SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
M. POIARES MADURO
vom 12. September 20071(1)
Rechtssache C‑380/05
Centro Europa 7 Srl
gegen
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
und
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Italien])
1. Mit seinem Vorlagebeschluss in der vorliegenden Rechtssache legt der Consiglio di Stato (italienische Staatsrat) dem Gerichtshof eine breite Palette von Fragen vor, die den lauteren Wettbewerb, die Dienstleistungsfreiheit, die Meinungsäußerungsfreiheit und den Grundsatz der Medienpluralität betreffen. Im Ausgangsverfahren geht es um ein Fernsehunternehmen, dem mehrere Jahre nach der Erteilung einer nationalen Rundfunkkonzession in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren noch nicht die für die Ausübung der entsprechenden Rechte notwendigen Rundfunkfrequenzen zugeteilt worden sind. In der Zwischenzeit ist den Altbetreibern durch das nationale Recht gestattet worden, ihre Sendetätigkeit fortzusetzen und Rundfunkfrequenzen zu nutzen, womit der Sache nach eine Situation verlängert wurde, die im Widerspruch zum Ergebnis des öffentlichen Ausschreibungsverfahrens steht. Ich werde die von dem vorlegenden Gericht aufgeworfenen Probleme hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit behandeln.
I – Sachverhalt, nationaler rechtlicher Rahmen und das Vorabentscheidungsersuchen
2. Der relevante nationale rechtliche Rahmen besteht aus einer komplexen Verbindung von Gesetzen und Decreti-legge, doch haben drei gesetzliche Maßnahmen nacheinander den Grundstein der Regeln über den nationalen Fernsehrundfunk gelegt: das Gesetz Nr. 223/1990 (Legge Mammì)(2), das Gesetz Nr. 249/1997 (Legge Maccanico)(3) und das Gesetz Nr. 112/2004 (Legge Gasparri)(4).
3. Die Legge Maccanico wurde im Juli 1997 erlassen, nachdem die Corte Costituzionale (das italienische Verfassungsgericht) mit Entscheidung von Dezember 1994(5) entschieden hatte, dass die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen in der Legge Mammì nicht geeignet seien, beherrschende Stellungen zu verhindern, die die Medienpluralität bedrohen könnten. Mit der Legge Maccanico wurde die Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Kommunikationsregulierungsbehörde, AGCom) geschaffen, und es wurden neue Beschränkungen für Konzentrationen auf dem Markt für nationalen Fernsehrundfunk eingeführt, um Wettbewerb und die Beachtung des Pluralismusgrundsatzes sicherzustellen. Nach der Legge Maccanico durfte ab dem 30. April 1998 niemand mehr als 20 % der nationalen Fernsehkanäle betreiben.
4. Die Legge Maccanico sah außerdem Übergangsvorschriften für Altbetreiber mit bestehenden Kanälen vor, mit denen die 20 %-Schwelle überschritten wurde. Nach den Übergangsvorschriften durften diese Betreiber ihre Sendetätigkeit über den 30. April 1998 hinaus vorübergehend fortsetzen, sofern sie auf terrestrischen Frequenzen und zugleich über Kabel oder Satellit sendeten. Das Gesetz sah vor, dass Kanäle, mit denen die Schwelle überschritten wurde, nach dem Erlass eines nationalen Frequenzzuteilungsplans schließlich die terrestrische Ausstrahlung einzustellen hatten.
5. Im Hinblick auf die Ziele der Legge Maccanico wurde im März 1999 ein öffentliches Ausschreibungsverfahren für die Konzessionen für nationalen Fernsehrundfunk auf terrestrischen Frequenzen eingeleitet. Aufgrund technischer Beschränkungen waren höchstens elf terrestrische Kanäle möglich. Drei Kanäle waren für öffentliches Fernsehen reserviert, während höchstens acht Kanäle für private Betreiber zur Verfügung standen.
6. Nach erfolgreicher Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren erhielt die Centro Europa 7 Srl (im Folgenden: Europa 7) eine nationale Fernsehrundfunkkonzession. Diese Konzession wurde mit Ministerialdekret vom 28. Juli 1999, das am 28. Oktober 1999 ausgehändigt wurde, erteilt. Hinsichtlich der speziellen Frequenzen wurde in dem Dekret auf den noch durchzuführenden nationalen Zuteilungsplan Bezug genommen. Dem Dekret zufolge sollten die AGCom und das Kommunikationsministerium den nationalen Zuteilungsplan innerhalb von 24 Monaten ab der Mitteilung des Dekrets durchführen. Im Fall „objektiver Hindernisse“ konnte dieser Zeitraum um weitere zwölf Monate verlängert werden.
7. Der nationale Zuteilungsplan wurde nicht verwirklicht. Infolgedessen erhielt Europa 7 keine Frequenzen und war trotz der erhaltenen Konzession tatsächlich nicht in der Lage, mit dem Senden zu beginnen. Unterdessen waren die Altbetreiber einschließlich derjenigen, die bei dem Ausschreibungsverfahren erfolglos geblieben waren, nach einer Reihe aufeinanderfolgender Gesetze und Gerichtsentscheidungen berechtigt, ihre Sendetätigkeiten fortzusetzen.
8. Beispielsweise räumte das Gesetz Nr. 66/2001(6), mit dem der Übergang von analogem zu digitalem Fernsehen geregelt wurde, diesen Betreibern die Befugnis ein, bis zur Durchführung eines nationalen Plans zur Zuteilung der Frequenzen für digitalen Fernsehrundfunk weiterhin über terrestrische Frequenzen zu senden. Dieser Plan sollte spätestens am 31. Dezember 2002 in Kraft treten. Die Frist lief ab, ein Plan wurde jedoch nie erstellt.
9. In einer Entscheidung vom 20. November 2002 entschied die Corte Costituzionale, dass die Umstellung von Kanälen, mit denen die gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgestellte 20 %-Schwelle überschritten wurde, von terrestrischem Fernsehen auf Kabel- oder Satellitenfernsehen unabhängig vom Entwicklungsstand in Bezug auf digitales Fernsehen bis spätestens zum 31. Dezember 2003 zu erfolgen habe(7). Trotz dieser Entscheidung wurde jedoch die Befugnis der Altbetreiber, terrestrische Frequenzen für Kanäle, mit denen die gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgestellte Schwelle überschritten wurde, weiterhin zu nutzen, mit dem Decreto-legge Nr. 352/2003(8) (das anschließend in das Gesetz Nr. 43/2004(9) umgewandelt wurde) und der Legge Gasparri erneut verlängert.
10. Tatsächlich erlaubte die Legge Gasparri den Altbetreibern die Nutzung von Frequenzen für Kanäle, mit denen die gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgestellte Schwelle überschritten wurde, und blockierte damit bis zur Durchführung eines nationalen Plans für die Zuteilung von Frequenzen für digitales Fernsehen die Freigabe dieser Frequenzen für neue Betreiber wie Europa 7. Überdies waren nach der Legge Gasparri nur aktive Betreiber befugt, Konzessionen für die Nutzung von Frequenzen für digitales Fernsehen zu beantragen. Schließlich wurde mit der Legge Gasparri die 20 %-Schwelle, die mit der Legge Maccanico eingeführt worden war, neu definiert.
11. Zur maßgebenden Zeit hatten somit einige Betreiber im nationalen Fernsehrundfunk keine Sendekonzessionen erhalten, waren aber dennoch befugt, ihre Sendetätigkeit fortzusetzen, auch wenn sie die gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgestellte Schwelle überschritten. Europa 7 konnte, obwohl sie eine Sendekonzession erhalten hatte, den Betrieb nicht aufnehmen, da ihr die notwendigen Frequenzen nicht zugeteilt worden waren. Überdies konnte Europa 7, da sie kein aktiver Betreiber war, keine Rundfunkkonzessionen für digitales Fernsehen erlangen.
12. Nach Ablauf der Frist von 24 Monaten nach der Aushändigung ihrer Sendekonzession erhob Europa 7 Klage beim Tribunale Amministrativo Regionale Lazio (Regionales Verwaltungsgericht Latium). Sie beantragte, den zuständigen Behörden aufzugeben, die erforderlichen Frequenzen zuzuteilen und Schadensersatz für den in der Zwischenzeit erlittenen Schaden zu zahlen. Für den Fall, dass sich die Zuteilung von Frequenzen als unmöglich erweisen sollte, beantragte Europa 7 alternativ Schadensersatz. Das Tribunale Amministrativo Regionale Lazio entschied, dass Europa 7 kein subjektives Recht („diritto soggettivo“) auf die Zuteilung bestimmter Frequenzen habe, und wies die Klage in vollem Umfang ab. Europa 7 legte daraufhin ein Rechtsmittel beim Consiglio di Stato ein.
13. In den nationalen Gerichtsverfahren beriefen sich die italienischen Behörden zu ihrer Verteidigung auf das Decreto-legge Nr. 352/2003 und die Legge Gasparri. In diesem Zusammenhang hat der Consiglio di Stato dem Gerichtshof eine große Zahl von Fragen vorgelegt:
1. Garantiert Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), auf den Art. 6 des Unionsvertrags Bezug nimmt, den externen Informationspluralismus im Rundfunksektor und verpflichtet damit die Mitgliedstaaten, in dem Sektor einen wirklichen Pluralismus und einen wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, der auf einem wettbewerbsrechtlichen System beruht, das dem Stand der technologischen Entwicklung entsprechend den Zugang zu den Netzen und die Pluralität der Betreiber sichert, ohne dass duopolistische Marktstrukturen als rechtmäßig angesehen werden könnten?
2. Verlangen die Bestimmungen des EG-Vertrags, die den freien Dienstleistungsverkehr und den Wettbewerb garantieren, in ihrer Auslegung durch die Kommission in der erläuternden Mitteilung vom 29. April 2000 über Konzessionen im Gemeinschaftsrecht die Einhaltung von Grundsätzen für die Konzessionserteilung, die eine nichtdiskriminierende gleiche Behandlung sowie Transparenz, Verhältnismäßigkeit und Achtung der Rechte der Einzelnen gewährleisten können, und sind mit diesen Bestimmungen und Grundsätzen des Vertrags die Bestimmungen des italienischen Rechts in Art. 3 Abs. 7 des Gesetzes Nr. 249/1997 und Art. 1 des Decreto-legge Nr. 352 vom 24. Dezember 2003, umgewandelt in das Gesetz Nr. 112/2004 (Legge Gasparri)(10), unvereinbar, soweit danach Personen, die Rundfunknetze betreiben, die die wettbewerbsrechtlichen Grenzen „überschreiten“, ihre Tätigkeit ohne Unterbrechung weiter ausüben konnten, wodurch Wirtschaftsteilnehmer wie die Rechtsmittelführerin ausgeschlossen wurden, die, obwohl sie im Besitz der betreffenden Konzession sind, die ihnen aufgrund eines ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahrens erteilt wurde, die konzessionierte Tätigkeit wegen nicht erfolgter Zuteilung von Frequenzen (was darauf beruht, dass die Frequenzen wegen der erwähnten Fortführung der Tätigkeit durch die Inhaber der sogenannten „zu umfangreichen Netze“ unzureichend oder knapp sind) nicht ausüben konnten?
3. Wurde mit Art. 17 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) mit Wirkung vom 25. Juli 2003 die unmittelbare Wirkung dieser Richtlinie in der nationalen Rechtsordnung angeordnet und dem Mitgliedstaat, der Konzessionen für die Tätigkeit des Fernsehrundfunks (die das Recht, Netze einzurichten oder elektronische Kommunikationsdienstleistungen anzubieten, oder das Recht zur Nutzung von Frequenzen umfassen) erteilt hatte, die Verpflichtung auferlegt, diese Konzessionen an die Gemeinschaftsregelung anzupassen, und war mit dieser Verpflichtung das Erfordernis verbunden, die für die Ausübung der Tätigkeit benötigten Frequenzen tatsächlich zuzuteilen?
4. Ist mit Art. 9 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) und Art. 5 der Genehmigungsrichtlinie, die öffentliche, transparente und nichtdiskriminierende Verfahren (Art. 5) vorsehen, die auf der Grundlage objektiver, transparenter, nichtdiskriminierender und angemessener Kriterien durchgeführt werden (Art. 9), eine im nationalen Recht vorgesehene Regelung der allgemeinen Zustimmung (Art. 23 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 112/2004) unvereinbar, die dadurch, dass sie die Fortführung der sogenannten „zu umfangreichen Netze“ erlaubt, die nicht durch Ausschreibungen ausgewählt wurden, letztlich die Rechte beeinträchtigt, über die andere Unternehmen nach der Gemeinschaftsregelung (Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG) verfügen, die, obwohl sie sich in Verfahren gegen andere Wettbewerber durchgesetzt haben, keine Möglichkeit haben, tätig zu werden?
5. Wurde den Mitgliedstaaten durch Art. 9 der Richtlinie 2002/21/EG, Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 und Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG sowie Art. 4 der Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste zumindest seit dem 25. Juli 2003 (vgl. Art. 17 der Genehmigungsrichtlinie) die Verpflichtung auferlegt, eine Situation wie die dargelegte, in der die Frequenzen für die Fernsehrundfunktätigkeit praktisch belegt sind (Betrieb von Anlagen ohne nach einem Vergleich von Bewerbern erteilte Konzessionen oder Genehmigungen), zu beseitigen und somit keine Ausübung dieser Tätigkeit ohne jede ordnungsgemäße Planung des Äthers und ohne jede vernunftgemäße Förderung des Pluralismus und dazu noch im Widerspruch zu den von dem Mitgliedstaat nach einem öffentlichen Verfahren erteilten Konzessionen zu erlauben?
6. Kann sich der Mitgliedstaat auf die Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG und Art. 4 der Richtlinie 2002/77/EG nur zum Schutz des Informationspluralismus und zur Gewährleistung des Schutzes der kulturellen oder sprachlichen Vielfalt berufen, nicht aber zugunsten der Betreiber von Netzen, die die in der nationalen Regelung bereits vorgesehenen wettbewerbsrechtlichen Grenzen überschreiten?
7. Muss der Mitgliedstaat, wenn er von der Ausnahme des Art. 5 der Richtlinie 2002/20/EG Gebrauch macht, die Ziele angeben, die mit der nationalen Ausnahmeregelung tatsächlich verfolgt werden?
8. Kann diese Ausnahme außer beim Konzessionär des öffentlichen Rundfunkdienstes (in Italien: RAI) auch zugunsten privater Wirtschaftsteilnehmer, die sich nicht in einem Verfahren gegen andere Wettbewerber durchgesetzt haben, und zum Nachteil von Unternehmen angewandt werden, denen aufgrund einer Ausschreibung ordnungsgemäß eine Konzession erteilt worden ist?
9. Hätte der sich aus dem Gemeinschaftsrecht der Verträge und dem abgeleiteten Gemeinschaftsrecht ergebende Regelungsrahmen, der einen wirksamen Wettbewerb (workable competition) auch im Sektor des Rundfunkmarkts gewährleisten soll, nicht dem nationalen Gesetzgeber aufgeben müssen, zu verhindern, dass sich die Verlängerung des alten analogen Übergangssystems mit der Einführung des sogenannten terrestrischen digitalen Systems überschneidet, da es nur im Fall des sogenannten Switch-off der analogen Übertragungen (mit dem entsprechenden allgemeinen Übergang zur Digitaltechnik) möglich wäre, frei werdende Frequenzen für verschiedene Nutzungen neu zuzuordnen, während im Fall der bloßen Ingangsetzung des Prozesses des Übergangs zum terrestrischen Digitalfunk aufgrund der parallelen analogen und digitalen Übertragung (simulcast) die Gefahr einer weiteren Verknappung der verfügbaren Frequenzen besteht?
10. Ist schließlich der europarechtlich garantierte Schutz des Informationsquellen- und Wettbewerbspluralismus im Rundfunksektor durch eine nationale Regelung wie das Gesetz Nr. 112/2004 gewährleistet, das eine neue Grenze von 20 % der Ressourcen in Verbindung mit einem neuen, viel umfangreicheren Korb (dem sogenannten SIC: Art. 2 Buchst. g, Art. 15 des Gesetzes Nr. 112/2004) vorsieht, der auch Tätigkeiten enthält, die keine Auswirkung auf den Pluralismus der Informationsquellen haben, während der wettbewerbsrechtlich „relevante Markt“ im Rundfunksektor üblicherweise unter Differenzierung der Märkte bestimmt wird, wobei sogar zwischen Pay-TV- und unentgeltlichen Fernsehkanälen, die über den Äther senden, unterschieden wird (vgl. u. a. Entscheidung der Kommission vom 21. März 2000 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt, Sache COMP/JV.37 – BSkyB/Kirch Pay TV, auf der Grundlage der Verordnung [EWG] Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen und Entscheidung der Kommission vom 2. April 2003 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen, Sache COMP/M.2876 – Newscorp-Telepiù, auf der Grundlage der Verordnung [EWG] Nr. 4064/89)?
II – Einleitende Bemerkungen zur Zuständigkeit des Gerichtshofs zur Überprüfung von nationalen Maßnahmen im Hinblick auf ihre Grundrechtskonformität
14. Mit seiner ersten Frage begehrt das vorlegende Gericht eine Auslegung von Art. 10 EMRK und ersucht den Gerichtshof, die Verpflichtungen zu klären, die sich aus dem Recht auf freie Meinungsäußerung und dem daraus folgenden Konzept der Medienpluralität für den Mitgliedstaat ergeben.
15. Die Beachtung der Meinungsäußerungsfreiheit ist ein Prinzip, auf das sich die Europäische Union gründet. Das bedeutet allerdings nicht automatisch, dass der Gerichtshof dafür zuständig ist, zu prüfen, ob ein Mitgliedstaat gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung verstoßen hat. Wie der Gerichtshof bei zahlreichen Anlässen entschieden hat, ist er zur Prüfung der Vereinbarkeit von nationalen Vorschriften mit den Grundrechten nur dann befugt, wenn diese Vorschriften in den Bereich des Gemeinschaftsrechts fallen(11).
16. In der Vergangenheit sind Argumente dafür vorgebracht worden, die Rolle des Gerichtshofs bei der Überprüfung von Maßnahmen der Mitgliedstaaten auf die Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit Grundrechten auszudehnen. In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Konstantinidis hat Generalanwalt Jacobs die Ansicht geäußert, dass sich jeder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der in einem anderen Mitgliedstaat einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe, nach dem Gemeinschaftsrecht auf den Schutz seiner Grundrechte berufen könne:
„Ich bin der Meinung, dass ein Gemeinschaftsangehöriger, der sich als Arbeitnehmer oder Selbständiger … in einen anderen Mitgliedstaat begibt, Anspruch nicht nur darauf hat, seinem Gewerbe oder Beruf nachzugehen und dieselben Lebens- und Arbeitsbedingungen vorzufinden wie Angehörige des Gastlandes; er darf außerdem davon ausgehen, dass er, wohin er sich in der Europäischen Gemeinschaft zu Erwerbszwecken auch begibt, stets im Einklang mit einer gemeinsamen Ordnung von Grundwerten behandelt wird, insbesondere denen, die in der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegt sind. Mit anderen Worten, er ist berechtigt, zu sagen ‚civis europeus sum‘ und sich auf diesen Status zu berufen, um sich jeder Verletzung seiner Grundrechte zu widersetzen.“(12)
17. Der Gerichtshof folgte dieser Anregung aber nicht. Er schloss sich mit anderen Worten nicht der Ansicht an, dass jeder Verstoß eines Aufnahmestaats gegen ein Grundrecht eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats die Ausübung des Rechts auf freien Verkehr behindern könne. Ich möchte dem Gerichtshof nicht vorschlagen, seinen seit Langem gefestigten Standpunkt in dieser Frage zu ändern, doch denke ich, dass die Zeit reif dafür ist, eine Verfeinerung in diese Rechtsprechungslinie aufzunehmen.
18. Seit der Annahme des Vertrags von Amsterdam ist die Beachtung der Grundrechte eine formale rechtliche Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Europäischen Union(13). In Art. 6 EU in seiner durch diesen Vertrag geänderten Fassung wird nun mit Bestimmtheit erklärt, dass die Union auf den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit beruht, auf Grundsätzen, die allen Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Art. 7 sieht einen Mechanismus zur Verhängung von Sanktionen gegen einen Mitgliedstaat vor, wenn die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung dieser Grundsätze besteht, und bestätigt damit, dass die Beachtung der Grundrechte eine unabdingbare Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der EU ist.
19. Diese Vorschriften bezwecken sicher nicht, den Anwendungsbereich von Grundrechten nach EU-Recht auf alle Maßnahmen der Mitgliedstaaten auszudehnen. Doch lässt sich nicht bestreiten, dass sie die tiefe Überzeugung ausdrücken, dass die Beachtung der Grundrechte der EU-Rechtsordnung inhärent ist und dass ohne sie ein gemeinsames Handeln der und für die Völker Europas unwürdig und undurchführbar wäre. In diesem Sinne gründet die Existenz der Europäischen Union auf der Beachtung der Grundrechte. Der Schutz des „gemeinsamen Kodex“ von Grundrechten ist demnach eine wesentliche Anforderung an die EU-Rechtsordnung.
20. Vor diesem Hintergrund erfüllt der Gerichtshof seine Funktion, zu gewährleisten, dass die Mitgliedstaaten die Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze beachten(14). In dieser Hinsicht ist zu unterscheiden zwischen der Befugnis, jede nationale Maßnahme am Maßstab der Grundrechte zu überprüfen, und der Befugnis, zu prüfen, ob die Mitgliedstaaten hinsichtlich der Grundrechte das erforderliche Schutzniveau gewährleisten, um in der Lage zu sein, ihren Verpflichtungen als Mitglieder der Union in angemessener Weise nachzukommen. Die erste Form der Überprüfung ist noch nicht vorgesehen, und sie fällt gegenwärtig nicht in die Zuständigkeit der Union. Die zweite Form der Überprüfung ergibt sich dagegen logisch aus der Natur des europäischen Integrationsprozesses. Sie dient dazu, zu gewährleisten, dass die grundlegenden Voraussetzungen für das ordnungsgemäße Funktionieren der EU-Rechtsordnung und die wirksame Ausübung etlicher den europäischen Bürgern gewährleisteter Rechte bestehen. Die Grundrechte müssen auf nationaler Ebene zwar nicht in genau demselben Maß geschützt sein wie auf der Ebene der Europäischen Union, doch muss ein gewisses Maß an Gleichwertigkeit bestehen, damit sichergestellt ist, dass das Recht der Union wirksam in der nationalen Rechtsordnung angewandt werden kann.
21. Das Szenario mag auf den ersten Blick unwahrscheinlich erscheinen, doch schließe ich nicht ohne weiteres aus, dass es in einem Mitgliedstaat zu einem schwerwiegenden und andauernden Verstoß gegen Grundrechte kommt, der es diesem Staat unmöglich macht, vielen seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen, und der die Möglichkeit der Einzelnen, in vollem Umfang von den ihnen mit dem EU-Recht gewährten Rechten zu profitieren, effektiv einschränkt. Es lässt sich beispielsweise nur schwer vorstellen, dass Unionsbürger ihre Rechte auf freien Verkehr in einem Mitgliedstaat ausüben, in dem systematische Mängel hinsichtlich des Grundrechtsschutzes bestehen. Solche systematischen Mängel würden praktisch auf einen Verstoß gegen die Vorschriften über den freien Verkehr hinauslaufen.
22. Ich denke nicht, dass jeder Verstoß gegen Grundrechte im Sinne von Art. 6 Abs. 2 EU als solcher einen Verstoß gegen die Vorschriften über den freien Verkehr darstellt. Nur schwerwiegende und andauernde Verstöße, die ein Schlaglicht auf ein Problem systematischer Art hinsichtlich des Grundrechtsschutzes in dem betreffenden Mitgliedstaat werfen, wären meiner Meinung nach als Verstöße gegen die Vorschriften über den freien Verkehr zu qualifizieren, da sie die grenzübergreifende Dimension der Unionsbürgerschaft und die Integrität der EU-Rechtsordnung unmittelbar bedrohten. Solange der Grundrechtsschutz in einem Mitgliedstaat allerdings nicht in diesem Sinne schwerwiegend unangemessen ist, sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach nationale Maßnahmen auf ihre Vereinbarkeit mit Grundrechten hin nur dann überprüfen, wenn diese Maßnahmen in den Bereich seiner Zuständigkeit fallen, so wie er ihn in seiner bisherigen Rechtsprechung definiert hat(15).
23. In Bezug auf die vorliegende Rechtssache schlage ich vor, dass der Gerichtshof bei seinem herkömmlichen Ansatz bleibt. Das heißt nicht, dass die erste von dem nationalen Gericht gestellte Frage hinsichtlich der Meinungsäußerungsfreiheit ohne Bedeutung ist. Wie sich jedoch zeigen wird, ist sie gegenüber der Frage, ob der freie Verkehr eingeschränkt worden ist, von untergeordneter Bedeutung.
III – Neuformulierung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen
24. Das führt uns zu den anderen Fragen, die das nationale Gericht stellt. Leider sind diese Fragen in mehrfacher Hinsicht problematisch formuliert. Zunächst ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen, die Vereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit Gemeinschaftsrecht zu klären. Im Vorabentscheidungsverfahren ist dies aber nicht die Aufgabe des Gerichtshofs. Seine Rolle ist darauf beschränkt, die relevanten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob sein nationales Recht mit diesen Vorschriften vereinbar ist(16).
25. Überdies ist es notwendig, den Umfang des Vorabentscheidungsersuchens des vorlegenden Gerichts einzuschränken. Die Fragen des Consiglio di Stato berühren verschiedene Aspekte des italienischen Rechts. Es wäre jedoch unangebracht, dass sich der Gerichtshof mit gemeinschaftsrechtlichen Fragen befasst, die zur Entscheidung über den Streit im Ausgangsverfahren nicht erforderlich sind. Der Gerichtshof hat solche Fragen für unzulässig erklärt(17). Im Einklang mit dieser Rechtsprechung werde ich die Fragen des vorlegenden Gerichts, die die Voraussetzungen für den Erhalt von Konzessionen für digitales Fernsehen und die neue Definition des relevanten Rundfunkmarkts nach der Legge Gasparri betreffen, nicht behandeln.
26. Ein weiterer Teil des Vorabentscheidungsersuchens ist aus einem anderen Grund unzulässig. Im Kontext des Vorabentscheidungsverfahrens ist es wichtig, dass das vorlegende Gericht den tatsächlichen Hintergrund der von ihm gestellten Fragen genau darlegt, damit der Gerichtshof eine sachdienliche Auslegung der relevanten Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen kann(18). Wie der Gerichtshof im Urteil Telemarsicabruzzo ausgeführt hat, gilt dies „ganz besonders im Bereich des Wettbewerbs, der durch komplexe tatsächliche und rechtliche Verhältnisse gekennzeichnet ist“(19).
27. Soweit das vorlegende Gericht mit seiner zweiten Frage um eine Auslegung der Wettbewerbsbestimmungen des Vertrags ersucht, stellt es anscheinend in erster Linie auf Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG ab. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs verstößt ein Mitgliedstaat nur dann gegen die in diesen beiden Bestimmungen niedergelegten Verbote, wenn er besondere oder ausschließliche Rechte einem Unternehmen gewährt, das „bereits durch die Ausübung [dieser] Rechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzen oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht“(20). Der Vorlagebeschluss enthält jedoch keine Angaben insbesondere zur Definition des relevanten Marktes, zur Berechnung der Marktanteile der verschiedenen auf diesem Markt tätigen Unternehmen und zum angenommenen Missbrauch einer beherrschenden Stellung. Unter diesen Umständen ist das Ersuchen des vorlegenden Gerichts in Bezug auf die Wettbewerbsbestimmungen des Vertrags für unzulässig zu erklären(21).
28. Soweit das Vorabentscheidungsersuchen zulässig ist, wirft es im Wesentlichen die folgende übergreifende Frage auf: Steht das Gemeinschaftsrecht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die die Altbetreiber nationaler Fernsehrundfunkdienste ermächtigen, weiterhin über Rundfunkfrequenzen zu senden, wodurch die Freigabe von Rundfunkfrequenzen für Neueinsteiger, die eine Konzession zum Betrieb gleicher Dienste erhalten haben, blockiert wird? Ich werde diese Frage im Hinblick auf Art. 49 EG(22) und den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste(23) behandeln.
29. Es könnte eingewandt werden, dass das so umformulierte Vorabentscheidungsersuchen, soweit es um Art. 49 EG geht, nichtsdestoweniger am Felsen der Unzulässigkeit zerschellt, da der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Sachverhalt anscheinend keinen grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht.
30. In den Rechtssachen Guimont(24) sowie Anomar u. a.(25) hat der Gerichtshof von einem nationalen Gericht zu den Vertragsbestimmungen über den freien Verkehr vorgelegte Fragen angenommen, obwohl sie in Rechtssachen aufgeworfen wurden, die keinen grenzüberschreitenden Bezug aufwiesen. Ebenso hat der Gerichtshof in der Rechtssache Cipolla u. a., in der der Sachverhalt auf Italien beschränkt war, ausgeführt, dass „[eine Antwort] dem vorlegenden Gericht gleichwohl von Nutzen sein [könne], insbesondere dann, wenn sein nationales Recht in einem Verfahren der vorliegenden Art vorschriebe, dass einem italienischen Staatsbürger die gleichen Rechte zustehen, die dem Staatsbürger eines anderen Mitgliedstaats in der gleichen Lage kraft Gemeinschaftsrechts zustünden“(26). Für diesen Ansatz sprechen meiner Meinung nach der Geist der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof sowie die Notwendigkeit, die Anwendung von nationalen Rechtsvorschriften zu vermeiden, die in Verbindung mit der Anwendung von Gemeinschaftsrecht eine Diskriminierung der eigenen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats bewirken(27). Daher sollte der Gerichtshof auch in der vorliegenden Rechtssache eine Auslegung von Art. 49 EG vornehmen.
IV – Beurteilung
31. Die Mitgliedstaaten sind nach dem Vertrag nicht verpflichtet, bestimmte Marktsektoren zu privatisieren. Der Vertrag erlaubt es ihnen grundsätzlich, staatliche Monopole oder das staatliche Eigentum an bestimmten Unternehmen beizubehalten(28). Er berechtigt sie aber nicht dazu, den Zugang von Marktteilnehmern zu bestimmten Wirtschaftssektoren selektiv zu beschränken, wenn diese Sektoren einmal privatisiert worden sind(29).
32. Demzufolge gewährt das Gemeinschaftsrecht Betreibern gewöhnlich keinen Anspruch darauf, in einem bestimmten Sektor tätig zu werden. Allerdings schließt der Vertrag Beschränkungen aus, die den Zugang zum nationalen Markt für Betreiber in anderen Mitgliedstaaten gegenüber den inländischen Betreibern erschweren(30). Nach den Vorschriften über den freien Verkehr kann jede beliebige Maßnahme eines Mitgliedstaats, die tatsächlich oder potenziell eine solche Wirkung hätte, nur dann aufrechterhalten werden, wenn sie zur Verfolgung eines legitimen öffentlichen Interesses geeignet und erforderlich ist und wenn die ungleichen Auswirkungen auf inländische Betreiber und Betreiber in anderen Mitgliedstaaten in einem angemessenen Verhältnis zu objektiven Unterschieden zwischen diesen Betreibern stehen(31).
33. Nationale Maßnahmen, die die Zahl der Betreiber in einem bestimmten Marktsektor begrenzen, sind dazu angetan, den freien Verkehr zu beschränken, da solche Maßnahmen die Gefahr mit sich bringen, dass dadurch inländische Marktstrukturen verfestigt werden und die Position von Betreibern geschützt wird, die eine starke Stellung in diesem Sektor erlangt haben. Bei diesen Betreibern handelt es sich überdies wahrscheinlich um inländische Betreiber. Beschränkungen hinsichtlich der Zahl der Betreiber in einem Sektor des nationalen Markts müssen daher gerechtfertigt werden.
34. Wie das Urteil Placanica zeigt, kann ein Konzessionssystem, das die Gesamtzahl der Betreiber im nationalen Hoheitsgebiet begrenzt, aus Erwägungen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt sein(32). Eine nationale Begrenzung der Gesamtzahl der Betreiber in einem bestimmten Dienstleistungsmarktsektor könnte damit grundsätzlich als nach Art. 49 EG zulässig angesehen werden. Das würde allerdings nicht nur einen legitimen Grund für die Begrenzung der Zahl der Betreiber voraussetzen, sondern auch ein Auswahlverfahren, das eine willkürliche Diskriminierung ausschließt, indem hinreichende Garantien dafür vorgesehen werden, dass die Betriebskonzession auf der Grundlage objektiver Kriterien zuerkannt wird. Wenn ein Mitgliedstaat eine solche Konzession erteilt, muss er dies demnach in transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren tun. Mit dieser Voraussetzung soll sichergestellt werden, dass Betreiber in der ganzen Gemeinschaft gleiche Zugangsmöglichkeiten zu allen Teilen des Binnenmarkts haben.
35. Auf denselben Erwägungen beruhen die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen. Diese Verfahren werden von den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz beherrscht. In bestimmten Bereichen führt das Sekundärrecht diese Grundsätze näher aus und stellt spezielle Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe auf(33). Der Gerichtshof hat aber auch in Bezug auf Aufträge, die vom Anwendungsbereich dieser harmonisierten Vorschriften nicht erfasst werden, entschieden, dass die Mitgliedstaaten kraft des Gemeinschaftsprimärrechts die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz beachten müssen(34).
36. Das gilt auch dann, wenn ein Mitgliedstaat einer begrenzten Zahl privater Betreiber das Recht gewährt, nationale Fernsehdienstleistungen über Funkfrequenzen zu erbringen. Es kann sein, dass Mitgliedstaaten den Zugang zu diesem besonderen Markt begrenzen wollen und damit die Dienstleistungsfreiheit einschränken. Die Einschränkung kann aus Gründen der öffentlichen Politik gerechtfertigt sein, wenn sie zur Reduzierung der Gefahr einer schädlichen Radiointerferenz geeignet und erforderlich ist und keine willkürliche Diskriminierung bewirkt. Folglich muss das Ausschreibungsverfahren für die Erteilung von Konzessionen zum Betrieb nationaler Rundfunkdienstleistungen nach Art. 49 EG dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht genügen.
37. Diese Grundsätze nehmen auch eine wichtige Stellung im gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste ein(35). Der gemeinsame Rechtsrahmen, den die Mitgliedstaaten bis zum 25. Juli 2003 umzusetzen hatten, stellt Regeln für die Verwaltung von Funkfrequenzen und das Verfahren für Begrenzungen des Rechts zur Benutzung dieser Frequenzen auf. Art. 9 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie bestimmt, dass „[d]ie Mitgliedstaaten … gewährleisten, dass die Zuteilung und Zuweisung [von Funkf]requenzen durch die nationalen Regulierungsbehörden auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen“. Ebenso bestimmt Art. 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie, dass, wenn „die Erteilung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen beschränkt werden [muss], … der Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien [erteilt]“. Der gemeinsame Rechtsrahmen beruht somit auf Grundsätzen, die sich aus dem Vertrag ergeben.
38. Die Beachtung dieser Grundsätze bringt es naturgemäß mit sich, dass die Mitgliedstaaten die Entscheidung über die Erteilung von Betriebskonzessionen an diejenigen Betreiber, die in transparenten, nichtdiskriminierenden Verfahren ausgewählt wurden, durchführen müssen. Es liefe dem Zweck dieser Verfahren genau entgegen, wenn ein Mitgliedstaat ihr Ergebnis nicht respektieren und stattdessen den privaten Altbetreibern erlauben würde, den Markt für unbegrenzte Zeit zu besetzen, und damit die Anwendung der Vorschriften über den freien Verkehr vereiteln würde. Wie die Kommission in ihrer Mitteilung über Konzessionen zu Recht ausgeführt hat, bedeutet „die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur die Festlegung von nichtdiskriminierenden Zugangsbedingungen zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit …, sondern [verpflichtet] die Behörden gleichfalls …, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Ausübung dieser Tätigkeit sicherzustellen“(36). Dementsprechend gebietet das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf die Erteilung von Konzessionen für nationalen Fernsehrundfunk durch private Betreiber, dass transparente und nichtdiskriminierende Auswahlverfahren eingerichtet werden und dass das Ergebnis dieser Verfahren in vollem Umfang umgesetzt wird.
39. Erst recht ist zwingend geboten, dass diesen Anforderungen in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entsprochen wird, in der das öffentliche Ausschreibungsverfahren für Sendekonzessionen durchgeführt wurde, um Medienpluralität sicherzustellen. Die von den Medien häufig gespielte Rolle von Sprechern der Öffentlichkeit(37) ist wesentlich für die Förderung und den Schutz einer offenen und allumfassenden Gesellschaft, in der verschiedene Vorstellungen des Gemeinwohls vertreten und diskutiert werden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat insoweit unterstrichen, dass die grundlegende Rolle der Meinungsäußerungsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft, insbesondere soweit sie dazu dient, der Öffentlichkeit Informationen und Ideen zukommen zu lassen, „nur dann erfolgreich ausgefüllt werden kann, wenn sie auf dem Grundsatz des Pluralismus basiert, für den der Staat der oberste Garant ist“(38). Für die Anwendung von Gemeinschaftsrecht im Bereich nationaler Rundfunkdienste ist daher der Grundsatz der Pluralität maßgebend, und ihr kommt zudem dort besondere Bedeutung zu, wo sie den Schutz dieses Grundsatzes verstärkt(39).
40. Daraus folgt, dass die nationalen Gerichte, die die wirksame Anwendung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen haben, die Gründe, die ein Mitgliedstaat für das Bestreben anführt, die Vergabe von Frequenzen an einen Betreiber zu verzögern, der in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren eine nationale Sendekonzession erhalten hat, genau prüfen und, soweit erforderlich, für angemessenen Rechtsschutz sorgen müssen, um sicherzustellen, dass diese Konzession nicht illusorisch bleibt.
41. Die Vorschriften und Voraussetzungen für die Erlangung von Rechtsschutz bei den nationalen Gerichten sind grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts(40). Zu betonen ist jedoch, dass das Gemeinschaftsrecht dann, wenn nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften kein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung steht, den nationalen Gerichten vorschreibt, dennoch einen solchen Rechtsbehelf zu gewähren, um eine Situation zu vermeiden, in der die „volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen … beeinträchtigt und der Schutz der durch sie begründeten Rechte gemindert [wäre]“(41).
42. Die Kommission hat in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt, dass das berechtigte Vertrauen und das Eigentumsrecht der Altbetreiber zu berücksichtigen seien. Diese Frage lässt sich auf der Grundlage der dem Gerichtshof im vorliegenden Verfahren übermittelten Information nicht vertieft untersuchen. Ich teile die Auffassung, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Eigentumsrecht bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts als allgemeine Rechtsgrundsätze beachtet werden müssen. Die Beachtung dieser Grundsätze kann zwar bedeuten, dass der Staat die Altbetreiber entschädigen muss, sie rechtfertigt aber nicht zwangsläufig das Fortbestehen einer Situation, in der die Rechte von Neueinsteigern angesichts der festgeschriebenen Rechte der Altbetreiber wertlos werden(42).
V – Ergebnis
43. Aus den oben dargelegten Gründen meine ich, dass die vom Consiglio di Stato vorgelegten Fragen wie folgt beantwortet werden sollten:
Art. 49 EG gebietet, dass die Vergabe einer begrenzten Zahl von Konzessionen für nationalen Fernsehrundfunk durch private Betreiber in transparenten und nichtdiskriminierenden Auswahlverfahren erfolgt und dass zudem das Ergebnis dieser Verfahren in vollem Umfang umgesetzt wird.
Nationale Gerichte müssen die Gründe, die ein Mitgliedstaat für das Bestreben anführt, die Vergabe von Frequenzen an einen Betreiber zu verzögern, der auf diese Weise eine nationale Sendekonzession erhalten hat, genau prüfen und, soweit erforderlich, für angemessenen Rechtsschutz sorgen, um sicherzustellen, dass diese Konzession nicht illusorisch bleibt.