OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NIILA JÄÄSKINENA
przedstawiona w dniu 12 września 2013 r.(1)
Sprawa C‑270/12
Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej
przeciwko
Parlamentowi Europejskiemu
i
Radzie Unii Europejskiej
Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (EUNGiPW) – Ważność art. 28 rozporządzenia (UE) nr 236/2012 w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego – Podstawa prawna – Artykuły 114 TFUE i 352 TFUE – Równowaga instytucjonalna i podział kompetencji – Przesłanki przyznania uprawnień agencjom Unii – Przekazywanie na podstawie art. 290 TFUE i wykonanie na podstawie art. 291 TFUE – Orzecznictwo w sprawie Meroni – Orzecznictwo w sprawie Romano – Współoddziaływanie z postanowieniami traktatu z Lizbony dotyczącymi kontroli sądowej aktów wydanych przez agencje posiadających wiążące skutki prawne
I – Wprowadzenie
1. Postępowanie wszczęte przez Zjednoczone Królestwo przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie ma na celu stwierdzenie nieważności art. 28 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012 z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego(2). Artykuł ten wyposaża Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA, zwany dalej „EUNGiPW”) w pewne uprawnienia do podjęcia interwencji na rynkach finansowych państw członkowskich przy pomocy prawnie wiążących aktów w przypadkach będących „zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego Unii lub jego części”. Okoliczności te zostały z kolei określone dokładniej w art. 24 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 918/2012(3). Działanie, do którego podjęcia uprawniony jest EUNGiPW na podstawie art. 28 ust. 1 rozporządzenia nr 236/2012, obejmuje nakładanie na osoby fizyczne i prawne obowiązków zgłoszeniowych i obowiązków podawania do wiadomości publicznej, oraz zakazywanie dokonywania określonych transakcji lub ograniczanie takich transakcji.
2. EUNGiPW został utworzony w dniu 1 stycznia 2011 r.(4) w tym samym czasie co Europejski Urząd Nadzoru Bankowego(5) oraz Europejski Urząd Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych(6). Wspomniane trzy organy łącznie znane są jako „Europejskie Urzędy Nadzoru” lub jak stwierdza motyw 10 rozporządzenia nr 1095/2010 – [w angielskiej wersji językowej] „ESAs”. EUNGiPW jest także produktem ubocznym programu reform wszczętego przez Komisję w obliczu kryzysu finansowego z roku 2008, a także raportu grupy wysokiego szczebla pod przewodnictwem Jacques’a de Larosière’a, który przedstawił zalecenia w kwestii wzmocnienia nadzoru nad rynkami finansowymi na poziomie Unii(7), co skutkowało szeroko zakrojonym programem wdrożeniowym(8). Zgodnie z art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1095/2010 EUNGiPW jest „organem” Unii posiadającym osobowość prawną.
3. W obliczu dostrzeganej potrzeby zharmonizowania reakcji Unii na krótką sprzedaż(9) rozporządzenie nr 236/2012 weszło w życie w dniu 25 marca 2012 r. Krótka sprzedaż jest praktyką obejmującą sprzedaż aktywów, zazwyczaj papierów wartościowych, które nie są własnością sprzedawcy w chwili sprzedaży, z zamiarem osiągnięcia zysku wskutek spadku ceny aktywów przed zakończeniem transakcji. Jak wspomniano w uwagach na piśmie Parlamentu, EUNGiPW został utworzony, ponieważ Unia Europejska chciała utworzenia organu posiadającego stosowną wiedzę specjalistyczną dla potrzeb nadzorowania europejskich papierów wartościowych oraz rynków tytułem uzupełnienia względem narodowych organów nadzoru(10). W konsekwencji rozporządzenie nr 236/2012 wyposażyło EUNGiPW w rozległe uprawnienia doradcze, zgłoszeniowe i regulacyjne dotyczące krótkiej sprzedaży.
4. Zjednoczone Królestwo sformułowało swoje stanowisko opierając się na czterech podstawach stwierdzenia nieważności. Państwo członkowskie w pierwszej kolejności podnosi, że uprawnienia przyznane EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 naruszyły ustalone przez Trybunał w wyroku w sprawie Meroni ograniczenia przekazywania uprawnień przez instytucje(11). Po drugie, podnosi się, że art. 28 zmierza do upoważnienia EUNGiPW do wprowadzania środków o zasięgu ogólnym mających charakter normatywny, sprzecznie z orzeczeniem Trybunału w sprawie Romano(12). Po trzecie, twierdzi ono, że art. 28 zmierza do przyznania EUNGiPW prawa do wydawania aktów o charakterze nieustawodawczym o zasięgu ogólnym z naruszeniem art. 290 TFUE i 291 TFUE. Po czwarte, Zjednoczone Królestwo twierdzi, że w zakresie w jakim art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 uprawnia EUNGiPW do wydawania decyzji indywidualnych wiążących dla stron trzecich w przypadku niewystarczających lub nieodpowiednich działań ze strony właściwych organów państw członkowskich, art. 114 TFUE jest nieprawidłową podstawą prawną dla przyjmowania takich środków.
5. Skardze Zjednoczonego Królestwa o stwierdzenie nieważności aktywnie sprzeciwiają się Parlament i Rada przy wsparciu ze strony Komisji, Królestwa Hiszpanii, Republiki Francuskiej i Republiki Włoskiej. Uwagi na piśmie Parlamentu i Rady objęły zarówno zakwestionowanie zarzutów, na których opiera się Zjednoczone Królestwo, jak i zwrócenie się do Trybunału o rozważenie orzecznictwa, na które powołuje się Zjednoczone Królestwo, nie w próżni, lecz w świetle modernizacji unijnego prawa dotyczącego agencji, która miała miejsce na gruncie traktatu z Lizbony, w szczególności w odniesieniu do kontroli sądowej aktów agencji rodzących skutki prawne. Parlament i Rada przy wsparciu Komisji twierdzą także, że art. 114 TFUE stanowi właściwą podstawę prawną dla uprawnień EUNGiPW wynikających z art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, ponieważ stanowi on środek harmonizujący na podstawie prawa rynku wewnętrznego Unii.
6. Moim zdaniem kluczowa dla sprawy jest okoliczność, że art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie pociąga za sobą przekazania na rzecz agencji uprawnień przez którąkolwiek z instytucji wykonawczych Unii, tj. Komisję lub wyjątkowo Radę, lecz dotyczy raczej bezpośredniego przyznania agencji uprawnień przez władze ustawodawcze stosownie do aktu ustawodawczego, o którym mowa w art. 289 ust. 3 TFUE. Według mnie w świetle poprawek wypracowanych przez traktat z Lizbony(13), w szczególności zaś potwierdzenia w prawie pierwotnym, że akty agencji są przedmiotem kontroli sądowej na podstawie prawa Unii(14), zasady wprowadzone wyrokami w sprawach Romano i Meroni nie stanowią oparcia dla wniosków, które Zjednoczone Królestwo wywodzi z tychże wyroków(15). Moim zdaniem skarga Zjednoczonego Królestwa powinna zostać jednak uwzględniona, ale z uwagi na czwarty zawarty w niej zarzut. Artykuł 114 TFUE nie jest bowiem właściwą podstawą prawną dla art. 28 rozporządzenia nr 236/2012.
II – Ramy prawne
A – Artykuły traktatu odnoszące się do agencji
7. Na podstawie art. 15 TFUE, 16 TFUE i 228 TFUE wszelkie „instytucje, organy i jednostki organizacyjne” Unii Europejskiej są zobowiązane do przestrzegania zasady dobrej administracji(16), podczas gdy art. 287 TFUE i 325 TFUE poddają agencje unijnemu systemowi kontroli finansowej i audytu.
8. Według art. 263 TFUE podmiotami Unii, nad którymi Trybunał Sprawiedliwości sprawuje kontrolę sądową, są instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii, a zasada dotycząca „zaniechania działania” znajduje w stosunku do nich zastosowanie na warunkach art. 265 TFUE. Zgodnie z art. 267 TFUE pytania dotyczące ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii mogą być przekazywane Trybunałowi przez sądy państw członkowskich, przy czym mogą one być również kwestionowane w ramach zarzutu niezgodności z prawem na gruncie art. 277 TFUE(17).
B – Właściwe akty ustawodawcze Unii
1. Rozporządzenie nr 1095/2010
9. Artykuł 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1095/2010 uprawnia EUNGiPW do czasowego zakazania prowadzenia lub ograniczenia prowadzenia pewnych typów działalności finansowej, które zagrażają prawidłowemu funkcjonowaniu i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego w Unii lub jego części na dwa sposoby. EUNGiPW może tego dokonać w przypadkach i na warunkach określonych w aktach ustawodawczych, o których mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 1095/2010(18) albo w razie takiej potrzeby w sytuacji nadzwyczajnej zgodnie z art. 18 rozporządzenia nr 1095/2010 i na warunkach określonych w tym artykule.
2. Rozporządzenie nr 236/2012
10. Artykuł 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 236/2012 stanowi:
„»krótka sprzedaż« akcji lub instrumentów dłużnych oznacza każdą sprzedaż akcji lub instrumentów dłużnych, które w chwili zawarcia umowy sprzedaży nie są własnością sprzedającego, w tym taką sprzedaż w sytuacji, gdy w chwili zawarcia umowy sprzedaży sprzedający pożyczył akcje lub instrumenty dłużne do celów ich dostawy przy rozrachunku lub uzgodnił ich pożyczenie, nieobejmującą:
[…]”.
11. Artykuł 28 rozporządzenia nr 236/2012 noszący tytuł „Uprawnienia interwencyjne EUNGiPW w wyjątkowych okolicznościach” stanowi:
„1. Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010, z zastrzeżeniem ust. 2 niniejszego artykułu, EUNGiPW:
a) żąda od osób fizycznych lub prawnych posiadających pozycje krótkie netto związane z określonym instrumentem finansowym lub kategorią instrumentów finansowych, aby zgłaszały właściwemu organowi lub podawały do wiadomości publicznej informacje dotyczące danej pozycji; albo
b) nakłada zakaz lub ograniczenia dotyczące dokonywania przez osoby fizyczne lub prawne krótkiej sprzedaży lub innej transakcji, w wyniku której powstaje instrument finansowy inny niż instrumenty finansowe, o których mowa w art. 1 ust. 1 lit. c), lub związanej z takim instrumentem, gdy skutkiem lub jednym ze skutków takiej transakcji jest uzyskanie korzyści finansowej przez taką osobę w przypadku spadku ceny lub wartości innego instrumentu finansowego.
Dany środek może mieć zastosowanie w szczególnych okolicznościach lub podlegać wyjątkom określonym przez EUNGiPW. Organ ten może w szczególności wskazać wyłączenia, które stosują się do działalności animatora rynku oraz działalności na rynku pierwotnym.
2. EUNGiPW podejmuje decyzję na mocy ust. 1 tylko wówczas, jeżeli:
a) środki wymienione w ust. 1 lit. a) i b) stanowią ochronę przed zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego Unii lub jego części, przy czym istnieją skutki transgraniczne; oraz
b) żaden właściwy organ nie podjął środków w celu ochrony przed zagrożeniem lub jeden lub większa liczba właściwych organów podjęła środki, które nie stanowią adekwatnej ochrony przed tym zagrożeniem.
3. Podejmując środki, o których mowa w ust. 1, EUNGiPW bierze pod uwagę stopień, w jakim środek ten:
a) stanowi znaczącą ochronę przed zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego w Unii lub jego części lub znacznie zwiększa zdolność właściwych organów do monitorowania tego zagrożenia;
b) nie stwarza ryzyka arbitrażu regulacyjnego;
c) nie ma niekorzystnego wpływu na efektywność rynków finansowych, w tym nie powoduje ograniczenia płynności na tych rynkach ani niepewności wśród uczestników rynku, które byłyby niewspółmierne do korzyści płynących z tego środka.
W przypadku gdy jeden lub większa liczba właściwych organów podjęła środki na mocy art. 18, 19, 20 lub 21, EUNGiPW może podjąć dowolny ze środków, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, bez potrzeby wydawania opinii przewidzianej w art. 27.
4. Przed podjęciem decyzji o nałożeniu lub przedłużeniu środka, o którym mowa w ust. 1, EUNGiPW konsultuje się z ERRS i – w stosownych przypadkach – z innymi odpowiednimi organami.
5. Przed podjęciem decyzji o nałożeniu lub przedłużeniu środka, o którym mowa w ust. 1, EUNGiPW powiadamia dane właściwe organy o środku, jaki proponuje podjąć. Powiadomienie to zawiera informacje na temat proponowanych środków, kategorii instrumentów finansowych i transakcji, do których będą one miały zastosowanie, dowodów potwierdzających powody wprowadzenia tych środków oraz planowanego terminu ich wejścia w życie.
6. Powiadomienia należy dokonać najpóźniej na 24 godziny przed planowanym wejściem w życie lub przedłużeniem środka. W wyjątkowych okolicznościach EUNGiPW może dokonać powiadomienia z wyprzedzeniem krótszym niż 24 godziny przed planowanym wejściem w życie środka, jeżeli dochowanie 24‑godzinnego terminu jest niemożliwe.
7. EUNGiPW publikuje na swoich stronach internetowych komunikaty o decyzjach dotyczących nałożenia lub przedłużenia środka, o którym mowa w ust. 1. W komunikacie tym podaje się co najmniej:
a) nałożone środki, w tym instrumenty i kategorie transakcji, do których środki te mają zastosowanie, oraz okres ich obowiązywania; oraz
b) powody, dla których EUNGiPW jest przekonany o konieczności nałożenia środków, w tym dowody potwierdzające te powody.
8. Po podjęciu decyzji o nałożeniu lub przedłużeniu środka, o którym mowa w ust. 1, EUNGiPW niezwłocznie powiadamia właściwe organy o podjętych środkach.
9. Dany środek wchodzi w życie z chwilą opublikowania komunikatu na stronach internetowych EUNGiPW lub w określonym w komunikacie terminie przypadającym po dacie publikacji i ma zastosowanie wyłącznie do transakcji zawartych po wejściu środka w życie.
10. EUNGiPW dokonuje przeglądu środków, o których mowa w ust. 1, w odpowiednich odstępach czasu, ale nie rzadziej niż co trzy miesiące. Jeżeli środek nie zostanie przedłużony przed upływem takiego trzymiesięcznego okresu, wygasa on automatycznie. Przepisy ust. 2–9 mają zastosowanie do przedłużenia środków.
11. Środek przyjęty przez EUNGiPW na mocy niniejszego artykułu ma charakter nadrzędny wobec wszelkich wcześniejszych środków podjętych przez właściwy organ na mocy przepisów sekcji 1”.
12. Artykuł 30 w związku z art. 42 rozporządzenia nr 236/2012 uprawnia Komisję do przyjmowania aktów delegowanych między innymi określających kryteria i czynniki, które EUNGiPW ma wziąć pod uwagę, decydując o przypadkach, w których występują zagrożenia, o których mowa w art. 28 ust. 2 lit. a).
13. Artykuł 44 rozporządzenia nr 236/2012 w rozdziale VIII dotyczącym „Aktów wykonawczych” zawiera przepisy o znajdującej zastosowanie procedurze komitetowej w kontekście przyjmowania aktów wykonawczych przez Komisję(19).
14. Artykuł 24 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji nr 918/2012 stanowi:
„Na potrzeby art. 28 ust. 2 lit. a) zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu oznacza:
a) jakiekolwiek zagrożenie poważną niestabilnością finansową, monetarną lub budżetową dotyczącą państwa członkowskiego lub systemu finansowego państwa członkowskiego, w przypadku gdy zagraża to prawidłowemu funkcjonowaniu i integralności rynków finansowych lub stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu;
b) możliwość niewykonania zobowiązań przez państwo członkowskie lub emitenta ponadnarodowego;
c) jakiekolwiek poważne uszkodzenie struktury fizycznej ważnych emitentów finansowych, infrastruktury rynkowej, systemów rozliczania i rozrachunku oraz nadzoru, co może poważnie wpływać na rynki transgraniczne, w szczególności w przypadku gdy takie uszkodzenie jest wynikiem klęski żywiołowej lub ataków terrorystycznych oraz może poważnie zagrażać prawidłowemu funkcjonowaniu i integralności rynków finansowych lub stabilności całego unijnego systemu finansowego lub części tego systemu;
d) jakiekolwiek poważne zakłócenie w systemach płatności lub rozrachunku, w szczególności jeżeli jest ono związane z operacjami międzybankowymi i powoduje lub może powodować znaczące braki lub opóźnienia płatności lub rozrachunku w obrębie unijnego systemu płatności, w szczególności gdy mogą one prowadzić do rozprzestrzeniania napięć finansowych lub gospodarczych w całym unijnym systemie finansowym lub części tego systemu”.
C – Postępowanie przed Trybunałem
15. Zjednoczone Królestwo skargą z dnia 31 maja 2012 r., która wpłynęła do Trybunału w dniu 4 czerwca 2012 r. wszczęło postępowanie przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie Unii Europejskiej na podstawie art. 263 TFUE, wnosząc do Trybunału o stwierdzenie nieważności art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 i obciążenie strony pozwanej kosztami postępowania.
16. Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej twierdziły, że Trybunał powinien oddalić skargę w całości ze względów merytorycznych i obciążyć Zjednoczone Królestwo kosztami.
17. Komisja Europejska, a także Królestwo Hiszpanii, Republika Francuska i Republika Włoska przystąpiły do postępowania w charakterze interwenientów po stronie Parlamentu i Rady.
18. Zjednoczone Królestwo, Parlament Europejski, Rada oraz Komisja uczestniczyły w rozprawie, która miała miejsce w dniu 11 czerwca 2013 r. wraz z Hiszpanią, Francją i Włochami.
III – Ocena prawna
A – Agencje w Unii Europejskiej
19. Komisja scharakteryzowała „europejską agencję regulacyjną” jako „niezależną jednostkę prawną stworzoną przez ustawodawcę, mającą za zadanie uczestniczenie w regulowaniu jednej z dziedzin na szczeblu europejskim oraz pomoc we wdrażaniu określonej polityki wspólnotowej”(20). Aktualnie istnieje w Unii Europejskiej ponad 30 zdecentralizowanych agencji funkcjonujących(21) lub też będących w procesie tworzenia, niektóre z nich wyposażone w uprawnienie do wydawania wiążących decyzji administracyjnych. Jak wiadomo „agencyzacja” w Unii jest procesem, który uległ znacznemu nasileniu od nastania nowego tysiąclecia. Jak wskazuje jeden z komentarzy, zarówno aktualnie, jak i zawsze dotychczas wyzwaniem jest wyważenie funkcjonalnych korzyści i niezależności agencji względem możliwości stania się przez nie „niepodlegającymi kontroli ośrodkami dyskrecjonalnej władzy”(22).
20. Agencje w Unii Europejskiej różnią się jednak od siebie w zakresie podstaw prawnych, na których są oparte, ich organizacji oraz powierzonych im uprawnień. EUNGiPW nie należy do nielicznych agencji powołanych do istnienia bezpośrednio na mocy postanowienia traktatu(23). Patrząc z drugiej strony spektrum, EUNGiPW nie należy także do kategorii agencji o funkcji czysto doradczej, jakkolwiek uprawnienia doradcze stanowią istotną część prac EUNGiPW(24).
21. EUNGiPW można zakwalifikować jako agencję regulacyjną, która zapewnia wsparcie w zakresie zadania regulacji na poziomie Unii związanej z rozwojem rynku wewnętrznego. Główną różnicą pomiędzy agencjami wykonawczymi i regulacyjnymi jest to, że agencje wykonawcze realizują programy wydatków, są bezpośrednio zależne od Komisji i wyłącznie przed nią odpowiedzialne, podczas gdy agencje regulacyjne przede wszystkim wydają ogólne zasady oraz świadczą usługi i działają pod kierunkiem zarządu lub rady nadzorczej składającej się z przedstawicieli państw członkowskich i pewnej liczby przedstawicieli Komisji(25).
22. EUNGiPW nie jest agencją wykonawczą ustanowioną przez Komisję na mocy art. 6 rozporządzenia nr 58/2003 z dnia 19 grudnia 2002 r. ustanawiającego statut agencji wykonawczych, którym zostaną powierzone niektóre zadania w zakresie zarządzania programami wspólnotowymi(26). Są to organy funkcjonujące na podstawie dalszego przekazania uprawnień przez Komisję(27).
23. EUNGiPW jest jednak agencją o kompetencjach decyzyjnych tego samego rodzaju co Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego („OHIM”)(28), Wspólnotowy Urząd Odmian Roślin („OCVV”), (29) Europejska Agencja Bezpieczeństwa Lotniczego (zwana dalej „EASA”)(30), Europejska Agencja Chemikaliów („ECHA”)(31), Europejska Agencja Leków(32) oraz Agencja ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki(33), w tym rozumieniu, że to EUNGiPW sam podejmuje swoje decyzje, w tym także decyzje podjęte na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, bez ingerencji ze strony Komisji(34).
24. Jednakże między EUNGiPW a agencjami regulacyjnymi działającymi w obszarach innych niż rynki finansowe istnieje różnica istotna dla rozstrzygnięcia bieżącej sprawy. O ile niektóre z ostatnio utworzonych podmiotów takich jak EASA lub ECHA zostały obdarzone większymi uprawnieniami regulacyjnymi niż wcześniejsze podmioty, niejednoznaczny sposób, w jaki zostało to dokonane, oraz liczne nadzory, którym uprawnienia te podlegają, pokazują, że nie zamierzano przyznawać im oczywistego hierarchicznego zwierzchnictwa nad ich krajowymi odpowiednikami(35). Jak przyznała Komisja na rozprawie, inne agencje regulacyjne nie mogą wydawać prawnie wiążących decyzji skierowanych do poszczególnych podmiotów prawa zastępujących decyzje lub brak działania właściwego organu krajowego, który mógłby równie dobrze nie zgadzać się z decyzją podjętą przez EUNGiPW. Tymczasem do tego właśnie uprawnia EUNGiPW art. 28 rozporządzenia nr 236/2012(36). Stosownie do art. 28 ust. 11 rozporządzenia nr 236/2012, środek przyjęty przez EUNGiPW ma charakter nadrzędny wobec wszelkich wcześniejszych środków podjętych przez właściwy organ krajowy.
25. W uwagach Parlamentu na piśmie zostało wskazane, że oprócz trzech ESAs, tylko Europejska Agencja Chemikaliów została ustanowiona wyłącznie na podstawie prawnej z art. 114 TFUE. Jednak nie posiada ona uprawnień interwencyjnych podobnych do przewidzianych w art. 28 rozporządzenia nr 236/2012(37). Pragnę zauważyć, że Europejska Agencja Leków została utworzona na podstawie art. 114 TFUE w związku z art. 168 TFUE(38), zarówno OHIM, jak i OCVV zostały utworzone na podstawie art. 352 TFUE, a EASA powstała na podstawie art. 100 TFUE(39).
26. Moim zdaniem czwarta podstawa nieważności w skardze Zjednoczonego Królestwa odnosząca się do prawidłowości art. 114 TFUE jako podstawy prawnej do przyjęcia art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 logicznie poprzedza kwestię zgodności uprawnień EUNGiPW na mocy tego artykułu z prawem konstytucyjnym Unii, a w szczególności zasadami wynikającymi z wyroków w sprawach Romano i Meroni. Z punktu widzenia prawa konstytucyjnego ocena podstawy prawnej art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, aktu ustawodawczego na gruncie art. 289 ust. 3 TFUE, poprzedza podrzędne kwestie prawne dotyczące jego treści. Z tego względu rozpocznę od przeanalizowania czwartej podstawy nieważności podniesionej przez Zjednoczone Królestwo, a następnie odniosę się łącznie do pozostałych trzech kwestii.
B – Artykuł 114 TFUE oraz kwestie dotyczące podstawy prawnej
1. Artykuł 114 TFUE jako podstawa prawna dla utworzenia EUNGiPW
27. Według jednego z nowszych komentarzy w okresach wcześniejszych niż około dekada temu większość agencji była tworzona na podstawie art. 352 TFUE(40). W świetle tego oraz mając na względzie uprawnienie EUNGiPW do „nakładania wiążących decyzji na lokalne organy nadzorcze i uczestników rynku”, nie budzi zaskoczenia fakt, że prawidłowość art. 114 TFUE jako podstawy prawnej dla tego rodzaju uprawnień została zakwestionowana(41). Moim zdaniem rygorystyczna kontrola sądowa odwołania się do art. 114 TFUE jest szczególnie ważna w obliczu tendencji prawodawcy unijnego w okresie ostatnich około ośmiu lat do tworzenia agencji z powołaniem się na „szczególne kompetencje w specyficznych sektorach”, zamiast na art. 352 TFUE(42). Jednakże w tym względzie należy dokonać rozróżnienia pomiędzy podstawą prawną utworzenia agencji a podstawą prawną przyznania jej poszczególnych uprawnień.
28. Orzecznictwo Trybunału w sprawie odwoływania się do art. 114 TFUE na poparcie tworzenia agencji i ich zaangażowania w ogłaszaniu środków unijnych znacząco rozwinęło się w ciągu ostatniej dekady. Zostały podjęte następujące kroki.
29. W wyroku z dnia 6 grudnia 2005 r. w sprawie Zjednoczone Królestwo przeciwko Parlamentowi i Radzie, zwanym „wyrokiem w sprawie Środki aromatyzujące dymu wędzarniczego”(43), Trybunał uznał, że art. 114 TFUE był prawidłową podstawą prawną dla przyjęcia środków przez Komisję, blisko współpracującą z Urzędem ds. Bezpieczeństwa Żywności, ponieważ jest to „właściwy środek” do uzyskania „pożądanego zbliżenia ustawodawstw”(44). W tejże sprawie Trybunał zaaprobował wieloetapowy model legislacyjny jako środek zbliżenia ustawodawstw w rozumieniu art. 114 TFUE, w sytuacji gdy przedmiotowe rozporządzenie stanowiło „etap pośredni na drodze do zbliżenia przepisów państw członkowskich”(45), w przypadku gdy Komisja współpracuje w tym celu z Urzędem ds. Bezpieczeństwa Żywności.
30. Zakres art. 114 TFUE jako podstawy prawnej dla ustanawiania agencji został bardziej rozwinięty w wyroku w sprawie „ENISA”(46). Trybunał stwierdził, że utworzenie agencji, która służyła Komisji opinią w sprawach technicznych mogło stanowić zgodnie z art. 114 środek zbliżania ustawodawstw zarówno z uwagi na potrzebę porad technicznych(47), jak i okoliczność, że „prawodawca wspólnotowy uznał, że utworzenie organu wspólnotowego, takiego jak Agencja, stanowiło właściwe działanie w celu uniknięcia powstania różnic, które mogłyby stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego w tej dziedzinie”(48).
31. Trybunał następnie w wyroku w sprawie ENISA zauważył, że art. 114 TFUE może być stosowany jako podstawa prawna jedynie wówczas, gdy z aktu prawnego wynika w sposób obiektywny i rzeczywisty, iż jego celem jest usprawnienie warunków ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego(49). Autorzy traktatu, przez sformułowanie „środki dotyczące zbliżenia” w tym artykule pragnęli powierzyć prawodawcy wspólnotowemu, w zależności od sytuacji ogólnej i okoliczności konkretnego przypadku w ramach harmonizowanej dziedziny, pewien zakres swobodnej oceny co do techniki zbliżania prawodawstwa, najwłaściwszej dla uzyskania zamierzonego rezultatu, w szczególności w dziedzinach, które charakteryzują się złożonymi właściwościami technicznymi(50).
32. Na tym gruncie Trybunał doszedł do ważnego wniosku dotyczącego ogólnych uprawnień agencji do wydawania środków prawnie wiążących dla osób trzecich. Ponieważ brzmienie art. 114 TFUE nie pozwala na wniosek, iż przepisy przyjęte na podstawie art. 114 TFUE powinny zostać ograniczone, jeśli chodzi o ich adresatów, wyłącznie do państw członkowskich, prawodawca może uznać za konieczne, według swojej oceny, przewidzenie możliwości ustanowienia organu unijnego mającego za zadanie przyczynianie się do realizacji procesu harmonizacji(51). W rezultacie art. 114 TFUE jest właściwą podstawą prawną dla przyjęcia rozporządzenia nr 460/2004, na podstawie którego doszło do utworzenia Europejskiej Agencji ds. Bezpieczeństwa Sieci i Informacji (ENISA).
33. Wydawałoby się, że kwestie pokrewne do zagadnień omówionych przez Trybunał w wyroku w sprawie ENISA stanowiły przedmiot zainteresowania prawodawcy wspólnotowego, kiedy to zdecydował się przyjąć przepisy szczególne dotyczące krótkiej sprzedaży, a w szczególności w czasie gdy zadecydował się przyznać EUNGiPW szereg zadań i obowiązków w tym obszarze. Jak wynika z motywu 1 rozporządzenia nr 236/2012 środki przyjęte przez państwa członkowskie w odniesieniu do krótkiej sprzedaży, w obliczu kryzysu finansowego września 2008 r. „były niejednolite, ponieważ w Unii nie istnieją odnośne wspólne ramy regulacyjne dotyczące zagadnień związanych z krótką sprzedażą”. Podobne zapatrywanie zyskało odzwierciedlenie w motywie 2 rozporządzenia nr 236/2012(52), według którego konieczne jest zharmonizowanie przepisów odnoszących się do krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego, aby zapobiec powstawaniu przeszkód w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego, bowiem w przeciwnym razie państwa członkowskie będą z dużym prawdopodobieństwem w dalszym ciągu podejmować niejednolite środki.
34. W konsekwencji moim zdaniem co do zasady nie może być przeszkód dla utworzenia EUNGiPW oraz regulacji jego zadań i uprawnień w oparciu o podstawę prawną z art. 114 TFUE. Ogólnie rzecz biorąc, z perspektywy jego szerszej funkcji(53) rola EUNGiPW w kontekście zbliżania przepisów państw członkowskich dotyczących krótkiej sprzedaży wypełnia warunki określone przez Trybunał w wyroku w sprawie ENISA. Jednakże specjalne uprawnienia EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 wymagają bliższego zbadania.
2. Artykuł 114 TFUE jako podstawa prawna dla art. 28 rozporządzenia nr 236/2012
35. Zarzuty podniesione przez Zjednoczone Królestwo w czwartej podstawie nieważności nie idą tak daleko, by stanowić totalny atak na podstawę prawną utworzenia EUNGiPW. Chodzi tu raczej o uprawnienia, w które wyposażono EUNGiPW na mocy art. 28 rozporządzenia nr 236/2012(54). Zjednoczone Królestwo sformułowało swój zarzut na gruncie art. 114 TFUE na tej podstawie, że przedmiotowy artykuł traktatu nie jest w stanie zapewnić upoważnienia dla środków indywidualnych skierowanych do określonych osób fizycznych lub prawnych, w związku z czym w zakresie w jakim art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 służy dopuszczeniu takich środków, wykracza on poza zakres dopuszczony w art. 114 TFUE(55).
36. Jak już wspomniałem, nie może co do zasady wysuwać zarzutu odnoszącego się do odwoływania się do art. 114 TFUE jako podstawy prawnej upoważniającej agencje do wydawania prawnie wiążących decyzji dotyczących osób trzecich. Jednakże kryterium oceny, czy przyznanie takich uprawnień agencji wchodzi w zakres art. 114 TFUE jest to, czy decyzje danej agencji przyczyniają się lub prowadzą do harmonizacji rynku wewnętrznego w rozumieniu tego pojęcia stosowanym w prawie Unii.
37. Jednakże powoływanie się na art. 114 TFUE jako wyłączną podstawę prawną dla art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie znajduje oparcia w orzecznictwie Trybunału, ponieważ przyznania EUNGiPW uprawnień decyzyjnych na podstawie tego przepisu, w zastępstwie oceny dokonywanej przez właściwe organy krajowe nie da się uznać za środek służący do „zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, które mają bezpośredni wpływ na ustanowienie lub funkcjonowanie rynku wewnętrznego” w rozumieniu art. 114 TFUE(56).
38. Uprawnienia przyznane EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 wykraczają poza harmonizację rynku wewnętrznego z następujących względów.
a) Analiza treści uprawnień przyznanych EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012
39. Skutkiem art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 jest podniesienie na poziom Unii, a ściślej na poziom EUNGiPW uprawnień interwencyjnych znajdujących zastosowanie w okolicznościach tożsamych z okolicznościami uruchamiającymi uprawnienia interwencyjne właściwych organów krajowych państwa członkowskiego na podstawie art. 18, 20 i 22 rozporządzenia nr 236/2012. Ponadto uprawnienia wynikające z art. 28 mogą być uruchomione tylko wówczas, gdy wspomniane organy krajowe nie podjęły działań, aby adekwatnie zająć się „zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego Unii lub jego części” [zobacz art. 28 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia nr 236/2012].
40. Jak wskazało Zjednoczone Królestwo na rozprawie, EUNGiPW z zasady będzie kształtować oceny w kwestiach, w których dany właściwy organ sformułował inną ocenę. Ponadto zgodnie z art. 28 ust. 4 i motywem 33 rozporządzenia nr 236/2012 jedyną jednostką, z którą EUNGiPW powinien dokonać uzgodnień przed zastosowaniem tychże środków, jest Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego (ESRB)(57) i ani Komisja, ani Rada nie są instytucjonalnie powiązane z procesem decyzyjnym. Jak już wspomniałem, według art. 28 ust. 11 rozporządzenia nr 236/2012 środek przyjęty przez EUNGiPW ma charakter nadrzędny wobec wszelkich wcześniejszych środków podjętych przez właściwy organ krajowy.
41. Pomimo tego nie można zasadnie argumentować, że uprawnienia EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 są całkowicie nieograniczone. Jak już wskazałem, pojęciu występującemu w art. 28 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 236/2012 zapewniono większą precyzję w art. 24 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji nr 918/2012(58).
42. Wykonywanie uprawnień przyznanych przez art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 obłożono następującymi warunkami i ograniczeniami. EUNGiPW jest zobligowany do rozważenia stopnia, w którym środek: „stanowi znaczącą ochronę przed zagrożeniem dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego systemu finansowego w Unii lub jego części lub znacznie zwiększa zdolność właściwych organów do monitorowania tego zagrożenia” [zobacz art. 28 ust. 3 lit. a)]; „nie stwarza ryzyka arbitrażu regulacyjnego” [art. 28 ust. 3 lit. b)]; „nie ma niekorzystnego wpływu na efektywność rynków finansowych, w tym nie powoduje ograniczenia płynności na tych rynkach ani niepewności wśród uczestników rynku, które byłyby niewspółmierne do korzyści płynących z tego środka” [ art. 28 ust. 3 lit. c)].
43. Ponadto art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 zapewnia następujące zabezpieczenia proceduralne. Jak już wspomniałem, EUNGiPW jest zobligowany do dokonywania uzgodnień z ESRB. W stosownych przypadkach dokonuje się uzgodnień także z innymi właściwymi organami, jednak bez obowiązku takich uzgodnień (art. 28 ust. 4). EUNGiPW jest zobowiązany do powiadomienia właściwych organów o środkach, które proponuje nałożyć lub przedłużyć nie później niż na 24 godziny przed ich wejściem w życie lub przedłużeniem, chyba że mają miejsce „wyjątkowe okoliczności” (art. 28 ust. 5 i 6), a o podjętych środkach należy powiadomić właściwe organy (art. 28 ust. 8). Na koniec EUNGiPW ma obowiązek publikować na swojej stronie internetowej wszelkie decyzje dotyczące nałożenia lub przedłużenia środka, z uwzględnieniem ich powodów (art. 28 ust. 7) i jest dodatkowo zobowiązany do dokonywania przeglądu wszelkich podjętych środków co trzy miesiące. Jeżeli nie zostaną one przedłużone, wygasają (art. 28 ust. 10). Powrócę do warunków, którym podlega wykonywanie uprawnień EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 przy rozważaniu znaczenia orzeczenia w sprawie Meroni dla rozstrzygnięcia bieżącego sporu.
44. Jednakże należy pamiętać o skali uprawnień przysługujących EUNGiPW wobec osób trzecich. Jak wspomniano powyżej, interwencja EUNGiPW na podstawie art. 28 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 236/2012 może wiązać się z koniecznością ujawnienia przez osoby fizyczne i prawne danych dotyczących ich pozycji krótkich netto związanych z określonym instrumentem finansowym lub kategorią instrumentów finansowych. Ponadto EUNGiPW może nakładać zakazy lub ograniczenia krótkiej sprzedaży i podobnych transakcji, o czym stanowi art. 28 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 236/2012.
45. Moim zdaniem w przeciwieństwie do argumentów występujących w uwagach na piśmie Komisji znacznie wykracza to ponad uprawnienie do „wprowadzania środków odnoszących się do określonego produktu lub grupy produktów oraz, jeśli konieczne, indywidualnych środków dotyczących tych produktów”(59). W rzeczywistości w tym kontekście EUNGiPW nie opracowuje konkretnych i bardziej szczegółowych zasad mających zastosowanie do danego produktu finansowego lub usługi, co ma miejsce na przykład w sytuacji gdy Komisja wykonuje swoje uprawnienia w celu ujednolicenia podejścia państw członkowskich w stosunku do produktu niebezpiecznego na podstawie art. 13 dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa produktów, przyjętej na podstawie art. 114 TFUE(60). Zamiast tego EUNGiPW interweniuje w kwestii warunków konkurencji na danym rynku finansowym, wchodzących w zakres kompetencji właściwego organu krajowego, w przypadku zetknięcia się z niektórymi wyjątkowymi okolicznościami. Moim zdaniem najbliższą analogię w prawie Unii względem uprawnień EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 stanowią uprawnienia interwencyjne Komisji w obszarze rolnictwa i zwalczania dumpingu, czyli w obszarach, w których Komisja realizuje wspólną politykę Unii.
46. A zatem środek przyjęty na podstawie art. 114 TFUE musi faktycznie mieć na celu poprawę warunków tworzenia i funkcjonowania rynku wewnętrznego. Gdyby samo stwierdzenie występowania różnic w przepisach prawa krajowego i abstrakcyjnego ryzyka występowania przeszkód w korzystaniu z podstawowych swobód lub występowania zakłóceń konkurencji mogących być ich skutkiem było wystarczające dla uzasadnienia wyboru art. 114 TFUE jako podstawy prawnej, kontrola sądowa poszanowania odpowiedniej podstawy prawnej zostałaby pozbawiona jakiejkolwiek skuteczności. Trybunał byłby wtedy pozbawiony możliwości wypełniania nałożonej na niego w art. 19 TUE funkcji czuwania nad poszanowaniem prawa w wykładni i stosowaniu traktatu(61). Tak więc rozpatrując pytanie, czy art. 114 TFUE stanowi odpowiednią podstawę prawną dla danego środka unijnego, Trybunał musi zbadać, czy akt, którego ważność stanowi przedmiot sporu, realizuje rzeczywiście prawdziwe cele polepszenia warunków ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego wskazane przez prawodawcę unijnego(62).
47. Ponadto sama możliwość powstania przyszłych przeszkód dla handlu wynikających z różnic w prawie państw członkowskich nie jest wystarczającym argumentem. Powstanie takich przeszkód musi być prawdopodobne, a dany środek musi mieć na celu zapobieżenie im(63).
b) Artykuł 28 rozporządzenia nr 236/2012 w kontekście orzecznictwa Trybunału dotyczącego art. 114 TFUE jako podstawy prawnej
48. W wyroku w sprawie ENISA Trybunał stwierdził, że według oceny prawodawcy unijnego może okazać się konieczne przewidzenie możliwości ustanowienia organu wspólnotowego mającego za zadanie przyczynianie się do realizacji procesu harmonizacji „w sytuacjach, gdy stosowne wydaje się przyjęcie niewiążących działań towarzyszących lub o charakterze ramowym dla ułatwienia jednolitego wykonania i stosowania aktów opartych na tym przepisie”(64).
49. Ponadto Trybunał podkreślił, że zadania powierzone takiej jednostce powinny być ściśle związane z dziedzinami będącymi przedmiotem aktów dokonujących zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, co ma miejsce w szczególności w przypadku gdy organ wykonuje świadczenia na rzecz organów krajowych lub podmiotów, które mają wpływ na jednolite wykonanie przepisów harmonizujących i mogą ułatwić ich stosowanie(65).
50. Jednak uprawnienia decyzyjne EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 w bardzo niewielkim stopniu przypominają środki opisane przez Trybunał w istotnych fragmentach orzeczenia w sprawie ENISA. Pierwsze decyzje podjęte na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 są prawnie wiążące, podczas gdy Trybunał w wyroku w sprawie ENISA rozważał środki prawnie niewiążące. Choć nie jest to samo w sobie niewłaściwe, trudno jest przewidzieć, jak korzystanie z uprawnień na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 mogłoby przyczynić się do harmonizacji tego rodzaju, jaką opisał Trybunał w wyroku w sprawie ENISA. Jej zadaniem jest raczej podniesienie uprawnień wykonawczych zawartych w art. 18, 20, i 22 rozporządzenia nr 236/2012 z poziomu krajowego na poziom Unii, w sytuacji braku porozumienia między EUNGiPW a właściwym organem krajowym lub pomiędzy organami krajowymi.
51. W istocie rzeczy art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 tworzy interwencyjny mechanizm podejmowania decyzji na poziomie Unii, który uruchamia się w sytuacji, gdy odpowiednie właściwe organy krajowe nie zgadzają się co do kierunku działań, które należy podjąć. Ze względu na reguły EUNGiPW dotyczące głosowania, działanie to może być podjęte w oparciu o kwalifikowaną większość głosów Rady Organów Nadzoru(66).
52. Stąd też wynikiem uruchomienia uprawnień EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie jest harmonizacja lub przyjęcie jednolitej praktyki na poziomie państw członkowskich, lecz zastąpienie krajowego podejmowania decyzji na podstawie art. 18, 20 i 22 rozporządzenia nr 236/2012 podejmowaniem decyzji na szczeblu Unii.
53. Dlatego też jakkolwiek uwagi Parlamentu na piśmie są prawidłowe co do stwierdzenia, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału agencje mogą być tworzone i wyposażane w funkcje na podstawie art. 114 TFUE, pod warunkiem że stanowią one część kontekstu normatywnego, który dokonuje zbliżenia przepisów mających znaczenie dla rynku wewnętrznego(67), art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 wykracza poza te granice.
3. Artykuł 352 TFUE jako wystarczająca podstawa prawna dla art. 28 rozporządzenia nr 236/2012
54. Dla uzupełnienia pragnę dodać, że właściwą podstawą prawną art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 byłby w mojej opinii art. 352 TFUE. Jest tak, ponieważ istnieje wyraźna potrzeba działania na szczeblu Unii z uwagi na fakt, że na zintegrowanym rynku instrumentów finansowych brak działania lub nieadekwatne działanie właściwych organów krajowych w odniesieniu do krótkiej sprzedaży może mieć znaczące skutki transgraniczne. Mogą to być zakłócenia w systemach bankowych w państwach członkowskich innych niż państwo członkowskie rynku, na którym ma miejsce krótka sprzedaż. Stąd też w sytuacjach stwarzających zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania i integralności rynków finansowych lub stabilności całego lub części systemu finansowego Unii, scentralizowana procedura podejmowania decyzji umożliwiająca jednolite stosowanie przepisów unijnych w sprawie krótkiej sprzedaży wydaje się być konieczna i proporcjonalna. Jednakże z powodów, które wyjaśniłem powyżej, scentralizowany proces decyzyjny na potrzeby nagłych sytuacji, który zastępuje decyzję właściwego organu państwa członkowskiego bez jego zgody lub który zastępuje jego brak, nie może być uznany za objęty pojęciem „zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich” w rozumieniu art. 114 TFUE.
55. Pomimo tego moim zdaniem art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 jest „niezbędny” w rozumieniu art. 352 „do osiągnięcia […] jednego z celów” wyznaczonych w traktatach. Mam tu na myśli wyrok w sprawie Massey-Ferguson(68), w którym Trybunał stwierdził, że funkcjonowanie unii celnej wymagało „z konieczności” jednolitego ustalenia wyceny wymaganej dla potrzeb celnych towarów importowanych z państw trzecich, tak aby poziom ochrony tworzony przez Wspólną taryfę celną był taki sam w całej Wspólnocie(69). Z powodów, które wyjaśniłem powyżej, uprawnienia interwencyjne EUNGiPW na podstawie art. 28 ust. 1 rozporządzenia nr 236/2012 posiadają ten sam walor „niezbędności” dla osiągnięcia celów rynku wewnętrznego z uwagi na ponadgraniczne implikacje nieadekwatnych działań państwa członkowskiego w odniesieniu do krótkiej sprzedaży.
56. Równocześnie zwracam uwagę, że fakt, iż funkcjonowanie rynku wewnętrznego zostało „dotknięte” przez krótką sprzedaż, nie jest wystarczający dla poparcia art. 114 TFUE jako podstawy prawnej art. 28 rozporządzenia nr 236/2012(70). Innymi słowy, art. 114 TFUE nie stanowi dostępnej i alternatywnej podstawy prawnej, która wykluczałaby odwołanie się do art. 352 TFUE(71). Interwencje, do dokonania których EUNGiPW jest uprawniony na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, wykraczają poza harmonizację na podstawie art. 114 TFUE. Jednakże są one niezbędne dla funkcjonowania wewnętrznego rynku Unii z uwagi na zakłócenie, które mogłoby wynikać z niezapobieżenia przez pojedyncze państwo członkowskie konsekwencjom krótkiej sprzedaży w wyjątkowych okolicznościach(72). Odwołanie się do art. 352 TFUE nie mogłoby „stwarzać podstawy dla rozszerzenia dziedziny” kompetencji Unii „poza ogólne ramy wynikające z całości postanowień” traktatu UE oraz „w szczególności tych, które określają zadania i działania” Unii(73).
57. Ponadto Trybunał wyraźnie zaaprobował odwoływanie się do art. 352 TFUE w stosunku do środków „wymierzonych konkretnie przeciwko jednostkom”(74), jeżeli dane środki należą do celów Unii w rozumieniu art. 352 TFUE(75). Moim zdaniem z uwagi na wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, który mógłby mieć miejsce wskutek braku odpowiednich działań właściwych organów państwa członkowskiego w odniesieniu do krótkiej sprzedaży, cele art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 pokrywają się z celami Unii w rozumieniu art. 352 TFUE(76).
58. Biorąc pod uwagę, że art. 352 TFUE wymaga jednomyślności państw członkowskich, prawidłowość podstawy prawnej przyjęcia rozporządzenia nr 236/2012, w zakresie głębokości konsensusu stanowiącego oparcie dla przyjęcia art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie jest sprawą pozbawioną znaczenia. Zjednoczone Królestwo sprzeciwiało się art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 w procesie ustawodawczym na podstawie art. 114 TFUE, który wymaga jedynie kwalifikowanej większości głosów w Radzie(77). Jak wskazano powyżej, prawo weta nie funkcjonuje, w sytuacji gdy Rada Organów Nadzoru EUNGiPW korzysta ze swoich uprawnień na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012. Począwszy od traktatu z Lizbony, istnieje wymóg w art. 352 ust. 2 TFUE, aby Komisja zwracała uwagę parlamentów narodowych na wnioski, których podstawą jest ten artykuł(78). Odwoływanie się do art. 352 TFUE jako podstawy prawnej art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 otworzyłoby więc istotny kanał dla zwiększonego demokratycznego wkładu(79).
59. Z tych względów dochodzę do wniosku, że Trybunał powinien stwierdzić nieważność art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 ze względu na brak kompetencji, z uwagi na fakt, że art. 114 TFUE nie był prawidłową podstawą prawną do jego przyjęcia(80).
C – Twierdzenia Zjednoczonego Królestwa na podstawie orzecznictwa w sprawach Meroni i Romano w świetle art. 290 TFUE i 291 TFUE
1. Uwagi wstępne
60. Biorąc pod uwagę moje wnioski odnośnie do czwartej podstawy nieważności przedstawionej Trybunałowi przez Zjednoczone Królestwo, moje rozważania dotyczące podstaw zaskarżenia od pierwszej do trzeciej zostało przedstawione jedynie na wypadek, gdyby Trybunał stwierdził, że art. 114 TFUE zapewnia prawidłową podstawę prawną dla przyjęcia art. 28 rozporządzenia nr 236/2012. Według mnie zmiany wprowadzone przez traktat z Lizbony, zarówno odnośnie do wyjaśnienia rozróżnienia pomiędzy (normatywnymi) środkami delegowanymi i uprawnieniami w zakresie realizacji (wykonawczymi)(81) oraz poprawki wiążące kontrolę sądową aktów agencji Unii z sądową architekturą Unii oznaczają, że znaczenie orzecznictwa w sprawach Romano i Meroni powinno zostać przełożone na współczesną materię prawa konstytucyjnego Unii.
a) Wyrok Trybunału w sprawie Meroni
61. Wyrok w sprawie Meroni z 1958 r. dotyczył sprzeciwu wobec ustanowionego w traktacie EWWiS systemu wyrównywania dotyczącego złomu żelaznego importowanego z państw trzecich, a w szczególności sumy nakładanej przez Wysoką Władzę stosownie do dwóch decyzji wydanych przez Wspólne Biuro Odbiorców Złomu Żelaznego oraz Fundusz Wyrównawczy Importowanego Złomu Żelaznego (zwane dalej „agencjami brukselskimi”), z których obydwóm Wysoka Władza EWWiS powierzyła realizację systemu. Obydwie agencje brukselskie były podmiotami prawa prywatnego utworzonymi na podstawie prawa belgijskiego.
62. W wyroku w sprawie Meroni Trybunał stwierdził, że Wysoka Władza była uprawniona do przekazania swoich uprawnień zewnętrznemu podmiotowi lub podmiotom. Jednakże przekazanie to było przedmiotem ograniczeń nałożonych przez traktat EWWiS. Trybunał stwierdził, że Wysoka Władza nie może przyznawać organowi otrzymującemu delegację uprawnień, które różniły się od tych, które Wysoka Władza posiadała na mocy traktatu EWWiS(82). Na przykład decyzje agencji brukselskich nie były przedmiotem kontroli Trybunału Sprawiedliwości na warunkach określonych przez art. 33 EWWiS, podczas gdy ograniczenie to stosowało się do aktów prawnych Wysokiej Władzy(83). Ponadto Trybunał wskazał, że delegowanie uprawnień było uprawnione jedynie wówczas, gdy było to konieczne dla wykonywania zadań Wysokiej Władzy. Wszelkie delegowanie uprawnień mogło dotyczyć wyłącznie ściśle określonych uprawnień wykonawczych, których stosowanie powinno podlegać w całości nadzorowi Wysokiej Władzy(84).
63. W tymże właśnie kontekście Trybunał doszedł do dobrze znanego wniosku, że „przekazanie uprawnień przyznanych agencjom brukselskim decyzją nr 14/55 daje tym agencjom pewien stopień swobody, co oznacza szeroki zakres uznaniowości, i nie może być uważane za zgodne z wymogami traktatu”(85).
64. Dlatego też z kontekstu, w jakim w sprawie Meroni Trybunał podjął decyzję, jest dla mnie jasne, że jego troski były dwojakie: po pierwsze, Trybunał był zaniepokojony brakiem kontroli sądowej aktów agencji brukselskich, oraz po drugie, Trybunał chciał zapobiec przekazywaniu przez Wysoką Władzę uprawnień, które były szersze niż jej własne, i które zostały określone do tego stopnia ogólnie, że były arbitralne. Moim zdaniem Trybunał poparł zatem wymogi konstytucyjne skutecznej kontroli sądowej i równowagi instytucjonalnej.
b) Wnioski Trybunału w wyroku w sprawie Romano
65. Podobne punkty zainteresowania przewijają się przez wnioski Trybunału w wyroku w sprawie Romano. W tejże sprawie Trybunał rozpatrywał wniosek prejudycjalny pochodzący od belgijskiego sądu pracy w sprawie wykładni i ważności decyzji nr 101 Komisji Administracyjnej Wspólnot Europejskich ds. Zabezpieczenia Społecznego Pracowników Migrujących (zwanej dalej „Komisją Administracyjną”)(86) oraz wykładni rozporządzenia nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. w sprawie wykonywania rozporządzenia (EWG) nr 1408/71 w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie(87). Komisja Administracyjna została ustanowiona na podstawie tego ostatniego rozporządzenia i podjęła decyzję mającą negatywne skutki dla kwoty należnej Panu Romano z tytułu uprawnień emerytalnych.
66. Orzekając w sprawie uprawnień Komisji Administracyjnej, Trybunał doszedł do następującego szeroko znanego wniosku:
„[…] zarówno z art. 155 traktatu, jak i systemu sądownictwa stworzonego przez traktat, w szczególności z art. 173 i 177 traktatu wynika, że podmiot taki jak Komisja Administracyjna nie może zostać upoważniony przez Radę do przyjęcia aktów mających moc prawną”(88).
67. Jak wskazano na rozprawie, francuska, niderlandzka, niemiecka i hiszpańska wersje językowe wyroku w sprawie Romano ukazują, że jego zakres ogranicza się do zakazu przyjmowania przez agencje środków normatywnych. Na przykład, „akt[y] mając[e] moc prawną” w pkt 20 wyroku Trybunału w sprawie Romano w tekście francuskim wyroku zostało wyrażone jako „acts revêtant un caractère normatif”. Angielskie tłumaczenie „acts having the force of law” powinno zatem być interpretowane w świetle innych wersji językowych.
2. Orzeczenia w sprawach Meroni i Romano w kontekście aktualnego prawa Unii o agencjach regulacyjnych
68. Pojawiło się twierdzenie, że Trybunał może zastosować reguły z wyroku w sprawie Meroni do dzisiejszej agencji unijnej(89). W skrócie, problem leży w pogodzeniu rozrostu agencji z zakazem delegowania na rzecz agencji i innych organów nadmiernie szerokich lub niewystarczająco zdefiniowanych uprawnień dyskrecjonalnych ustalonym w sprawie Meroni(90) i zakazem przyjmowania przez agencje środków mających „moc prawną” ustalonym w wyroku w sprawie Romano.
69. Podstawowe różnice w zakresie kontekstu faktycznego i prawnego pomiędzy agencjami rozpatrywanymi przez Trybunał w 1958 r. w sprawie Meroni i sposobem, w jaki agencje te aktualnie funkcjonują, są warte podkreślenia. Zostały one opisane w jednym z komentarzy w następujący sposób:
„Agencje brukselskie [rozpatrywane w wyroku w sprawie Meroni] były organami utworzonymi na gruncie prawa prywatnego, podczas gdy agencje Unii są organami publicznymi na gruncie prawa Unii. Jakkolwiek racjonalne jest kwalifikowanie tych pierwszych jako »podmiotów zewnętrznych«, nie jest tak w drugim przypadku. Agencje brukselskie otrzymały uprawnienia od Wysokiej Władzy, podczas gdy agencje Unii zostały utworzone i wyposażone w uprawnienia przez prawodawcę unijnego. Ponadto orzeczenie w sprawie Meroni zostało wydane na podstawie traktatu EWWiS, podczas gdy obecne agencje Unii działają na gruncie traktatów UE”(91).
70. Ograniczenia znaczenia orzeczenia w sprawie Romano do współczesnego prawa agencji zostały przedstawione w treści tego wyroku. Moim zdaniem jest oczywiste, że Trybunał, wykluczając przekazanie uprawnień ustawodawczych na rzecz danej agencji, był świadomy braku na gruncie traktatu EWG w jego ówczesnym brzmieniu możliwości sądowej kontroli takich środków. Jednakże traktat z Lizbony wypełnił tę lukę, zrekonfigurował przekazywanie uprawnień ustawodawczych na podstawie art. 290 TFUE i wyjaśnił zakres i sposób funkcjonowania uprawnień wykonawczych na podstawie art. 291 TFUE.
71. Co do wyroku w sprawie Meroni, obawy Trybunału odnoszące się do równowagi instytucjonalnej i konieczności delegalizacji nadmiernie szerokiego lub dowolnego przekazywania uprawnień są dziś istotne w takim samym stopniu, w jakim były istotne w 1958 r. Jednak także i one muszą być potraktowane z należytym uwzględnieniem rozwoju prawa pierwotnego Unii, co znajduje odzwierciedlenie w art. 290 TFUE i 291 TFUE.
72. Jak zostanie przedstawione w następnej części, ewolucja prawa konstytucyjnego Unii, która nastąpiła na mocy traktatu z Lizbony, zadośćuczyniła podstawowym obawom, z którymi Trybunał miał do czynienia w sprawach Meroni i Romano, a mianowicie brakowi traktatowych kryteriów przyznania i przekazywania uprawnień mających zapewnić poszanowanie równowagi instytucjonalnej, a także próżni w zakresie kontroli sądowej prawnie wiążących aktów agencji.
3. Zmiany wprowadzone przez traktat z Lizbony
73. Jak wyżej wspomniano, uprawnienie Trybunału do kontroli aktów „organów lub jednostek organizacyjnych Unii, które zmierzają do wywarcia skutków prawnych wobec osób trzecich” aktualnie zostało potwierdzone w art. 263 akapit pierwszy TFUE, podczas gdy art. 263 akapit drugi TFUE stanowi, że Trybunał w ramach kontroli aktów agencji ma do swojej dyspozycji przesłanki tradycyjnie dostępne w prawie Unii(92). Na podstawie art. 265 akapit pierwszy TFUE skarga na bezczynność jest także dostępna dla potrzeb kwestionowania prac agencji, a art. 267 akapit pierwszy lit. b) TFUE zapewnia, aby kontrola ważności poprzez sądy krajowe była dostępna również w odniesieniu do agencji. Agencje zostały powiązane w pełni z unijną architekturą sądowniczą poprzez uczynienie wzmianki o nich w zarzucie niezgodności z prawem przewidzianym w art. 277, który znajduje zastosowanie do aktów o zasięgu ogólnym. Natomiast brak jest odniesienia do agencji w postanowieniach dotyczących pozaumownej odpowiedzialności instytucji Unii i odszkodowania, a mianowicie art. 268 TFUE i 340 TFUE, jednakże według orzecznictwa w odniesieniu do działań podejmowanych przez agencje odszkodowanie jest dostępne(93).
74. W świetle wyżej wspomnianych postanowień traktatowych jest oczywiste, że agencje mogą być wyposażane w uprawnienia do podejmowania prawnie wiążących decyzji mających na celu wywołanie skutków prawnych w stosunku do osób trzecich. W przeciwnym razie te zmiany traktatu byłyby pozbawione znaczenia. Z tego względu moim zdaniem podobnie jak nie może być mowy o sprzeciwie per se wobec agencji takich jak EUNGiPW przyjmujących środki mające skutki prawne wobec osób trzecich, takich jak inwestorzy i podmioty dokonujące transakcji papierami wartościowymi, tak też nie może być mowy o sprzeciwie per se wobec takich środków na podstawie wyroków w sprawie Meroni lub Romano.
75. Pomimo tego chciałbym potwierdzić, że chociaż traktat z Lizbony wyraźnie określa system kontroli sądowej aktów prawnych i decyzji wydanych przez agencje, traktat jest bardziej enigmatyczny w kwestii wytyczenia granic uprawnień agencji(94). Jest tak z uwagi na brak jakiejkolwiek wzmianki o agencji w zarówno art. 290 TFUE, który przewiduje przekazywanie Komisji w aktach ustawodawczych uprawnień do wydawania aktów prawnych, jak i w art. 291 TFUE, który nadaje uprawnienia wykonawcze państwom członkowskim, Komisji oraz w niektórych ograniczonych okolicznościach Radzie. Przed traktatem z Lizbony w wyrażeniu „uprawnienia wykonawcze” połączone były pomimo ich odmiennego charakteru dwa rodzaje uprawnień. Były to: uprawnienie do przyjęcia aktu normatywnego, który zmieniał lub uzupełniał podstawowy akt ustawodawczy oraz uprawnienie do realizacji lub wykonania na poziomie Unii unijnego aktu ustawodawczego lub niektórych jego postanowień(95). Konwent Europejski zaproponował jasne rozgraniczenie między tymi dwoma zjawiskami(96), które zostało uwzględnione w Traktacie ustanawiającym Konstytucję dla Europy(97). Zmiana ta ostatecznie utorowała sobie drogę do traktatu z Lizbony w art. 290 TFUE i 291 TFUE(98).
76. Artykuł 290 TFUE pozwala na przekazanie Komisji uprawnień do przyjmowania przepisów, które uzupełniają lub zmieniają niektóre, inne niż istotne, elementy aktu ustawodawczego(99). Uprawnienia te mogą być przekazane tylko Komisji. Innymi słowy, akt przekazujący uprawnienia na podstawie art. 290 TFUE przekazuje Komisji uprawnienia do przyjmowania innych niż istotnych zmian określonych aktów ustawodawczych lub uprawnienie do ich uzupełniania. Jednakże równocześnie art. 290 TFUE poddaje przekazanie ścisłym warunkom w celu zachowania demokratycznej odpowiedzialności w prawodawstwie Unii. Zgodnie z art. 290 ust. 1 TFUE „cele, treść, zakres oraz czas obowiązywania przekazanych uprawnień” powinny być „wyraźnie określone” w odnośnych aktach ustawodawczych(100).
77. Inny cel ma art. 291 TFUE dotyczący uprawnień wykonawczych. Po pierwsze, ustanawia on podstawową zasadę, że wprowadzanie w życie prawa Unii wchodzi w zakres kompetencji państw członkowskich. Po drugie, przy zabezpieczaniu wykonania prawnie wiążących środków Unii w sposób bardziej jednolity, niż byłoby to możliwe w innym przypadku, uprawnienia wykonawcze mogą być powierzone Komisji lub Radzie – w ramach określonych restrykcyjnych warunków. W związku z tym uprawnienia wykonawcze mogą być wykonywane na poziomie Unii zamiast na szczeblu krajowym. Zgadzam się zatem z komentatorami, którzy upatrują cel uprawnień wykonawczych na gruncie art. 291 TFUE w umożliwieniu uściślenia normatywnej treści wykonywanego aktu w sposób bardziej szczegółowy w celu ułatwienia jego stosowania. Różni się to w pewnym stopniu od celu środków wydanych na podstawie przekazania, o którym mowa w art. 290 TFUE, którym jest zwolnienie prawodawcy unijnego z konieczności zmiany lub uzupełnienia innych niż istotne elementów aktu prawnego, równocześnie zastrzegając dla prawodawcy podejmowanie decyzji w kwestii podstawowych elementów danego obszaru(101).
78. Bez wątpienia nie zawsze łatwo jest naszkicować granicę między uzupełnianiem aktu ustawodawczego elementami innymi niż istotne i wprowadzaniem bardziej szczegółowych przepisów wykonawczych(102). Jednakże jak zauważył pewien filozof, „istnienie przypadków granicznych nie implikuje braku przypadków oczywiście pozytywnych lub negatywnych”(103).
79. Jednakże przeciwnie do argumentów występujących w skardze Zjednoczonego Królestwa o stwierdzenie nieważności, nie oznacza to, że środek wykonawczy na mocy art. 291 TFUE nie może być środkiem o zasięgu ogólnym. W sytuacji gdy środki takie są środkami o zasięgu ogólnym, stanowią one akt regulacyjny w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE(104). Wniosek ten w sposób nieunikniony wynika z faktu, że traktat z Lizbony wprowadził odwołanie do agencji w art. 277 TFUE, który, jak wskazano w uwagach Parlamentu, przewiduje zarzut niezgodności z prawem w odniesieniu do aktów „o zasięgu ogólnym”. Dołączyłbym do tego także odniesienie do agencji na gruncie kontroli ważności, o której mowa w art. 267 TFUE, która klasycznie dotyczy aktów normatywnych.
80. Ponadto środki wykonawcze na gruncie art. 291 TFUE mogą przybierać formę indywidualnych decyzji administracyjnych(105). Jednakże indywidualne decyzje administracyjne zostały w oczywisty sposób całkowicie wykluczone na podstawie art. 290 TFUE. Dlatego też wzajemne zachodzenie na siebie pomiędzy art. 290 TFUE oraz art. 291 TFUE polega jedynie na tym, że akty będące w gruncie rzeczy aktami regulacyjnymi na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE i posiadające formę prawną rozporządzenia lub decyzji o zasięgu ogólnym mogą być przyjmowane na podstawie obydwu tych postanowień.
81. Wynika z tego, że TFUE, w przeciwieństwie do poprzednich traktatów, wprowadził ostre koncepcyjne rozróżnienie aktów delegowanych i aktów wykonawczych. Akty delegowane na gruncie art. 290 TFUE są nieustawodawczymi (regulacyjnymi) aktami o zasięgu ogólnym przyjmowanymi przez Komisję w celu zmiany lub uzupełnienia innych niż istotne elementów aktu ustawodawczego. Akty wykonawcze na gruncie art. 291 TFUE mogą być zarówno aktami regulacyjnymi, jak i indywidualnymi decyzjami administracyjnymi. Mogą być one przyjmowane przez Komisję lub Radę w celu zabezpieczenia jednolitego stosowania prawnie wiążących środków unijnych. Ponadto ze względu na obowiązkowe wprowadzenie słów „delegowane” albo „wykonawcze” w tytule obydwa rodzaje aktów są teraz formalnie odróżnialne od instrumentów wykorzystywanych do przyjmowania aktów ustawodawczych(106).
82. Istotnie, różnica ta została odzwierciedlona w samym rozporządzeniu nr 236/2012, w którym to uprawnienia przekazane i uprawnienia wykonawcze są uregulowane w różnych rozdziałach. Uprawnienia wykonawcze zostały powierzone Komisji w art. 44 (w rozdziale VIII) rozporządzenia nr 236/2012, podczas gdy uprawnienia do przyjęcia aktów delegowanych zostały przekazane Komisji na mocy art. 42 (w rozdziale VII) rozporządzenia nr 236/2012(107).
4. Konsekwencje konstytucyjne
83. Podstawowa obawa na gruncie konstytucyjnym dotycząca aktów delegowanych, o których mowa w art. 290 TFUE dotyczy kwestii demokratycznej odpowiedzialności(108). Innymi słowy, jak wiele uprawnień ustawodawczych można przekazać i w jaki sposób ustawodawca może kontrolować wykonywanie tych uprawnień delegowanych? Natomiast główny punkt zainteresowania z konstytucyjnego punktu widzenia w związku z aktami wykonawczymi na podstawie art. 291 TFUE dotyczy poszanowania podstawowej kompetencji państw członkowskich w zakresie wprowadzania w życie prawa Unii, a także równowagi instytucjonalnej pomiędzy Radą i Komisją przy wywiązywaniu się przez nie funkcji z wykonawczych.
84. Moim zdaniem, jak już wspomniano w uwagach Komisji na piśmie, jedynie Komisja może być odbiorcą uprawnień przekazanych na gruncie art. 290 TFUE. Oznacza to, że ustalony w wyroku w sprawie Romano zakaz powierzania agencjom uprawnień ustawodawczych lub quasi-ustawodawczych w tym kontekście pozostaje prawidłową zasadą prawną, zarówno w tym sensie, że prawodawca unijny nie może przekazywać swoich uprawnień ustawodawczych agencji, jak i że dalsze przekazanie przez Komisję agencji uprawnień przekazanych jej na podstawie art. 290 TFUE byłoby niezgodne z prawem(109).
85. Agencje nieodzownie powinny być wykluczone z przekazywania uprawnień na podstawie art. 290, ponieważ korzystanie z takich uprawnień zmienia treść normatywną aktów ustawodawczych, jakkolwiek w odniesieniu do ich elementów innych niż istotne. Wyłączenie agencji i wszelkich innych organów zewnętrznych względem Komisji wynika również z brzmienia art. 290 TFUE. Co więcej, mechanizm dotyczący warunków, którym prawodawca może poddać przekazanie na podstawie art. 290 ust. 2 TFUE wyraźnie wyklucza agencje, ponieważ nie mogą one uczestniczyć w systemie międzyinstytucjonalnego wyważenia. Zasada demokracji wyrażona w art. 2 TUE i 10 TUE nieodzownie nakazuje, aby każde uprawnienie do przyjęcia środka unijnego, który może zmieniać inne niż istotne elementy unijnego aktu ustawodawczego, było wykonywane przez instytucję Unii, która ponosi demokratyczną odpowiedzialność, tj. przez Komisję, która jest ostatecznie odpowiedzialna przed Parlamentem Europejskim(110).
86. Podobne ograniczenie nie ma natomiast zastosowania do uprawnień wykonawczych na podstawie art. 291 TFUE. Jest oczywiście prawdą, że art. 291 TFUE, podobnie jak art. 290 TFUE nie odnosi się do agencji jako do podmiotów, którym na szczeblu Unii mogą być powierzane uprawnienia wykonawcze. Mając jednak na względzie, że uprawnienia wykonawcze nie obejmują zmiany lub uzupełniania aktów ustawodawczych nowymi elementami, podstawowe zasady konstytucyjne moim zdaniem nie zapobiegają powierzaniu przez prawodawcę takich uprawnień agencjom tytułem rozwiązania pośredniego pomiędzy z jednej strony przyznawaniem uprawnień wykonawczych Komisji lub Radzie oraz z drugiej strony pozostawianiem ich państwom członkowskim.
87. Taki kierunek działań może być szczególnie uzasadniony w przypadku, gdy w celu wykonania środków unijnych wymagane są złożone oceny techniczne. Jak podniesiono w uwagach Parlamentu na piśmie, powierzenie takich uprawnień agencjom zawsze stanowiło odstępstwo od ogólnych zasad wykonania traktatu. Jest to materia, w której agencje długo utrzymywały ważną funkcję i do zmiany tego stanu wymagane byłoby wyraźne odniesienie w traktacie z Lizbony skutkujące jej zniesieniem. Ponadto jak już wyjaśniałem, aktualnie kilka postanowień traktatowych pośrednio uwzględnia możliwość podejmowania przez agencje prawnie wiążących decyzji rodzących skutki dla osób trzecich. Tytułem przykładu, trudno jest wyobrazić sobie, jakie mogłyby być decyzje organów lub jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 267 akapit pierwszy lit. b) TFUE, gdyby prawodawca nie mógł wyposażyć tych podmiotów w uprawnienia wykonawcze.
88. A zatem, jak wskazano w uwagach Komisji na piśmie, wyrok w sprawie Meroni pozostaje istotny w kontekście przekazania agencji uprawnień wykonawczych. Ściślej rzecz ujmując, wyrok w sprawie Meroni pozostaje istotny w tej kwestii, że (i) uprawnienia, które różnią się od uprawnień wykonawczych przyznanych przez prawodawcę unijnego organowi delegującemu, Komisji bądź Radzie, nie mogą być przekazywane agencji oraz (ii) przekazywane uprawnienia powinny być na tyle dobrze określone, aby wykluczyć uznaniowe sprawowanie władzy. Innymi słowy, akt przekazujący powinien zapewniać dostatecznie jasne kryteria, aby uprawnienia wykonawcze były poddane kontroli sądowej. Organ przekazujący uprawnienia „musi podjąć wyraźną decyzję o ich przekazaniu, a delegacja może dotyczyć wyłącznie ściśle określonych uprawnień wykonawczych”(111).
5. Zastosowanie tych zasad ogólnych do bieżącej sprawy
89. Jest jasne, że podstawowa zasada konstytucyjna, aktualnie wyrażona w art. 290 ust. 1 akapit drugi TFUE, zastrzegająca istotne elementy danego obszaru dla aktu ustawodawczego ogranicza nie tylko zakres aktów delegowanych, lecz także aktów wykonawczych. Zasady tej wyraźnie przestrzegano w art. 28 rozporządzenia nr 236/2012. W innych przypadkach art. 290 TFUE jest pozbawiony znaczenia dla oceny zgodności uprawnień EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 z prawem konstytucyjnym Unii. Jak wspomniano w uwagach Komisji na piśmie, art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie uprawnia EUNGiPW do uzupełniania lub zmiany jego przepisów. Gdyby bowiem tak było, ze względów wyjaśnionych przeze mnie powyżej, powierzenie EUNGiPW jako agencji tego rodzaju uprawnień byłoby z konieczności bezprawne.
90. Jednakże art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 także nie pociąga za sobą dalszego przekazania agencji powierzonych wcześniej Komisji lub Radzie uprawnień wykonawczych na podstawie art. 291 TFUE. Innymi słowy, uprawnienia EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 nie zostały mu przekazane w drodze wydanego przez Komisję lub Radę aktu „wykonawczego” na podstawie art. 291 ust. 4, lecz bezpośrednio przez prawodawcę unijnego w drodze aktu ustawodawczego, o którym mowa w art. 289 ust. 3 TFUE.
91. Rozróżnienie to jest ważne, ponieważ powierzenie kompetencji przez prawodawcę samo w sobie nie może podlegać ograniczeniom określonym w wyroku w sprawie Meroni. Prawodawca unijny, powierzając uprawnienia wykonawcze instytucjom, pełnomocnikom lub innym organom Unii, nie działa bowiem jako „organ przekazujący” w rozumieniu wyroku w sprawie Meroni, lecz konstytucyjny podmiot sprawczy wykonujący swoje własne kompetencje ustawodawcze przyznane mu przez akt konstytucyjny wyższego rzędu, tj. traktat z Lizbony. Uprawnienia wykonawcze i sądownicze, które prawodawca unijny może przyznawać instytucjom lub organom, są jakościowo różne od jego własnych uprawnień. Dla przykładu: Parlament Europejski i Rada mogą na podstawie art. 257 akapit pierwszy TFUE ustanowić wyspecjalizowane sądy. Jest jednak oczywiste, że w żadnym wypadku nie można byłoby uznać ich samych za posiadające uprawnienia sądownicze, które następnie mogłyby przekazać innym organom. Wszystkim czego potrzeba jest to, że sądy wyspecjalizowane tworzone są na właściwej podstawie prawnej przewidzianej w traktacie z Lizbony.
92. Tym niemniej moim zdaniem zasada wyrażona po raz pierwszy w wyroku w sprawie Meroni odnoszącym się do zakazu nadmiernie szerokich lub dowolnych uprawnień wykonawczych pozostaje istotna dla oceny zgodności art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 z prawem na gruncie prawa konstytucyjnego Unii. Prawodawca unijny nie może przyznać EUNGiPW uprawnień do wydawania środków wykonawczych, które naruszałyby tę zasadę, jako że uprawnienia wykonawcze są ważnie przyznane tylko wtedy, gdy są dostatecznie precyzyjne w tym znaczeniu, że muszą jasno określać granice przyznanych kompetencji. W przeciwnym razie nie zostałaby zachowana równowaga instytucjonalna i możliwość sprawowania skutecznej kontroli sądowej nad korzystaniem z uprawnień wykonawczych(112).
93. Co więcej, EUNGiPW nie może być wyposażony w uprawnienia do podejmowania decyzji w zakresie polityki(113). Na przykład regulacja uprawniająca organ wykonawczy na szczeblu Unii do zakazywania krótkiej sprzedaży „w koniecznych przypadkach”, stanowiłaby sprzeczne z konstytucją powierzenie nadmiernych uprawnień wykonawczych na tejże podstawie, niezależnie od tego, czy byłyby one powierzone Komisji, czy też agencji(114). Odzwierciedla to ogólną zasadę naczelnej roli demokratycznego prawodawcy uznaną w konstytucjach szeregu państw członkowskich oraz w art. 290 TFUE i powodującą, że prawodawstwo nie może być do tego stopnia niejasne lub nieokreślone, aby zasadnicze decyzje polityczne lub dotyczące wartości były pozostawiane do rozstrzygnięcia na etapie wykonania.
94. Zgadzam się z argumentami przedstawionymi na rozprawie przez rząd francuski, że działania, które EUNGiPW jest uprawniony i zobowiązany podjąć na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, sprowadzają się do wykonywania (realizacji). Na wniosek ten nie wpływa fakt, że przy stosowaniu art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 EUNGiPW może być zobligowany do dokonania złożonych ustaleń w zakresie stanu faktycznego lub stosowania semantycznie niejednoznacznych określeń, takich jak „poważnie”, „prawidłowy” i „integralność rynków finansowych”, jak stanowi art. 24 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji nr 918/2012. Powstaje pytanie, czy art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 przyznaje wystarczająco ściśle określone uprawnienia wykonawcze. Jak już zapowiedziałem w pkt 41–43 powyżej, korzystanie z tych uprawnień zostało obdarzone precyzją i określone na kilka różnych sposobów.
95. Artykuł 28 rozporządzenia nr 236/2012 nakłada na EUNGiPW obowiązek podejmowania pewnych środków pod pewnymi warunkami przedstawionymi w tym artykule, których znaczenie zostało w dalszej mierze omówione w art. 24 ust. 3 lit. a) rozporządzenia delegowanego Komisji nr 918/2012. Ponadto art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 wyraźnie określa treść tych środków, procedurę ich przyjmowania, a także ich czasowe obowiązywanie. Adresatami tych środków są osoby fizyczne lub prawne posiadające pewne pozycje krótkie netto danego instrumentu finansowego lub instrumentów finansowych lub które zamierzają zaangażować się w krótką sprzedaż instrumentu finansowego.
96. Stąd na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 EUNGiPW zobowiązany jest do podjęcia działań w określonych okolicznościach w odniesieniu do określonych instrumentów finansowych lub kategorii instrumentów finansowych, w zależności od przypadku. Środki podjęte na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 dotyczą zwykle abstrakcyjnej kategorii osób i w związku z tym raz podjęte stanowiłyby decyzję administracyjną o zasięgu ogólnym.
97. Rozporządzenie nr 236/2012, a ściślej jego art. 28 wynikają z pierwotnej decyzji politycznej podjętej przez prawodawcę co do tego, że w normalnych okolicznościach krótka sprzedaż jest użyteczna, jednak w wyjątkowych okolicznościach może stanowić zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Kolejną decyzją polityczną było uznanie, że ryzykiem tym należy się zająć, w razie potrzeby z pomocą działań podejmowanych na szczeblu Unii. Stąd też istotne decyzje wartościujące znajdujące się u podłoża art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 zostały dokonane przez prawodawcę unijnego, a nie pozostawione EUNGiPW.
98. Ponadto w razie zaistnienia sytuacji wyjątkowej, zgodnie z art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 i art. 24 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji nr 918/2012, EUNGiPW nie dysponuje swobodnym uznaniem odnośnie do tego, czy podjąć działania. EUNGiPW jest zobligowany do podjęcia działań.
99. Na koniec jakkolwiek stosowanie kryteriów i warunków art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 wymaga złożonej oceny okoliczności faktycznych, EUNGiPW został utworzony właśnie w tym celu. EUNGiPW ma złożoną strukturę i zrzesza krajowe organy eksperckie, które mają obowiązek zasięgania opinii ERRS. Moim zdaniem potrzeba dokonywania tego rodzaju trudnych technicznie ocen w oparciu o obiektywną i apolityczną podstawę jest argumentem na rzecz przyznania omawianych uprawnień agencji eksperckiej, nie zaś Komisji.
100. Wbrew argumentom przedstawionym na rozprawie przez Zjednoczone Królestwo możliwość braku porozumienia pomiędzy ekspertami w danym przedmiocie nie musi oznaczać istnienia subiektywnych ocen lub nieograniczonego swobodnego uznania w jakimkolwiek prawnie istotnym rozumieniu. Niezgoda nie jest niczym niezwykłym dla ekspertów, a nawet sędziów. Obiektywizm jest w rzeczywistości zależny od gwarancji proceduralnych zapewniających, aby decydenci opierali swoje oceny na szerokiej podstawie faktycznej i prawidłowej metodologii, po zasięgnięciu opinii właściwych podmiotów. Wymagania te znajdują odzwierciedlenie w art. 28 rozporządzenia nr 236/2012.
101. Wyrażam pogląd, że jeżeli Trybunał stwierdzi, że konieczne jest orzeczenie w przedmiocie zgodności art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 z zasadami prawa konstytucyjnego dotyczącymi przekazania agencji (w tym przypadku EUNGiPW) uprawnień bezpośrednio przez prawodawcę unijnego, powinien on stwierdzić, że wymogi określone w art. 291 TFUE i ogólne zasady konstytucyjne dotyczące powierzania uprawnień wykonawczych zostały w pełni zachowane.
IV – Wnioski
102. Z tego względu jakkolwiek dochodzę do wniosku, że należy uwzględnić pierwsze żądanie Zjednoczonego Królestwa oraz stwierdzić nieważność art. 28 rozporządzenia nr 236/2012, ponieważ art. 114 TFUE nie był prawidłową podstawą prawną, drugie żądanie Zjednoczonego Królestwa – dotyczące kosztów – należy oddalić. Zjednoczone Królestwo przegrało sprawę w zakresie pierwszych trzech podstaw, które podniosło celem dowiedzenia, że uprawnienia przyznane EUNGiPW na podstawie art. 28 rozporządzenia nr 236/2012 naruszyły orzecznictwo w sprawach Romano i Meroni. Z tego względu na podstawie art. 138 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem każda ze stron powinna pokryć własne koszty.
103. Proponuję zatem, aby Trybunał stwierdził nieważność art. 28 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012 z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego oraz aby każda ze stron pokryła własne koszty.