CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 3 de septiembre de 2015 (1)

Asunto C‑333/14

The Scotch Whisky Association y otros

contra

The Lord Advocate,

The Advocate General for Scotland

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Session, Scotland (Reino Unido)]

«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de mercancías — Restricciones cuantitativas — Medidas de efecto equivalente — Normativa nacional que fija un precio mínimo de venta al por menor de bebidas alcohólicas — Justificación — Protección de la salud — Proporcionalidad»

1.        Para reducir el consumo del alcohol, el Parlamento escocés adoptó, el 24 de mayo de 2012, la Alcohol (Minimum Pricing) (Scotland) Act 2012, (2) por la que se prohíbe la venta de alcohol a un precio inferior a un mínimo que se calcula en función del contenido en alcohol. A raíz de la aprobación de esta Ley, los Scottish Ministers adoptaron el Alcohol (Minimum Price per Unit) Order 2013, (3) por el que se fija el precio mínimo por unidad de alcohol (4) («minimum price per unit») (5) en 0,50 libras esterlinas (GBP).

2.        En un litigio entre tres asociaciones de productores de bebidas alcohólicas (The Scotch Whisky Association, la Confédération européenne des producteurs de spiritueux y el Comité européen des entreprises de vins —CEEV—), (6) de una parte, y el Lord Advocate y el Advocate General for Scotland, de otra, la Court of Session (Reino Unido) ha planteado al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con objeto de que se dilucide si la fijación de un precio mínimo es compatible, por un lado, con el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n^o 922/72, (CEE) n^o 234/79, (CE) n^o 1037/2001 y (CE) n^o 1234/2007 (7) y, por otro, con los artículos 34 y 36 TFUE.

3.        En las presentes conclusiones, analizaré, en primer lugar, la compatibilidad de la normativa controvertida con el Reglamento único para las OCM. A este respecto, sostendré que este Reglamento debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece un precio mínimo de venta al por menor para el vino en función de la cantidad de alcohol que contenga el producto vendido, siempre que esta normativa esté justificada por los objetivos de protección de la salud humana y, en particular, de lucha contra el consumo excesivo de alcohol, y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

4.        En segundo lugar, analizaré la normativa controvertida a la luz de lo dispuesto en los artículos 34 y 36 TFUE.

5.        Después de comprobar que esta normativa constituye un obstáculo en el sentido del artículo 34 TFUE, ya que puede privar a algunos productores o importadores de bebidas alcohólicas de la ventaja competitiva que puede resultar de precios de coste inferiores, sostendré que, para apreciar si una medida respeta el principio de proporcionalidad, corresponde al juez nacional:

–        verificar si los elementos de prueba que el Estado miembro debe presentarle permiten considerar razonablemente que los medios elegidos son adecuados para realizar el objetivo perseguido y que, al efectuar esta elección, el Estado miembro no ha rebasado su margen de apreciación, y

–        tener en cuenta el grado en que esta medida atenta contra la libre circulación de mercancías cuando se compara con las medidas alternativas que permitirían alcanzar el mismo objetivo y cuando se ponderan todos los intereses en juego.

6.        Sostendré además que cuando, como sucede en el caso de autos, el juez nacional conoce de un recurso contencioso-administrativo contra una normativa nacional que todavía no ha entrado en vigor y que sigue siendo, en parte, un mero proyecto, éste debe, a fin de apreciar la proporcionalidad de esta normativa con el objetivo perseguido, examinar no sólo los elementos de los que disponían las autoridades nacionales y que éstas analizaron durante la elaboración de la normativa, sino también el conjunto de elementos de hecho existentes en la fecha en la que resuelve. Precisaré que no existen restricciones específicas a la facultad del juez nacional de examinar estos documentos distintas de las que se derivan de la aplicación del principio de contradicción y, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad, las disposiciones procesales nacionales que regulan la presentación de pruebas ante los tribunales.

7.        Por último, expondré que un Estado miembro, con el fin de perseguir el objetivo de luchar contra el consumo excesivo de alcohol, finalidad comprendida en el objetivo de protección de la salud pública, sólo podrá optar por una normativa que fija un precio mínimo de venta al por menor de bebidas alcohólicas, restringe los intercambios dentro de la Unión y distorsiona la competencia, en lugar de por un incremento de la tributación de estos productos, si demuestra que la medida adoptada presenta mayores beneficios o menores inconvenientes que la medida alternativa. Añadiré que el hecho de que la medida alternativa de una mayor tributación pueda tener otras ventajas al contribuir al objetivo general de luchar contra el consumo excesivo de alcohol no justifica que pueda descartarse dicha medida en beneficio de la medida de PMU.

I.      Marco normativo

A.      Derecho de la Unión

1.      Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

8.        Con arreglo al artículo 39 TFUE, apartado 1, letras c) y e), los objetivos de la política agrícola común (PAC) serán estabilizar los mercados y asegurar al consumidor suministros a precios razonables.

9.        El artículo 40 TFUE prevé que, para alcanzar los objetivos previstos en el artículo 39, se crea una organización común de los mercados agrícolas (8) que podrá comprender, en particular, «la regulación de precios».

10.      El artículo 43 TFUE, apartado 3, establece que el Consejo, a propuesta de la Comisión, adoptará, en particular, «las medidas relativas a la fijación de los precios».

2.      La OCM

11.      El Reglamento único para las OCM crea una OCM que incluye, en particular, los vinos.

12.      El artículo 167 de este Reglamento, titulado «Normas de comercialización para mejorar y estabilizar el funcionamiento del mercado común de los vinos», prevé en su apartado 1:

«Con el fin de mejorar y estabilizar el funcionamiento del mercado común en el sector de los vinos, incluidas las uvas, los mostos y los vinos de los que procedan, los Estados miembros productores podrán establecer normas de comercialización para regular la oferta, en particular mediante las decisiones adoptadas por las organizaciones interprofesionales reconocidas conforme a los artículos 157 y 158.

Dichas normas serán acordes con el objetivo que se persiga y no podrán:

a)      tener por objeto ninguna transacción posterior a la primera comercialización del producto de que se trate;

b)      disponer la fijación de precios, incluyendo aquellos fijados con carácter indicativo o de recomendación.

[...]»

B.      Derecho del Reino Unido

13.      De conformidad con el artículo 1, apartado 2, de la Ley de 2012, el alcohol no podrá venderse por debajo de un precio mínimo que se calculará según la fórmula «PMU x S –x V x 100». (9)

14.      La Ley de 2012 remite al Decreto la fijación del PMU, así como la fecha de su entrada en vigor.

15.      Los Scottish Ministers adoptaron el proyecto de Decreto para su aprobación por el Parlamento escocés, fijando el importe del PMU en 0,50 GBP.

II.    Litigio principal y petición de decisión prejudicial

16.      A raíz de la aprobación de la Ley de 2012, The Scotch Whisky Association y otros interpusieron un recurso contencioso-administrativo («judicial review») contra esta Ley y el proyecto de Decreto de 2013.

17.      Después de que la Court of Session, Outer House, desestimara dicho recurso en primera instancia, The Scotch Whisky Association y otros interpusieron recurso de apelación.

18.      Mediante resolución de 3 de julio de 2015, la Court of Session, Extra Division, Inner House, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Conforme a una interpretación correcta del Derecho de la Unión sobre la organización común del mercado del vino, en particular, del [Reglamento único para las OCM], ¿están facultados los Estados miembros para adoptar una medida nacional que establece un precio mínimo de venta de vino al por menor en función de la cantidad de alcohol presente en el producto vendido y que, por tanto, se aparta del principio de libre determinación de los precios por las fuerzas del mercado que rige el mercado del vino?

2)      A efectos de la justificación de una medida con arreglo al artículo 36 TFUE, si:

–      un Estado miembro ha llegado a la conclusión de que, para proteger eficazmente la salud humana, conviene incrementar el coste del consumo de un artículo, en el caso de autos, de las bebidas alcohólicas, para todos los consumidores o para una categoría de ellos, y

–      el Estado miembro puede exigir sobre dicho artículo impuestos especiales o de otro tipo (incluidos tributos o exacciones basados en el contenido de alcohol, el volumen, el valor, o una combinación de estos criterios fiscales),

¿está facultado un Estado miembro con arreglo al Derecho de la Unión para prescindir de los mecanismos fiscales de incremento del precio de venta al público y aplicar medidas legislativas de fijación de un precio mínimo de venta al por menor, que distorsionan el comercio y la competencia en el seno de la Unión y, en caso afirmativo, en qué condiciones?

3)      Cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe resolver sobre si una disposición legal que constituye una restricción cuantitativa al comercio incompatible con el artículo 34 TFUE puede estar justificada en virtud del artículo 36 TFUE por razón de la protección de la salud humana, ¿debe limitarse dicho órgano jurisdiccional a examinar exclusivamente la información, pruebas y demás documentos de que disponía el legislador en el momento de adoptar la norma y que tomó en consideración a tales efectos? En caso de respuesta negativa, ¿qué otras limitaciones son aplicables a la facultad del órgano jurisdiccional de tener en cuenta todo tipo de documentos y pruebas disponibles presentadas por las partes en el momento en el que el órgano jurisdiccional nacional adopte su decisión?

4)      Cuando al interpretar y aplicar el Derecho de la Unión un órgano jurisdiccional de un Estado miembro debe analizar la alegación de las autoridades nacionales de que una medida que constituye una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 TFUE está justificada por una excepción, en interés de la protección de la salud humana, con arreglo al artículo 36 TFUE, ¿en qué medida está obligado o autorizado el órgano jurisdiccional nacional a formarse una opinión objetiva, tomando en consideración los documentos que obran en su poder, sobre la eficacia de la medida para lograr el objetivo que se invoca, la disponibilidad de medidas alternativas al menos igual de eficaces y que distorsionen menos la competencia en el seno de la Unión y la proporcionalidad general de dicha medida?

5)      En el marco de un litigio sobre si una medida está justificada por la protección de la salud humana con arreglo al artículo 36 TFUE, al considerar la existencia de otra medida alternativa que no distorsiona o que distorsiona en menor medida el comercio y la competencia dentro de la Unión, ¿es legítimo descartar dicha medida alternativa alegando que sus efectos pueden no ser exactamente equivalentes a los de la medida impugnada en virtud del artículo 34 TFUE, sino que puede aportar otros beneficios adicionales y responde a un objetivo general más amplio?

6)      Para analizar si una medida nacional, que se ha admitido o declarado que constituye una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 TFUE, y que se pretende justificar con arreglo al artículo 36 TFUE, y, en particular, para apreciar su proporcionalidad, ¿hasta qué punto el órgano jurisdiccional competente puede tener en cuenta su propia apreciación acerca de la naturaleza y el grado de infracción de esa medida, como restricción cuantitativa contraria al artículo 34 TFUE?»

III. Análisis

A.      Sobre la competencia del Tribunal de Justicia

19.      Esta petición de decisión prejudicial presenta la particularidad de haberse planteado en un procedimiento que tiene por objeto controlar la conformidad a Derecho de una ley nacional que todavía no ha entrado en vigor y de un decreto de desarrollo que continúa siendo un mero proyecto.

20.      Esta particularidad no puede cuestionar la admisibilidad de esta petición, que responde a una necesidad objetiva y no hipotética para la resolución del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente.

21.      A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido ya la admisibilidad de cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de acciones preventivas de carácter declarativo y que, al pronunciarse sobre la admisibilidad de peticiones de decisión prejudicial formuladas en el marco del recurso contencioso-administrativo que prevé el Derecho del Reino Unido, ha aceptado la posibilidad de que los particulares aleguen ante los órganos jurisdiccionales nacionales la invalidez de un acto de la Unión de alcance general, aun cuando no se hayan ya adoptado efectivamente en el Derecho nacional medidas para la aplicación de dicho acto. Según el Tribunal de Justicia, a este respecto, basta con que el órgano jurisdiccional nacional conozca de un litigio real en el que se plantee, con carácter incidental, la cuestión de la validez de tal acto. (10)

22.      En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende que The Scotch Whisky Association y otros interpusieron, ante la Court of Session, un recurso contencioso-administrativo con objeto de impugnar la compatibilidad con el Derecho de la Unión, por una parte, de una medida adoptada por el legislador escocés cuya aplicación efectiva está supeditada a la adopción por el Gobierno de un decreto de desarrollo y, por otra, del proyecto de Decreto.

23.      En consecuencia, para la resolución del litigio principal, que no presenta carácter hipotético, el órgano jurisdiccional remitente debe hallar respuesta a una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión a fin de poder comprobar si la normativa nacional es compatible o no con dicho Derecho.

24.      De ello se deriva que el Tribunal de Justicia es competente para responder a la petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Session.

B.      Sobre las cuestiones prejudiciales

1.      Compatibilidad del PMU con el Reglamento único para las OCM

25.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del Reglamento único para las OCM deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, que establece un precio mínimo de venta al por menor para el vino en función de la cantidad de alcohol presente en el producto vendido.

26.      Para ilustrar dicha cuestión, la Court of Session expone que, a primera vista, una medida nacional que establece un precio mínimo de venta al por menor es incompatible con el Reglamento único para las OCM cuando, como ocurre en la actual OCM vitivinícola, el mercado está estructurado sobre la base de la libre determinación de los precios. No obstante, manifiesta sus dudas a este respecto preguntándose, en particular, sobre los efectos de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que ha incluido la PAC en el ámbito de la competencia compartida entre la Unión y sus Estados miembros.

27.      En primer lugar, procede observar que el hecho de que la PAC sea en la actualidad, con arreglo al artículo 4 TFUE, apartado 2, letra d), una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros no parece incidir necesariamente en la respuesta que ha de darse a la cuestión planteada. Si bien este cambio no carece de consecuencias, (11) la competencia conferida a los Estados miembros sólo podrá ser ejercida, como resulta del artículo 2 TFUE, apartado 2, «en la medida» en que la Unión no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla. (12) En consecuencia, una competencia compartida, por su naturaleza, puede convertirse en una competencia exclusiva por su ejercicio, toda vez que la Unión adopte medidas en el ámbito considerado y, por tanto, prive a los Estados miembros de su potestad normativa en virtud de la preferencia derivada de la «ocupación del terreno» por las medidas adoptadas en el ámbito de la Unión.

28.      Queda por determinar si la Unión ha ejercido sus competencias y, por tanto, ha privado a los Estados miembros de su potestad normativa.

29.      En el ámbito de la PAC, el Tribunal de Justicia ha declarado, de manera general, que los textos que regulaban en la década de los ochenta la OCM vitivinícola constituían un «sistema completo», «especialmente en materia de precios de intervención, de régimen de intercambios con países terceros, de normas relativas a la producción y a determinadas prácticas enológicas así como en lo relativo a los requisitos de designación de los vinos y de etiquetado». (13) De ello dedujo que los Estados miembros habían dejado de tener competencia en la materia, salvo disposición especial en sentido contrario. (14)

30.      Además, por lo que respecta, más concretamente, a las normas relativas a la limitación de precios por parte de las OCM, el Tribunal de Justicia, partiendo de la premisa de que éstas se basan en el principio del mercado abierto, en virtud del cual todo productor tiene libre acceso en condiciones efectivas de competencia y cuyo funcionamiento se halla regulado únicamente por los instrumentos previstos por éstas, ha declarado en numerosas ocasiones que, en los ámbitos cubiertos por una OCM, y con mayor razón cuando la OCM se basa en un régimen común de precios, los Estados miembros carecen de competencia para intervenir por medio de disposiciones nacionales unilateralmente adoptadas en el mecanismo de formación de precios regulados por la OCM. (15) De acuerdo con esta misma jurisprudencia, las disposiciones de un reglamento agrícola comunitario que establezca un régimen de precios aplicable a las fases de producción y de comercio al por mayor dejan intacta la competencia de los Estados miembros para, sin perjuicio de lo previsto en otras disposiciones de los Tratados, adoptar las medidas que se estimen apropiadas en materia de formación de precios en las fases de comercio al detalle y de consumo. (16)

31.      Sin embargo, las OCM han experimentado un profundo cambio en los últimos veinte años. Inicialmente basada en un lógica consistente en garantizar los ingresos de los agricultores interesados mediante un régimen de precios y de intervenciones, (17) la OCM vitivinícola ha sido objeto de numerosas modificaciones que, como subraya la Comisión, han llevado progresivamente al abandono de los regímenes clásicos de intervención en favor de una liberalización del mercado vitivinícola, de forma que los precios se fijan por la libre interacción entre la oferta y la demanda.

32.      De este modo, en lo que respecta a las características actuales de la OCM vitivinícola, que ha pasado a ser un mero componente de la OCM única, es preciso señalar que ésta ya no se basa en un régimen común de precios cuyo funcionamiento pueda ser modificado a través de medidas adoptadas unilateralmente por los Estados miembros.

33.      Si bien es cierto que el Reglamento único para las OCM incluye, en su artículo 167, apartado 1, letra b), una disposición relativa a la fijación de precios, en virtud de la cual los Estados no podrán disponer la fijación de precios, incluyendo aquellos fijados con carácter indicativo o de recomendación, debe señalarse que, tal como sostienen acertadamente el Lord Advocate, el Gobierno del Reino Unido, Irlanda y la Comisión, esta disposición, que reproduce literalmente el tenor del artículo 67, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 479/2008, (18) tiene un alcance limitado, dado que únicamente pretende especificar el alcance de la potestad conferida a los Estados miembros por el artículo 167, apartado 1, primera frase, del Reglamento único para las OCM para definir las normas de comercialización relativas a la regulación de la oferta. De conformidad con el objetivo de la libre competencia, esta potestad no puede entenderse en el sentido de que autoriza la adopción de legislaciones nacionales que tienen por objeto, en particular, permitir o favorecer la aplicación de decisiones en virtud de la cuales las organizaciones interprofesionales fijen el precio del vino. Esta interpretación se ve corroborada por el considerando 44 del Reglamento nº 479/2008, que establece que, si bien es cierto que con el fin de mejorar el funcionamiento del mercado de los vinos los Estados miembros deben poder aplicar las decisiones adoptadas por las organizaciones interprofesionales, las prácticas que puedan falsear la competencia deberán quedar excluidas, no obstante, del ámbito de aplicación de esas decisiones.

34.      Por lo tanto, llego a la conclusión de que ya no existe en el Reglamento único para las OCM ningún régimen de fijación de precios que tenga por efecto que una normativa de fijación de un precio mínimo de venta al por menor de bebidas alcohólicas, incluido el vino, sea contraria, por su propia naturaleza, a este régimen, infringiéndolo directamente.

35.      Dado que queda descartada la hipótesis de una colisión frontal entre la normativa controvertida en el litigio principal y el Reglamento único para las OCM, hay que determinar si dicha normativa vulnera el principio del artículo 4 TFUE, apartado 3, por poner en peligro los objetivos o el funcionamiento de la OCM en el sector de los vinos. En efecto, se desprende de reiterada jurisprudencia que, ante un reglamento que establezca una organización común de mercados en un sector determinado, los Estados miembros tienen que abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda significar una excepción o infrinja dicho reglamento. (19)

36.      La Comisión sostiene que las medidas adoptadas por los Estados miembros en lo que respecta a la venta al por menor, como un sistema de precios mínimos, podrían poner en peligro a la OCM vitivinícola de dos formas diferentes, ya sea impidiendo a los operadores aprovechar plenamente las ventajas competitivas que podría ofrecer una OCM menos intervencionista, o influyendo sobre el «conjunto de programas cuidadosamente articulado de ayuda a los agricultores» (20) que dependen, en parte, de factores dependientes de la demanda de productos vinícolas por parte del consumidor final, sobre la que repercutiría de manera directa el precio de venta al por menor. Según la Comisión, si varios Estados miembros aprobasen y, posteriormente, adoptasen, el sistema de PMU, el supuesto normativo en el que se fundamenta el actual Reglamento único para las OCM, basado en una estructura equilibrada de la oferta y de la demanda, y en la libre fijación de los precios por las fuerzas del mercado, resultaría inoperante.

37.      A este respecto, conviene destacar que, tras recordar que se desprende del artículo 39 TFUE que se reconoce al mismo tiempo la primacía de la política agrícola frente a los objetivos del Tratado en materia de competencia y la facultad del Consejo de decidir en qué medida las normas sobre la competencia deben aplicarse en el sector agrícola, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que las OCM de los productos agrícolas «no constituyen un espacio exento de competencia» (21) y que «el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados de los productos agrícolas forma parte de los objetivos de la PAC». (22) De este modo, a falta de un mecanismo de fijación de precios, la libre determinación del precio de venta constituye la expresión, en los sectores cubiertos por una OCM, del principio de libre circulación de mercancías en condiciones de competencia efectiva.

38.      Pues bien, estimo incuestionable que la fijación del precio mínimo de venta al por menor de un producto por parte de uno o varios Estados miembros puede menoscabar la ventaja competitiva que podría derivarse de unos precios de coste inferiores y ocasionar, por tanto, una distorsión de la competencia entre productores situados en Estados miembros diferentes. A este respecto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha constatado y tomado en consideración reiteradamente el efecto anticompetitivo de una normativa que fija un precio mínimo. (23)

39.      En contra de lo que aduce Irlanda, creo que el órgano jurisdiccional remitente estimó con razón que una medida nacional que vulnera el principio de libre determinación de los precios por el juego de la oferta y la demanda es, en principio, incompatible con el Reglamento único para las OCM que, en la medida en que ya no incluye un mecanismo de fijación de precios, se basa en el mantenimiento de una competencia efectiva entre los fabricantes de un mismo producto.

40.       No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas ocasiones que el establecimiento de una OCM no impide a los Estados miembros aplicar las normas nacionales que persigan un objetivo de interés general distinto de los cubiertos por la organización común de mercados, aunque dicha normativa pueda tener incidencia sobre el funcionamiento del mercado en el sector de que se trate. (24) En consecuencia, la consecución de un objetivo legítimo, como la protección de la salud pública, puede justificar la actuación de las autoridades nacionales aun cuando se haya establecido una OCM.

41.      Ahora bien, aunque es cierto que, por una parte, el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que los objetivos de la PAC no pueden perseguirse «sin tener en cuenta» las exigencias de interés general, como la protección de la salud y la vida de los animales, (25) y que la protección de la salud «contribuye a la consecución de los objetivos de la [PAC]» (26) previstos en el artículo 39 TFUE, apartado 1, especialmente cuando la producción agrícola depende directamente de su venta a consumidores cada vez más preocupados por su salud (27) y, por otra, el Reglamento único para las OCM incluye varias disposiciones que incorporan preocupaciones relativas a la protección de la salud humana o animal, (28) no es menos cierto que este Reglamento no persigue específicamente realizar, a escala de la Unión, el objetivo de proteger la salud, en general, ni el de luchar contra el consumo excesivo de alcohol, en particular.

42.      Por otra parte, la protección de la salud constituye un objetivo ciertamente real, pero accesorio, de la PAC, de manera que los Estados miembros pueden invocar este objetivo para justificar una normativa nacional que afecte al funcionamiento de la OCM en el sector de que se trate.

43.      Máxime habida cuenta de que el artículo 168 TFUE, apartado 5, excluye toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros destinadas a proteger y mejorar la salud humana, y que el recurso a otras disposiciones del Derecho originario como base jurídica no puede ser utilizado para eludir esta exclusión expresa. (29)

44.      A la luz de las consideraciones anteriores, estimo que la existencia de una OCM que cubre el sector vitivinícola no se opone a que las autoridades nacionales ejerzan su competencia de adoptar medidas encaminadas a proteger la salud y, en particular, a luchar contra el abuso del alcohol. Sin embargo, cuando la medida nacional vulnere el principio de libre determinación del precio de venta, que constituye un elemento integrante del Reglamento único para las OCM, el principio de proporcionalidad exige que dicha medida persiga efectivamente el objetivo de protección de la salud humana y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

45.      Como sugiere la Comisión, creo que el examen de la proporcionalidad de la medida debe efectuarse en el contexto del análisis que ha de realizarse en el marco del artículo 36 TFUE.

46.      Por consiguiente, propongo responder a la primera cuestión que el Reglamento único para las OCM debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un precio mínimo de venta al por menor del vino en función de la cantidad de alcohol presente en el producto vendido, siempre que esta normativa esté justificada por los objetivos de proteger la salud humana y, en particular, por el de luchar contra el consumo excesivo de alcohol, y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

2.      La compatibilidad del PMU con el artículo 34 TFUE

a)      Observaciones preliminares

47.      Procede hacer notar que el órgano jurisdiccional remitente parte de la premisa de que la medida controvertida debe calificarse de «medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación», prohibida por el 34 TFUE. Desde mi punto de vista, el hecho de que las partes del litigio principal estén de acuerdo sobre esta calificación no exime al Tribunal de Justicia de comprobar si esta premisa es exacta, puesto que su carácter erróneo dispensaría de comprobar la existencia de una justificación en virtud del artículo 36 TFUE.

48.      A fin de poder responder a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, es preciso indagar si el PMU constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación.

b)      Existencia de una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación

49.      La problemática planteada por el examen de la normativa controvertida a la luz del artículo 34 TFUE obliga a cotejar la evolución de la jurisprudencia general relativa a la interpretación del concepto de medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación con la jurisprudencia específica acerca de las normativas sobre precios.

50.      No es mi intención explayarme sobre la evolución, sobradamente conocida, de la jurisprudencia relativa a la interpretación de dicho concepto.

51.      Me limitaré a recordar de forma sucinta que, en su sentencia Dassonville, (30) el Tribunal de Justicia definió la medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación, en el sentido del artículo 34 TFUE, como «toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario». (31)

52.      Posteriormente, en su sentencia Keck y Mithouard, (32) el Tribunal de Justicia declaró que la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar el comercio entre los Estados miembros, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros. (33)

53.      En su posterior sentencia Comisión/Italia, (34) el Tribunal declaró que han de considerarse medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación las medidas adoptadas por un Estado miembro que tienen por objeto o efecto tratar de manera menos favorable a los productos que provienen de otros Estados miembros, así como las normas relativas a requisitos que deben cumplir dichas mercancías, aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos. Según esta misma sentencia, también se engloba en el mismo concepto «cualquier otra medida que obstaculice el acceso al mercado de un Estado miembro de los productos originarios de otros Estados miembros». (35)

54.      La segunda construcción jurisprudencial en virtud de la cual procede apreciar la naturaleza de la normativa controvertida es la relativa a la interpretación de las normativas en materia de fijación de los precios, en concreto las relativas a la fijación de un precio mínimo. Según esta jurisprudencia, resultante de la sentencia van Tiggele, (36) las normativas nacionales que fijan un precio mínimo constituyen una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación, prohibida por el artículo 34 TFUE, en la medida en que, aun aplicándose indistintamente a los productos nacionales y a los importados, puede perjudicar la comercialización de estos últimos, al impedir que su precio de coste inferior se repercuta en el precio de venta al consumidor. (37)

55.      La aproximación de estas dos líneas de jurisprudencia plantea dos series de cuestiones referentes, por un lado, al objeto de las medidas de determinación de precios y, por otro, a los criterios relativos a la obstaculización. Por una parte, ¿debería calificarse una normativa como la controvertida en el litigio principal de simple «modalidad de venta», en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard? (38) Por otra, ¿coincide el criterio basado en la existencia de un obstáculo para la realización de la posible ventaja competitiva resultante de unos precios de coste inferiores de los productos importados frente a los productos nacionales con el criterio de la discriminación del acceso al mercado?

56.      A este respecto, la mayoría de las partes interesadas que han presentado observaciones defienden, invocando principalmente la sentencia van Tiggele, (39) la interpretación según la cual la normativa controvertida en el litigio principal debe calificarse de obstáculo a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, prohibido por el artículo 34 TFUE. No obstante, en sus observaciones escritas, Irlanda alegó que esta normativa constituye una simple «modalidad de venta», en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard, (40) de manera que no entraría en el ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE. En lo que respecta al Gobierno finlandés, considera que existen dudas a este respecto. Por su parte, la Comisión señala que la jurisprudencia resultante de la sentencia van Tiggele (41) es aplicable cuando los precios mínimos originan una discriminación contra las importaciones al impedir o dificultar su acceso al mercado.

57.      No creo que sea necesario analizar la medida controvertida en el litigio principal a la luz de la distinción entre dos categorías de normativas, a saber, las que determinan los requisitos que deben cumplir los productos y las que limitan o prohíben determinadas modalidades de venta.

58.      En efecto, me consta que se engloba en el concepto de medida de efecto equivalente cualquier otra medida que obstaculice el acceso al mercado de un Estado miembro de los productos originarios de otros Estados miembros. Según la formulación ya usual de la jurisprudencia, el artículo 34 TFUE refleja la obligación de respetar los principios de no discriminación y de reconocimiento mutuo de los productos legalmente fabricados y comercializados en otros Estados miembros, así como la de garantizar a los productos de la Unión un acceso libre a los mercados nacionales. (42) De esta declaración de principios se desprende que una medida nacional puede constituir un obstáculo no sólo cuando, siendo una modalidad de venta, sea discriminatoria, de hecho o de Derecho, sino también cuando, con independencia de su naturaleza, dificulte el acceso al mercado del Estado miembro de que se trate. En consecuencia, si se constata un obstáculo al acceso al mercado, no será necesario efectuar un examen comparativo entre la situación de los productos nacionales y la de los productos importados para establecer una diferencia de trato entre los dos.

59.      En mi opinión, la neutralización de la ventaja competitiva resultante de una importación, que constituye el criterio distintivo de la normativa sobre precios, caracteriza por sí misma el efecto de obstáculo de acceso al mercado. En efecto, la prohibición de la venta al por menor por debajo de un precio mínimo priva a los operadores de otros Estados miembros de la posibilidad de comercializar sus productos a un precio de venta que repercuta sus eventuales precios de coste inferiores y dificulta de este modo el acceso de estos últimos al mercado de que se trate.

60.      En consecuencia, la normativa controvertida en el litigio principal, respecto de la que no se discute que se aplica indistintamente a todos los operadores afectados que ejercen su actividad en el territorio nacional, debe ser considerada como una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación contraria al artículo 34 TFUE en la medida en que puede constituir un obstáculo al acceso al mercado, por el mero hecho de que impide que el precio de coste inferior de los productos importados pueda repercutir en el precio de venta del consumidor.

61.      Por tanto, únicamente examinaré la naturaleza de la medida controvertida en el litigio principal a la luz de la distinción resultante de la sentencia Keck y Mithouard (43) a mayor abundamiento.

62.      En su sentencia Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft, (44) el Tribunal de Justicia declaró que, en la medida en que una normativa nacional sobre el precio de los libros que prohíbe, en particular, a los importadores fijar un precio de venta inferior al establecido o recomendado por el editor para el Estado de edición «no se refiere a las características de dichos productos sino únicamente a sus modalidades de venta», debe considerarse referida a modalidades de venta en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard. (45) (46)

63.      A mi juicio, cabe afirmar lo mismo de la normativa controvertida en el litigio principal. En apoyo de esta tesis, señalaré que la sentencia Keck y Mithouard (47) se refería a una prohibición de reventa a pérdida, mientras que la sentencia Belgapom, (48) siguiendo la misma corriente jurisprudencial, calificó de «modalidad de venta» una normativa que prohibía cualquier venta que sólo produjera un margen de beneficio extremadamente reducido. Pues bien, en mi opinión, una normativa nacional que prohíbe la venta de un producto a un precio inferior al calculado en función del contenido en alcohol, imponiendo al vendedor un margen de beneficio mínimo, tiene el mismo efecto restrictivo sobre la libertad de fijación de precios. En consecuencia, al igual que estas normativas o que la normativa nacional controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia Fachverband der Buch‑ und Medienwirtschaft, (49) ésta puede incluirse en la categoría de modalidades de venta.

64.      Sin embargo, la calificación de «modalidad de venta» no significa que la medida controvertida en el litigio principal no pueda constituir un obstáculo en el sentido del artículo 34 TFUE. Si bien es cierto que se aplica a todos los operadores afectados, falta aún por demostrar, empleando los términos de la sentencia Keck y Mithouard, (50) que afecte «del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». (51) Así pues, cuando existe una discriminación, la medida no queda excluida del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE.

65.      Por tanto, la cuestión que debe formularse es si el criterio establecido por la sentencia van Tiggele, (52) acerca de la existencia de una neutralización de la ventaja competitiva resultante de una importación, que caracteriza ciertamente el efecto del obstáculo para acceder al mercado, puede demostrar asimismo la existencia de una discriminación. El alcance de este criterio ha suscitado dudas doctrinales que demuestran la dificultad de su estudio desde la perspectiva de la discriminación. (53) Aunque, desde mi punto de vista, me parece más coherente y lógico sostener que el objetivo de dicho criterio es detectar directamente el efecto de obstáculo al acceso al mercado, independientemente de toda consideración relativa a una afectación ilegal de los productos importados respecto de los productos nacionales, considero no obstante que permite asimismo demostrar la existencia de una discriminación. La formulación de la sentencia van Tiggele (54) permite, en efecto, una interpretación desde el punto de vista de la discriminación, dado que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «el establecimiento, por una autoridad nacional, de precios o márgenes de beneficios a un determinado nivel, de forma que los productos importados resulten desfavorecidos con respecto a los productos nacionales idénticos podría constituir un obstáculo a la exportación [...] porque quedase neutralizada la ventaja competitiva derivada de un precio de coste inferior». (55) Por tanto, parece que este razonamiento se basa en la comparación entre dos productos idénticos, uno nacional y otro importado, que se beneficia de una ventaja competitiva que queda neutralizada por la medida controvertida.

66.      Pues bien, la resolución de remisión contiene los elementos de un análisis comparativo que, en cualquier caso, ponen en evidencia el carácter discriminatorio de la normativa controvertida. En efecto, de las apreciaciones de la Court of Session se desprende que, según las estadísticas sobre el porcentaje de bebidas alcohólicas vendidas fuera de las categorías de restaurantes de comida rápida a un precio inferior al PMU, se ha vendido un porcentaje mayor de vino importado de los Estados miembros que de vinos del Reino Unido a un precio inferior al PMU. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente indica, a pesar de que hace constar que no dispone de estadísticas sobre el resto de bebidas alcohólicas, que no se cuestiona que se hayan vendido a precios unitarios inferiores a 0,50 GBP volúmenes significativo de cervezas y bebidas espirituosas originarias de Estados miembros distintos del Reino Unido.

67.      Al privar a los operadores de otros Estados miembros que comercializan productos importados vendidos hasta ese momento a un precio inferior al PMU de la posibilidad de comercializar tales productos a un precio de venta en el que se repercutan sus precios de coste eventualmente inferiores, la prohibición de venta al por menor por debajo de un precio mínimo resulta perjudicial para estos productos en comparación con los productos nacionales idénticos.

68.      La normativa controvertida en el litigio principal, cuya aplicación indiscriminada a todos los operadores afectados que ejercen su actividad en el territorio nacional no se discute, debe considerarse, por lo tanto, como una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación contraria al artículo 34 TFUE.

69.      En definitiva, independientemente de la perspectiva que se analice, la normativa controvertida en el litigio principal resulta contraria al 34 TFUE.

70.      Por tanto, procede analizar si este obstáculo tiene una justificación objetiva.

c)      Sobre la justificación del obstáculo a la libre circulación de mercancías

71.      Un obstáculo a la libre circulación de mercancías puede estar justificado por las razones de interés general enumeradas en el artículo 36 TFUE o por exigencias imperativas. En ambos casos, sin embargo, las restricciones impuestas por los Estados miembros deben cumplir los requisitos de proporcionalidad derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

72.      A este respecto, para que una normativa nacional se ajuste al principio de proporcionalidad, es necesario comprobar no sólo que los medios elegidos sean apropiados para garantizar la realización del objetivo pretendido, sino también que no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo. (56)

73.      Pese a que, con frecuencia, los términos empleados usualmente por el Tribunal de Justicia parecen aplicarse únicamente a dos etapas diferentes del control de proporcionalidad, el enfoque seguido para determinar si una medida nacional es proporcionada suele desglosarse en tres etapas sucesivas.

74.      La primera etapa, que consiste en una prueba de aptitud o adecuación, persigue verificar que el acto adoptado es idóneo para la consecución del objetivo que se pretende.

75.      La segunda etapa, relativa a la prueba de necesidad, a veces también denominada «prueba del obstáculo mínimo», consiste en comparar la medida nacional controvertida con las soluciones alternativas que permitirían alcanzar el mismo objetivo que el que prevé la primera, pero aportando menores restricciones a los intercambios.

76.      En la tercera etapa, que consiste en una prueba de proporcionalidad en sentido estricto, se ponderan los intereses en juego. Más concretamente, se relaciona, por una parte, la gravedad del perjuicio que la medida nacional ocasiona a la libertad de que se trate y, por otra, la aportación que podría suponer esta medida para la protección del objetivo perseguido.

77.      Antes de aplicar esta triple prueba a la normativa controvertida en el litigio principal, respondiendo de este modo a las cuestiones segunda y quinta planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, es preciso formular algunas precisiones previas sobre las modalidades de ejercicio del control de proporcionalidad a fin de responder a las cuestiones tercera, cuarta y sexta.

i)      Las modalidades de ejercicio del control de proporcionalidad

78.      Las cuestiones cuarta y sexta, que se refieren, de manera general, a la función del juez nacional en el ejercicio del control de proporcionalidad, se examinarán antes que la tercera cuestión, que se refiere, más concretamente, a los elementos de prueba en los que el juez nacional puede basarse.

–       Sobre la cuarta cuestión prejudicial

79.      Mediante su cuarta cuestión prejudicial, la Court of Session desea saber en qué medida un juez nacional, que ha de valorar si una normativa nacional está justificada por un objetivo previsto en el artículo 36 TFUE, debe formarse una opinión objetiva sobre la aptitud de la medida para la consecución de los objetivos previstos, sobre la posibilidad de lograr estos objetivos por otros medios menos restrictivos y, de manera general, sobre la proporcionalidad de la medida.

80.      Para ilustrar esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente expone que, si bien las partes del litigio principal no cuestionan que un Estado miembro dispone de un margen de apreciación para decidir el nivel de protección de la salud que desea, éstas discrepan acerca de si el juez nacional puede proceder a su propia valoración o si debe dejar al poder legislativo o reglamentario una amplia facultad para apreciar a la vez si sería posible una medida como mínimo igual de eficaz pero menos perjudicial y si la medida prevista satisface de forma general el criterio de proporcionalidad. Añade que los órganos nacionales de apelación del Reino Unido han efectuado diferentes interpretaciones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a saber, algunos aplican un criterio basado en el carácter manifiestamente idóneo de la decisión de las autoridades nacionales, y otros se limitan a determinar si existen objetivamente elementos que justifiquen la medida habida cuenta del objetivo perseguido.

81.      En el marco del reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, y el órgano jurisdiccional nacional, incumbe a este último apreciar finalmente la proporcionalidad, dado que es el único competente para valorar los elementos del litigio del que conoce e interpretar la legislación nacional aplicable. Por tanto, es el órgano jurisdiccional nacional quien ha de determinar, en definitiva, si la medida nacional controvertida en el litigio principal es apropiada para garantizar la realización del objetivo pretendido y si no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. No obstante, corresponde al Tribunal de Justicia facilitar al órgano jurisdiccional remitente precisiones destinadas a orientarle en su interpretación, en particular, acerca de los criterios que debe tener en cuenta para fundamentar su apreciación.

82.      A mi juicio, existen tres razones que justifican que el control jurisdiccional de la proporcionalidad de la medida se caracterice por una cierta moderación.

83.      En primer lugar, hay que tener presente que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, hay que reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación. (57) Este margen de apreciación se traduce lógicamente en una cierta flexibilización del control, que refleja la inquietud del juez nacional de no sustituir la apreciación de las autoridades nacionales por la suya propia.

84.      En segundo lugar, es necesario integrar la complejidad de las apreciaciones que deben llevarse a cabo y el margen de incertidumbre que existe en relación con los efectos de medidas como las controvertidas en el litigio principal.

85.      En tercer lugar, el Lord Advocate ha indicado en sus observaciones escritas que la Ley de 2012 obliga a los Scottish Ministers a evaluar el efecto de la fijación de un PMU y a presentar un informe dentro de los cinco años siguientes a la entrada en vigor de la normativa controvertida en el litigio principal, que en cualquier caso quedará derogada a los seis años, a menos que el Parlamento escocés decida mantenerla. A mi juicio, el carácter en cierto modo experimental o de vigencia determinada de esta normativa es un dato que el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, ya que parece establecer de antemano la revisión de dicha normativa si se considera que las razones que llevaron a su adopción han cambiado.

86.      No obstante, el margen de apreciación conferido a los Estados miembros no puede permitirles vaciar de contenido el principio de libre circulación de mercancías. En la medida en que el artículo 36 TFUE supone una excepción a este principio, corresponde a las autoridades nacionales, aun cuando disponen de un margen de apreciación, demostrar que la medida satisface el principio de proporcionalidad. Si este margen de apreciación puede ser mayor o menor según los intereses legítimos afectados, de manera que es difícil generalizar sobre la intensidad del control que el juez nacional debe realizar, considero que no es posible limitarse a la simple demostración del carácter manifiestamente desproporcionado de la medida, lo que finalmente llevaría a invertir la carga de la prueba.

87.      Por otra parte, independientemente de la amplitud del margen de apreciación, no es menos cierto que las razones justificativas que puede invocar un Estado miembro deben ir acompañadas de pruebas adecuadas o de un examen de la idoneidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado, así como de datos precisos en los que pueda sustentarse su alegación. (58)

88.      Por consiguiente, propongo que se responda a la cuarta cuestión que, para apreciar si una medida respeta el principio de proporcionalidad, corresponde al juez nacional comprobar si los elementos de prueba que el Estado miembro debe presentarle permiten estimar razonablemente que los medios elegidos son adecuados para la consecución del objetivo perseguido y que, al realizar dicha elección, el Estado miembro no rebasó su margen de apreciación.

–       Sobre la sexta cuestión prejudicial

89.      Mediante su sexta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en sustancia, si el grado en el que una medida nacional menoscaba la libre circulación de mercancías debe tenerse en cuenta para apreciar su proporcionalidad.

90.      El órgano jurisdiccional remitente justifica esta cuestión explicando la postura del Lord Advocate, que sostiene que, cuando se ha reconocido que una medida constituye una restricción al comercio, se excluirá del examen de proporcionalidad toda apreciación sobre la naturaleza y los efectos de la distorsión de la competencia.

91.      Si bien el grado en el que la medida nacional vulnera la libre circulación de mercancías es ajeno a la prueba de adecuación, que supone determinar que la medida, con independencia de su efecto restrictivo, puede contribuir efectivamente a la realización del objetivo perseguido, deberá tenerse en cuenta en las dos fases siguientes del control de proporcionalidad.

92.      La ponderación inherente al principio de proporcionalidad supone apreciar el carácter más o menos restrictivo de la medida adoptada comparándola con las medidas alternativas que podrían haberse aplicado. En consecuencia, se trata de verificar si no existe otra medida que permita lograr el mismo resultado causando un menor perjuicio a la libre circulación de mercancías.

93.      Asimismo, durante el examen de la proporcionalidad stricto sensu de la medida nacional, deberá tomarse en consideración el grado de obstaculización, lo que implica ponderar las ventajas e inconvenientes de esta medida averiguando, en particular, si el alcance de la restricción introducida en el comercio en el seno de la Unión guarda proporción con la importancia de los objetivos perseguidos y de los beneficios previstos.

94.      En consecuencia, procede responder a la sexta cuestión que el grado en que una medida nacional vulnera la libre circulación de mercancías deberá tenerse en cuenta cuando se realice la comparación con medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo y cuando se efectúe la ponderación de todos los intereses en juego.

–       Sobre la tercera cuestión prejudicial

95.      Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la proporcionalidad de una medida nacional debe apreciarse únicamente sobre la base de los elementos de hecho de los que disponen las autoridades del Estado miembro de que se trate en el momento de adoptar dicha medida y si existen otras limitaciones a las facultades del juez nacional.

96.      El órgano jurisdiccional remitente explica que las partes del litigio principal discrepan sobre el momento en que debe apreciarse la legalidad de la medida controvertida y, por tanto, sobre los elementos de prueba que el juez nacional puede examinar al efectuar el control de proporcionalidad. Señala que esta cuestión resulta decisiva en el presente asunto, dado que tiene nuevos estudios a su disposición que no han podido ser examinados ni por el legislador nacional ni, en algunos casos, por el órgano jurisdiccional de primera instancia.

97.      A diferencia del Lord Advocate, que estima que el juez nacional debe apreciar la legalidad de la medida en el momento de su adopción, de lo cual deduce que no pueden tomar en consideración los elementos que no han sido examinados por el legislador nacional, considero, al igual que The Scotch Whisky Association y otros, Irlanda, el Gobierno noruego, la Comisión y la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), que el juez nacional, en circunstancias como las del litigio principal, debe tener en cuenta todos los datos de los que dispone en el momento en que resuelve, ya sean datos existentes en el momento en que se adoptó la medida pero que no se han puesto en conocimiento del poder legislativo o reglamentario nacional o no han sido utilizados por éste, o datos posteriores a la adopción de la medida.

98.      Al parecer, de una reiterada jurisprudencia es posible deducir por analogía un argumento a favor de la tesis defendida por el Lord Advocate, según la cual, en el marco de un recurso de anulación, la legalidad de un acto de la Unión debe, en principio, apreciarse en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que el acto fue adoptado. (59) Según esta misma jurisprudencia, esta legalidad «no puede depender de consideraciones retrospectivas sobre su grado de eficacia» (60) y, cuando el legislador de la Unión se ve obligado a valorar los efectos futuros de una normativa que haya de adoptar y dichos efectos no pueden preverse con exactitud, su valoración únicamente puede ser censurada si resulta manifiestamente errónea a la vista de los datos de que disponía al adoptar dicha normativa. (61)

99.      No obstante, dos argumentos convergentes me llevan a defender la solución opuesta.

100. El primer argumento guarda relación con los principios de primacía y efectividad del Derecho de la Unión.

101. En su sentencia Seymour-Smith y Perez, (62) el Tribunal de Justicia señaló que las exigencias del Derecho de la Unión deben respetarse «en todo momento, ya sea el de la adopción de una medida, el de su ejecución o el de su aplicación a cada caso concreto». (63)

102. De esta jurisprudencia resulta que el control de legalidad de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales en razón de los motivos de interés general enumerados en el artículo 36 TFUE no debe revestir un carácter estático, sino dinámico cuando implique, como sucede en el litigio principal, la apreciación de datos que pueden evolucionar con el tiempo en función de numerosos parámetros sociales, como los hábitos de consumo de alcohol o la renta de los compradores, o el estado de los conocimientos científicos relativos al fenómeno estudiado.

103. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando un Estado miembro adopte una normativa nacional que se inserta en el marco de una política de protección de la salud humana y animal, estará obligado a revisar dicha normativa cuando se compruebe que las razones que han conducido a su adopción han sido modificadas, por ejemplo, tras la obtención de nuevos datos gracias a la investigación científica. (64)

104. Esta jurisprudencia tiene su reflejo en la jurisprudencia relativa a la aplicación del principio de cautela por parte de las instituciones de la Unión. Aun admitiendo que cuando surgen dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, aplicando el principio de cautela y de acción preventiva, las instituciones de la Unión pueden adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos, el Tribunal de Justicia declaró, en cambio, que cuando elementos nuevos modifican la percepción de un riesgo o muestran que ese riesgo puede limitarse mediante medidas menos rigurosas que las existentes, corresponde a las instituciones de la Unión y, en particular, a la Comisión, que tiene el poder de iniciativa, velar por que se adapte la normativa a los nuevos datos. (65)

105. Es cierto que imponer a los Estados miembros una obligación de adaptación o de actualización de la normativa en función de la evolución de los datos científicos no significa necesariamente que deba declararse ilegal una disposición que ha quedado desfasada y, por tanto, anularse con efecto retroactivo.

106. No obstante, procede señalar, y este es el segundo argumento, que el recurso contencioso-administrativo que The Scotch Whisky Association y otros han presentado reviste, como ya se ha señalado anteriormente, la peculiaridad de haber sido interpuesto contra una ley que todavía no ha entrado en vigor y un decreto que continúa siendo un simple proyecto.

107. En estas circunstancias particulares, es lógico entender que el momento pertinente para la apreciación de la conformidad con el Derecho de la Unión es el momento en el que el juez nacional resuelve. No tiene sentido decantarse por la fecha de adopción de la normativa, ya que el decreto, que forma parte integrante de la normativa cuya conformidad con el Derecho de la Unión se cuestiona, todavía no se ha adoptado. Tampoco es posible decantarse por la fecha de aplicación de dicha normativa al presente asunto, puesto que aún no ha sido aplicada.

108. Concluyo que el juez nacional debe examinar todos los documentos pertinentes que existen en el momento en que resuelve. Por otra parte, no existen restricciones específicas a la facultad del juez nacional de examinar estos documentos distintas de las inherentes a la aplicación del principio de contradicción y, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad, de las normas procesales nacionales que regulan la presentación de pruebas ante los tribunales.

109. En consecuencia, propongo responder a la tercera cuestión que, cuando, como en las circunstancias del litigio principal, un juez nacional conoce de un recurso contencioso-administrativo contra una normativa nacional que todavía no ha entrado en vigor y que sigue siendo, en parte, un mero proyecto, éste debe, con objeto de apreciar la proporcionalidad de esta normativa respecto del objetivo perseguido, examinar no sólo los elementos de los que disponían las autoridades nacionales y que éstas examinaron durante la elaboración de la normativa, sino también el conjunto de elementos de hecho existentes en la fecha en la que se pronuncia al respecto. No existen restricciones específicas a la facultad del juez nacional de examinar estos documentos distintas de las inherentes de la aplicación del principio de contradicción y, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad, de las disposiciones procesales nacionales que regulan la presentación de pruebas ante los tribunales.

110. A continuación examinaré la aplicación efectiva del control de proporcionalidad.

ii)    Aplicación del control de proporcionalidad

111. Procede examinar conjuntamente, debido a la conexión que existe entre ambas, las cuestiones prejudiciales segunda y quinta planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.

112. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si un Estado miembro puede, y en qué condiciones, a efectos de perseguir el objetivo de luchar contra el consumo excesivo de alcohol, que está englobado en el de protección de la salud pública, optar por una normativa que fija un precio mínimo de venta al por menor de bebidas alcohólicas, que restringe los intercambios dentro de la Unión y que distorsiona la competencia, en lugar de incrementar la tributación de estos productos.

113. Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en sustancia, si cabe descartar una medida que permite alcanzar el mismo objetivo que la normativa litigiosa y que restringe en menor grado la libre circulación de mercancías basándose en que ésta puede ofrecer ventajas adicionales y satisfacer un objetivo más amplio y general.

114. Es preciso poner de relieve que estas cuestiones se refieren exclusivamente a la segunda prueba del control de proporcionalidad, que consiste en verificar si la medida nacional no puede sustituirse por una medida alternativa igualmente útil pero menos perjudicial para la libre circulación de mercancías. No obstante, de la resolución de remisión se desprende que el juez nacional se interroga más concretamente acerca del objetivo preciso de la normativa controvertida en el litigio principal y su aptitud para alcanzar el objetivo previsto. Al objeto de procurarle una respuesta útil, considero necesario aportar algunas precisiones sobre estas cuestiones.

–       La identificación del objetivo de la normativa controvertida en el litigio principal

115. Es importante identificar el objetivo perseguido por la medida controvertida en el litigio principal para determinar si ésta es proporcionada a este objetivo.

116. El órgano jurisdiccional remitente señala que las medidas controvertidas se presentaron en la memoria que acompañaba al proyecto de Ley presentado al Parlamento escocés, donde se explica que éstas tienen por objeto la aplicación de estrategias y de intervenciones al mismo tiempo generales y específicas destinadas a la población, en general, y a los consumidores cuyo consumo puede calificarse de «nocivo», en particular, es decir, un consumo de más de 50 unidades de alcohol para los hombres y de más de 35 para las mujeres. No obstante, añade que un estudio más reciente presentado al Parlamento escocés, titulado «Business and Regulatory Impact Assessment» (estudio del impacto de la normativa en las empresas), menciona entre los objetivos de estas medidas la lucha contra el consumo «de riesgo», que se define como aquel que supera las 21 unidades de alcohol por semana para los hombres y las 14 unidades de alcohol por semana en el caso de las mujeres. Este estudio concluye que la fijación de un precio mínimo permite alcanzar el objetivo de reducción del consumo de bebidas alcohólicas de precio reducido en relación con su contenido en alcohol, dado que aquellas personas cuyo consumo puede calificarse de nocivo o peligroso se encuentran más expuestas que aquellas que consumen con moderación en términos de volumen de consumo, de importes gastados y de beneficios obtenidos de la reducción del perjuicio a su salud. No obstante, la Court of Session pone de relieve que, cuando se notificaron las medidas a la Comisión en aplicación de la Directiva 98/34/CE, (66) se señaló que el objetivo de las mismas estaba circunscrito a aquellas personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo.

117. La ambigüedad que se desprende de esta evolución en la presentación de los objetivos de la medida por parte de las autoridades nacionales no ha sido aclarada por el Lord Advocate en sus observaciones escritas ya que, al mismo tiempo que pone de manifiesto que una medida que fija un PMU por unidad se introduce para alcanzar un doble objetivo, por una parte, dirigirse al segmento de la población cuya salud se encuentra en situación de mayor vulnerabilidad y, por otra, tener un efecto positivo sobre la salud de toda la población, reconoce que la justificación de dicha medida se basa únicamente en el primero de estos objetivos.

118. Esta ambigüedad persistente produce la desagradable impresión de que el objetivo de reducir el consumo de alcohol, en general, está siendo silenciado voluntariamente a fin de que la medida controvertida pueda superar fácilmente la prueba de necesidad al compararla con una medida fiscal que conduce a un alza generalizada de los precios de las bebidas alcohólicas.

119. Cabe recordar que incumbe en definitiva al órgano jurisdiccional nacional, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio del que conoce y para interpretar la normativa nacional aplicable, identificar el objetivo que ésta persigue. (67)

120. En el caso de autos, deberá apreciar si la medida persigue un doble objetivo general y específico o si persigue exclusivamente un objetivo específico, precisando, por otra parte, que estos objetivos, lejos de ser contradictorios, pueden ser perfectamente complementarios. En lo sucesivo, examinaré estas dos hipótesis a efectos de aportar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le permita resolver el litigio principal.

–       La idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo perseguido

121. Las restricciones impuestas por los Estados miembros deben superar en primer lugar la prueba de aptitud, demostrando su idoneidad para garantizar la consecución del objetivo perseguido.

122. En este contexto, según reiterada jurisprudencia una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo invocado si responde efectivamente al propósito de lograrlo de forma «coherente y sistemática». (68)

123. Asimismo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia corresponde al Estado miembro que invoca un objetivo apto para legitimar un obstáculo proporcionar al tribunal que ha de pronunciarse sobre esta cuestión todos los datos que le permitan comprobar que la normativa nacional cumple realmente las exigencias del principio de proporcionalidad. (69)

124. El Lord Advocate sostiene que el PMU únicamente tiene un efecto directo sobre los productos vendidos al detalle por debajo del PMU y que, dado que este efecto es progresivo, los productos con menor coste por unidad del alcohol serán objeto de un mayor incremento.

125. El Gobierno polaco considera que no existen elementos objetivos y científicamente comprobados que confirmen que las personas cuyo consumo de alcohol puede calificarse de nocivo o peligroso consuman mayoritariamente bebidas alcohólicas cuyo precio resulta más económico con relación a su contenido en alcohol. Según este Gobierno, la legislación escocesa únicamente afectará a las personas con rentas bajas y no tendrá, en cambio, ningún efecto sobre el consumo de alcohol de aquellas personas con mayores ingresos, aunque el consumo de estas últimas resulte a menudo más peligroso o nocivo que el de las personas con rentas bajas. Dicho Gobierno deduce de ello que el objetivo perseguido por las autoridades escocesas no se alcanzará de manera eficaz.

126. La Comisión sostiene que, habida cuenta del considerable margen de apreciación del que disponen los Estados miembros a este respecto, el PMU no es una medida manifiestamente irrazonable en el marco de una campaña que tiene por objeto reducir el consumo de alcohol, en general, o de aquellas personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso, e incluso nocivo, en particular.

127. Habida cuenta, por una parte, de la amplia facultad de apreciación de que disponen los Estados miembros no sólo al primar un objetivo sobre otros en materia de salud pública, sino también al definir las medidas que les permitan lograrlo y, por otra, de las controversias de carácter científico, expuestas por el órgano jurisdiccional remitente, (70) sobre el grado de elasticidad de la demanda en función de los precios o de la fiscalidad y, por tanto, de la incertidumbre en lo que respecta a la eficacia de las políticas públicas que se basan en un control de los precios o en una mayor tributación de las bebidas alcohólicas al efecto de la reducción de su consumo, no resulta irrazonable que dichos Estados consideren que una medida como la fijación de un PMU de alcohol pueda resultar adecuada para alcanzar los objetivos que se han expuesto anteriormente.

128. En cambio, el carácter coherente y sistemático de esta medida me parece discutible.

129. A este respecto, de la resolución de remisión se desprende que, según los resultados de los estudios elaborados sobre la renta y el patrimonio de las personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo, parece que este tipo de consumo, al igual que el consumo de bebidas alcohólicas en general, aumenta en función de la renta, dado que, concretamente, mientras que en la parte de la población que se sitúa en el quintil correspondiente a las rentas más bajas, el 4,8 % corresponde a personas cuyo consumo puede calificarse de nocivo y el 10,9 % a personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso, estas cifras ascienden respectivamente a 7,7 % y 25,7 % en la parte de la población que se sitúa en el quintil correspondiente a las rentas más elevadas.

130. Por otra parte, según los datos basados en las compras de bebidas alcohólicas efectuadas en Inglaterra y en el País de Gales a un precio inferior a 0,45 GBP y no a un precio de 0,50 GBP, que es el que finalmente ha adoptado la normativa controvertida, la cantidad de bebidas alcohólicas económicas compradas por semana disminuye a medida que aumenta la renta de los consumidores cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo.

131. El órgano jurisdiccional remitente añade que, según los resultados de este mismo estudio, el consumo anual de alcohol podría reducirse en 300 unidades de alcohol por año para la categoría de consumidores cuyo consumo puede calificarse de nocivo y que se sitúan en el quintil correspondiente a las rentas más bajas, mientras que sólo se reduciría en 34 unidades para los consumidores situados en el quintil correspondiente a las rentas más elevadas. Esta reducción sería de 42 unidades de alcohol para la categoría de consumidores con un consumo peligroso que se sitúa en el quintil correspondiente a los ingresos más bajos, mientras que, curiosamente, el consumo aumentaría en 5 unidades para los consumidores del quintil correspondiente a los ingresos más altos.

132. De este modo, según los datos analizados por el órgano jurisdiccional remitente, si bien es cierto que la fijación de un precio mínimo puede reducir el consumo de alcohol de aquellas personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo, el efecto resultaría notablemente mayor para el grupo de consumidores cuyas rentas son más bajas que para el grupo de consumidores que poseen rentas más altas.

133. Respondiendo a las cuestiones escritas planteadas por el Tribunal de Justicia, el Lord Advocate explicó que un estudio complementario realizado sobre el consumo de bebidas alcohólicas en Escocia a un precio inferior a 0,50 GBP demostró que el consumo de bebidas alcohólicas cuyo precio por unidad de alcohol es inferior a 0,50 GBP resultaba mucho más significativo en personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo y que se encuentran en situación de pobreza que en personas cuyo consumo puede calificarse asimismo de nocivo o peligroso, pero que no se encuentran en tal situación. (71)

134. Por otra parte, haciendo referencia a varios estudios elaborados a nivel de Escocia, del Reino Unido e internacional, el Lord Advocate sostiene que existen pruebas que demuestran que los consumidores de menor edad, los ocasionales y las personas cuyo consumo puede calificarse de nocivo o peligroso tienden a elegir aquellas bebidas cuyo precio es menor. Simultáneamente, mantiene que, en el Reino Unido, el alcohol resulta actualmente mucho más asequible que en 1980, y que el consumo de alcohol, de vino y de bebidas espirituosas ha aumentado desde 1994 en un 45 % en los establecimientos que no pertenecen al sector de la hostelería mientras que, en dicho sector, las ventas han disminuido en aproximadamente un 40 %. En su opinión, la explicación se encuentra en el hecho de que los grandes bebedores, que buscan la mayor cantidad de estas bebidas económicas respecto de su contenido en alcohol, han modificado sus comportamientos a fin de consumir el máximo posible con el dinero de que disponen. Por consiguiente, la fijación de un precio mínimo presentaría la ventaja de impedir que los grandes bebedores busquen alternativas más económicas para mantener sus niveles de consumo actuales.

135. Finalmente, me parecen convincentes las explicaciones detalladas aportadas por el Lord Advocate en respuesta a la pregunta del Tribunal de Justicia y en la vista, y considero que justifica de manera coherente y sistemática que la medida responde al objetivo de lucha contra el consumo excesivo de alcohol alegando, en particular, que ésta se inscribe en una estrategia más general que se propone luchar contra los estragos causados por el alcohol, y que incluye otras medidas, como la prohibición de ofertas promocionales específicas, y que la focalización en las bebidas alcohólicas más económicas puede estar justificada por el simple hecho de que las personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo, entre los que figuran en particular los jóvenes, que es legítimo pretender proteger con prioridad, consumen en gran medida esta categoría de bebidas.

–       La necesidad de la medida

136. La cuestión que se plantea consiste en saber si el objetivo de protección de la salud pública que persiguen las autoridades escocesas no podría garantizarse, de manera menos restrictiva e igualmente eficaz, mediante una medida fiscal. En otras palabras, si una mayor tributación de las bebidas alcohólicas permitiría lograr el mismo objetivo que una normativa que fija un precio mínimo, aportando al mismo tiempo menos restricciones al comercio. A efectos de responder al conjunto de interrogantes planteados por el órgano jurisdiccional remitente, procede determinar además, en caso de respuesta afirmativa, si esta alternativa menos restrictiva puede excluirse por el hecho de que puede aportar ventajas adicionales y satisfacer un objetivo más amplio y general.

137. Defendida por The Scotch Whisky Association y otros y los Gobiernos búlgaro, polaco y portugués, la tesis de que el aumento de los impuestos especiales sobre los productos de contenido alcohólico sería una medida más adecuada puede encontrar aparentemente un respaldo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los precios mínimos de venta al por menor de los productos de las labores del tabaco, dado que el Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas sentencias que el objetivo de protección de la salud pública podía perseguirse de modo adecuado mediante un incremento de la tributación de dichos productos manteniendo el principio de libre fijación de los precios.

138. No obstante, el Lord Advocate y la AELC, partidarios de la tesis opuesta, alegan que la jurisprudencia relativa al tabaco no puede aplicarse a las bebidas alcohólicas en la medida en que ésta se basa en la observación de disposiciones específicas contenidas en la Directiva 95/59/CE (72) y en que, mientras que el objetivo de reducir el consumo de tabaco sería un objetivo universal, que se dirige a la totalidad de la población, el objetivo de la fijación de un PMU de alcohol sería diferente, dado que no se trataría de reducir el consumo global, sino de garantizar el objetivo específico de reducción del consumo de alcohol de aquellas personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo.

139. En lo que respecta al Gobierno finlandés y a la Comisión, sostienen que la elección entre la fijación de un precio mínimo y una mayor tributación forma parte de la facultad de apreciación de la que disponen los Estados miembros para decidir el grado de protección de la salud pública que pretenden asegurar y la manera en que debe alcanzarse esa protección.

140. Refiriéndose al enfoque del Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los productos de las labores del tabaco, el órgano jurisdiccional remitente considera que el objetivo de protección de la salud perseguido por la normativa controvertida en el litigio principal podría alcanzarse mediante la adopción de una medida fiscal que tuviera un efecto menos restrictivo sobre los intercambios entre los Estados miembros, distorsionara la competencia en menor grado, y presentara, por añadidura, la ventaja de lograr un aumento general de los precios de las bebidas alcohólicas, que podría dar lugar a un descenso del consumo y de los costes sociales relacionados con dicho consumo.

141. Sólo en el supuesto de que un Estado miembro pueda elegir entre distintas medidas idóneas para alcanzar un mismo resultado estará obligado a escoger la medida que menos obstaculice la libertad de intercambio en el seno de la Unión.

142. Antes de examinar si una medida fiscal resulta igualmente idónea para garantizar el objetivo de protección de la salud perseguido por la normativa controvertida en el litigio principal y si ésta tiene efectos menos restrictivos sobre la libre circulación de mercancías, es preciso verificar si el Derecho de la Unión permite a un Estado miembro recurrir a dicha medida.

143. A este respecto, basta con observar que las Directivas 92/83/CEE (73) y 92/84/CEE (74) se limitan a obligar a los Estados a aplicar un tipo mínimo del impuesto especial. Por consiguiente, los Estados conservan un margen de apreciación suficiente para conseguir un aumento generalizado de los impuestos especiales a fin, concretamente, de perseguir el cumplimiento de los objetivos específicos en materia de salud pública, siempre que el sistema impositivo que éstos establecen con este fin pueda considerarse compatible con el artículo 110 TFUE, lo que supone que esté estructurado de forma que se descarte cualquier supuesto en el que los productos importados hayan de soportar un gravamen más riguroso que los productos nacionales y, en consecuencia, que no produzca, en ningún caso, efectos discriminatorios.

144. Todavía queda por determinar si una mayor tributación de las bebidas alcohólicas constituye una medida menos restrictiva.

145. En lo que respecta a los productos de las labores del tabaco, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la normativa fiscal constituye un instrumento importante y eficaz de lucha contra el consumo de estos productos y, por lo tanto, de protección de la salud pública y que el objetivo de asegurar que los precios de tales productos se fijen a niveles elevados puede perseguirse de modo adecuado mediante un incremento de la tributación de dichos productos, puesto que los aumentos de los impuestos especiales han de traducirse tarde o temprano en una subida de los precios de venta al por menor, sin que la libertad para determinar los precios resulte afectada. (75)

146. ¿Puede aplicarse esta jurisprudencia a la normativa controvertida en el litigio principal, relativa al precio de las bebidas alcohólicas?

147. Los argumentos formulados por el Lord Advocate y la AELC para oponerse a esta aplicación, basados, por una parte, en las disposiciones concretas contenidas en la Directiva 95/59 y, por otra, en el carácter específico del objetivo de reducción del consumo de alcohol perseguido por la normativa controvertida en el litigio principal, que únicamente estaría destinada a aquellas personas cuyo consumo puede resultar peligroso o nocivo, no me convencen.

148. En primer lugar, es preciso señalar que, en su sentencia Comisión/Grecia, (76) que se refería a un recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia, tras haber constatado que las medidas nacionales eran contrarias a la Directiva 95/59, las examinó no obstante en función de una posible justificación en virtud del artículo 36 TFUE para concluir que el objetivo de protección de la salud pública podía perseguirse de modo adecuado mediante un incremento de la tributación de los productos de las labores del tabaco que respetase el principio de libre determinación de los precios. De este modo, incluso en un ámbito que no está regulado por una disposición de Derecho derivado que prevé expresamente el principio de libre determinación de los precios, debe preferirse un incremento de la tributación que restrinja de una manera menos restrictiva el comercio, al mismo tiempo que permite garantizar el objetivo perseguido, a una medida de fijación de un precio mínimo que constituya un obstáculo mayor.

149. En segundo lugar, suponiendo que el objetivo de la normativa controvertida en el litigio principal se limite realmente a la lucha contra el consumo imprudente y nocivo de bebidas alcohólicas, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, considero que incumbe a los autores de dicha normativa demostrar que una mayor tributación no satisface este objetivo específico. Ahora bien, no han aportado ninguna prueba fundada que demuestre, como sostienen, que un incremento de la tributación podría tener un impacto «desproporcionado» en relación con el objetivo perseguido. Es preciso constatar que éste señala principalmente que dicha medida incidiría «inútilmente» sobre los consumidores moderados, que no están expuestos al mismo nivel de riesgo. Al igual que el órgano jurisdiccional remitente, no veo de qué manera este efecto colateral de un aumento general de los impuestos podría percibirse como negativo en el marco de la lucha contra el consumo peligroso o nocivo de alcohol, mientras que, por añadidura, los estudios científicos parecen demostrar que el consumo peligroso o nocivo aumenta a medida que aumentan los ingresos de los consumidores, al tiempo que, paralelamente, la cantidad de bebidas alcohólicas de menor precio compradas por semana disminuye a medida que aumentan los ingresos de las personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso o nocivo.

150. En el caso de que la normativa controvertida persiga tanto el objetivo específico de consumo peligroso o nocivo de alcohol como el objetivo más amplio de la lucha contra el abuso del alcohol, el hecho de que la medida alternativa de una mayor imposición pueda producir beneficios adicionales, contribuyendo a la consecución de este objetivo general, constituiría incluso un factor decisivo que justificaría la adopción de esa medida en lugar de la medida de PMU.

151. Si bien incumbe, en definitiva, al juez nacional identificar los objetivos exactos de la medida proyectada, examinar las ventajas y los inconvenientes de una medida que imponga una mayor tributación y averiguar si esta alternativa presenta un balance costes/beneficios mejor que la fijación de un precio mínimo, considero que es difícil de justificar, en relación con el principio de proporcionalidad, la normativa controvertida, que me parece menos coherente y eficaz que una medida que imponga una mayor tributación y que además puede percibirse como discriminatoria.

152. Por consiguiente, propongo que se responda a las cuestiones segunda y quinta que un Estado miembro sólo podrá, a fin de intentar alcanzar el objetivo de lucha contra el consumo excesivo de alcohol, que se inscribe en el marco del objetivo de protección de la salud pública, optar por una normativa que impone un precio mínimo de venta al por menor de las bebidas alcohólicas, que restringe los intercambios en el seno de la Unión y que distorsiona la competencia, antes que por una mayor tributación de estos productos, si se demuestra que la medida adoptada presenta ventajas adicionales o menores inconvenientes en relación con la medida alternativa. El hecho de que la medida alternativa de una mayor imposición pueda producir beneficios adicionales, contribuyendo a la consecución del objetivo general de la lucha contra el abuso del alcohol, no justifica que se descarte esa medida en beneficio de la medida de PMU.

IV.    Conclusión

153. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo que el Tribunal de Justicia responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por la Court of Session:

«1)      El Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 922/72, (CEE) nº 234/79, (CE) nº 1037/2001 y (CE) nº 1234/2007, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un precio mínimo de venta al por menor del vino en función de la cantidad de alcohol presente en el producto vendido, siempre que esta normativa esté justificada por los objetivos de proteger la salud humana y, en particular, por el de luchar contra el consumo excesivo de alcohol, y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

2)      Para apreciar si una medida respeta el principio de proporcionalidad, corresponde al juez nacional:

–        verificar si los elementos de prueba que el Estado miembro debe presentarle permiten considerar razonablemente que los medios elegidos son adecuados para realizar el objetivo que persiguen y que, al efectuar esta elección, el Estado miembro no ha rebasado su margen de apreciación, y

–        tener en cuenta el grado en que esta medida atenta contra la libre circulación de mercancías cuando se realiza la comparación con las medidas alternativas que permitirían alcanzar el mismo objetivo y cuando se efectúa la ponderación de todos los intereses en juego.

3)      Cuando, como en las circunstancias del litigio principal, el juez nacional conoce de un recurso contencioso-administrativo contra una normativa nacional que todavía no ha entrado en vigor y que sigue siendo, en parte, un mero proyecto, éste debe, con objeto de apreciar la proporcionalidad de esta normativa respecto del objetivo perseguido, examinar no sólo los elementos de los que disponían las autoridades nacionales y que éstas examinaron durante la elaboración de dicha normativa, sino también el conjunto de elementos de hecho existentes en la fecha en la que resuelve. No existen restricciones específicas a la facultad del juez nacional de examinar estos documentos distintas de las que se derivan de la aplicación del principio de contradicción y, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad, de las disposiciones procesales nacionales que regulan la presentación de pruebas ante los tribunales.

4)      Los artículos 34 TFUE y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro, a efectos de la consecución del objetivo de lucha contra el consumo excesivo de alcohol, que se inscribe en el de protección de la salud pública, opte por una normativa que fija un precio mínimo de venta al por menor de bebidas alcohólicas, antes que por una mayor tributación de estos productos, que restringe en menor medida los intercambios dentro de la Unión, a menos que este Estado miembro demuestre que la medida adoptada presenta mayores beneficios o menores inconvenientes que la medida alternativa. El hecho de que la medida alternativa de una mayor imposición pueda producir beneficios adicionales, contribuyendo a la consecución del objetivo general de la lucha contra el abuso del alcohol, no justifica que se descarte esa medida en beneficio de la medida de fijación de un precio mínimo.»

1 – Lengua original: francés.

2 – En lo sucesivo, «Ley de 2012».

3 –      En lo sucesivo, «proyecto de Decreto de 2013».

4 – La unidad de alcohol equivale a 10 mililitros de alcohol puro.

5 – En lo sucesivo, «PMU».

6 –      En lo sucesivo, «The Scotch Whisky Association y otros».

7 – DO L 347, p. 671; en lo sucesivo, «Reglamento único para las OCM».

8 – En lo sucesivo, «OCM».

9 – «S» designa el contenido en alcohol y «V», el volumen de alcohol expresado en litros.

10 – Véanse, en este sentido, las sentencias British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741), apartados 36 y 40; Intertanko y otros (C‑308/06, EU:C:2008:312), apartados 33 y 34, y Gauweiler y otros (C‑62/14, EU:C:2015:400), apartado 29.

11 – Véase, sobre estas consecuencias, Politique agricole commune et politique commune de la pêche, Commentaire J. Mégret, 3^ª ed., Éd. de l’Université de Bruxelles, apartado 68, p. 59.

12 – Véase, en este sentido, la sentencia Panellinios Syndesmos Viomichanion Metapoiisis Kapnou (C‑373/11, EU:C:2013:567), apartado 26.

13 – Véanse las sentencias Prantl (16/83, EU:C:1984:101), apartados 13 y 14, y Ramel y otros (89/84, EU:C:1985:193), apartado 25.

14 – Ibidem.

15 – Véanse, en particular, las sentencias Antonini (216/86, EU:C:1987:322), apartado 6; Comisión/Grecia (C‑110/89, EU:C:1991:227), apartado 21; Comisión/Grecia (C‑61/90, EU:C:1992:162), apartado 22 y jurisprudencia citada, y Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314), apartado 42 y jurisprudencia citada.

16 – Véanse, en particular, las sentencias Antonini (216/86, EU:C:1987:322), antes citada, apartado 6, y Lefèvre (188/86, EU:C:1987:327), apartado 11.

17 – Véase, en particular, el título I del Reglamento (CEE) n° 816/70 del Consejo, de 28 de abril de 1970, por el que se establecen disposiciones complementarias en materia de organización común del mercado vitivinícola (DO L 99, p. 1).

18 – Reglamento del Consejo de 29 de abril de 2008 por el que se establece la organización común del mercado vitivinícola, se modifican los Reglamentos (CE) n^o 1493/1999, (CE) n^o 1782/2003, (CE) n^o 1290/2005 y (CE) n^o 3/2008 y se derogan los Reglamentos (CEE) n^o 2392/86 y (CE) n^o 1493/1999 (DO L 148, p. 1).

19 – Véanse, en particular, las sentencias Industrias de Deshidratación Agrícola (C‑118/02, EU:C:2004:182), apartado 20 y jurisprudencia citada, y Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314), apartado 37 y jurisprudencia citada, y el auto Babanov (C‑207/08, EU:C:2008:407), apartado 24 y jurisprudencia citada.

20 – Punto 34 de las observaciones de la Comisión.

21 – Véase, en particular, el auto SPM/Consejo y Comisión (C‑39/09 P, EU:C:2010:157), apartado 47 y jurisprudencia citada.

22 – Véase la sentencia Panellinios Syndesmos Viomichanion Metapoiisis Kapnou (C‑373/11, EU:C:2013:567), apartado 37.

23 – Véanse, en relación con un precio mínimo de venta de la ginebra, la sentencia van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10); en lo que respecta al precio mínimo de venta al por menor de los productos de las labores del tabaco, las sentencias Comisión/Bélgica (C‑287/89, EU:C:1991:188); Comisión/Francia (C‑197/08, EU:C:2010:111); Comisión/Austria (C‑198/08, EU:C:2010:112); Comisión/Irlanda (C‑221/08, EU:C:2010:113), y Comisión/Italia (C‑571/08, EU:C:2010:367); en lo que respecta a un precio mínimo de venta al por menor de los carburantes, la sentencia Cullet y Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers (231/83, EU:C:1985:29) y, en relación con un precio mínimo de venta del pan, la sentencia Edah (80/85 y 159/85, EU:C:1986:426).

24 – Véanse las sentencias Hammarsten (C‑462/01, EU:C:2003:33), apartado 29 y jurisprudencia citada y Kuipers (C‑283/03, EU:C:2005:314), apartado 38 y jurisprudencia citada, así como el auto Babanov (C‑207/08, EU:C:2008:407), apartado 25.

25 – Véase la sentencia Viamex Agrar Handel y ZVK (C‑37/06 y C‑58/06, EU:C:2008:18), apartado 23 y jurisprudencia citada.

26 – Véase la sentencia Comisión/Consejo (C‑269/97, EU:C:2000:183), apartado 49 y jurisprudencia citada).

27 – Ibidem.

28 – Véanse, en particular, los artículos 23, apartado 3, 80, apartado 3, letra b), y 220.

29 – Véase el auto Comisión/Alemania [C‑426/13 P(R), EU:C:2013:848], apartado 75 y jurisprudencia citada.

30 – 8/74, EU:C:1974:82.

31 – Apartado 5.

32 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

33 – Apartado 16.

34 – C‑110/05, EU:C:2009:66.

35 – Apartados 35 y 37.

36 – 82/77, EU:C:1978:10.

37 – Apartado 18.

38 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

39 – 82/77, EU:C:1978:10.

40 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

41 – 82/77, EU:C:1978:10.

42 – Véase la sentencia ANETT (C‑456/10, EU:C:2012:241), apartado 33 y jurisprudencia citada.

43 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

44 – C‑531/07, EU:C:2009:276.

45 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

46 – Apartado 20 de la sentencia Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft (C‑531/07, EU:C:2009:276).

47 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

48 – C‑63/94, EU:C:1995:270.

49 – C‑531/07, EU:C:2009:276.

50 – C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905.

51 – Apartado 16.

52 – 82/77, EU:C:1978:10.

53 – Véase Picod, F., «La nouvelle approche de la Cour de justice en matière d’entraves aux échanges», Revue trimestrielle de droit européen, 1998, p. 169, que considera que la jurisprudencia resultante de la sentencia van Tiggele [(82/77, EU:C:1978:10)] «no exigía en modo alguno el establecimiento de una diferencia de trato entre los productos nacionales y los productos importados, sino que ésta se aplicaba en razón de la neutralización de la ventaja competitiva obtenida a través de una operación de importación, aunque se refiriese a otro modo de importación». Este autor añade que «no procede que el Tribunal de Justicia aplique las condiciones establecidas en su sentencia Keck y Mithouard (C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905) a este tipo de normativas, so pena de menoscabar una jurisprudencia muy arraigada». Véase, en sentido contrario, Oliver, P., «Dossier Keck — Forces et faiblesses de l’arrêt Keck», Revue trimestrielle de droit européen, 2014, p. 870, que considera que, «mucho antes de la sentencia (Keck y Mithouard, C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905), sólo se consideraban medidas de efecto equivalente los controles de precios que discriminaban las importaciones» (nota 11). Véase, por último, a efectos de un análisis matizado, Candela Soriano, M., «Le traité CE et la fixation des prix dans le secteur du livre», Revue du droit de l’Union européenne, nº 2, 2000, p. 361, que indica que, para que una medida nacional que prohíbe la venta al por menor de libros por debajo del precio fijado sea compatible con el Derecho de la Unión, «es necesario que este tipo de normativas no sean discriminatorias de hecho o de derecho, en otras palabras, que no hagan más difícil el acceso al mercado para los operadores económicos interesados o para los productos de que se trate» (p. 382).

54 – 82/77, EU:C:1978:10.

55 – Apartado 14. El subrayado es mío. Véanse, en este sentido, las sentencias Cullet y Chambre syndicale des réparateurs automobiles y détaillants de produits pétroliers (231/83, EU:C:1989:29), apartado 25, y Leclerc (34/84, EU:C:1985:362), apartados 7 y 8.

56 – Véase la sentencia Berlington Hungary y otros (C‑98/14, EU:C:2015:386), apartado 14.

57 – Véanse, en este sentido, las sentencias Blanco Pérez y Chao Gómez (C‑570/07 y C‑571/07, EU:C:2010:300), apartado 44 y jurisprudencia citada; Comisión/Francia (C‑89/09, EU:C:2010:772), apartado 42; Susisalo y otros (C‑84/11, EU:C:2012:374), apartado 28; Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C‑539/11, EU:C:2013:591), apartado 44; Venturini y otros (C‑159/12 a C‑161/12, EU:C:2013:791), apartado 59 y Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), apartado 26.

58 – Véase la sentencia Comisión/Bélgica (C‑227/06, EU:C:2008:160), apartado 63 y jurisprudencia citada.

59 – Véase, en este sentido, en particular, la sentencia Parlamento/Consejo (C‑540/13, EU:C:2015:224), apartado 35.

60 – Véase, en particular, la sentencia Billerud Karlsborg y Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664), apartado 37.

61 – Ibidem.

62 – C‑167/97, EU:C:1999:60.

63 – Apartado 45.

64 – Véanse, en este sentido, la sentencia Mirepoix (54/85, EU:C:1986:123), apartado 16, en la que declaró que las autoridades del Estado miembro importador están obligadas a revisar una prohibición de utilización de un plaguicida o un contenido máximo prescrito cuando se compruebe que las razones que han conducido a adoptar dichas medidas han cambiado. Véase asimismo la sentencia Heijn (94/83, EU:C:1984:285), apartado 18.

65 – Véase la sentencia Agrarproduktion Staebelow (C‑504/04, EU:C:2006:30), apartado 40.

66 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 204, p. 37).

67 – Véanse, en este sentido, las sentencias Petersen (C‑341/08, EU:C:2010:4), apartado 42 y jurisprudencia citada y Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), en la que el Tribunal de Justicia señaló que cuando la normativa nacional no indique el objetivo que pretende alcanzar, es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo (apartado 62 y jurisprudencia citada).

68 – Véase, por analogía, la sentencia Berlington Hungary y otros (C‑98/14, EU:C:2015:386), apartado 64 y jurisprudencia citada.

69 – Ibidem (apartado 65).

70 – Véase el apartado 20 de la resolución de remisión.

71 – El 59 % de las personas cuyo consumo puede calificarse de peligroso y el 63 % de las personas cuyo consumo puede calificarse de nocivo y que consumen bebidas alcohólicas cuyo precio por unidad de alcohol es inferior a 0,50 GPB se encuentran en situación de pobreza, mientras que estas cifras son respectivamente del 45 % y del 42 % para quienes no se encuentran en esta situación.

72 – Directiva del Consejo de 27 de noviembre de 1995 relativa a los impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios que gravan el consumo de labores del tabaco (DO L 291, p. 40).

73 – Directiva del Consejo de 19 de octubre de 1992 relativa a la armonización de las estructuras de los impuestos especiales sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas (DO L 316, p. 21).

74 – Directiva del Consejo de 19 de octubre de 1992 relativa a la aproximación de los tipos del impuesto especial sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas (DO L 316, p. 29).

75 – Véase, en último lugar, la sentencia Comisión/Francia (C‑197/08, EU:C:2011:111), apartado 52.

76 – C‑216/98, EU:C:2000:571.