ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н Y. BOT
представено на 4 октомври 2012 година(1)
Дело C‑212/11
Jyske Bank Gibraltar Ltd
срещу
Administración del Estado
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal Supremo (Испания)
„Борба с изпирането на пари и финансирането на тероризма — Директива 2005/60/ЕО — Задължение на кредитните институции за докладване на съмнителните финансови сделки — Институция, осъществяваща дейност в рамките на свободно предоставяне на услуги — Определяне на отговорното за събиране на информация национално звено за финансово разузнаване — Тълкуване на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 — Ограничение на свободното предоставяне на услуги — Императивно съображение от общ интерес — Годност на националното законодателство за постигане на преследваните цели — Пропорционалност“
1. Следва ли дадена кредитна институция да предоставя информацията, изискуема във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма, на звеното за финансово разузнаване на държавата членка, в която тя предлага своите услуги, или на звеното на държавата членка, в която се намира нейното седалище?
2. С настоящото преюдициално запитване от Съда е поискано да определи звеното за финансово разузнаване, което отговаря за събирането, разглеждането, а впоследствие и за предаването на компетентните национални органи в областта на преследването и санкционирането на финансовата престъпност (наричани по-нататък „компетентните национални органи“) на информация относно съмнителните финансови сделки. Въпросът е от значение, доколкото се отнася до гарантиране на ефикасността и съгласуваността не само на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма, предмет на Директива 2005/60/ЕО(2), но и на сътрудничеството между държавите членки в рамките на Решение 2000/642/ПВР(3) във връзка с обмена на финансова информация. Целта е ясна, предвид това че става въпрос за предотвратяване на възможността перачите на пари да извличат полза и печалба от свободното предоставяне на услуги, за да улесняват престъпната си дейност, засягайки целостта на финансовата система на Европейския съюз и на държавите членки.
3. Този въпрос е повдигнат в рамките на спор, първоначално между Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias(4), испанското звено за финансово разузнаване, и Jyske Bank Gibraltar Ltd(5), кредитна институция, която упражнява дейността си в Испания в рамките на свободно предоставяне на услуги и чието седалище е разположено в Гибралтар. Испанският Министерски съвет налага глоба на Jyske в размер на 1 700 000 EUR заради отказа ѝ да предостави изискана от Servicio Ejecutivo информация относно някои съмнителни финансови сделки. Пред националните органи Jyske поддържа, че тя е имала такова задължение за предоставяне на информация единствено по отношение на звеното за финансово разузнаване, намиращо се на нейната територия на установяване, а именно Гибралтар, съгласно член 22, параграф 2 от Директива 2005/60.
4. По настоящото дело Tribunal Supremo (Испания), пред който Jyske оспорва наложената ѝ глоба, отправя запитване до Съда дали неговото национално законодателство е в съответствие с правото на Съюза, доколкото съгласно това законодателство от кредитните институции, които упражняват дейността си, предоставяйки свободно услуги на националната територия, се изисква да предадат информацията, необходима във връзка с борбата с финансовата престъпност, направо на националното звено за финансово разузнаване.
5. В настоящото заключение поддържам, че член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 трябва да се тълкува в смисъл, че посочената разпоредба допуска такова законодателство. Преценката ми се основава не само на текста на разпоредбата, но и на структурата на тази директива и на целите, които законодателят на Съюза възнамерява да преследва.
6. В случай че Съдът не споделя посоченото тълкуване, ще отбележа при условията на евентуалност, че въз основа на член 5 от посочената директива държавата членка може да приеме по-строги разпоредби, за да предотврати изпирането на пари и финансирането на тероризма, при условие че те са в съответствие с правото на Съюза. В тази връзка ще посоча, че това законодателство представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги и ще разгледам въпроса доколко това може да бъде обосновано.
7. Ще бъде посочено, че член 56 ДФЕС допуска споменатото законодателство, ако то отговаря на следните условия, които запитващата юрисдикция следва да провери, а именно дали посоченото законодателство е обосновано с императивни съображения от общ интерес, дали може да гарантира осъществяването на преследваните от него цели, дали не надхвърля необходимото за тяхното постигане и дали се прилага по недискриминационен начин. По отношение на тези различни условия ще бъдат направени уточнения.
I – Правна уредба
А – Правото на Съюза
1. Директива 2005/60
8. Директива 2005/60 отменя Директива 91/308/ЕИО(6). Тя предвижда предотвратяване на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма, като изисква от държавите членки, от една страна, да забранят изпирането на пари и финансирането на тероризма и от друга страна, да установят задължения за кредитните институции, по-специално за комплексна проверка на клиента, както и задължения за докладване във връзка с осъществяването на съмнителните сделки. Тези мерки представляват минимални изисквания, които са общи за всички държави членки и които съгласно член 5 от Директива 2005/60 оставят на последните известна свобода на действие за приемане или запазване в сила на по-строги разпоредби във вътрешния им правен ред.
9. Естеството и обхватът на задълженията за докладване са определени в глава III от Директива 2005/60.
10. Съгласно член 20 от тази директива държавите членки трябва да изискват от кредитните институции да обръщат специално внимание на всяка дейност, която те считат за особено вероятна да бъде свързана с изпиране на пари или финансиране на тероризма, и по-конкретно на сложни или необичайни сделки, или сделки в особено голям размер.
11. Съгласно член 21 от посочената директива държавите членки трябва да създадат национални звена за финансово разузнаване, които отговарят за събирането, анализирането и предаването на компетентните национални органи на информация относно съществуването на съмнителни финансови сделки.
12. Член 22 от Директива 2005/60, чийто текст е предмет на тълкуване в случая, гласи следното:
„1. Държавите членки изискват от институциите и лицата, обхванати от настоящата директива, а където е приложимо, и от техните директори и служители да сътрудничат напълно:
[…]
б) като незабавно предоставят на [звеното за финансово разузнаване], по негово искане, цялата необходима информация в съответствие с процедурите, установени с приложимото законодателство.
2. Информацията по параграф 1 се изпраща на [звеното за финансово разузнаване] на държавата членка, на чиято територия се намира институцията или лицето, изпращащо информацията. […]“.
13. Накрая, по силата на член 39, параграф 2 от тази директива държавите членки могат да налагат административни санкции срещу кредитните институции за нарушения на националните разпоредби, приети в съответствие с посочената директива. Тези санкции следва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи.
2. Решение 2000/642
14. Решение 2000/642 определя условията за обмен на информация между националните звена за финансово разузнаване с цел изграждане на тясно и ефикасно сътрудничество между тези различни органи(7). Посоченото решение се прилага в Гибралтар, като Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия определят едно звено за финансово разузнаване, което отговаря за посочената територия(8).
15. Член 1 от посоченото решение гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че [звената за финансово разузнаване], които са сформирани или определени за предоставяне на финансова информация за целите на борбата срещу прането на пари, ще си сътрудничат в съответствие с националните си правомощия, с оглед да набират и анализират релевантни сведения за всеки факт, който би могъл да се окаже улика за пране на пари, и да разследват случая в рамките на [звеното за финансово разузнаване].
2. За целите на параграф 1 държавите членки следят [звената за финансово разузнаване] да обменят — действайки по собствена инициатива или при поискване и позовавайки се на настоящото решение или на съществуващи или бъдещи споразумения за разбирателство — всякакви сведения, които могат да им бъдат полезни при обработката и анализа на информация, съответно за предприемане на разследване относно финансови операции и сделки за пране на пари и замесените физически и юридически лица.
[…]“.
16. Съгласно член 4 от посоченото решение:
„1. Във всяка молба, която е отправена на основание на настоящото решение, [звеното за финансово разузнаване] подател дава кратко описание на известните му релевантни факти и посочва по какъв начин ще бъдат използвани исканите сведения.
2. При представяне на молба в съответствие с настоящото решение замоленото [звено за финансово разузнаване] предоставя всички подходящи сведения, включително и наличната финансова информация и поисканите данни от правоохранителните органи, без да е необходима специална молба, която се позовава изрично на конвенции или споразумения, които са приложими между съответните държави членки.
3. Дадено [звено за финансово разузнаване] може да откаже да разкрие информация, ако прецени, че това би навредило на съдебно разследване в замолената страна или при извънредни обстоятелства, че би довело до последствия, явно непропорционални спрямо законните интереси на физическо и/или юридическо лице или съответната държава членка, или че това би било в противоречие с основни принципи на националното право. Всеки подобен отказ се обяснява надлежно на молещото [звено за финансово разузнаване]“.
Б – Национално право
17. На първо място, Директива 91/308 е транспонирана в испанското законодателство със Закон 19/1993 за някои мерки срещу изпирането на пари (Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales) от 28 декември 1993 г.(9), в редакцията му в сила към датата на главното производство (наричан по-нататък „Закон 19/1993“).
18. Съгласно член 2, параграф 1 от Закон 19/1993:
„[Задължени] по този закон са:
а) кредитните институции .
[…]
„Задължени по този закон […] са и чуждестранните лица или институции, които посредством клонове или предоставяйки услуги[(10)] без постоянен обект, осъществяват в Испания същата дейност като посочените по-горе лица или институции.
Въпросните субекти са задължени по този закон и за сделките, осъществени посредством представители или други физически или юридически лица, действащи в качеството на техни посредници“.
19. Съгласно член 3, параграф 4 от Закон 19/1993 тези лица и органи трябва да си сътрудничат с Servicio Ejecutivo и за целта по собствена инициатива трябва да свеждат до знанието му всеки факт или всяка сделка, който/която би могъл/могла да се окаже улика или неоспоримо доказателство за това, че те са свързани с изпирането на пари, резултат от посочените в член 1 (буква a) от този закон дейности и да предоставят информацията, изисквана от Servicio Ejecutivo при упражняване на правомощията му (буква b).
20. Неизпълнението на тези задължения представлява особено тежко нарушение, изрично посочено в член 5, параграф 3, букви b) и d) от Закон 19/1993.
21. Накрая, член 16, параграф 3, първа алинея от този закон предвижда, че Servicio Ejecutivo и евентуално Генералният секретариат на Комисията за борба с изпирането на пари и финансовите престъпления работят съвместно с органите на други държави членки, които притежават аналогични правомощия, стремейки се по-специално да постигнат сътрудничество с органите на държавите, чийто суверенитет се простира върху граничещите с Кралство Испания територии.
22. Закон 19/1993 е отменен със Закон 10/2010 относно предотвратяване на изпирането на пари и на финансирането на тероризма (Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) от 28 април 2010 г.(11). Този закон има за цел транспониране на Директива 2005/60. Съгласно член 48, параграф 3 от посочения закон Servicio Ejecutivo се задължава да сътрудничи със сходните на него чуждестранни органи. В него се предвижда, че обменът на информация се осъществява съгласно принципите на групата Egmont, и по-конкретно на Решение 2000/642.
23. На второ място, следва да се отбележи, че член 5, параграф 2, втора алинея, буква c) от Кралски указ 925/1995 от 9 юни 1995 г. относно прилагането на Закон 19/1993(12) съдържа задължение за информиране на Servicio Ejecutivo относно прехвърлянията по сметки, насочени към или изхождащи от места, известни като „данъчен рай“.
24. Член 7, параграф 2, буква b) от Кралски указ 925/1995, изменен с Кралски указ 54/2005, предвижда:
„Във всички случаи задължените по този указ лица и институции ежемесечно докладват на Servicio Ejecutivo:
[…]
b) сделките, извършени от или за сметка на местни физически или юридически лица на територии или в държави, посочени в постановление на министъра на икономиката и финансите, както и сделките, които са свързани с прехвърлянето на парични средства от и към тези територии или държави, без значение къде са установени съответните лица, стига стойността на въпросните сделки да надхвърля 30 000 EUR или тяхната равностойност в чужда валута“.
25. Териториите, считани за „данъчен рай“ и за несътрудничещи, са определени предварително в Кралски указ 1080/1991 от 5 юли 1991 г. и в Постановление ECO/2652/2002 от 24 октомври 2002 г. относно изпълнението на задълженията за информиране на Servicio Ejecutivo на Комисията за борба с изпирането на пари и финансовите престъпления относно сделките във връзка с определени държави(13). Гибралтар е включен в този списък.
26. Според Tribunal Supremo член 5 от Закона от 2007 г. относно изпирането на пари и придобитото от престъпна дейност (Crime (Money Laundering and Proceeds) Act 2007), който транспонира Директива 2005/60 в законодателството на Гибралтар, изисква спазване на банковата тайна.
II – Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
27. Jyske е дъщерно дружество на Jyske Bank, установено в Дания(14). То е учредено под формата на кредитна институция със седалище в Гибралтар и упражнява дейността си в Испания, предоставяйки свободно услуги. Контрол по отношение на Jyske осъществява Комисията за финансови услуги в Гибралтар.
28. На 30 януари 2007 г. Servicio Ejecutivo изпраща съобщение до Jyske, с което уведомява тази кредитна институция, че тъй като не е посочила лице, което да я представлява пред него, той трябва да провери каква е организационната ѝ структура и по какъв начин извършва в Испания дейността си в рамките на свободното предоставяне на услуги. В тази връзка Servicio Ejecutivo изисква от нея представянето на документи и сведения относно самоличността на нейните клиенти в срок до 1 март 2007 г.
29. Това искане е отправено вследствие на доклад на Servicio Ejecutivo от 24 януари 2007 г., според който Jyske осъществява в Испания в рамките на свободно предоставяне на услуги съществена дейност, изразяваща се по-специално в предоставяне на ипотечни заеми като гаранция за придобиването на недвижими имоти в Испания. В посочения доклад се отбелязвало, че „за да реализира такава дейност в Испания, институцията се ползва от двойна подкрепа, а именно от тази на клона на нейното дружество майка в Испания, и по-специално от тази на две адвокатски кантори в Марбела [Испания]. Според публикуваната информация срещу собственика на една от тези две кантори било образувано наказателно производство поради предположение за изпиране на пари, а името му, заедно с името на другата спомената по-горе адвокатска кантора, се срещало във връзка с множеството сделки, сведени до знанието на Servicio Ejecutivo от други лица, които са задължени да предоставят информация относно съществуването на улики за изпиране на пари“. Предвид тези факти Servicio Ejecutivo счита, че е налице твърде голям риск Jyske да бъде използвана за сделки по изпиране на пари в рамките на реализираната от нея дейност в Испания при свободно предоставяне на услуги. Използваният за целта механизъм щял да се състои в създаването в Гибралтар „на корпоративни структури, с които в крайна сметка се цели да останат скрити самоличността на последния и действителен собственик на недвижимите имоти, придобити в Испания, най-вече в Costa del Sol, както и […] произходът на средствата, използвани за това придобиване“.
30. На 23 февруари 2007 г. Jyske изпраща съобщение до Servicio Ejecutivo, с което го уведомява, че до местния контролен орган Комисията за финансови услуги в Гибралтар е отправено запитване дали с предоставянето на исканата информация няма да се наруши гибралтарската правна уредба на банковата тайна и защитата на личните данни. На 14 март 2007 г. посочената комисия указва на Servicio Ejecutivo, че подходящият механизъм за събиране на посочената информация бил сътрудничеството между контролните органи, като Servicio Ejecutivo му отговаря с писмо от 2 април 2007 г., че Jyske носи задължения във връзка с извършваните от нея дейности на испанска територия.
31. На 12 юни 2007 г. Jyske изпраща на Servicio Ejecutivo част от исканата информация. Тя обаче отказва да предостави данни за самоличността на нейните клиенти, позовавайки се на приложимите в Гибралтар правила относно банковата тайна. Тази информация не представя и копия от изготвените от Jyske доклади, считано от 1 януари 2004 г. относно конкретния анализ на сложните или необичайни големи сделки или на всички сделки, които нямат никаква явна икономическа или законна цел съгласно член 20 от Директива 2005/60, нито копия от документите по съмнителните сделки, осъществени от Jyske, считано от 1 януари 2004 г., в рамките на дейността ѝ, реализирана в рамките на свободно предоставяне на услуги в Испания.
32. Впоследствие, на 25 октомври 2007 г., Генералният секретариат на испанската Комисия за борба с изпирането на пари и финансовите престъпления започва разследване по отношение на Jyske, като я обвинява по-специално, че е нарушила разпоредбите на Закон 19/1993.
33. В резултат на това разследване на 17 април 2009 г. испанският Министерски съвет приема решение, че Jyske е извършила особено тежко нарушение, като не е изпълнила задълженията си за информиране по силата на Закон 19/1993. Впоследствие той ѝ налага две мерки „обществено порицание“, както и две финансови санкции в общ размер на 1 700 000 EUR.
34. На 30 април 2009 г. Jyske иска оттегляне на това решение, но искането е отхвърлено от Министерския съвет на 23 октомври 2009 г. Впоследствие Jyske подава жалба по съдебен ред пред Tribunal Supremo. Тя поддържа, че съгласно Директива 2005/60 е задължена да информира единствено властите в Гибралтар и че доколкото испанското законодателство разпростира това задължение върху кредитните институции, които осъществяват дейност в Испания в рамките на свободно предоставяне на услуги, то не съответства на разпоредбите на тази директива.
35. При тези обстоятелства Tribunal Supremo решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Може ли на основание член 22, параграф 2 от Директива 2005/60[…] държава членка да предвижда задължение информацията, която следва да предоставят кредитните институции, извършващи дейност на нейна територия без постоянен обект, да бъде пряко предадена на органите ѝ за борба с изпирането на пари, или, напротив, искането за предоставяне на информация трябва да бъде отправено до звеното за финансово разузнаване в държавата членка, на чиято територия се намира задължената кредитна институция?“.
III – Съображения
A – По допустимостта на преюдициалния въпрос
36. Испанското правителство изразява съмнения относно допустимостта на преюдициалния въпрос, на основание че той е хипотетичен. Всъщност то изтъква, че държавите членки са задължени да транспонират изискванията на Директива 2005/60 най-късно до 15 декември 2007 г. То все пак отбелязва, че исканията за информация, отправени от Servicio Ejecutivo до Jyske, са от 30 януари и от 12 юни 2007 г.
37. Не смятам, че поставеният преюдициален въпрос може да се приеме за недопустим.
38. Следва да бъде припомнено, че съгласно член 46 от Директива 2005/60 тя е влязла в сила през декември 2005 г., като съгласно член 45, параграф 1, първа алинея от нея държавите членки са били задължени да я транспонират във вътрешния си правен ред най-късно до 15 декември 2007 г., което, следва да се припомни, представлява краен срок. Обаче, въпреки че фактите по главното производство реално датират от 30 януари 2007 г., самият предмет на този спор се отнася до законосъобразността на приетото от испанския Министерски съвет на 17 април 2009 г. решение, по силата на което Jyske е обявена за отговорна за нарушаване на задълженията си във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма и е осъдена. Следователно въпросният спор е възникнал след датата, до която испанското правителство е било задължено да транспонира Директива 2005/60 във вътрешния си правен ред. Ето защо отправеният от запитващата юрисдикция въпрос е напълно допустим.
39. По-нататък следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика единствено националната юрисдикция е компетентна да прецени както необходимостта от преюдициално решение, така и релевантността на въпросите, които отправя до Съда(15).
Б – По същество
40. Съгласно член 22, параграф 1 от Директива 2005/60 държавите членки следва да изискват от кредитните институции да предоставят незабавно на техните звена за финансово разузнаване считаната от тях за полезна информация във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма.
41. Член 22, параграф 2 от тази директива — текстът на който е предмет на настоящото тълкуване — уточнява, че информацията трябва да бъде изпратена „на [звеното за финансово разузнаване] на държавата членка, на чиято територия се намира институцията или лицето, изпращащо информацията“.
42. Със своя въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се уточни дали съгласно член 22, параграф 2 от посочената директива дадена държава членка може да изисква от кредитна институция да предоставя необходимата информация във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма пряко на звеното за финансово разузнаване на тази държава, когато тази институция упражнява своята дейност на нейната национална територия в рамките на свободно предоставяне на услуги.
43. С други думи, задължена ли е подобна институция да предава тази информация на звеното за финансово разузнаване на държавата членка, в която тя предоставя своите услуги, или на звеното на държавата членка, в която се намира нейното седалище?
44. Въпросът възниква, доколкото Jyske има своето седалище в Гибралтар и няма дъщерно дружество в Испания. Всъщност от предоставените от испанското правителство данни, както и от годишния доклад за дейността на Комисията за финансови услуги в Гибралтар(16) е видно, че Jyske е кредитна институция, чиято дейност е разрешена в нейната държава членка по произход. Това разрешение според мен се основава на Директива 2000/12/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 март 2000 година относно предприемането и осъществяването на дейност на кредитни институции(17), заменена по-късно с Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г.(18). Тези директиви въвеждат „единен европейски паспорт“, основаващ се на принципа на взаимното признаване на разрешението, издадено от държавата членка по произход. Така този „паспорт“ позволява на кредитната институция да упражнява дейността, за която е получила разрешение, във всички държави членки, било чрез учредяване на клон, било в рамките на свободно предоставяне на услуги. Следователно в спора по главното производство Jyske е избрала да осъществява финансовата си дейност в Испания, предоставяйки услуги(19).
45. При тези обстоятелства и поради причини, които ще изложа по-нататък, считам, че дадена държава членка може да изисква от кредитните институции, които осъществяват финансовата си дейност на националната територия не посредством учреден клон, а в рамките на свободно предоставяне на услуги, да докладват съмнителните финансови сделки на националното звено за финансово разузнаване. Считам, че това тълкуване на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 се налага, като се има предвид структурата на Директива 2005/60, както и целите, които законодателят на Съюза възнамерява да преследва, и че то отговаря напълно на текста на посочената разпоредба.
1. По тълкуването на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60
46. В член 22, параграф2 от Директива 2005/60 законодателят на Съюза определя звеното за финансово разузнаване, което отговаря за събирането, анализирането и свеждането до знанието на компетентните национални органи на информацията относно съмнителните финансови сделки. В тази връзка от текста на тази разпоредба следва изрично, че компетентното звено е това на държавата членка, на чиято територия „се намира институцията“ или звеното на държавата членка, на чиято територия „се намира […] лицето“, изпращащо посочената информация.
47. Тълкуването на този текст налага на първо място да се разгледат структурата и целите на Директива 2005/60.
а) Структура и цели на Директива 2005/60
48. За да бъде добре разбрана структурата, част от която е разпоредбата, предмет на исканото в случая тълкуване от Съда, както и целите, които законодателят на Съюза възнамерява да следва, Директива 2005/60 следва да бъде разгледана в контекста, в който е била приета.
49. Всъщност борбата срещу финансовите престъпления в Съюза обхваща три компонента.
50. Първият компонент е този на криминализирането в законодателствата на държавите членки на изпирането на пари и на финансирането на тероризма.
51. Този компонент е въведен по време на Европейския съвет от Тампере, на който всички държави членки са поканени да постигнат съгласие относно дефиницията на престъпленията изпиране на пари и финансиране на тероризма, относно инкриминирането им и предвиждането на съответни наказания в националните правни системи.
52. Понастоящем дефиниции на тези престъпления се съдържат в множество разпоредби на международното и европейското право, сред които е Конвенцията на Съвета на Европа относно изпиране, издирване, изземване и конфискация на облагите от престъпление. Законодателят на Съюза дефинира тези престъпления и в член 1 от Директива 2005/60, като изисква държавите членки да гарантират, че изпирането на пари и финансирането на тероризма са забранени на техните територии.
53. По отношение на инкриминирането и налагането на наказания за такива престъпления е необходима препратка към Рамково решение 2001/500/ПВР на Съвета от 26 юни 2001 година относно изпирането на пари, идентифицирането, проследяването, замразяването, задържането и конфискацията на предметите и облагите от престъплението(20). Рамково решение 2001/500 предвижда минимална, но все пак обща норма за всички държави членки, що се отнася до налагането на наказания за тези престъпления, като предвижда изискване в член 2 от него държавите членки да приемат всички необходими мерки, за да гарантират, че за тях се налага наказание лишаване от свобода за минимален срок от четири години.
54. Следователно към настоящия момент са налице обща дефиниция на престъпленията изпиране на пари и финансиране на тероризма в Съюза, както и минимални изисквания по отношение на инкриминирането им и на предвидените за тях наказания в националните правни системи. Все пак следва да се има предвид, че разследването и наказателното преследване на финансовите престъпления все още попада сред областите на изключителна компетентност на държавата членка, на чиято територия са извършени инкриминираните финансови операции.
55. Вторият компонент е този на предотвратяване изпирането на пари и финансирането на тероризма.
56. Този компонент се основава на разглежданата директива, Директива 2005/60, която предвижда общи разпоредби за всички държави членки, що се отнася до контрола на извършваните от кредитните институции финансови сделки и разкриването на финансовите престъпления. Целта е да се предвидят потенциалните опасности за целостта и доброто функциониране на финансовата система, произтичащи от постъпването в тази система на финансови средства с престъпен произход и от използването на парични средства за терористични цели.
57. Следователно, както подсказва заглавието ѝ, Директива 2005/60 предвижда създаването на система за превантивен контрол, приложима на национална ниво. Тя се основава на ориентиран според рисковете подход. Така, държавите членки са задължени да определят, преценяват и притежават разбиране относно рисковете, свързани с изпирането на пари и с финансирането на тероризма, така че да смекчат въздействието им и според случая да замразят, задържат и конфискуват придобитото чрез престъплението. За целта държавите членки следва да изискват от институциите и лицата, за които се прилага тази директива, да изпълняват две задължения.
58. Първото, посочено в глава II от Директива 2005/60, е задължението за комплексна проверка на клиента. Тази директива изисква също кредитните институции да прилагат, според оценката им на риска, повече или по-малко засилени гарантиращи мерки в зависимост от вида на клиента и търговското взаимоотношение. Тези мерки обхващат идентифициране на клиента, предмета и естеството на търговското взаимоотношение, съхраняване на доказателствата и документите или още забрана на анонимните сметки или фиктивните банкови книжки.
59. Второто задължение е за докладване на съмнителни финансови сделки, естеството и обхватът на които са посочени в глава III от Директива 2005/60. Така и в съответствие с член 20 от тази директива държавите членки трябва да изискват кредитните институции да обръщат специално внимание на финансовите сделки, за които те считат, че могат да бъдат свързани с престъпна дейност, и по-специално тези, които могат да изглеждат сложни, необичайни, лишени от явна икономическа или законна цел или възлизащи на особено голяма сума Така съгласно член 22 от посочената директива кредитните институции са задължени да информират незабавно специално създаденото за целта от държавата членка звено за финансово разузнаване. Припомням, че в основата на спора по главното производство е неизпълнение на посоченото задължение.
60. За да се гарантира изпълнението на тези задължения, законодателят на Съюза предоставя на компетентните национални органи засилените правомощия за надзор и контрол, предвидени в членове 36 и 37 от Директива 2005/60. В тази връзка последните могат да изискват от кредитните институции представянето на всякаква релевантна информация относно спазването на задълженията им, и по-конкретно могат да извършват проверки и инспекции на място. Освен това тези правомощия се допълват от поетото от държавите членки задължение да предвидят санкции при неизпълнение на тези задължения, които съгласно член 39, параграф 1 от тази директива трябва да бъдат не само ефективни и пропорционални, но и възпиращи.
61. Всички тези мерки, независимо дали става въпрос за задължения на кредитните институции или за правомощия по контрол и налагане на санкции, признати на компетентните национални органи, представляват превантивни и възпиращи мерки, които, приложени ефикасно от всички държави членки, трябва да позволяват осъществяването на ефикасна борба с изпирането на пари и с финансирането на тероризма и да гарантират стабилността и целостта на финансовата система.
62. Все пак следва да се отбележи, че на този етап законодателят на Съюза е извършил само минимално хармонизиране. Съгласно член 5 от Директива 2005/60 той оставя на държавите членки свобода да приемат или да запазят в сила много по-строги разпоредби, за да откриват и предотвратяват рисковете от финансовата престъпност.
63. Накрая, третият компонент е този на сътрудничество и на обмен на информация в Съюза.
64. Към датата на настъпване на фактите по главното производство този компонент се основава на Решение 2000/642, както и на член 38 от Директива 2005/60.
65. Решение 2000/642 има за цел укрепване и засилване на обмена на информация между националните звена за финансово разузнаване, създадени в рамките на Директива 91/308, така че компетентните национални органи да си сътрудничат тясно и пряко. В това решение се определят общите норми за държавите членки, що се отнася до правомощията на техните звена за финансово разузнаване, до съдържанието на молбите за информация, както и до обхвата на обмена на информация.
66. Въпреки това държавите членки си запазват значителна свобода на преценка при прилагането на механизма за сътрудничество. От една страна, член 1 от посоченото решение предвижда изрично, че звената за финансово разузнаване ще си сътрудничат в съответствие с националните си правомощия. И все пак държавите членки си запазват голяма свобода при определяне на статута на националното си звено, като то може да има административен или съдебен характер, както и да бъде сформирано под формата на полицейски орган, така че всяко едно да е подчинено на изключително различни правила относно неговото функциониране, процедури и правомощия според съответната държава членка. От друга страна, членове 4 и 5 от Решение 2000/642 дават възможност на държавите членки да прилагат определени ограничения по отношение на обхвата на обмена на информация и използването на последната. Така звената за финансово разузнаване могат да откажат разкриването на информация, ако тя е свързана с провеждано в държавата членка съдебно разследване или ако разкриването ѝ би било в противоречие с „основни принципи на националното право“ или би могло да засегне „интересите на държавата членка“, на физическо или юридическо лице. Не е трудно обаче да си представим, че тези ограничения могат да попречат, даже да парализират механизма на сътрудничество, като се има предвид тълкуването на тези разпоредби и най-вече разнообразните национални правни уредби, приети в областта на регулирането и контрола на пазарите или на защитата на професионалната тайна и на личните данни. В конкретния случай настоящият спор илюстрира много добре последната хипотеза.
67. Също така следва да отбележим, че с Решение 2000/642 не се въвежда механизъм за контрол по отношение действията на държавите членки, нито механизъм за принуда в случай на бездействие на национално звено за финансово разузнаване. Доколкото така установените от законодателя на Съюза в рамките на това решение правила имат за цел хармонизиране на основните елементи на сътрудничеството между звената за финансово разузнаване, те все пак остават минимални и предоставят на държавите членки свобода на действие относно обхвата на сътрудничеството между тях.
68. Този механизъм не е засилен с Директива 2005/60, въпреки че тя е приета повече от пет години по-късно. Независимо че законодателят на Съюза споменава в съображение 40 от тази директива предвиденото в Решение 2000/642 сътрудничество, той го прави само с цел да се насърчава в максимална възможна степен координацията между звената за финансово разузнаване, установена в това решение.
69. Наистина с член 38 от Директива 2005/60 законодателят на Съюза си поставя за цел да надскочи обикновената рамка на междуправителствено сътрудничество, включвайки в системата Европейската комисия. Амбицията обаче остава скромна, а ролята на тази институция — относително незначителна. Всъщност съгласно тази разпоредба „[К]омисията предоставя такава помощ, каквато може да е необходима за улесняване координацията, включително и обмена на информация между [звената за финансово разузнаване] в рамките на Общността“. Посочената разпоредба е един-единствен член от раздела, озаглавен „Сътрудничество“, като никъде другаде в тази разпоредба не се уточнява по какъв начин на практика следва да се реализира тази помощ. В съображение 40 от тази директива обаче се пояснява, че посочената помощ следва да бъде осъществена по-специално чрез финансово подпомагане. Следователно законодателят на Съюза не признава по отношение на Комисията нито правомощие за приемане на решения, нито правомощие за оказване на принудително въздействие върху държавите членки и техните звена за финансово разузнаване, което понякога е необходимо за гарантиране ефикасността на сътрудничеството.
70. Ето защо следва да се направи изводът, че към датата на настъпване на фактите по главното производство установеното от законодателя на Съюза сътрудничество по отношение на обмена на информация в областта на финансовата престъпност е било само в начална фаза и се е основавало в голяма степен на добрата воля на държавите членки.
71. Така, тази система показва границите, които законодателят на Съюза възнамерява да надскочи, като създава с Регламент (ЕС) № 1093/2010(21) европейски надзорен орган, Европейския банков орган. Следва да се отбележи, че Регламент № 1093/2010 е неприложим по настоящия спор предвид датата на влизането му в сила. Въпреки това е интересно да разгледаме предвидените в него цели, за да разберем по-добре границите на сътрудничеството, установено с Директива 2005/60, и правомощията, които към момента на настъпване на фактите по главното производство е трябвало да бъдат предоставени на националните звена за финансово разузнаване.
72. Съгласно член 1 с Регламент № 1093/2010 се създава европейска система за финансов надзор, чиято цел е по-специално осигуряване на целостта на финансовите пазари и на ефикасността на сътрудничеството с националните надзорни органи, покривайки по този начин приложното поле на Директива 2005/60. В съображения 8 и 9 от този регламент законодателят на Съюза посочва следното:
„(8) Съюзът достигна пределите на това, което може да бъде направено в рамките на сегашния статус на Комитетите на европейските надзорни органи. Съюзът не може да продължи да бъде в положение, в което не разполага с механизъм, който да гарантира, че националните надзорници вземат възможно най-добрите надзорни решения по отношение на презграничните финансови институции, в което няма достатъчно сътрудничество и обмен на информация между националните надзорници, в което съвместните действия на националните органи изискват сложни правила, за да бъде взето под внимание разнообразието от различни регулаторни и надзорни изисквания, в което националните решения са най-често единствената възможност за преодоляване на проблемите на равнището на Съюза[(22)], и в което се срещат различни тълкувания на един и същ правен текст. Европейската система за финансов надзор (наричана по-нататък „ЕСФН“) следва да бъде изградена така, че да отстрани тези недостатъци и да осигури система, която е съобразена с целта за стабилен и единен финансов пазар за финансови услуги в Съюза и която свързва националните надзорници в рамките на стабилна мрежа на равнището на Съюза.
(9) ЕСФН следва да представлява интегрирана мрежа от надзорни органи на национално равнище и на равнището на Съюза, като оперативният надзор остава правомощие на органите на национално равнище[(23)] […]“.
73. Така в рамките на ЕСФН законодателят на Съюза е създал Европейски банков орган, който не само има водеща и координираща роля по отношение на обмена на информация, но и притежава правомощия за надзор и принуда по отношение на действията на националните надзорни органи и дейността на кредитните институции. Ето защо Европейският банков орган трябва да гарантира изпълнението от националните звена за финансово разузнаване на задълженията им за надзор и сътрудничество съгласно Директива 2005/60, както и съгласно Решение 2000/642(24) и да гарантира решаването на споровете, които биха могли да възникнат между тях по процедурни въпроси или поради липса на сътрудничество(25).
74. Накрая, трябва да се посочи, че Директива 2006/48, в която се установяват хоризонтални правила относно дейността на кредитните институции в Съюза, предвижда също обмен на информация между държавата членка по произход и приемащата държава членка. Въпреки това този обмен е сведен до финансовия надзор на финансовите институции(26).
75. Предвид изложеното по-горе считам, че Кралство Испания е имало право да установи задължение за докладване по отношение на кредитните институции, които осъществяват дейност на негова територия в рамките на свободно предоставяне на услуги.
76. На първо място, както вече бе установено, подходът, следван в областта на криминализирането на дейностите по изпиране на пари и финансиране на тероризма, все още е в голяма степен междуправителствен. Въпреки че съществуват обща дефиниция на тези престъпления в рамките на Съюза, както и минимални изисквания във връзка с инкриминирането и санкционирането им в националните правни системи, правомощието за разследване и наказателно преследване на тези финансови престъпления все още спада към изключителната компетентност на държавата членка, на територията на която са извършени инкриминираните финансови сделки. Ето защо считам, че е законосъобразен и съгласуван подходът съответната държава членка да може да получава от всички кредитни институции, които предоставят своите услуги на националната ѝ територия, считаната от нея за полезна информация за целите на провежданото от нея разследване.
77. Освен това вече посочих, че съгласно Директива 2005/60 системата за надзор и разкриване на съмнителни финансови сделки е установена само на национално равнище.
78. Припомням, че тази система се основава, на първо място, на задълженията за комплексна проверка и за докладване, за чието реализиране са отговорни единствено държавите членки, на територията на които се намират кредитните институции, като последните трябва да възприемат подход, основан на анализа на риска. Ефикасността на тези мерки се гарантира посредством признаване на компетентните национални органи на засилени правомощия за надзор и разследване, като им се предоставя възможност по-специално за инспекции на място при кредитните институции, както и правомощия за налагане на санкции(27).
79. Освен това посочената система почива на създаването на звената за финансово разузнаване, които представляват централни национални звена, чийто правен статут се определя от държавата членка. До приемането на Регламент № 1093/2010 дейността им изобщо не е била предмет на надзор, нито дори на контрол на равнището на Съюза, тъй като те все още не са били част от интегрирана европейска мрежа.
80. За да се гарантира обаче ефикасността на такава система за надзор и разкриване, на каквато се основава Директива 2005/60, ми се струва необходимо звената за финансово разузнаване да могат да получават необходимата за целите на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма информация от всички кредитни институции, които упражняват дейността си на националната територия, без значение дали чрез клон или в рамките на свободно предоставяне на услуги.
81. На първо място, за разлика от звеното за финансово разузнаване на държавата членка по произход, звеното за финансово разузнаване на приемащата държава членка стои най-близо до националния пазар, познавайки по-добре от останалите рисковете, свързани с изпирането на пари и с финансирането на тероризма на националната територия. То е информирано за всички факти, които могат да бъдат свързани с финансовата престъпност на посочената територия, не само от институциите и от лицата, предвидени в Директива 2005/60, но и от всички национални органи, които отговарят за преследването и санкционирането на финансовите престъпления, независимо дали става въпрос за административни, съдебни или правоохранителни органи или за органи, осъществяващи надзор на фондовите пазари или пазарите на финансови деривати(28). Така, получавайки пряко информация, която е сигнал за нетипични финансови сделки, анализирайки я и бидейки в състояние според случая да разпореди допълнително разследване, звеното за финансово разузнаване на приемащата държава членка получава всички улики, свързани със съществуването на съмнителните финансови сделки, и дава разрешение за незабавно започване на действия по замразяване, задържане и конфискация на вещите, за които се счита, че могат да бъдат придобити чрез престъплението.
82. Нещо повече, ефикасността на подхода, основан на рисковете, налага последните да бъдат преценявани не само от звеното за финансово разузнаване, което най-добре може да прецени рисковете, свързани с националния пазар, но и от такова, което би позволило на държавата членка, на чиято територия е осъществена съмнителната финансова сделка, да реагира бързо, изисквайки преустановяване на извършването ѝ съгласно член 24 от Директива 2005/60. Всъщност не трябва да се забравя, че административните действия се извършват по-бавно, отколкото действията във финансовия сектор.
83. Накрая, ми се струва, че това тълкуване позволява да се гарантира полезният ефект на засилените правомощия за надзор и разследване, признати на компетентните национални органи съгласно член 37 от Директива 2005/60, както и ефикасността на санкциите, които последните могат да налагат на кредитните институции, които не изпълняват задълженията си за комплексна проверка и за докладване по член 39 от тази директива.
84. На второ място, съществува опасност да бъде застрашен полезният ефект на Директива 2005/60, ако бъдат въведени различни процедурни правила според избрания от кредитната институция дистрибуционен канал за предоставяне на нейните финансови услуги, според това дали тя ги осъществява по традиционния канал — чрез клон, — което, следва да се припомни, не е нищо по-различно от оперативно седалище без правосубекност — или напротив, решава да извършва своите услуги чрез свободното предоставяне на услуги.
85. Всъщност следва да не се допуска положение, при което кредитната институция избира режима за свободно предоставяне на услуги, за да избегне по-строгия надзор, упражняван от приемащата държава членка, и поради това учредява дружество или създава клон в държава членка, в която контролът е може би по-малко строг. В такава хипотеза стремежът да бъде отдадена приоритетна роля на държавата членка по произход, не само рискува да нанесе сериозна вреда на борбата срещу финансовата престъпност, но може също да позволи разгръщането на трафик и финансиране, чиято цел е да се дестабилизират самите държави членки, илюстрация за което изглежда е настоящият случай.
86. Освен това провеждането на разграничение според дистрибуционния канал на финансовите услуги води до разлика в третирането, което според мен е изкуствено и неоправдано. Всъщност кредитните институции, които предлагат финансовите си услуги посредством клон или в рамките на свободно предоставяне на услуги, осъществяват дейност не само на един и същи географски пазар, но и на един и същи продуктов пазар, доколкото асортиментът от предлагани услуги може да бъде еднакво широк и в двата случая с оглед на новите технологии. Все пак при сходни услуги първите биха имали задължение да докладват съмнителните финансови сделки на звеното за финансово разузнаване на държавата членка, в която те притежават клон, докато вторите биха били освободени от такова задължение. Очевидно това положение би засегнало ефективността на установения в рамките на Директива 2005/60 надзор и перачите на пари биха могли да извлекат полза и печалба от него с цел по-лесно извършване на престъпната им дейност.
87. Ето защо ми се струва ясно, че кредитна институция, която упражнява дейността си на територията на държава членка в рамките на свободно предоставяне на услуги, трябва да бъде обект на точно толкова ефикасна система за надзор, колкото и тази, на която е подчинена кредитна институция, осъществяваща дейност на същата национална територия чрез установяването на клон, с цел да се гарантира, че те изпълняват съответните задължения при едни и същи условия.
88. На трето място, считам, че разпоредбите, предвидени в рамките на Решение 2000/642 и Директива 2005/60, не са достатъчни, за да гарантират засилено сътрудничество, което да служи ефикасно на борбата срещу финансовата престъпност в положение като това по главното производство. Всъщност, ако въпросната кредитна институция не предостави по собствена инициатива изискваната информация и звеното за финансово разузнаване на държавата членка по произход не я изиска, при липсата на улики и без да са известни рисковете, свързани с пазара, на който кредитната институция предоставя своите услуги, няма мерки, които биха могли да принудят този орган да изиска представянето на тази информация от кредитната институция и да я предаде на звеното за финансово разузнаване на приемащата държава членка.
89. Както стана ясно, към момента на настъпване на фактите по главното производство сътрудничеството и обменът на информация са се основавали повече на добрата воля на държавите членки, отколкото на интегрирана мрежа от национални и европейски надзорни органи, чиято дейност е предмет на контрол и чието бездействие бива санкционирано, което понастоящем е реалност съгласно новата европейска система за финансов надзор.
90. На четвърто място, не считам, че разпоредбите, предвидени в рамките на директивите относно достъпа до дейността на кредитните институции и тяхното упражняване, а именно директиви 2000/12 и 2006/48, и Директива 2004/39 относно пазарите на финансови инструменти, в редакцията им, която е в сила към датата на настъпване на фактите по главното производство, позволяват да бъде обоснована компетентността на звеното за финансово разузнаване на държавата членка по произход при обстоятелства като тези по главното производство. Всъщност принципите на доверието и на взаимното признаване, на които се основават тези текстове, обхващат само разрешението на кредитната институция и разумния надзор, упражняван спрямо нея. Като доказателство изтъквам факта, че съгласно член 31 от Директива 2006/48 приемащата държава членка може, независимо от издадено от държавата членка по произход разрешение, да приема всякакви подходящи мерки спрямо кредитна институция, за да предотврати или да санкционира извършваните на нейна територия нередности, които противоречат на правните норми, приети по съображения от общ интерес, сред които безспорно е борбата срещу финансовата престъпност.
91. Така с оглед на структурата, част от която е въпросната разпоредба и преследваните от законодателя на Съюза цели, считам, че член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 трябва да се тълкува в смисъл, че той се отнася до кредитните институции, чиято финансова дейност е упражнявана не само чрез учредяване на дружество или създаване на клон, но и в рамките на свободно предоставяне на услуги.
92. В този смисъл следва да се тълкува текстът на тази разпоредба.
б) Съдържание на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60
93. Припомням, че от текста на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 изрично следва, че компетентното звено за финансово разузнаване е това на държавата членка, на чиято територия „се намира институцията“, или звеното на държавата членка, на чиято територия „се намира […] лицето“, което изпраща информацията.
94. Първата хипотеза очевидно се отнася до положение, при което кредитната институция има седалище или клон в държавата членка. Предвид изложеното по-горе считам, че използваният от законодателя на Съюза израз позволява също да бъде обхванато положение, при което кредитната институция е представена на националния пазар, предоставяйки финансовите си услуги без оперативно седалище, т.е. упражнявайки дейността си в рамките на свободно предоставяне на услуги.
95. По отношение на втората хипотеза считам, че тя е формулирана доста неясно и общо. Без съмнение тя се отнася до лицата, посочени в член 2, параграф 1, точка 3 от Директива 2005/60, сред които са доставчици на услуги, обвързани със същото задължение за докладване, както и финансовите институции. Освен това няма причина да се изключи възможността тази хипотеза да може да обхваща и положение, при което доставчик на услуги, свързани с прехвърляне на средства или ценни книги, упражнява дейност чрез посредници на националната територия.
96. Ето защо заключението ми е, че използваният от законодателя на Съюза текст не е пречка член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 да се тълкува в смисъл, че информацията, изискуема за целите на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма, трябва да се изпраща на звеното за финансово разузнаване на държавата членка, на чиято територия кредитната институция предоставя своите услуги. Напротив, считам, че това тълкуване е правилното, като се имат предвид преследваните от законодателя на Съюза цели в контекста на това законодателство, както и неговата структура.
97. Така предвид всички тези съображения считам, че член 22, параграф 2 от Директива 2005/60 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска законодателство на държава членка, в което се съдържа изискване кредитните институции да предоставят необходимата информация във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма пряко на звеното за финансово разузнаване на тази държава, когато тези институции упражняват своята дейност на националната територия в рамките на свободно предоставяне на услуги.
98. Според мен такова тълкуване позволява да се зачитат правомощията, с които разполагат държавите членки, що се отнася до разкриването, надзора и санкционирането на финансовата престъпност на тяхна територия. Все пак трябва да отбележа, че това тълкуване явно не изключва обмена на информация между приемащата държава членка и държавата членка по произход, дори напротив — предвид това, че последната би могла да има достъп до изключително полезна информация, доколкото в нея се намира седалището на съответната институция.
99. В случай че Съдът не споделя моето тълкуване на тази разпоредба, отбелязвам, че съгласно член 5 от Директива 2005/60 държава членка може да приеме в обхванатата от директивата област по-строги национални разпоредби, за да предотврати изпирането на пари и финансирането на тероризма. Национално законодателство, като разглежданото по главното производство, в което допълнително се утвърждава задължението за докладване, посочено в член 20 и сл. от Директива 2005/60, безспорно се вписва в контекста на член 5 от нея.
100. Въпреки това Съдът следва да се увери, че такова законодателство съответства на разпоредбите на правото на Съюза, и по-специално на принципа на свободното предоставяне на услуги, съдържащ се в член 56 ДФЕС. Всъщност, както посочих, Jyske е установена в Гибралтар и упражнява финансовата си дейност в Испания в рамките на свободно предоставяне на услуги. Следователно съответствието на въпросното законодателство трябва да бъде разгледано в светлината на тази разпоредба.
101. Доколкото става въпрос за предложения, формулирани при условията на евентуалност, ще се огранича до следните съображения.
2. Относно съответствието на националното законодателство със свободата на предоставяне на услуги
102. В началото следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика член 56 ЕО изисква премахването по отношение на установените в друга държава членка доставчици на услуги не само на всяка дискриминация, основана на тяхното гражданство, но и на всяко ограничение, дори то да се прилага, без да се прави разлика между национални доставчици и доставчици от други държави членки, когато това ограничение може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчика, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги(29).
а) Наличие на ограничение
103. Несъмнено е, и всъщност никой не го оспорва, че разглежданото законодателство представлява ограничение пред свободното предоставяне на услуги.
104. Всъщност съгласно това законодателство се изисква доставчик на услуги, установен в държава членка, различна от Кралство Испания, да информира незабавно националното звено за финансово разузнаване, по собствена инициатива или по негово искане, за всички финансови сделки, които са в процес на осъществяване или вече са извършени и които могат да бъдат свързани с изпирането на пари или финансирането на тероризма. Явно такова законодателство може да затрудни и да направи по-малко привлекателна дейността на съответната кредитна институция, по-конкретно когато услугите изискват известна бързина при предоставянето им. Всъщност задължението за докладване може да доведе до забавяне при извършването на съответните сделки, дори до неизвършването им и така да предизвика допълнителни разходи. Освен това посоченото задължение може да засегне защитата на данни, както и търговската тайна и друга поверителна информация, с която разполага кредитната институция. Тези факти са доказателство, доколкото такова е необходимо, че въпросното национално законодателство може да създаде пречки за свободното предоставяне на финансови услуги.
105. Въпреки това такова ограничение е съвместимо с член 56 ДФЕС, ако отговаря на следните условия, които запитващата юрисдикция следва да провери, а именно това законодателство трябва да бъде оправдано от императивни съображения от общ интерес, да може да гарантира постигането на преследваните с него цели, да бъде пропорционално и накрая, да е прилагано по недискриминационен начин(30). В тази връзка искам да направя някои уточнения относно изпълнението на тези условия в рамките на главното производство.
б) Обосновка на ограничението
106. По настоящото дело въпросното законодателство следва да позволява на националните органи да проверяват дали кредитните институции, които предоставят своите услуги на територията на тази държава, не извършват финансови сделки за цели, различни от целите, разрешени в държавата членка по произход, свързани с изпирането на пари или с финансирането на тероризма. Въведеното от националното законодателство задължение за докладване трябва да позволява изпълнение на регламентираното в правото на Съюза изискване, а именно борбата срещу финансовата престъпност и опазването на целостта на финансовата система, предотвратявайки осъществяването на съмнителните финансови сделки.
107. Впрочем искам да припомня, че съгласно практиката на Съда целта на борбата срещу изпирането на пари и финансирането на тероризма представлява императивно съображение от общ интерес, което може да обоснове ограничаване на разглежданото свободно предоставяне на услуги(31).
в) Годност на въпросното законодателство да постигне преследваните с него цели
108. Припомням, че съгласно постоянната практика на Съда национално законодателство е в състояние да гарантира осъществяването на изтъкнатата цел единствено ако действително отговаря на изискването тя да бъде постигната по съгласуван и систематичен начин(32). Проверката за това трябва да бъде осъществена, като се има предвид контекстът, в който е приета правната уредба, а що се отнася до разглежданата правна уредба, считам, че тя отговаря на споменатите по-горе условия.
109. Всъщност тази правна уредба позволява на държавата членка да упражнява надзор над всички финансови сделки, осъществявани на нейната територия от кредитните институции, при това независимо от начина, по който те са решили да предоставят услугите си — чрез учредяването на дружество, създаването на клон или в рамките на свободно предоставяне на услуги. По този начин те имат сходни задължения, което ми се струва напълно съгласувано от момента, в който те упражняват дейността си на един и същ пазар и предлагат сходни финансови услуги, които в по-голяма или по-малка степен могат да бъдат използвани за целите на изпирането на пари или на финансирането на тероризма. Освен това посочената правна уредба позволява, като се имат предвид засилените правомощия за надзор и разследване, предоставени ѝ по силата на Директива 2005/60, държавата членка да преустанови извършването на тези сделки. Накрая, доколкото държавата членка притежава изключителна компетентност по отношение на инкриминирането, преследването и санкционирането на финансовата престъпност на своя територия, това законодателство ѝ позволява да изисква, винаги когато съществува основателно съмнение относно законосъобразността на дадена финансова сделка, да ѝ бъде предоставяна информацията, която тя счита за полезна, за да изпълнява задачите си и според случая, да преследва и наказва отговорните лица.
110. Ето защо считам, че тези факти доказват, че въпросното законодателство позволява ефикасна и съгласувана борба срещу финансовата престъпност.
г) Пропорционалност на разглежданото законодателство
111. На този етап следва да прецени дали преследваните с разглежданото испанско законодателство цели могат явно да бъдат постигнати с мярка, която ограничава в по-малка степен свободното предоставяне на услуги. Не съм убеден, че към датата на настъпване на фактите по главното производство случаят може да е бил такъв.
112. От една страна, това законодателство се вписва в рамките на превантивния контрол, който изисква бързо предоставяне на информация, предшестващо реализирането на съмнителната финансова сделка, и който според случая следва да бъде съпътстван от изключително бързата реакция на компетентните национални органи от момента, в който бъдат потвърдени съмненията. Следователно тази цел може да се постигне само ако сътрудничеството между националните звена за финансово разузнаване позволява наистина на приемащата държава членка да изпълни задачите си, като се намеси преди осъществяването на съмнителната финансова сделка. Към датата на настъпване на фактите по главното производство обаче обменът на информация между посочените звена е бил, както признава законодателят на Съюза, недостатъчен, парализиран по-специално от липсата на доверие и на съгласуваност при прилагането на законодателството на Съюза(33).
113. От друга страна, следва да се припомни, че разглежданото законодателство се отнася единствено до информацията относно съмнителните финансови сделки, които звеното за финансово разузнаване счита за полезни за целите на изпълнение на задачите му, но не и до информацията относно всички финансови сделки, реализирани от кредитните институции. Следователно това изискване е изключително конкретно. От друга страна, не съм убеден, че да се признае на звеното за финансово разузнаване на държавата членка по произход изключително правомощие по събиране на тази информация, би било също толкова ефикасно, доколкото според мен това звено не е в най-доброто положение да определя коя е най-релевантната информация с оглед на реализираните на територията на приемащата държава членка финансови сделки.
114. С оглед на факта, че липсва ефективен механизъм, гарантиращ пълното и цялостно сътрудничество между звената за финансово разузнаване, и като се имат предвид също отрицателните последици на този факт по отношение ефикасността на борбата срещу финансовата престъпност и целостта на европейската и националната финансова система, считам, че държава членка може с основание да приеме, че задълженията ѝ съгласно Директива 2005/60 са по-добре гарантирани от законодателство като това по главното производство.
д) Недискриминационно прилагане
115. Според известните ми факти разглежданото законодателство не изглежда дискриминационно. Всъщност, доколкото това законодателство предвижда задължения за всички кредитни институции, както и за всички чуждестранни лица и образувания, които упражняват дейност в Испания посредством клонове или в рамките на свободно предоставяне на услуги, то явно засяга всички кредитни институции, без разграничение помежду им и без значение дали те са установени на националната територия, или в друга държава членка. Запитващата юрисдикция трябва обаче да провери дали това законодателство се прилага също така по недискриминационен начин.
116. Предвид всички тези съображения и в случай че Съдът не споделя тълкуването ми на член 22, параграф 2 от Директива 2005/60, считам, че член 56 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че допуска законодателство на държава членка, в което се съдържа изискване кредитните институции да предоставят необходимата информация във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма пряко на звеното за финансово разузнаване на тази държава, когато тези институции упражняват своята дейност на националната територия в рамките на свободно предоставяне на услуги, ако това законодателство е обосновано с императивно съображение от общ интерес, ако може да гарантира постигането на преследваната от него цел, ако не надхвърля необходимото за постигането ѝ и ако се прилага по недискриминационен начин.
117. Националната юрисдикция следва да провери дали тези условия са изпълнени предвид следните съображения:
– С оглед на рисковете за целостта на финансовия пазар, които поражда финансовата престъпност, дадена държава членка може с основание да изисква кредитните институции, които упражняват своята дейност на националната територия, да предоставят необходимата информация във връзка с осъществяване на съмнителните финансови сделки, за да бъде предотвратено изпирането на пари и финансирането на тероризма.
– Такова законодателство може да постигне тази цел, ако позволява на държавата членка да извършва надзор и да преустановява реализирането на съмнителните финансови сделки от страна на кредитните институции, които предлагат услугите си на националната територия, и според случая, да преследва и наказва отговорните лица.
– Задължението, наложено на кредитните институции, които упражняват дейността си в рамките на свободно предоставяне на услуги, може да представлява пропорционална мярка за преследване на тази цел при отсъствието към датата на настъпване на фактите по главното производство на ефикасен механизъм, гарантиращ пълно и цялостно сътрудничество между звената за финансово разузнаване.
– Такова законодателство само по себе си не е дискриминационно.
IV – Заключение
118. В светлината на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на Tribunal Supremo по следния начин:
1) Член 22, параграф 2 от Директива 2005/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма, изменена с Директива 2008/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2008 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска законодателство на държава членка, в което се съдържа изискване кредитните институции да предоставят необходимата информация във връзка с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма пряко на звеното за финансово разузнаване на тази държава, когато тези институции упражняват своята дейност на националната територия в рамките на свободно предоставяне на услуги.
2) а) При всички положения член 56 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че допуска такова законодателство, ако то е обосновано с императивно съображение от общ интерес, ако може да гарантира постигането на преследваната от него цел, ако не надхвърля необходимото за постигането ѝ и ако се прилага по недискриминационен начин.
б) Националната юрисдикция следва да провери дали тези условия са изпълнени предвид следните съображения.
– С оглед на рисковете за целостта на финансовия пазар, които поражда финансовата престъпност, дадена държава членка може с основание да изисква кредитните институции, които упражняват своята дейност на националната територия, да предоставят необходимата информация във връзка с осъществяване на съмнителните финансови сделки, за да бъде предотвратено изпирането на пари и финансирането на тероризма.
– Такова законодателство може да постигне тази цел, ако позволява на държавата членка да извършва надзор и да преустановява реализирането на съмнителните финансови сделки от страна на кредитните институции, които предлагат услугите си на националната територия, и според случая, да преследва и наказва отговорните лица.
– Задължението, наложено на кредитните институции, които упражняват дейността си в рамките на свободно предоставяне на услуги, може да представлява пропорционална мярка за преследване на тази цел при отсъствието към датата на настъпване на фактите по главното производство на ефикасен механизъм, гарантиращ пълно и цялостно сътрудничество между звената за финансово разузнаване.
– Такова законодателство само по себе си не е дискриминационно.