FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 4. oktober 2012 (1)
Sag C-212/11
Jyske Bank Gibraltar Ltd
mod
Administración del Estado
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (Spanien))
»Bekæmpelse af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme – direktiv 2005/60/EF – kreditinstitutters forpligtelse til at give underretning om mistænkelige finansielle transaktioner – institut, som driver virksomhed i henhold til bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser – fastlæggelse af, hvilken national finansiel efterretningsenhed der er ansvarlig for indsamling af oplysninger – fortolkning af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 – restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser – tvingende almene hensyn – spørgsmålet, om den nationale lovgivning er egnet til at nå de forfulgte formål – proportionalitet«
1. Er et kreditinstitut forpligtet til at meddele oplysninger, der er nødvendige med henblik på bekæmpelse af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, hvor instituttet leverer sine tjenesteydelser, eller til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, hvor instituttet har sit hjemsted?
2. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse anmodes Domstolen om at fastlægge, hvilken finansiel efterretningsenhed der er ansvarlig for at indsamle oplysninger vedrørende mistænkelige finansielle transaktioner, undersøge oplysningerne og fremsende dem til de nationale myndigheder, som er ansvarlige for at retsforfølge og straffe økonomisk kriminalitet (herefter »de kompetente nationale myndigheder«). Dette er vigtigt, idet der er tale om at sikre en effektiv og sammenhængende gennemførelse af ikke blot bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme som omhandlet i direktiv 2005/60/EF (2), men også af det samarbejde, som medlemsstaterne har indgået inden for rammerne af afgørelse 2000/642/RIA (3) for så vidt angår udveksling af finansielle efterretninger. Formålet er enkelt, da det drejer sig om at forhindre personer, der er involveret i hvidvaskning af penge, i at kunne udnytte og drage fordel af den frie udveksling af tjenesteydelser med henblik på at fremme deres kriminelle virksomhed til skade for integriteten af Den Europæiske Unions og dets medlemsstaters finansielle systemer.
3. Spørgsmålet er opstået under en sag mellem Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (4), som er den spanske finansielle efterretningsenhed, og Jyske Bank Gibraltar Ltd (5), der er et kreditinstitut, som driver virksomhed i Spanien i henhold til bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, og som har hjemsted i Gibraltar. Jyske er af det spanske ministerråd blevet idømt en bøde på 1 700 000 EUR, eftersom instituttet har nægtet at videreformidle oplysninger vedrørende visse mistænkelige finansielle transaktioner som krævet af Servicio Ejecutivo. Jyske har for de nationale myndigheder gjort gældende, at instituttet i henhold til artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 kun er undergivet en sådan oplysningsforpligtelse i forhold til den finansielle efterretningsenhed i det område, hvor Jyske er etableret, dvs. Gibraltar.
4. I den foreliggende sag har Tribunal Supremo (Spanien), som Jyske har indbragt den idømte bøde for, spurgt Domstolen, om den nationale lovgivning er i overensstemmelse med EU-retten, når den kræver, at kreditinstitutter, der udøver deres virksomhed i henhold til den frie udveksling af tjenesteydelser på det nationale område, fremsender de påkrævede oplysninger med henblik på bekæmpelse af økonomisk kriminalitet direkte til den nationale finansielle efterretningsenhed.
5. I dette forslag til afgørelse vil jeg argumentere for, at artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en sådan lovgivning. Jeg bygger ikke kun min vurdering på nævnte bestemmelses ordlyd, men også på direktivets opbygning og de formål, som EU-lovgiver søger at opnå.
6. Såfremt Domstolen ikke er enig i denne fortolkning, vil jeg subsidiært anføre, at medlemsstaten i medfør af direktivets artikel 5 kan fastsætte strengere bestemmelser for at forhindre hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, forudsat at bestemmelserne er forenelige med EU-retten. I denne forbindelse vil jeg redegøre for, at denne lovgivning udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser og undersøge, i hvilket omfang den kan begrundes.
7. Jeg vil argumentere for, at artikel 56 TEUF ikke er til hinder for en sådan lovgivning, såfremt den opfylder de følgende betingelser, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, nemlig at den nationale lovgivning skal være begrundet i tvingende almene hensyn, den skal være egnet til at sikre opfyldelsen af de formål, den forfølger, den må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse formål, og den skal finde anvendelse uden forskelsbehandling. Jeg vil fremføre præciseringer for så vidt angår de forskellige betingelser.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
1. Direktiv 2005/60
8. Direktiv 2005/7/60 ophævede direktiv 91/308/EØF (6). Det har til formål at forebygge, at det finansielle system anvendes til hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme ved at kræve af medlemsstaterne, at de dels forbyder hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, dels over for kreditinstitutterne fastsætter bl.a. kundelegitimationskrav og underretningspligt for så vidt angår gennemførelsen af mistænkelige transaktioner. Disse foranstaltninger udgør minimumskrav, der er ens for alle medlemsstaterne, og de overlader i henhold til artikel 5 i direktiv 2005/60 medlemsstaterne et råderum med henblik på at vedtage eller opretholde strengere bestemmelser i deres nationale retsorden.
9. Arten og rækkevidden af underretningspligten er fastsat i kapitel III i direktiv 2005/60.
10. I henhold til direktivets artikel 20 skal medlemsstaterne kræve, at kreditinstitutter er særligt opmærksomme på enhver aktivitet, som de finder kan have tilknytning til hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme, og især på komplekse, usædvanlige eller usædvanligt store transaktioner.
11. I medfør af direktivets artikel 21 skal medlemsstaterne oprette en national efterretningsenhed, som er ansvarlig for at indsamle, analysere og fremsende oplysninger om mistænkelige finansielle transaktioner til de kompetente nationale myndigheder.
12. Artikel 22 i direktiv 2005/60 – som skal fortolkes i denne sag – bestemmer følgende:
»1. Medlemsstaterne pålægger de institutter og personer, der er omfattet af dette direktiv, og i givet fald deres ledelse og ansatte at samarbejde fuldt ud:
[…]
b) ved omgående efter anmodning fra den finansielle efterretningsenhed at give denne alle nødvendige oplysninger i overensstemmelse med de procedurer, der er fastlagt i den gældende lovgivning.
2. De i stk. 1 omhandlede oplysninger fremsendes til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, på hvis område det institut eller den person, der fremsender dem, er beliggende. […]«
13. I henhold til direktivets artikel 39, stk. 2, kan medlemsstaterne pålægge kreditinstitutter administrative sanktioner, såfremt de overtræder de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv. Sanktionerne skal være effektive, stå i forhold til overtrædelsens omfang og have afskrækkende virkning.
2. Afgørelse 2000/642
14. Afgørelse 2000/642 fastsætter de nærmere bestemmelser vedrørende udveksling af oplysninger mellem de nationale finansielle efterretningsenheder med henblik på at etablere et snævert og effektivt samarbejde mellem disse enheder (7). Denne afgørelse finder anvendelse på Gibraltar, og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland kan udpege en finansiel efterretningsenhed, som er ansvarlig for det nævnte område (8).
15. Artikel 1 i afgørelse 2000/642 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne drager omsorg for, at finansielle efterretningsenheder, der er oprettet eller udpeget til at modtage finansielle oplysninger med henblik på bekæmpelse af hvidvaskning af penge, i overensstemmelse med deres nationale beføjelser samarbejder inden for efterretningsenheden om at indsamle, analysere og efterforske relevante oplysninger om ethvert forhold, der kan være tegn på hvidvaskning af penge.
2. Med henblik herpå sikrer medlemsstaterne, at finansielle efterretningsenheder uopfordret eller på opfordring, og enten i overensstemmelse med denne afgørelse eller i overensstemmelse med eksisterende eller fremtidige aftalememoranda, udveksler alle til rådighed stående oplysninger, som måtte være relevante for behandlingen eller analysen af oplysninger eller for de finansielle efterretningsenheders efterforskning af finansielle transaktioner i tilknytning til hvidvaskning af penge og de fysiske eller juridiske personer, der er involveret.
[…]«
16. Afgørelsens artikel 4 bestemmer:
»1. Enhver anmodning, der fremsættes i henhold til denne afgørelse, ledsages af en kort fremstilling af de omstændigheder, som den begærende finansielle efterretningsenhed har kendskab til. Efterretningsenheden skal i anmodningen specificere, hvorledes de ønskede oplysninger vil blive anvendt.
2. Når der fremsættes en anmodning i henhold til denne afgørelse, afgiver den anmodede efterretningsenhed alle relevante oplysninger, herunder tilgængelige finansielle oplysninger og de ønskede oplysninger af retshåndhævelsesmæssig karakter, uden at en formel anmodning er nødvendig i henhold til gældende konventioner eller aftaler mellem medlemsstaterne.
3. En finansiel efterretningsenhed kan nægte at videregive oplysninger, som kunne vanskeliggøre en igangværende efterforskning i den anmodede medlemsstat, eller, i særlige tilfælde, hvis videregivelse af oplysningerne ville stå i klart misforhold til en fysisk eller juridisk persons eller den berørte medlemsstats legitime interesser eller på anden måde ikke ville være i overensstemmelse med væsentlige principper i national ret. Ethvert afslag skal begrundes behørigt over for den finansielle efterretningsenhed, der anmoder om oplysningerne.«
B – National ret
17. Direktiv 91/308 blev først gennemført i spansk ret ved Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales (lov nr. 19/1993 om forskellige foranstaltninger til forebyggelse af hvidvaskning af penge) af 28. december 1993 (9), i den affattelse, der var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen (herefter »lov nr. 19/1993«).
18. Artikel 2, stk. 1, i lov nr. 19/1993 har følgende ordlyd:
»Følgende er undergivet forpligtelserne i denne lov:
a) kreditinstitutter.
[…]
Udenlandske personer eller institutter, som via filialer eller via levering af tjenesteydelser [(10)] uden at være i besiddelse af et fast forretningssted i Spanien udøver virksomhed af lignende art som den, der udøves af ovennævnte personer eller institutter, er underlagt de forpligtelser, som følger af denne lov.
De pågældende retssubjekter er ligeledes underlagt de i denne lov fastsatte forpligtelser vedrørende transaktioner, der gennemføres via agenter eller andre fysiske eller juridiske personer.«
19. I henhold til artikel 3, stk. 4, i lov nr. 19/1993 skal disse retssubjekter samarbejde med Servicio Ejecutivo og med henblik herpå på eget initiativ meddele den ethvert forhold eller enhver transaktion, som kan være tegn eller uigendriveligt bevis på, at det eller den er tilknyttet hvidvaskning af penge hidrørende fra de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 1 i denne lov [litra a)] og meddele de oplysninger, som Servicio Ejecutivo anmoder om i forbindelse med udøvelsen af sine kompetencer [litra b)].
20. Manglende opfyldelse af de nævnte forpligtelser udgør en meget alvorlig lovovertrædelse, der udtrykkeligt er omhandlet i artikel 5, stk. 3, litra b) og d), i lov nr. 19/1993.
21. Artikel 16, stk. 3, første afsnit, i lov nr. 19/1993 bestemmer, at Servicio Ejecutivo og, i givet fald, Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias samarbejder med de myndigheder i andre stater, som udøver tilsvarende kompetencer, idet de navnlig søger at samarbejde med myndighederne i de stater, hvis suverænitet omfatter områder, som grænser op til Kongeriget Spanien.
22. Lov nr. 19/1993 blev ophævet ved Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (lov nr. 10/2010 om forebyggelse af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme) af 28. april 2010 (11). Formålet med denne lov var at gennemføre direktiv 2005/60. I overensstemmelse med artikel 48, stk. 3, i lov nr. 10/2010 forpligter Servicio Ejecutivo sig til at samarbejde med udenlandske finansielle efterretningsenheder i overensstemmelse med Egmont-gruppens principper og navnlig med afgørelse 2000/642.
23. For det andet skal det påpeges, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, litra c), i kongeligt dekret nr. 925/1995 af 9. juni 1995 om gennemførelsesforordning til lov nr. 19/1993 (12) pålægger retssubjekterne at underrette Servicio Ejecutivo om kontobevægelser fra eller til et skatteparadis.
24. Artikel 7, stk. 2, litra b), i kongeligt dekret nr. 925/1995, som ændret ved kongeligt dekret nr. 54/2005, bestemmer:
»Under alle omstændigheder skal retssubjekterne månedligt underrette Servicio Ejecutivo om:
[…]
b) transaktioner med eller foretaget af fysiske eller juridiske personer, som er bosat i områder eller lande som omhandlet i anordning fra ministro de Economía y Hacienda (økonomi- og finansministeren), eller som handler på vegne af personer bosat i disse områder eller lande, samt transaktioner, som indebærer overførsler af midler til eller fra disse områder eller lande, uanset bopælen for de personer, som foretager transaktionerne, når de nævnte transaktioner overstiger 30 000 EUR, eller hvad der svarer hertil i udenlandsk valuta.«
25. De områder, der anses for skatteparadis og ikke-samarbejdsvillige lande, var fastlagt ved kongeligt dekret nr. 1080/1991 af 5. juli 1991 og anordning ECO/2652/2002 af 24. oktober 2002 om gennemførelse af forpligtelsen til at meddele oplysninger om transaktioner i forbindelse med visse stater til Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (13). Gibraltar er opført på denne liste.
26. Ifølge Tribunal Supremo fastsætter artikel 5 i Crime (Money Laundering and Proceeds) Act 2007 (lov af 2007 om hvidvaskning af penge og udbytte af kriminalitet), som gennemfører direktiv 2005/60 i Gibraltars lovgivning, bestemmelse om bankhemmelighed.
II – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
27. Jyske er et datterselskab af Jyske Bank, som har hjemsted i Danmark (14). Det er stiftet som et kreditinstitut, der er beliggende i Gibraltar og udøver sin virksomhed i Spanien i henhold til bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser. Jyske er underlagt kontrol fra Financial Services Commission i Gibraltar.
28. Den 30. januar 2007 underrettede Servicio Ejecutivo Jyske om, at eftersom Jyske ikke over for Servicio Ejecutivo havde udpeget en repræsentant, ville Servicio Ejecutivo føre tilsyn med dets organisationsstruktur og procedurerne i forbindelse med virksomhed udøvet i Spanien i form af levering af tjenesteydelser. Servicio Ejecutivo anmodede i den forbindelse om at få tilsendt dokumentation og oplysninger om identiteten af Jyskes kunder inden den 1. marts 2007.
29. Denne anmodning blev fremsat i forlængelse af en rapport fra Servicio Ejecutivo af 24. januar 2007, hvorefter Jyske i Spanien udøvede en betydelig virksomhed i form af levering af tjenesteydelser, der bl.a. bestod i at yde lån sikret ved pant i fast ejendom med henblik på erhvervelse af fast ejendom i Spanien. I rapporten var det anført, at »med henblik på at udvikle en sådan virksomhed i Spanien råder instituttet over en dobbelt støtte, nemlig fra moderselskabets filial i Spanien og navnlig fra to advokatfirmaer i Marbella [Spanien]. Ifølge offentlige informationer er der rejst tiltale mod indehaveren af det ene af disse to firmaer for formodning om hvidvaskning af penge, og hans navn forekommer, ligesom navnet på det andet ovennævnte advokatfirma, i talrige transaktioner, der er meddelt Servicio Ejecutivo af andre retssubjekter, som er pålagt forpligtelse til at informere om forekomsten af tegn på hvidvaskning af penge«. I lyset af disse elementer vurderede Servicio Ejecutivo, at der var en meget høj risiko for, at Jyske blev anvendt til transaktioner med henblik på hvidvaskning af penge i forbindelse med dets virksomhed i Spanien i form af levering af tjenesteydelser. Den til dette formål anvendte mekanisme skulle bestå i oprettelsen i Gibraltar »af selskabsstrukturer, som i sidste instans tilsigtede at undgå, at man kunne få kendskab til identiteten af den endelige og reelle ejer af fast ejendom erhvervet i Spanien, hovedsageligt på Costa del Sol, og til […] oprindelsen af de midler, der anvendtes til den nævnte erhvervelse«.
30. Den 23. februar 2007 fremsendte Jyske en skrivelse til Servicio Ejecutivo, hvorved Jyske oplyste den om, at det havde rettet en forespørgsel til sin tilsynsmyndighed, Financial Services Commission i Gibraltar, for at få bekræftet, om fremsendelsen af de krævede oplysninger kunne finde sted, uden at der skete en tilsidesættelse af bestemmelserne om bankhemmelighed og databeskyttelse i Gibraltar. Financial Services Commission fremsendte den 14. marts 2007 en skrivelse til Servicio Ejecutivo, hvori den anførte, at et samarbejde mellem tilsynsmyndighederne var den korrekte mekanisme til fremskaffelse af de nævnte oplysninger. Servicio Ejecutivo svarede ved skrivelse af 2. april 2007 nævnte Commission om, at Jyske var pålagt visse forpligtelser på grund af sin virksomhed i Spanien.
31. Den 12. juni 2007 fremsendte Jyske en del af de ønskede oplysninger til Servicio Ejecutivo. Jyske afslog imidlertid at meddele oplysninger om identiteten af sine kunder under henvisning til bestemmelserne om bankhemmelighed, som var gældende i Gibraltar. De fremsendte oplysninger omfattede hverken kopier af de rapporter, Jyske havde udarbejdet siden den 1. januar 2004 om den særlige analyse af komplekse eller usædvanligt store transaktioner samt alle usædvanlige transaktionsmønstre, der ikke har noget klart økonomisk eller påviseligt lovligt formål, som specifikt er omhandlet i artikel 20 i direktiv 2005/60, eller kopier af de mistænkelige transaktioner, der var gennemført af Jyske siden 1. januar 2004 i forbindelse med dets virksomhed i form af levering af tjenesteydelser i Spanien.
32. Den 25. oktober 2007 indledte Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (sekretariatet for kommissionen for forebyggelse af hvidvaskning af penge og økonomisk kriminalitet) en undersøgelsesprocedure af Jyske, navnlig for manglende opfyldelse af forpligtelserne i lov nr. 19/1993.
33. I forlængelse af denne undersøgelsesprocedure traf det spanske ministerråd den 17. april 2009 afgørelse om, at Jyske havde begået en meget alvorlig lovovertrædelse ved ikke at opfylde de informationsforpligtelser, der påhviler det i henhold til lov nr. 19/1993. Ministerrådet vedtog to offentlige reprimander mod Jyske og pålagde det to bøder for et samlet beløb på 1 700 000 EUR.
34. Den 30. april 2009 indgav Jyske en administrativ klage over denne afgørelse, som ministerrådet afviste den 23. oktober 2009, hvorefter Jyske anlagde sag ved Tribunal Supremo. Jyske har nedlagt påstand om, at det i henhold til direktiv 2005/60 kun er forpligtet til at fremlægge oplysninger til de gibraltarske myndigheder, og at den spanske lovgivning, for så vidt som den udvider denne lovgivning til kreditinstitutter, der driver virksomhed i Spanien i form af levering af tjenesteydelser, ikke er i overensstemmelse med dette direktivs bestemmelser.
35. Tribunal Supremo har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Kan en medlemsstat i medfør af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60/EF af 26. oktober 2005 […] opstille krav om, at de oplysninger, som kreditinstitutter, der driver virksomhed på dens område uden at have et fast forretningssted, har pligt til at fremlægge, skal fremsendes direkte til de af medlemsstatens myndigheder, som har til opgave at forebygge hvidvaskning af penge, eller forholder det sig tværtimod således, at anmodningen om oplysninger skal rettes til den efterretningsenhed i den medlemsstat, på hvis område kreditinstituttet er beliggende?«
III – Bedømmelse
A – Formaliteten vedrørende det præjudicielle spørgsmål
36. Den spanske regering har fremsat en formalitetsindsigelse mod det præjudicielle spørgsmål med den begrundelse, at det skulle være hypotetisk. Den har således påpeget, at medlemsstaterne havde pligt til at gennemføre kravene i direktiv 2005/60 senest den 15. december 2007, men at de anmodninger om oplysninger, som Servicio Ejecutivo fremsendte til Jyske, er fra den 30. januar og 12. juni 2007.
37. Det er min opfattelse, at det stillede spørgsmål ikke skal afvises.
38. Jeg vil minde om, at direktiv 2005/60 i henhold til dets artikel 46 trådte i kraft i december 2005, og at medlemsstaterne i medfør af artikel 45, stk. 1, første afsnit, skulle gennemføre det i deres nationale retsorden senest den 15. december 2007 – hvilket jeg vil fremhæve er en skæringsdato. Mens de faktiske omstændigheder i hovedsagen fandt sted den 30. januar 2007, vedrører genstanden for tvisten lovligheden af den afgørelse, det spanske ministerråd traf den 17. april 2009, hvorved Jyske blev dømt skyldig i en overtrædelse af de forpligtelser, der påhviler det i forbindelse med bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme. Sagen blev således anlagt på et noget senere tidspunkt end det, hvor den spanske regering skulle have gennemført direktiv 2005/60 i sin nationale retsorden. Det spørgsmål, som den forelæggende ret stiller, kan derfor fuldt ud antages til realitetsbehandling.
39. Endvidere vil jeg minde om, at den nationale ret ifølge fast retspraksis er den eneste, der har kompetence til at bedømme både en præjudiciel afgørelses nødvendighed og relevansen af de spørgsmål, den har forelagt Domstolen (15).
B – Realiteten
40. I henhold til artikel 22, stk. 1, i direktiv 2005/60 skal medlemsstaterne pålægge kreditinstitutter, at de omgående giver deres finansielle efterretningsenhed de oplysninger, som denne enhed finder nødvendige med henblik på bekæmpelse af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme.
41. I henhold til direktivets artikel 22, stk. 2 – hvis ordlyd skal fortolkes her – præciseres det, at disse oplysninger fremsendes »til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, på hvis område det institut eller den person, der fremsender dem, er beliggende«.
42. Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en medlemsstat i medfør af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 kan pålægge et kreditinstitut at meddele de påkrævede oplysninger med henblik på bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme direkte til den finansielle efterretningsenhed i den pågældende stat, når kreditinstituttet udøver sin virksomhed på det nationale område i henhold til bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser.
43. Er et sådant institut med andre ord forpligtet til at meddele oplysningerne til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, hvor det leverer sine tjenesteydelser, eller til enheden i den medlemsstat, hvor det har hjemsted?
44. Spørgsmålet opstår, for så vidt som Jyske har etableret sit hjemsted i Gibraltar og ikke har nogen filial i Spanien. Det fremgår af oplysningerne fra den spanske regering og af Financial Services Commission, Gibraltars årlige aktivitetsrapport (16), at Jyske er et kreditinstitut, hvis virksomhed er godkendt i dets hjemland. Denne godkendelse bygger efter min mening på Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (17), som efterfølgende blev erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF af 14. juni 2006 (18). Disse direktiver indfører et »europæisk enhedspas« baseret på princippet om gensidig anerkendelse af en godkendelse udstedt af hjemlandet. Dette »pas« tillader kreditinstituttet at udøve de aktiviteter, som den har fået godkendelse til i samtlige medlemsstater, enten ved at oprette en filial eller i form af levering af tjenesteydelser. I forbindelse med tvisten i hovedsagen er det ved levering af tjenesteydelser, at Jyske har valgt at udøve sin økonomiske virksomhed i Spanien (19).
45. Under sådanne omstændigheder og af de grunde, jeg vil redegøre for nedenfor, mener jeg, at en medlemsstat kan pålægge kreditinstitutter, som gennemfører deres finansielle transaktioner på det nationale område – ikke ved at oprette en filial, men i form af levering af tjenesteydelser – at indberette mistænkelige finansielle transaktioner til den nationale finansielle efterretningsenhed. Efter min opfattelse skal denne fortolkning af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 finde anvendelse på grund af opbygningen af direktiv 2005/60 samt de formål, som EU-lovgiver forfølger, og den er fuldt ud i overensstemmelse med den nævnte bestemmelses ordlyd.
1. Fortolkningen af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60
46. I artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 har EU-lovgiver identificeret den finansielle efterretningsenhed, der er ansvarlig for indsamling, analyse og fremsendelse til de kompetente nationale myndigheder af oplysninger om mistænkelige finansielle transaktioner. I den forbindelse fremgår det udtrykkeligt af denne bestemmelses ordlyd, at den kompetente enhed er enheden i den medlemsstat, på hvis område »det institut« eller »den person«, der fremsender oplysningerne, befinder sig.
47. Fortolkningen af disse udtryk nødvendiggør for det første en undersøgelse af opbygningen og formålene med direktiv 2005/60.
a) Opbygningen og formålene med direktiv 2005/60
48. For at forstå den opbygning, som den bestemmelse, Domstolen anmodes om at fortolke, indgår i, og de formål, som EU-lovgiver forfølger, skal direktiv 2005/60 undersøges på baggrund af den sammenhæng, hvori den blev vedtaget.
49. Bekæmpelsen af finansiel kriminalitet hviler nemlig på tre aspekter.
50. Det første aspekt er kriminalisering i medlemsstaternes lovgivninger af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme.
51. Dette aspekt blev indledt på Det Europæiske Råd i Tammerfors, som opfordrede samtlige medlemsstater til at indgå en aftale om definitionen af overtrædelser i form af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme og kriminalisering og sanktioner heraf i de nationale retsordener.
52. Disse overtrædelser er i dag defineret i mange tekster i international og europæisk ret, bl.a. i Europarådets konvention om hvidvaskning, efterforskning samt beslaglæggelse og konfiskation af udbytte fra strafbart forhold. EU-lovgiver har ligeledes givet en definition af disse overtrædelser i artikel 1 i direktiv 2005/60 og pålagt medlemsstaterne at drage omsorg for, at hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme forbydes på deres område.
53. Hvad angår disse lovovertrædelsers kriminalisering og sanktionering henvises til Rådets rammeafgørelse 2001/500/RIA af 26. juni 2001 om hvidvaskning af penge, identifikation, opsporing, indefrysning eller beslaglæggelse og konfiskation af redskaber og udbytte fra strafbart forhold (20). Rammeafgørelsen 2001/500 fastsætter en minimumsstandard, der ikke desto mindre er fælles for samtlige medlemsstater for så vidt angår sanktioner for disse lovovertrædelser, idet det i dens artikel 2 kræves, at medlemsstaterne vedtager alle de foranstaltninger, der er nødvendige, for at de kan medføre en frihedsstraf på mindst fire år.
54. På nuværende tidspunkt foreligger der således en fælles definition af lovovertrædelserne hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme i Unionen samt af mindstekravene med hensyn til deres kriminalisering og sanktionering i de nationale retsordener. Man skal imidlertid huske på, at kompetencen til at efterforske og retsforfølge disse finansielle forbrydelser henhører under enekompetencen for den medlemsstat, på hvis område de strafbare finansielle transaktioner er gennemført.
55. Det andet aspekt er hindring af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme.
56. Dette aspekt bygger på direktiv 2005/60, som fastsætter fælles bestemmelser for samtlige medlemsstater med hensyn til kontrol med kreditinstitutioners finansielle transaktioner og afsløring af finansielle forbrydelser. Formålet er at forebygge trusler, der kan påvirke det finansielle systems integritet og funktionsmåde som følge af indførelsen i dette system af indtægter fra kriminalitet, og at lovlige midler anvendes til terrorformål.
57. Som dets titel angiver, indfører direktiv 2005/60 således et forebyggende kontrolsystem, iværksat på nationalt plan. Dette hviler på en risikobaseret tilgang. Medlemsstaterne skal identificere, evaluere og forstå risiciene for hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, således at de kan afhjælpe dem og i givet fald indefryse, beslaglægge og konfiskere udbyttet af strafbart forhold. Med henblik herpå skal medlemsstaterne pålægge institutter og personer, som er omfattet af dette direktiv, at de opfylder to forpligtelser.
58. Den første forpligtelse, der er omhandlet i kapitel II i direktiv 2005/60, er et kundelegitimationskrav. Direktivet pålægger således kreditinstitutterne i forhold til deres risikovurdering at anvende mere eller mindre udvidede tilsynsforanstaltninger, navnlig efter kundekategorien og forretningsforbindelsen. Disse foranstaltninger omsættes i identifikation af kunden, genstanden og karakteren af forretningsforbindelsen, opbevaring af registreringer og dokumenter eller ved forbud mod anonyme konti eller bankbøger.
59. Den anden er en forpligtelse til at indberette mistænkelige finansielle transaktioner, hvis karakter og rækkevidde er omhandlet i kapitel III i direktiv 2005/60. I overensstemmelse med dette direktivs artikel 20 pålægger medlemsstaterne således kreditinstitutterne, at de viser finansielle transaktioner, som de mener kan være forbundet med kriminel aktivitet, og navnlig dem, som kan forekomme komplekse, usædvanlige, uden noget klart økonomisk formål eller påviseligt lovligt formål, eller som er usædvanligt store transaktioner, særlig opmærksomhed. I henhold til artikel 22 i direktiv 2005/60 skal kreditinstitutter omgående underrette den finansielle efterretningsenhed, der er specielt oprettet til dette formål af medlemsstaten, herom. Jeg erindrer om, at tvisten i hovedsagen er opstået som følge af manglende opfyldelse af den nævnte forpligtelse.
60. For at sikre opfyldelsen af disse forpligtelser har EU-lovgiver tillagt de kompetente nationale myndigheder udvidede tilsyns- og kontrolbeføjelser som omhandlet i artikel 36 og 37 i direktiv 2005/60. Disse myndigheder kan således pålægge kreditinstitutter at fremlægge alle relevante oplysninger vedrørende overholdelsen af de forpligtelser, der påhviler dem, og kan bl.a. gennemføre kontrol og foretage inspektioner på stedet. Disse beføjelser suppleres endvidere med medlemsstaternes pligt til at indføre sanktioner over for manglende opfyldelse af forpligtelserne, som i overensstemmelse med direktivets artikel 39, stk. 1, ikke alene skal være effektive og forholdsmæssige, men også have afskrækkende virkning.
61. Alle de nævnte foranstaltninger, hvad enten det drejer sig om de forpligtelser, der påhviler kreditinstitutterne, eller de kontrol- og sanktionsbeføjelser, der er tilkendt de kompetente nationale myndigheder, udgør forebyggende og afskrækkende foranstaltninger, som – for så vidt som de bliver gennemført på en effektiv måde af samtlige medlemsstater – bør gøre det muligt effektivt at bekæmpe hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme samt at sikre det finansielle systems soliditet og integritet.
62. Det skal bemærkes, at EU-lovgiver på dette trin kun har foretaget en minimumsharmonisering. I henhold til artikel 5 i direktiv 2005/60 overlades det til medlemsstaterne at vedtage eller opretholde strengere bestemmelser for at afsløre og forebygge risici for økonomisk kriminalitet.
63. Det tredje aspekt er samarbejde og udveksling af oplysninger i Unionen.
64. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var dette aspekt reguleret i afgørelse 2000/642 samt artikel 38 i direktiv 2005/60.
65. Afgørelse 2000/642 tilsigter at styrke og intensivere udvekslingen af oplysninger mellem de nationale finansielle efterretningsenheder, der er indført inden for rammerne af direktiv 91/308, med henblik på, at de kompetente nationale myndigheder samarbejder tæt og direkte. Denne afgørelse fastsætter fælles standarder for medlemsstaterne med hensyn til deres finansielle efterretningsenheders kompetencer, indholdet i anmodninger om oplysninger samt rækkevidden af udveksling af oplysninger.
66. Medlemsstaterne bevarer imidlertid et væsentligt råderum i forbindelse med gennemførelsen af denne samarbejdsmekanisme. Artikel 1 i afgørelsen fastsætter for det første udtrykkeligt, at de finansielle efterretningsenheder samarbejder i overensstemmelse med deres nationale beføjelser. Medlemsstaterne har imidlertid bevaret en stor frihed med hensyn til fastlæggelsen af deres nationale enheds status, og denne kan henhøre under den administrative eller den retslige orden og kan ligeledes have form af en politimyndighed, idet hver enkelt er forpligtet til at overholde de funktions-, procedure- og kompetenceregler, der er yderst forskellige medlemsstaterne imellem. I henhold til artikel 4 og 5 i afgørelse 2000/642 kan medlemsstaterne for det andet pålægge begrænsninger med hensyn til rækkevidden af udvekslingen af oplysninger og anvendelsen af dem. De finansielle efterretningsenheder kan således nægte at videreformidle visse oplysninger, hvis de er knyttet til en retslig efterforskning i medlemsstaten, eller hvis videregivelsen af dem ikke ville være i overensstemmelse med »væsentlige principper i national ret« eller risikerede at stå i et stærkt misforhold til en fysisk eller juridisk persons eller den berørte medlemsstats »legitime interesser«. Man kan imidlertid let forestille sig, at disse begrænsninger kan være til ulempe for og tilmed lamme samarbejdsmekanismen på grund af fortolkningen af de nævnte bestemmelser og navnlig af de forskellige nationale bestemmelser, der er vedtaget med hensyn til regulering og tilsyn med markederne eller beskyttelse af tavshedspligt og persondata. Den foreliggende sag er en god illustration af det sidstnævnte punkt.
67. Det bemærkes i øvrigt, at afgørelse 2000/642 hverken indfører en tilsynsmekanisme vedrørende medlemsstaternes tiltag eller en håndhævelsesmekanisme, hvis en finansiel efterretningsenhed undlader at handle. Selv om de af EU-lovgiver indførte regler inden for rammerne af denne afgørelse tilsigter at harmonisere de grundlæggende elementer i samarbejdet mellem de finansielle efterretningsenheder, er der tale om minimumsregler, der overlader medlemsstaterne et stort råderum med hensyn til rækkevidden af deres samarbejde.
68. Denne mekanisme er ikke blevet styrket med direktiv 2005/60, selv om det blev vedtaget mere end fem år senere. Når EU-lovgiver i 40. betragtning til direktivet nævner det samarbejde, der er etableret ved afgørelse 2000/642, er det udelukkende, fordi der bør tilskyndes til en så høj grad af koordinering mellem de finansielle efterretningsenheder som muligt.
69. I artikel 38 i direktiv 2005/60 har EU-lovgiver ganske vist ønsket at gå videre end blot et mellemstatsligt samarbejde ved at inddrage Europa-Kommissionen i dette system. Ambitionen er dog fortsat svag, og denne institutions rolle relativt udvisket. Bestemmelsen har følgende ordlyd: »Kommissionen yder den bistand, der er nødvendig for at lette koordineringen, herunder informationsudveksling mellem de finansielle efterretningsenheder i Fællesskabet«. Denne bestemmelse er den eneste artikel i en afdeling med overskriften »Samarbejde«, og intet andet element i denne artikel præciserer den måde, hvorpå denne støtte skal omsættes i praksis. 40. betragtning til direktivet præciserer imidlertid, at støtten bl.a. består i finansiel bistand. EU-lovgiver tilkender således ikke Kommissionen beslutningsbeføjelse eller fuldbyrdelsesbeføjelse over for medlemsstaterne og deres finansielle efterretningsenheder, som undertiden kan være nødvendige for at sikre samarbejdets effektivitet.
70. Det må følgelig konkluderes, at på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var det af EU-lovgiver indførte samarbejde med hensyn til udveksling af oplysninger om økonomisk kriminalitet kun et første skridt på vejen og i høj grad baseret på medlemsstaternes gode vilje.
71. Dette system har således vist sig at have grænser, som EU-lovgiver nu ønsker at nå ud over ved inden for rammerne af forordning (EU) nr. 1093/2010 (21) at indføre en europæisk tilsynsmyndighed, nemlig Den Europæiske Banktilsynsmyndighed. Det bemærkes, at forordning nr. 1093/2010 ikke finder anvendelse på den foreliggende sag på grund af datoen for dens ikrafttrædelse. Det er imidlertid interessant at bemærke ambitionerne med denne forordning for bedre at forstå grænserne for det samarbejde, der indførtes i forbindelse med direktiv 2005/60, og ligeledes bedre forstå, hvilke beføjelser der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen tilkom de finansielle efterretningsenheder.
72. Forordning nr. 1093/2010 har i henhold til artikel 1 til formål at oprette en europæisk tilsynsmyndighed, som bl.a. fører tilsyn med de finansielle markeders integritet og effektiviteten af de nationale tilsynsmyndigheders samarbejde, og omfatter således også direktiv 2005/60’s anvendelsesområde. I ottende og niende betragtning til denne forordning har EU-lovgiver angivet følgende:
»(8) Unionen har nået grænsen for, hvad der kan gøres med de europæiske tilsynsudvalgs nuværende status. Situationen er uholdbar for Unionen, når der ikke findes en mekanisme, der sikrer, at de nationale tilsyn træffer de bedst mulige tilsynsafgørelser vedrørende finansielle institutioner, der opererer på tværs af grænserne, når samarbejdet og udvekslingen af oplysninger mellem nationale tilsynsmyndigheder ikke er tilstrækkelige, når fælles tiltag fra de nationale myndigheder kræver komplicerede ordninger for at tage højde for de mange og uensartede lovbestemmelser og tilsynsregler, når nationale foranstaltninger oftest er den eneste mulige løsning til afhjælpning af problemer på EU-plan [(22)], og når der benyttes forskellige fortolkninger af de samme bestemmelser. Det Europæiske Finanstilsynssystem (i det følgende benævnt »ESFS«) bør udformes på en sådan måde, at det afhjælper disse mangler og skaber et system, som er i overensstemmelse med målsætningen om et stabilt finansielt indre marked for finansielle tjenesteydelser i Unionen, hvor de nationale tilsynsmyndigheder indgår i et stærkt EU-netværk.
(9) ESFS bør være et integreret netværk af nationale tilsynsmyndigheder og EU-tilsynsmyndigheder, hvor det daglige tilsyn overlades til det nationale niveau [(23)] […]«
73. Inden for rammerne af ESFS har EU-lovgiver således oprettet en europæisk banktilsynsmyndighed, som ikke alene spiller en tilskyndelses- og koordineringsrolle med hensyn til udveksling af oplysninger, men ligeledes er udstyret med en tilsyns- og fuldbyrdelsesbeføjelse med hensyn til de nationale tilsynsmyndigheders tiltag og kreditinstitutternes virksomhed. Den Europæiske Banktilsynsmyndighed skal således sikre de nationale finansielle efterretningsenheders overholdelse af de tilsyns- og samarbejdsforpligtelser, som påhviler dem i henhold til direktiv 2005/60 og afgørelse 2000/642 (24) samt sikre bilæggelse af tvister, der kan opstå mellem dem vedrørende procedurespørgsmål eller manglende samarbejde (25).
74. Endelig skal det bemærkes, at direktiv 2006/48, som fastsætter tværgående regler for kreditinstitutters virksomhed i Unionen, ligeledes omhandler udveksling af oplysninger mellem hjem- og værtslandet. Disse udvekslinger er imidlertid begrænset til et forsigtighedstilsyn med finansieringsinstitutter (26).
75. På baggrund heraf mener jeg, at Kongeriget Spanien havde ret til at pålægge kreditinstitutter, der udøver virksomhed på dets område i form af levering af tjenesteydelser, en indberetningspligt.
76. For det første har jeg fastslået, at den fulgte tilgang til kriminalisering af transaktioner, der indebærer hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, stadig i vidt omfang er mellemstatsligt. Selv om der findes en fælles definition på disse lovovertrædelser i Unionen og mindstekravene med hensyn til deres kriminalisering og sanktionering i de nationale retsordener, forholder det sig imidlertid sådan, at beføjelsen til at efterforske og retsforfølge økonomisk kriminalitet stadig henhører under enekompetencen for den medlemsstat, på hvis område de anfægtede finansielle transaktioner er blevet gennemført. Jeg finder det derfor lovligt og sammenhængende, at den berørte medlemsstat kan få alle de oplysninger, den finder nyttige for sine undersøgelser.
77. Jeg har endvidere bemærket, at inden for rammerne af direktiv 2005/60 blev systemet til tilsyn med og afsløring af mistænkelige finansielle transaktioner kun oprettet på nationalt plan.
78. Jeg vil minde om, at dette system først og fremmest hviler på tilsyns- og indberetningspligten, hvis gennemførelse udelukkende henhører under de medlemsstaters ansvar, på hvis område kreditinstitutterne befinder sig, og de må etablere en risikobaseret tilgang. Disse foranstaltningers effektivitet sikres ved de kompetente nationale myndigheders anerkendelse af udvidede tilsyns- og efterforskningsbeføjelser, der bl.a. giver dem mulighed for at foretage inspektioner på stedet af kreditinstitutter og giver dem sanktionsbeføjelser (27).
79. Dette system hviler endelig på oprettelsen af finansielle efterretningsenheder, som udgør de centrale nationale enheder, hvis retlige status fastlægges af medlemsstaten. Indtil vedtagelsen af forordning nr. 1093/2010 var deres tiltag ikke genstand for tilsyn eller kontrol på EU-plan, idet de endnu ikke indgik i et integreret europæisk netværk.
80. For at sikre effektiviteten af et sådant tilsyns- og afsløringssystem, som direktiv 2005/60 bygger på, finder jeg det imidlertid nødvendigt, at de finansielle efterretningsenheder kan få de krævede oplysninger med henblik på bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme fra alle de kreditinstitutter, der udøver deres virksomhed på det nationale område, uanset om de opererer via en filial eller leverer tjenesteydelser.
81. For det første er den finansielle efterretningsenhed i værtslandet, i modsætning til den finansielle efterretningsenhed i hjemlandet, tættest på det nationale marked og kender bedre end andre de risici, der er forbundet med hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme på det nationale område. Den har fået underretning om samtlige de omstændigheder, der kan være knyttet til økonomisk kriminalitet på det nævnte område, ikke alene fra de retssubjekter, der er omhandlet i direktiv 2005/60, men ligeledes fra de nationale myndigheder med ansvar for retsforfølgelse af og retshåndhævelse i forbindelse med økonomisk kriminalitet, uanset om det drejer sig om administrative, retlige eller retshåndhævende myndigheder eller om tilsynsorganer, som har til opgave at overvåge aktie- og finansderivatmarkederne (28). Ved således at modtage oplysninger, der tyder på atypiske finansielle transaktioner, direkte og analysere dem og være i stand til i givet fald at pålægge yderligere undersøgelser, modtager den finansielle efterretningsenhed i værtslandet samtlige oplysninger om forhold, der er forbundet med mistænkelige finansielle transaktioner, og kan omgående iværksætte tiltag i form af indefrysning, beslaglæggelse eller konfiskation af goder, som kan udgøre udbyttet fra strafbart forhold.
82. Dernæst kræver effektiviteten af den risikobaserede tilgang, at risiciene ikke alene bedømmes af den finansielle efterretningsenhed, der er bedst i stand til at bedømme risiciene i forbindelse med det nationale marked, men ligeledes af den enhed, som giver den medlemsstat, på hvis område den mistænkelige finansielle transaktion finder sted, mulighed for i henhold til artikel 24 i direktiv 2005/60 at gennemføre en hurtig reaktion og kræve, at transaktionen indstilles. Som bekendt er iværksættelsen af et administrativt tiltag mere langsommeligt end gennemførelsen af den finansielle aktivitet.
83. Endelig mener jeg, at kun denne fortolkning kan sikre en effektiv virkning af de udvidede tilsyns- og efterforskningsbeføjelser, der er tilkendt de kompetente nationale myndigheder i henhold til artikel 37 i direktiv 2005/60, samt effektiviteten af de sanktioner, som disse myndigheder kan pålægge kreditinstitutter, der misligholder deres pligt til årvågenhed og indberetning i henhold til dette direktivs artikel 39.
84. For det andet risikerer man at bringe den effektive virkning af direktiv 2005/60 i fare, hvis der indføres forskellige procedureregler alt efter den distributionskanal, ad hvilken kreditinstituttet har valgt at udbyde sine finansielle tjenesteydelser, uanset om det udøver dem ad traditionel vej via en filial – som jeg vil minde om blot er et driftssted uden status som juridisk person – eller det derimod beslutter at gøre det i form af levering af tjenesteydelser.
85. Man skal nemlig undgå, at et kreditinstitut vælger ordningen med levering af tjenesteydelser for at unddrage sig det strengere tilsyn, der udøves af værtslandet, og derfor opretter sit hjemsted eller sin filial i en medlemsstat, hvor kontrollen eventuelt er mindre streng. Såfremt hjemlandet i så fald får overvægt, kan man ikke alene risikere at bringe bekæmpelsen af økonomisk kriminalitet i alvorlig fare, men ligeledes at give mulighed for udvikling af ulovlig handel og finansiering med det formål at destabilisere medlemsstaterne, hvilket den foreliggende sag synes at illustrere.
86. Såfremt der foretages en sondring alt efter distributionskanalen for de finansielle tjenesteydelser, vil det resultere i indførelse af en forskelsbehandling, som efter min mening er kunstig og ubegrundet. De kreditinstitutter, som udbyder finansielle tjenesteydelser via en filial eller efter ordningen med levering af tjenesteydelser, udøver ikke alene deres virksomhed på det samme geografiske marked, men ligeledes på det samme varemarked, idet viften af de udbudte ydelser i dag er lige så stor i det ene tilfælde som i det andet på grund af de nye teknologiske medier. Det forholder sig ikke desto mindre sådan, at med hensyn til sammenlignelige ydelser er de førstnævnte forpligtet til at indberette mistænkelige finansielle transaktioner til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, hvor de har en filial, mens de sidstnævnte ikke behøver det. Det er klart, at en sådan situation vil gå ud over effektiviteten af det tilsyn, der er indført med direktiv 2005/60, og de, der hvidvasker penge, kan udnytte og drage fordel af denne situation til at fremme deres kriminelle virksomhed.
87. Jeg mener derfor, det er indlysende, at et kreditinstitut, som udøver sin virksomhed på en medlemsstats område i form af levering af tjenesteydelser, skal omfattes af et ligeså effektivt tilsynssystem som det, et kreditinstitut, der udøver virksomhed på samme nationale område via oprettelsen af en filial, er omfattet af, med henblik på at sikre, at alle overholder gældende forpligtelser på de samme betingelser.
88. For det tredje mener jeg ikke, at bestemmelserne i afgørelse 2000/642 og direktiv 2005/60 er tilstrækkelige til at sikre et udvidet samarbejde, der effektivt kan bidrage til bekæmpelsen af økonomisk kriminalitet i en situation som den i hovedsagen foreliggende. Hvis det pågældende kreditinstitut ikke på eget initiativ leverer de krævede oplysninger, og den finansielle efterretningsenhed i hjemlandet ikke anmoder om dem på grund af manglende indicier eller manglende kendskab til de risici, der er forbundet med det marked, hvor kreditinstituttet leverer sine tjenesteydelser, findes der således ingen foranstaltninger, der gør det muligt at tvinge denne myndighed til at pålægge kreditinstituttet at meddele de nævnte oplysninger og meddele dem til værtslandets finansielle efterretningsenhed.
89. Som vi har set, hvilede samarbejdet og udvekslingen af oplysninger på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen mere på medlemsstaternes gode vilje end på et integreret netværk af nationale og europæiske overvågningsmyndigheder, hvis tiltag blev kontrolleret, og undladelser blev kritiseret, hvilket i dag er indført i det nye europæiske finanstilsynssystem.
90. For det fjerde mener jeg ikke, at bestemmelserne i direktiverne om kreditinstitutters virksomhed og udøvelsen af den, nemlig direktiv 2000/12 og 2006/48, og direktiv 2004/39 om markeder for finansielle instrumenter, i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, kan begrunde kompetencen for hjemlandets finansielle efterretningsenhed under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende. Princippet om tillid og gensidig anerkendelse, som er grundlaget for disse dokumenter, udstrækker sig nemlig kun til godkendelse af kreditinstituttet og forsigtighedstilsynet hermed. Til støtte herfor henviser jeg til den omstændighed, at i medfør af artikel 31 i direktiv 2006/48 kan værtslandet, på trods af en godkendelse udstedt af hjemlandet, træffe alle passende foranstaltninger over for kreditinstituttet for at forebygge eller bekæmpe handlinger, som dette begår på landets område i strid med de lovbestemmelser, som det har vedtaget af tvingende almene hensyn, herunder åbenbart bekæmpelse af økonomisk kriminalitet.
91. I lyset af den opbygning, hvori den pågældende bestemmelse indgår, og de mål, som EU-lovgiver forfølger, er det min opfattelse, at artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 skal fortolkes således, at den omhandler kreditinstitutter, hvis finansielle virksomhed ikke alene udøves via oprettelsen af et hjemsted eller en filial, men ligeledes i form af levering af tjenesteydelser.
92. Det er på dette grundlag, at bestemmelsens ordlyd skal fortolkes.
b) Ordlyden af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60
93. Jeg vil minde om, at det udtrykkeligt fremgår af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60, at den kompetente finansielle efterretningsenhed er enheden i den medlemsstat, på hvis område »det institut« eller »den person«, der fremsender oplysningerne, er beliggende.
94. Det førstnævnte tilfælde omhandler åbenbart den situation, hvor kreditinstituttet har hjemsted eller en filial i medlemsstaten. På baggrund af det tidligere anførte mener jeg, at det af EU-lovgiver anvendte udtryk ligeledes giver mulighed for at anse den situation, hvor kreditinstituttet er til stede på det nationale marked og udbyder sine finansielle tjenesteydelser på en anden måde end ved at oprette et driftssted, dvs. ved at udøve sin virksomhed i form af levering af tjenesteydelser, for omfattet.
95. Med hensyn til det andet tilfælde konstaterer jeg, at udtrykket er affattet yderst vagt og bredt. Det omfatter utvivlsomt de personer, der er nævnt i artikel 2, stk. 1, nr. 3, i direktiv 2005/60, heriblandt tjenesteydere, der har den samme indberetningspligt som finansinstitutter. Endvidere kan det ikke udelukkes, at denne situation ligeledes kan omfatte den situation, hvor en tjenesteyder, der overfører penge eller værdipapirer, udøver virksomhed på det nationale område gennem sine agenter.
96. Jeg konstaterer følgelig, at de af EU-lovgiver anvendte udtryk ikke er til hinder for, at artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 fortolkes således, at de oplysninger, der kræves med henblik på bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, videreformidles til den finansielle efterretningsenhed i den medlemsstat, på hvis område kreditinstituttet leverer sine tjenesteydelser. Jeg mener tværtimod, at denne fortolkning er nødvendig på baggrund af de mål, som EU-lovgiver forfølger inden for rammerne af denne lovgivning og dennes opbygning.
97. På baggrund af det ovenstående mener jeg, at artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, som pålægger kreditinstitutter at meddele de oplysninger, der er nødvendige med henblik på bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, direkte til den pågældende stats finansielle efterretningsenhed, når disse institutter udøver deres virksomhed på det nationale område i form af levering af tjenesteydelser.
98. En sådan fortolkning gør det efter min mening muligt at respektere medlemsstaternes beføjelser med hensyn til afsløring, overvågning og bekæmpelse af økonomisk kriminalitet på deres område. Jeg gør opmærksom på, at den på ingen måde udelukker udveksling af oplysninger mellem værts- og hjemlandet, idet sidstnævnte tværtimod kan være i besiddelse af yderst nyttige oplysninger, for så vidt som det berørte instituts hjemsted er beliggende dér.
99. For det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i min fortolkning af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60, gør jeg opmærksom på, at i henhold til artikel 5 i samme direktiv kan en medlemsstat på det område, der er omfattet af dette direktiv, vedtage strengere bestemmelser for at forhindre hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme. Det er ubestridt, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der udvider den i artikel 20 ff. i direktiv 2005/60 omhandlede indberetningspligt, er omfattet af direktivets artikel 5.
100. Domstolen bør imidlertid sikre sig, at en sådan lovgivning er i overensstemmelse med de EU-retlige bestemmelser, navnlig med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, som er fastsat i artikel 56 TEUF. Som tidligere anført har Jyske hjemsted i Gibraltar og udøver finansiel virksomhed i Spanien i form af levering af tjenesteydelser. Foreneligheden af den pågældende lovgivning skal således undersøges i medfør af artikel 56 TEUF.
101. For så vidt som det drejer sig om subsidiære bemærkninger, vil jeg blot fremsætte følgende betragtninger.
2. Foreneligheden af den pågældende nationale lovgivning med den frie udveksling af tjenesteydelser
102. Jeg vil indledningsvis minde om, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at artikel 56 TEUF ikke blot kræver afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den gælder uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller indebære ulemper for den virksomhed, hvor denne lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser, eller kan gøre denne virksomhed mindre tiltrækkende (29).
a) Om der foreligger en restriktion
103. Det kan ikke benægtes, og der er da heller ingen, der bestrider det, at den pågældende lovgivning udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser.
104. Den omhandlede lovgivning kræver nemlig, at en tjenesteyder, der har hjemsted i en anden medlemsstat end Kongeriget Spanien, omgående underretter den nationale finansielle efterretningsenhed, på eget initiativ eller på dennes anmodning, om alle finansielle transaktioner, der enten er i gang eller allerede har fundet sted, og som kan være forbundet med hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme. Det er åbenbart, at en sådan lovgivning kan indebære ulemper for det berørte kreditinstituts virksomhed eller gøre den mindre tiltrækkende, navnlig når ydelsen forudsætter handling af en vis hurtighed. Indberetningspligten kan faktisk medføre forsinkelser i gennemførelsen af de berørte transaktioner og tilmed misligholdelse og udgøre en kilde til yderligere udgifter. Denne forpligtelse kan desuden være til skade for databeskyttelsen og forretningshemmeligheden og andre fortrolige oplysninger, som kreditinstituttet er i besiddelse af. Disse elementer påviser – for så vidt som det er nødvendigt – at den nationale lovgivning kan hindre den frie udveksling af finansielle tjenesteydelser.
105. En sådan restriktion er ikke desto mindre i overensstemmelse med artikel 56 TEUF, hvis den opfylder følgende betingelser, som det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, nemlig at denne lovgivning skal være begrundet i tvingende almene hensyn, den skal være egnet til at sikre gennemførelsen af de formål, den forfølger, den skal være forholdsmæssig og skal endelig finde anvendelse uden forskelsbehandling (30). I denne henseende kan jeg bidrage med nogle præciseringer med hensyn til, om disse betingelser er opfyldt i forbindelse med hovedsagen.
b) Begrundelse for restriktionen
106. I den foreliggende sag skal den omhandlede lovgivning give de nationale myndigheder mulighed for at efterprøve, om et kreditinstitut, der leverer tjenesteydelser på det spanske område, ikke foretager finansielle transaktioner med andre formål end dem, det er blevet godkendt til i hjemlandet, og som eventuelt er forbundet med hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme. Den af den nationale lovgivning indførte indberetningspligt skal gøre det muligt at opfylde et krav, der er fastsat af EU-retten, nemlig at bekæmpe økonomisk kriminalitet og forebygge undergravning af det finansielle systems integritet ved at hindre gennemførelse af mistænkelige finansielle transaktioner.
107. Jeg vil minde om, at målsætningen om bekæmpelse af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme ifølge Domstolens praksis udgør et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (31).
c) Den omhandlede lovgivnings egnethed til at opnå de formål, den forfølger
108. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en national lovgivning kun er egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde (32). En undersøgelse heraf skal gennemføres under hensyntagen til den sammenhæng, i hvilken lovgivningen blev vedtaget, og hvad angår den pågældende lovgivning mener jeg, at den opfylder de ovennævnte betingelser.
109. Denne omhandlede lovgivning giver medlemsstaten mulighed for at føre tilsyn med samtlige finansielle transaktioner, som kreditinstitutter gennemfører på dens område, uanset hvorledes disse har besluttet at levere deres tjenesteydelser, om det er ved at oprette et hjemsted eller en filial eller i form af levering af tjenesteydelser. På denne måde er alle pålagt samme forpligtelser, hvilket jeg finder fuldt ud sammenhængende, såfremt de udøver deres virksomhed på det samme marked og udbyder sammenlignelige finansielle tjenesteydelser, som i større eller mindre grad kan udnyttes til hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme. I betragtning af de udvidede tilsyns- og undersøgelsesbeføjelser, medlemsstaten har fået tilkendt med direktiv 2005/60, giver den omhandlede lovgivning den desuden mulighed for at indstille gennemførelsen af transaktionerne. For så vidt som medlemsstaten har enekompetence med hensyn til kriminalisering, retsforfølgelse og retshåndhævelse i forbindelse med økonomisk kriminalitet på dens område, giver denne lovgivning den, hver gang der er rimelig tvivl med hensyn til lovligheden af en finansiel transaktion, mulighed for at kræve fremlæggelse af de oplysninger, den finder nødvendige for at varetage sin mission og i givet fald at retsforfølge og straffe de ansvarlige.
110. Disse elementer kan efter min mening således være egnede til at påvise, at den omhandlede lovgivning gør det muligt at bekæmpe økonomisk kriminalitet på en effektiv og sammenhængende måde.
d) Den omhandlede lovgivnings forholdsmæssighed
111. Det skal på dette trin vurderes, om de formål, der forfølges med den spanske lovgivning, åbenbart kan opnås ved en foranstaltning, der er mindre indgribende i den frie udveksling af tjenesteydelser. Jeg er ikke overbevist om, at dette var tilfældet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
112. Dels indgår denne lovgivning i en forebyggende kontrol, der kræver en hurtig meddelelse af oplysninger forud for gennemførelsen af den mistænkelige finansielle transaktion, og som i givet fald skal ledsages af en meget hurtig reaktion fra de nationale myndigheder fra det tidspunkt, hvor tvivlen er blevet bekræftet. Gennemførelsen af et sådant formål kan følgelig kun opnås, hvis samarbejdet mellem de nationale finansielle efterretningsenheder reelt gør det muligt for værtslandet at udføre sin opgave ved at gribe ind før gennemførelsen af den mistænkelige finansielle transaktion. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var udvekslingen af oplysninger mellem disse enheder, således som EU-lovgiver har erkendt, utilstrækkelig og endog lammet, bl.a. på grund af manglende tillid og manglende sammenhæng i gennemførelsen af EU-lovgivningen (33).
113. Dels skal det bemærkes, at den pågældende lovgivning kun omhandler oplysninger om mistænkelige finansielle transaktioner, som den finansielle efterretningsenhed finder nødvendige med henblik på varetagelsen af dens mission, men ikke oplysninger om samtlige finansielle transaktioner, som kreditinstitutterne gennemfører. Kravet er således yderst målrettet. Jeg er i øvrigt ikke overbevist om, at indrømmelse af en enebeføjelse for hjemlandets finansielle efterretningsenhed med hensyn til indsamling af de nævnte oplysninger er lige så effektiv, for så vidt som den efter min mening ikke bedst er i stand til at fastlægge de mest nødvendige oplysninger med hensyn til finansielle transaktioner, der gennemføres på værtslandets område.
114. I betragtning af manglen på en effektiv mekanisme, der sikrer et fuldt og helt samarbejde mellem de finansielle efterretningsenheder, og ligeledes i betragtning af de negative følger, som en sådan mangel kan få med hensyn til effektiviteten af bekæmpelsen af økonomisk kriminalitet og med hensyn til det europæiske og nationale finansielle systems integritet, er jeg af den opfattelse, at en medlemsstat lovligt kunne mene, at dens forpligtelser i henhold til direktiv 2005/60 var bedre sikret ved en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede.
e) Anvendelse uden forskelsbehandling
115. Ifølge de oplysninger, jeg er i besiddelse af, synes den pågældende lovgivning ikke at være diskriminerende. Denne lovgivning synes, for så vidt som den omfatter samtlige kreditinstitutter samt alle personer og udenlandske enheder, som udøver virksomhed i Spanien via filialer eller i form af levering af tjenesteydelser, uden forskel at omfatte alle kreditinstitutter, uanset om de har hjemsted på nationalt område eller i en anden medlemsstat. Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om lovgivningen ligeledes er anvendt uden forskelsbehandling.
116. På baggrund af disse betragtninger og for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i min fortolkning af artikel 22, stk. 2, i direktiv 2005/60, mener jeg, at artikel 56 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som kræver, at kreditinstitutter meddeler de oplysninger, de har pligt til at fremlægge som led i bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, direkte til den pågældende stats finansielle efterretningsenhed, når disse institutter udøver deres virksomhed på nationalt område i form af levering af tjenesteydelser, såfremt lovgivningen er begrundet i et tvingende alment hensyn, er egnet til at sikre gennemførelsen af det forfulgte formål, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå formålet, og såfremt den anvendes uden forskelsbehandling.
117. Det påhviler den nationale ret at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt under hensyn til følgende betragtninger:
– Henset til de risici for det finansielle markeds integritet, som økonomisk kriminalitet skaber, kan en medlemsstat lovligt kræve, at kreditinstitutter, som leverer tjenesteydelser på det nationale område, meddeler oplysninger om gennemførelsen af mistænkelige finansielle transaktioner med henblik på at hindre hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme.
– En sådan lovgivning er egnet til at opnå dette formål, såfremt den giver medlemsstaten mulighed for at føre tilsyn med og indstille mistænkelige finansielle transaktioner, som gennemføres af kreditinstitutter, der leverer tjenesteydelser på det nationale område, og i givet fald at retsforfølge og straffe de ansvarlige.
– Den forpligtelse, der er pålagt kreditinstitutter, som udøver deres virksomhed i form af levering af tjenesteydelser, kan udgøre en foranstaltning, som står i et rimeligt forhold til det forfulgte formål, da der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke forelå en effektiv mekanisme til sikring af et fuldt og helt samarbejde mellem de finansielle efterretningsenheder.
– Et sådant regelsæt indebærer ikke i sig selv forskelsbehandling.
IV – Forslag til afgørelse
118. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at svare Tribunal Supremo således:
»1) Artikel 22, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/60/EF af 26. oktober 2005 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/20/EF af 11. marts 2008, skal fortolkes således, at denne artikel ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som kræver, at kreditinstitutter meddeler de oplysninger, som de har pligt til at fremlægge som led i bekæmpelsen af hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme, direkte til den pågældende medlemsstats finansielle efterretningsenhed, når disse institutter udøver virksomhed på det nationale område i form af levering af tjenesteydelser.
2) a) Under alle omstændigheder skal artikel 56 TEUF fortolkes således, at den ikke er til hinder for en sådan lovgivning, såfremt den er begrundet i et tvingende alment hensyn, er egnet til at sikre gennemførelsen af det forfulgte formål, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå formålet, og såfremt den anvendes uden forskelsbehandling.
b) Det påhviler den nationale ret at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt, under hensyn til følgende betragtninger:
– Henset til de risici for det finansielle markeds integritet, som økonomisk kriminalitet skaber, kan en medlemsstat lovligt kræve, at kreditinstitutter, som leverer tjenesteydelser på det nationale område, meddeler oplysninger om gennemførelsen af mistænkelige finansielle transaktioner med henblik på at hindre hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme.
– En sådan lovgivning er egnet til at opnå dette formål, såfremt den giver medlemsstaten mulighed for at føre tilsyn med og indstille mistænkelige finansielle transaktioner, som gennemføres af kreditinstitutter, der leverer tjenesteydelser på det nationale område, og i givet fald at retsforfølge og straffe de ansvarlige.
– Den forpligtelse, der er pålagt kreditinstitutter, som udøver deres virksomhed i form af levering af tjenesteydelser, kan udgøre en foranstaltning, som står i et rimeligt forhold til det forfulgte formål, da der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke forelå en effektiv mekanisme til sikring af et fuldt og helt samarbejde mellem de finansielle efterretningsenheder.
– Et sådant regelsæt indebærer ikke i sig selv forskelsbehandling.«