CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PAOLO MENGOZZI
apresentadas em 28 de fevereiro de 2013 (1)
Processo C‑287/11 P
Comissão Europeia
contra
Aalberts Industries NV e o.
Comap SA, anteriormente Aquatis France SAS
Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG.
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado europeu das ligações em cobre e em liga de cobre — Artigos 81.° CE e 53.° do acordo EEE — Fixação dos preços e dos montantes dos descontos e abatimentos, criação de mecanismos de coordenação dos aumentos de preços, repartição dos clientes e troca de informações comerciais — Conceito de empresa — Infração única e continuada — Anulação parcial ou integral da decisão da Comissão»
I — Introdução
1. Através do seu recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 24 de março de 2011, Aalberts Industries e o./Comissão (2) (a seguir, «acórdão recorrido»), pelo qual este último anulou os artigos 1.° e 2.°, alíneas a) e b), n.° 2, da Decisão C (2006) 4180 da Comissão, de 20 de setembro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/F 1/38.121 — Ligações) (3) (a seguir «decisão recorrida»), na parte em que esta decisão declara que a Aalberts Industries NV (a seguir «Aalberts») e as suas filiais Aquatis France SAS (a seguir «Aquatis») e Simplex Armaturen + Fittings GmbH& Co. KG (a seguir «Simplex») participaram num cartel durante o período compreendido entre 25 de junho de 2003 e 1 de abril de 2004 e aplica à Aalberts uma coima de 100,80 milhões de euros, dos quais 55,15 milhões de euros solidariamente com cada uma das suas filiais, bem como, quanto a estas últimas, a título conjunto e solidário, um montante adicional de 2,04 milhões de euros.
2. Este cartel — no qual a Comissão considerou que a Aquatis e a Simplex já tinham participado no período compreendido entre 31 de janeiro de 1991 e 22 de março de 2001 antes da sua cessão à Aalberts em 2001 — (4) foi qualificado pela Comissão de infração única, complexa e continuada, assumindo a forma de um conjunto de acordos anticoncorrenciais e de práticas concertadas no mercado das ligações em cobre e em liga de cobre, que consistia na fixação de preços, na criação de mecanismos de aplicação dos aumentos de preços, na repartição dos mercados nacionais, bem como na participação em reuniões regulares e no estabelecimento de contactos que facilitavam a infração.
3. Em apoio do seu recurso para o Tribunal Geral, a Aalberts e as suas filiais invocaram cinco fundamentos, sendo os três primeiros relativos, respetivamente, à ilegalidade da imputação da responsabilidade pela infração à sociedade‑mãe, à inexistência de uma infração ao artigo 81.° CE e à não participação na infração única, complexa e continuada a que se refere o artigo 1.° da decisão recorrida.
4. No seu acórdão, o Tribunal Geral declarou procedentes os segundo e terceiro fundamentos, não se tendo pronunciado sobre os outros fundamentos que lhe foram submetidos (5).
5. No essencial, o Tribunal Geral decidiu, em primeiro lugar, no âmbito da apreciação do segundo fundamento, que a Comissão não fez prova bastante da natureza anticoncorrencial dos dois comportamentos imputados à Simplex na decisão controvertida (6). Em segundo lugar, analisando o terceiro fundamento unicamente em relação à Aquatis, o Tribunal Geral considerou que, apesar de esta sociedade, durante o período controvertido, ter participado numa das vertentes da infração única, complexa e continuada, a Comissão não demonstrou que a Aquatis sabia que, com o seu comportamento, tinha aderido a um cartel com diversas vertentes que prosseguiam um objetivo comum, nem mesmo ao cartel em que já tinha participado anteriormente a março de 2001 e que prosseguia (7). Portanto, o Tribunal Geral anulou o artigo 1.° da decisão recorrida e a totalidade da coima aplicada à Aalberts e às suas filiais, bem como o montante adicional de 2,04 milhões de euros que tinha sido aplicado unicamente a estas últimas, com fundamento num erro no cálculo do referido montante (8).
6. Foi contra estas apreciações no seu conjunto que, em 7 de junho de 2011, a Comissão interpôs o presente recurso.
7. Por seu lado, embora propondo que seja negado provimento ao recurso, a Aalberts e as suas filiais, para a hipótese de o Tribunal de Justiça dar provimento, no todo ou em parte, ao recurso principal, interpuseram um recurso subordinado pelo qual convidam este órgão jurisdicional a criticar o acórdão recorrido na medida em que declarou que existiu uma infração única, complexa e continuada, que prosseguiu após as inspeções da Comissão de março de 2001, bem como a anular a decisão recorrida na medida em que lhes diga respeito e/ou a reduzir significativamente o montante da coima que lhes foi aplicada.
8. As partes no presente processo participaram na audiência, realizada em 27 de setembro de 2012.
9. Em aplicação do artigo 62.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, as partes foram chamadas, a meu pedido, a apresentar as suas observações sobre as implicações do acórdão de 6 de dezembro de 2012, Comissão/Verhuizingen Coppens (9), quanto à justeza do segundo fundamento do recurso principal. As partes apresentaram as suas observações no prazo atribuído.
II — Análise
10. Em apoio do recurso principal, a Comissão invoca três fundamentos. O primeiro é relativo a uma falta de fundamentação e a erros de direito na aplicação dos princípios que regulam o ónus da prova e a uma desvirtuação das constatações factuais e dos elementos de prova. O segundo fundamento é relativo a erros de direito quanto à anulação integral da decisão recorrida. O terceiro fundamento é relativo a uma falta de fundamentação, à violação da proibição de decidir ultra petita e à correspondente violação dos direitos da defesa.
11. O recurso subordinado da Aalberts e das suas filiais, apresentado a título subsidiário, baseia‑se num único fundamento pelo qual o Tribunal Geral é acusado de ter constatado erradamente a existência de uma infração única, complexa e continuada.
12. Pelas razões a seguir apresentadas, considero que o primeiro fundamento do recurso principal deve, pelo menos em grande parte, ser julgado procedente e que, consequentemente, o acórdão recorrido deve ser anulado. Cumpre assim analisar o fundamento único do recurso subordinado, que, de resto, é relativo a apreciações efetuadas no referido acórdão que, de um ponto de vista lógico, antecedem as críticas da Comissão nos seus segundo e terceiro fundamentos do recurso principal, que analisarei apenas a título subsidiário.
A — A título principal, quanto ao primeiro fundamento do recurso principal, relativo a uma falta de fundamentação e a erros de direito na aplicação dos princípios que regulam o ónus da prova e a uma desvirtuação das constatações factuais e dos elementos de prova
13. Embora um pouco desordenado, o primeiro fundamento do recurso principal, no essencial, pode ser cindido em duas partes. A primeira parte é relativa a um erro metodológico e a uma falta de fundamentação quanto à análise, isolada e fragmentária, dos elementos de prova. A segunda parte é relativa à desvirtuação dos elementos de prova.
1. Quanto à primeira parte, relativa a um erro metodológico e a uma falta de fundamentação quanto à análise, isolada e fragmentária, dos elementos de prova
a) Argumentação das partes
14. Com a primeira parte, a Comissão acusa o Tribunal Geral de não ter apreciado a participação continuada da unidade económica que constituíam a Aalberts e as suas filiais, tendo antes procedido a uma apreciação isolada e individual dos elementos de prova da participação de cada uma das duas filiais na infração, não tendo tido em consideração, sem motivo bastante, as ligações existentes entre elas. Ora, essa análise isolada e fragmentária dos elementos de prova só poderia eventualmente ser efetuada se o Tribunal Geral tivesse respondido previamente ao primeiro fundamento do recurso em primeira instância pelo qual a Aalberts e as suas filiais contestavam que constituíssem uma única empresa para efeitos de aplicação do artigo 81.° CE. A Comissão acrescenta que a participação de uma ou outra das filiais no cartel deve ser considerada como a manifestação da participação neste último da empresa de que esta filial faz parte, contrariamente à análise que o Tribunal Geral efetuou. A ausência de uma explicação, pelo Tribunal Geral, das razões segundo as quais, no interior de uma mesma empresa, os elementos de prova relativos a cada filial deviam ser examinados separadamente equivale a uma falta de fundamentação manifesta.
15. A Aalberts e as suas filiais consideram que esta parte, tal como, de modo mais geral, o primeiro fundamento do recurso, é manifestamente inadmissível, dado que a Comissão, sob a aparência de questões de direito, invoca erros de apreciação dos factos e elementos de prova que não são abrangidos pelo controlo do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso. Em quaisquer circunstâncias, as acusações da Comissão são manifestamente desprovidas de fundamento. O Tribunal Geral apreciou, com toda a lógica, a alegada participação das duas sociedades no cartel e depois examinou o conjunto das provas no seu contexto. O raciocínio feito pelo Tribunal é coerente e o acórdão recorrido tem fundamentação jurídica bastante.
b) Análise
16. Contrariamente ao que alegam a Aalberts e as suas filiais, não há nenhuma dúvida de que esta parte do primeiro fundamento do recurso da Comissão é admissível porque não se limita, de modo nenhum, a criticar a apreciação dos factos ou dos elementos de prova efetuada pelo Tribunal Geral.
17. Com efeito, a Comissão, no essencial, acusa o Tribunal Geral de incoerência no acórdão recorrido. Assim, aquele apreciou isoladamente os elementos relativos à participação da Simplex e da Aquatis na infração única, complexa e continuada, enquanto, ao não se pronunciar sobre o primeiro fundamento da Aalberts e das suas filiais em primeira instância, não refutou a premissa da decisão controvertida segundo a qual estas sociedades pertenciam a uma mesma entidade económica, na aceção das regras da concorrência do direito da União, nem explicou as razões que o levaram a proceder a uma análise separada dos elementos de prova no interior de uma mesma unidade económica.
18. Tal alegação, que se prende tanto com a coerência do raciocínio seguido pelo Tribunal Geral como com a fundamentação do seu acórdão é, com toda a evidência, uma questão de direito que pode ser submetida ao Tribunal de Justiça no âmbito do recurso (10).
19. Quanto ao mérito, considero que a presente parte do fundamento deve ser julgada procedente.
20. Em primeiro lugar, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o conceito de empresa, para efeitos da aplicação do artigo 81.°CE, designa uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas (11).
21. Resulta igualmente da jurisprudência que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe quando esta filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, uma vez que, nessa situação, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa (12).
22. Do mesmo modo, quando uma tal entidade económica infringe as regras da concorrência, incumbe‑lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infração (13).
23. Em seguida, é facto assente, no presente caso, que o Tribunal Geral não respondeu, por razões de economia processual, ao primeiro fundamento apresentado em primeira instância pela Aalberts e pelas suas filiais, que era relativo à ilegalidade da imputação à Aalberts da responsabilidade pela infração enquanto sociedade‑mãe. Com este fundamento, a Aalberts e as suas filiais efetivamente contestavam a apreciação da Comissão na decisão recorrida segundo a qual estas sociedades constituíam uma empresa, a saber, uma unidade económica, na aceção do artigo 81.° CE e da jurisprudência já referida, e a Aalberts exercia, enquanto sociedade‑mãe, uma influência decisiva sobre o comportamento das suas duas filiais.
24. É evidente que o recurso à técnica da economia processual não tem nada de criticável em si. Permite mesmo, em geral, ao juiz assegurar o respeito das exigências de uma boa administração da justiça.
25. No contexto da presunção de legalidade dos atos adotados pelas instituições da União (14), o facto de o Tribunal Geral não se ter pronunciado sobre o primeiro fundamento do recurso, enquanto julgou procedentes os segundo e terceiro fundamentos criticando a participação da Aalberts e das suas filiais na infração de que era acusada, deixa, no mínimo, presumir que partiu da premissa, consagrada na decisão recorrida, de que a Aalberts e as suas filiais constituíam uma única e mesma empresa, na aceção do artigo 81.° CE.
26. Com efeito, faz pouco sentido economizar a análise de um fundamento se o órgão jurisdicional o julgar procedente.
27. Portanto, é razoável pensar que se o Tribunal Geral decidiu que era oportuno não analisar o primeiro fundamento que lhe foi apresentado, para se concentrar unicamente nos segundo e terceiro fundamentos invocados em primeira instância, é porque considerou que este fundamento, cuja análise logicamente precedia a dos seguintes, não era suscetível de ser acolhido.
28. Ora, no âmbito da apreciação da justeza dos segundo e terceiro fundamentos do recurso em primeira instância, o Tribunal Geral limitou‑se a analisar, relativamente a cada uma das filiais da Aalberts, de forma isolada ou, noutros termos, fragmentária, os elementos de prova que a Comissão tinha considerado no sentido da unidade económica formada pela Aalberts e pelas suas filiais, sem verificar a interação desses elementos no contexto da própria unidade em causa nem expor as razões que o levaram a proceder de tal modo.
29. Assim, importa recordar que o comportamento de que a Comissão acusa a Simplex foi analisado pelo Tribunal Geral no âmbito do segundo fundamento de recurso, relativo à ausência de violação do artigo 81.° CE, enquanto o da Aquatis foi objeto da apreciação que o Tribunal Geral dedicou ao terceiro fundamento de recurso, relativo à ausência de participação na infração única, complexa e continuada.
30. Quanto à Simplex, o Tribunal Geral entendeu que a Comissão não demonstrou que esta sociedade tinha participado na infração.
31. Dos dois acontecimentos em que a Comissão baseou a decisão recorrida contra a Simplex, o Tribunal considerou, em primeiro lugar, que nenhum fundava a participação desta sociedade na infração, quanto ao ano de 2003.
32. Em segundo lugar, no que respeita ao ano de 2004, o Tribunal Geral considerou que o primeiro acontecimento controvertido, a saber, um contacto telefónico entre um representante da Simplex e um representante de outra empresa que participou no cartel (no caso em apreço, a FRA.BO SpA, a seguir «FRA.BO») relativo a um possível aumento dos preços no mercado grego das ligações, se baseava, definitivamente, numa série de notas manuscritas do representante da PRA.BO que «não basta, por si só, para provar a participação da Simplex na infração aqui em causa. Com efeito, não é possível excluir a hipótese de esse contacto poder ser considerado um incidente isolado» (15).
33. Quanto ao segundo acontecimento pelo qual a Simplex é criticada, a saber, um encontro na Feira de Essen (Alemanha), em 18 de março de 2004, entre um representante de uma empresa que participou na infração (no caso em apreço, a IBP Ltd, a seguir «IBP») e dois representantes da Simplex, o Tribunal Geral considerou que as declarações do primeiro, feitas no âmbito de um pedido de clemência apresentado pelo IBP, não eram mais credíveis do que as dos trabalhadores da Simplex (16).
34. No que respeita à Aquatis, o Tribunal Geral considerou que esta, entre junho de 2003 e abril de 2004, participou nas reuniões da comissão logística da Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisation (a seguir «FNAS»), que tinham por objeto a coordenação dos preços, reuniões essas que correspondiam a uma única vertente da infração que decorreu entre 1991 e março de 2001 (17).
35. No entanto, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não demonstrou que a Aquatis, quando participou nas reuniões da FNAS no período controvertido, conhecia as atividades anticoncorrenciais das outras empresas ou que lhe era razoavelmente possível prevê‑las e, portanto, que o seu comportamento se inscrevia num plano global que abrangia o conjunto dos elementos constitutivos do cartel em causa (18). A este respeito, o Tribunal considerou que a Comissão não demonstrou que a Aquatis tinha novamente aderido ao cartel depois de março de 2001, que nenhum elemento indicava que a Aquatis soubesse que a IBP, a Comap SA (anteriormente Aquatis) e a FRA.BO tinham prosseguido com a referida infração, que as discussões na comissão logística da FNAS só tinham por objeto o mercado francês e, portanto, que a colusão no quadro destas reuniões não tinha uma dimensão pan‑europeia e que, apesar de um contacto entre a Aquatis e a FRA.BO em abril de 2004, as notas manuscritas do representante da FRA.BO não forneciam nenhum indício quanto ao caráter anticoncorrencial dos assuntos que aí foram abordados (19).
36. Observa‑se, portanto, que o Tribunal Geral não explicou designadamente a razão pela qual, contrariamente ao que se tinha considerado na decisão recorrida que lhe foi submetida, os comportamentos individuais de cada uma das filiais não deviam ser tomados conjuntamente em consideração, apesar de o pressuposto do seu raciocínio assentar implícita mas necessariamente na apreciação acolhida pela decisão controvertida segundo a qual, substancialmente, estas filiais constituíam com a sua sociedade‑mãe uma única e mesma unidade económica movida por um comportamento próprio.
37. Este obstáculo, que afeta tanto o raciocínio efetuado pelo Tribunal Geral como a fundamentação do acórdão recorrido, manifesta‑se especialmente quando, sem mais explicações, o Tribunal Geral, no n.° 61 do referido acórdão, considera que não é possível excluir que o contacto entre um representante da FRA.BO e um representante da Simplex possa ser considerado um incidente isolado, sem que se verifique que o Tribunal Geral se interrogou sobre a influência que podia ter sobre esta apreciação a circunstância de, durante o mesmo período e na mesma unidade económica, a Aquatis participar em reuniões cujo objeto era a coordenação dos preços no mercado francês das ligações, implicando designadamente a FRA.BO.
38. Como adequadamente alega a Comissão, a apreciação da questão considerada na decisão recorrida de saber se o incidente em causa é «isolado» depende dos outros elementos de prova que constam dos autos e imputáveis à unidade económica constituída pela Aalberts e pelas suas filiais.
39. Do mesmo modo, é difícil compreender como pode o Tribunal Geral concluir, no n.° 117 do acórdão recorrido, que a Aquatis não podia razoavelmente prever que as reuniões da FNAS em que participava faziam parte de uma infração mais ampla que se inscrevia num plano global, sem, pelo menos, tomar em consideração o comportamento alegadamente isolado da Simplex relativamente ao mercado grego, apesar de não ter refutado a apreciação da decisão recorrida segundo a qual estas duas sociedades não se comportavam autonomamente, constituindo antes uma unidade económica com a sua sociedade‑mãe Aalberts.
40. A omissão do Tribunal Geral de proceder a uma análise global dos elementos de prova apresentados pela Comissão contra a Aalberts e as suas filiais é tanto menos compreensível quanto, segundo a jurisprudência, basta que a Comissão demonstre que a empresa em causa participou em reuniões nas quais foram celebrados acordos de natureza anticoncorrencial, sem a eles se ter oposto de forma manifesta, para provar de forma bastante a participação da referida empresa no acordo (20).
41. Não se trata, claro, de negligenciar a apreciação individual dos elementos de prova acolhidos pela Comissão contra as sociedades que alegadamente participaram na infração.
42. No entanto, quando esses elementos de prova são relativos ao comportamento de uma mesma empresa, na aceção do artigo 81.°CE, ainda que ela seja constituída por diversas entidades jurídicas, estes elementos devem necessariamente ser apreciados conjuntamente com o objetivo de verificar a participação da referida empresa na alegada infração (21).
43. Uma interpretação diferente privaria de efeito útil o artigo 81.° CE, dado que equivaleria a admitir que um grupo de sociedades pudesse alegar a separação formal das sociedades que a compõem, resultante da sua personalidade jurídica distinta, para se opor à declaração da unidade do seu comportamento no mercado para efeitos da aplicação das regras da concorrência (22).
44. Por conseguinte, ao deixar de analisar conjuntamente os elementos de prova acolhidos contra a Simplex e a Aquatis na decisão recorrida, apesar de não ter refutado a premissa da referida decisão segundo a qual a Aalberts e as suas filiais constituíam uma única e mesma empresa, na aceção do artigo 81.° CE, o Tribunal Geral afetou o acórdão recorrido com um erro de direito.
45. Esse erro deve, em minha opinião, implicar a anulação do acórdão recorrido na parte em que o Tribunal Geral anulou o artigo 1.° da decisão controvertida e o artigo 2.°, alínea a), da referida decisão, que aplica uma coima à Aalberts, solidariamente com a Aquatis e a Simplex, no montante de 100,80 milhões de euros.
46. Correspondentemente, tal erro de direito deve implicar que seja declarada inválida a anulação, pelo Tribunal Geral, do artigo 2.°, alínea b), n.° 2, da decisão controvertida, a qual, recorde‑se, aplicou uma coima de 2,04 milhões de euros à Aquatis e à Simplex, conjunta e solidariamente.
47. Com efeito, esta anulação baseia‑se erradamente na fundamentação implícita (23) segundo a qual a Comissão não podia ter em conta o volume de negócios da Aalberts para calcular este montante da coima aplicada às suas duas filiais, devido ao facto de a Comissão não ter demonstrado de forma juridicamente bastante a participação destas últimas na infração única, complexa e continuada que lhes é imputada.
48. Como foi demonstrado anteriormente, dado que o acórdão recorrido está afetado por um erro de direito quanto a este último aspeto, proponho que sejam anulados os n.os 1 e 2 do dispositivo do referido acórdão.
49. Nestas circunstâncias, não é necessário pronunciar‑me sobre a procedência da segunda parte do primeiro fundamento do recurso principal nem sobre os segundo e terceiro fundamentos deste (24).
50. Em contrapartida, o recurso subordinado que foi interposto, a título subsidiário, pela Aalberts e pelas suas filiais, na hipótese de um dos fundamentos do recurso principal ser acolhido, deve ser analisado.
B — Quanto ao recurso subordinado
1. Argumentação das partes
51. A Aalberts e as suas filiais argumentam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, no n.° 106 do acórdão recorrido, que o cartel continuou após as inspeções da Comissão de março de 2001 e que esta última concluiu que se tratava de uma infração única, complexa e continuada.
52. Com efeito, segundo a Aalberts e as suas filiais, o cartel anterior às inspeções e os comportamentos posteriores às inspeções não prosseguiam um objetivo único. O primeiro tinha por objeto colocar em funcionamento um cartel pan‑europeu que visava afastar praticamente todas as fontes potenciais de concorrência, concentrando‑se não só na fixação dos preços, mas igualmente na repartição dos mercados nacionais e dos clientes, bem como na coordenação em relação aos fabricantes e distribuidores não membros do cartel. Em contrapartida, os comportamentos posteriores a 2001 abrangiam simplesmente trocas de informações relativas ao preço e não incluíam formas de colusão visando afastar outros aspetos da concorrência, designadamente a repartição dos clientes, apesar de tal ser parte integrante do cartel anterior às inspeções.
53. A Aalberts e as suas filiais consideram que, enquanto os diversos comportamentos anteriores às inspeções eram claramente conexos e complementares, tal não acontecia com os comportamentos posteriores a 2001. Isto demonstrava que as características fundamentais do cartel anterior às inspeções deixaram de existir depois de 2001.
54. Além disso, as diferenças de âmbito geográfico, dos métodos utilizados e dos períodos de aplicação da infração única suscitavam igualmente dúvidas, cuja existência no espírito do Tribunal Geral as deveria ter beneficiado, quanto à relação entre os comportamentos anteriores e os comportamentos posteriores a 2001.
55. A Aalberts e as suas filiais concluem, assim, que há que constatar uma ausência manifesta de elementos de prova suficientemente precisos e concordantes para basear a firme convicção de que as infrações alegadas constituem uma infração única e continuada, na aceção do artigo 81.°CE. Por conseguinte, o Tribunal Geral interpretou este conceito de maneira incorreta.
56. Na sua resposta ao recurso subordinado, a Comissão alega, em primeiro lugar, que este é inadmissível, dado que a Aalberts e as suas filiais, na realidade, pedem uma nova apreciação dos factos.
57. Em seguida, a Comissão considera que o recurso subordinado é inoperante com o fundamento de que a Aalberts e as suas filiais não têm interesse em agir. Se, como elas alegam, existissem duas infrações distintas, uma anterior e a outra posterior às inspeções da Comissão, o montante total das coimas seria, pelo menos, idêntico para as três sociedades.
58. Por último, a Comissão alega que o recurso subordinado é desprovido de fundamento. A Comissão salienta que a acusação invocada em apoio do recurso subordinado se circunscreve à questão de saber se as manifestações anticoncorrenciais posteriores às inspeções constituíam o prolongamento da infração praticada antes destas. A este respeito, considera que o Tribunal Geral aplicou corretamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual se tratava de verificar se os acontecimentos ocorridos antes e depois das inspeções prosseguiram o mesmo objetivo. Não era exigido um grau de semelhança particularmente elevado entre os elementos anteriores e posteriores às inspeções. Também não existia no direito da União, contrariamente ao que sugerem a Aalberts e as suas filiais, uma «presunção de infrações distintas». Alegar que, em caso de dúvida, se devia necessariamente presumir que existiam infrações distintas seria, segundo a Comissão, pura e simplesmente ilógico.
2. Análise
a) Quanto à admissibilidade e ao caráter inoperante do recurso subordinado
59. Importa, antes de mais, precisar que a admissibilidade do recurso subordinado podia ser questionada se este último não tivesse sido submetido a título subsidiário, na hipótese de o Tribunal de Justiça dar provimento a um ou vários fundamentos do recurso principal. Com efeito, nesse caso, o interesse em agir da Aalberts e das suas filiais estava em causa dado que o Tribunal Geral deu provimento aos fundamentos de anulação que estas apresentaram em primeira instância (25).
60. Em contrapartida, numa situação como a do caso em apreço, em que o recurso subordinado é interposto na medida anteriormente descrita, não parece que a sua admissibilidade deva ser discutida. Com efeito, por um lado, este recurso visa efetivamente obter a anulação, pelo menos parcial, do acórdão recorrido com um fundamento que não foi invocado no recurso principal (26). Por outro, trata‑se da única via processual proporcionada à Aalbert e às suas filiais para contestarem os fundamentos acolhidos pelo Tribunal Geral que confirmam a existência de uma infração única, complexa e continuada. Com efeito, se não tivessem interposto tal recurso subordinado e se o Tribunal de Justiça, depois de ter dado provimento ao recurso principal, considerasse que o litígio podia ser julgado, já não podia pronunciar‑se sobre as partes do acórdão recorrido que não tivessem sido contestadas, incluindo portanto as relacionadas com a constatação da existência de uma infração única, complexa e continuada (27). Privar a Aalberts e as suas filiais do direito de utilizarem a via do recurso subordinado assemelhar‑se‑ia portanto a uma denegação de justiça.
61. De resto, certamente consciente de tal consequência indesejável, a Comissão não alegou um fundamento tão geral de inadmissibilidade do recurso subordinado.
62. Com efeito, limitou‑se a defender, por um lado, que este último visava exclusivamente pôr em causa as apreciações factuais do Tribunal Geral e, por outro, na perspetiva do seu caráter mais inoperante do que inadmissível, que o recurso subordinado, mesmo que lhe fosse dado provimento, não afetava o nível das coimas aplicadas à Aalberts e às suas filiais.
63. Estes dois fundamentos devem, em minha opinião, ser rejeitados.
64. Quanto ao primeiro, cabe salientar que a Aalberts e as suas filiais não tentam submeter à discussão nem a existência da infração antes das inspeções da Comissão de 2001, tal como foi declarada pelo Tribunal Geral nos n.os 91 a 100 do acórdão recorrido, nem a apreciação segundo a qual os comportamentos posteriores às referidas inspeções, analisadas nos n.os 101 a 105 do referido acórdão, eram respeitantes a trocas de informações relativas aos preços.
65. Alegam, em contrapartida, que a apreciação dos factos efetuada pelo Tribunal Geral deveria tê‑lo levado a rejeitar a conclusão a que chegou a Comissão segundo a qual o cartel, constatado antes das inspeções de 2001, perdurou após as referidas inspeções e tomou a forma de uma infração única, complexa e continuada.
66. Portanto, na medida em que se limita a criticar a fundamentação do acórdão recorrido relativa à qualificação jurídica dos comportamentos em questão como constituindo uma infração única, complexa e continuada, o recurso subordinado é admissível (28).
67. Quanto ao caráter alegadamente inoperante do recurso subordinado, este, contrariamente ao que refere a Comissão, não se limita a criticar os fundamentos do acórdão recorrido que têm unicamente incidência sobre o montante das coimas aplicadas à Aalberts e às suas filiais, sendo antes dirigido contra as constatações do Tribunal Geral relacionadas com a análise da existência de uma infração ao artigo 81.°CE imputável a estas sociedades. Aliás, se o Tribunal de Justiça vier a dar provimento ao recurso subordinado e, portanto, a considerar que o Tribunal Geral declarou erradamente que existia uma infração única, complexa e continuada, a questão da participação da Aquatis nesta infração, que é ela mesma objeto do segundo fundamento do recurso principal da Comissão, torna‑se desprovida de interesse. Portanto, o recurso subordinado é adequadamente dirigido contra fundamentos do acórdão recorrido com incidência sobre constatações do Tribunal Geral que excedem as relativas à aplicação das coimas à Aalberts e às suas filiais.
b) Quanto à procedência do recurso subordinado
68. Como já especifiquei, a Aalberts e as suas filiais não contestam nem a existência da infração antes das inspeções da Comissão de 2001, tal como foi declarada pelo Tribunal Geral nos n.os 91 a 100 do acórdão recorrido, nem a apreciação segundo a qual os comportamentos posteriores às referidas inspeções, analisados nos n.os 101 a 105 do referido acórdão, incidiam sobre trocas de informações relativas aos preços.
69. No que respeita a estes últimos números do acórdão recorrido, a Aalberts e as suas filiais, no essencial, alegam que o Tribunal Geral constatou erradamente que os acontecimentos posteriores às inspeções de 2001 constituíam o prolongamento da infração (complexa) tal como ela existia antes destas. Alegam pois que a infração não foi «continuada» e que, consequentemente, os comportamentos em questão respeitavam a duas infrações distintas (e não a uma infração única).
70. Esta argumentação não é convincente.
71. Segundo a jurisprudência recordada, no essencial, nos n.os 86 e 87 do acórdão recorrido, uma violação do artigo 81.°, n.° 1, CE pode resultar não apenas de um ato isolado, mas igualmente de uma série de atos ou mesmo de um comportamento continuado, ainda que um ou diversos elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também possam constituir, por si sós, uma violação do referido artigo (29).
72. Determinante é o facto de as diferentes ações se inscreverem num «plano de conjunto» em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado comum (30).
73. Em tais circunstâncias, o Tribunal de Justiça considerou, por um lado, que era artificial subdividir em vários comportamentos distintos um acordo caracterizado por uma série de esforços que prosseguem uma só finalidade económica e, por outro, que, no âmbito de um acordo global que se prolonga por vários anos, pouco importa que exista um intervalo de alguns meses entre as manifestações do acordo (31).
74. Do mesmo modo, respondendo a um argumento referente à diferença de natureza entre duas decisões adotadas por uma associação de empresas, relativas, respetivamente, à fixação dos preços e à política comercial em matéria de publicação pelos membros da referida associação, diferença essa que, segundo esta associação, devia ter levado a Comissão e o Tribunal Geral a qualificar as referidas decisões de decisões autónomas, na perspetiva do artigo 81.° CE, o Tribunal de Justiça precisou que estas diferenças não tinham qualquer incidência para efeitos de qualificação das referidas decisões de «infração única», na medida em que se inscreviam no quadro de uma série de práticas que tinham o mesmo objetivo, a saber, restringir a concorrência pelos preços (32).
75. No caso em apreço, o Tribunal Geral aplicou corretamente a jurisprudência que acabo de recordar ao verificar, nos n.os 102 a 105 do acórdão recorrido, se os comportamentos criticados, posteriores às investigações da Comissão em 2001, partilhavam o mesmo objetivo que as práticas anticoncorrenciais anteriores a esta data, a saber, a concertação sobre os preços relativos às ligações.
76. Na mesma ótica, que consiste em privilegiar o objetivo das práticas anticoncorrenciais mais do que as suas diferentes manifestações ou modalidades de aplicação (33), foi também adequadamente que o Tribunal Geral considerou, no n.° 105 do acórdão recorrido, que o facto de determinadas características ou que a intensidade dessas práticas se terem modificado não é relevante na medida em que era plausível que, após as inspeções da Comissão, o cartel tenha conhecido uma forma menos estruturada e uma atividade de intensidade mais variável.
77. Com efeito, o facto de ter sido posto termo a certos aspetos do cartel e de este ter ficado menos estruturado do que antes das inspeções da Comissão parece inteiramente lógico dado que as empresas que continuaram a participar nele após estas inspeções sabiam que eram objeto da inspeção feita por esta instituição. Tratava‑se, portanto, de uma reação «normal» de prudência de operadores económicos que desejavam continuar a prosseguir o objetivo das suas práticas anteriores, a saber, fixar o preço das ligações, num quadro e sob formas necessariamente mais discretos.
78. Portanto, contrariamente ao que alegam a Aalberts e as suas filiais, estas modalidades distintas de aplicação do cartel antes e depois das inspeções da Comissão não podem ser invocadas para excluir a constatação do caráter unitário e continuado da infração verificada no acórdão recorrido.
79. Portanto, já não há que decidir sobre o argumento, de resto um pouco curioso, apresentado pela Aalberts e pelas suas filiais segundo o qual a existência de uma dúvida no Tribunal quanto ao caráter unitário e continuado da infração o deveria ter levado a declarar a existência de duas infrações distintas, uma vez que esta possível dúvida não tem nenhum fundamento.
80. Por conseguinte, proponho que seja negado provimento ao recurso subordinado, interposto, a título subsidiário, pela Aalberts e pelas suas filiais.
C — A título subsidiário, quanto aos segundo e terceiro fundamentos do recurso principal
1. Quanto ao terceiro fundamento do recurso principal, relativo a uma falta de fundamentação, à violação da proibição de decidir ultra petita e à correspondente violação dos direitos da defesa
81. O Tribunal de Justiça não deve consagrar muito tempo ao terceiro fundamento do recurso principal pelo qual a Comissão, no essencial, acusa o Tribunal Geral de não ter explicado as razões pelas quais anulou a coima no montante de 2,04 milhões de euros, aplicada solidariamente à Aquatis e à Simplex, por força do artigo 2.°, alínea b), n.° 2, da decisão controvertida.
82. Com efeito, como indiquei no n.° 47 das presentes conclusões, esta anulação, ainda que, em minha opinião, afetada por um erro de direito, é facilmente compreensível no contexto do presente processo e baseava‑se na alegadamente errada tomada em consideração, pela Comissão, do volume de negócios da Aalberts para o cálculo do referido montante desta coima. A Comissão estava pois em perfeitas condições de compreender o raciocínio efetuado pelo Tribunal Geral nos n.os 123 e 124 do acórdão recorrido.
83. O segundo fundamento do recurso principal merece maior atenção se o Tribunal de Justiça decidir não adotar a minha proposta de que seja dado provimento ao primeiro fundamento do referido recurso.
2. Quanto ao segundo fundamento do recurso principal, relativo a erros de direito quanto à anulação integral da decisão recorrida
a) Argumentação das partes
84. A Comissão considera que o Tribunal Geral cometeu um erro manifesto ao anular integralmente o artigo 2.°, alínea a), da decisão relativa à filial Aquatis e à sociedade‑mãe Aalberts, apesar de ter confirmado a participação da Aquatis nas atividades do cartel relativas ao mercado francês.
85. A Comissão alega que o Tribunal Geral admitiu, no n.° 106 do acórdão recorrido, que o mesmo cartel infrator prosseguiu após as inspeções da Comissão e que as reuniões da FNAS em que participou a Aquatis constituíam uma vertente desta infração sob a forma que ela assumiu após 2001. No entanto, o Tribunal Geral anulou integralmente a decisão recorrida e a coima aplicada à Aquatis e à sua sociedade‑mãe apenas com fundamento no facto de a Comissão não ter demonstrado que a Aquatis sabia (n.os 111 e 119 do acórdão recorrido), ou devia necessariamente saber (n.° 111 do acórdão recorrido), que participava num cartel pan‑europeu e que tinha tido conhecimento dos dois outros elementos constitutivos da infração única e continuada.
86. Segundo a Comissão, o acórdão recorrido está afetado por três erros de direito.
87. O primeiro consiste no facto de o Tribunal Geral ter aplicado um critério jurídico errado. Com efeito, contrariamente ao que o Tribunal Geral considerou, a jurisprudência não se limita a um conhecimento efetivo, ou à presunção de que uma empresa «devia necessariamente saber» que participava numa infração global, mas à demonstração de que a empresa podia razoavelmente prever essa participação e de que estava pronta a aceitar esse risco.
88. O segundo erro manifesta‑se no facto de o Tribunal Geral ter anulado a decisão controvertida com fundamento no facto de a Aquatis ter um nível distinto de conhecimento do cartel relativamente aos outros participantes nas reuniões da FNAS em França. Ora, segundo a Comissão, conforme jurisprudência assente, o nível variável de conhecimento de um participante num cartel não deve implicar a anulação integral da infração única e continuada, mas pode, no máximo, implicar uma anulação parcial da declaração da infração, e provavelmente uma redução da coima.
89. O terceiro erro, associado ao anterior, caracteriza‑se pela circunstância de o Tribunal Geral ter excedido os seus poderes ao anular na íntegra a decisão respeitante à Aalberts e às suas duas filiais, apesar de uma anulação parcial ser a solução mais apropriada em conformidade com a jurisprudência.
90. Em resposta à questão apresentada na sequência da prolação do acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens, já referido, a Comissão, no essencial, considera que as apreciações do Tribunal de Justiça neste acórdão apoiam a sua argumentação, devem levar a que o segundo fundamento do seu recurso seja declarado procedente e implicam a anulação parcial do acórdão recorrido no que respeita à Aquatis e à Aalberts.
91. A Aalberts e as suas filiais alegam que este fundamento do recurso principal deve ser julgado parcialmente inadmissível, na medida em que a Comissão pede ao Tribunal de Justiça a reapreciação dos factos declarados em primeira instância.
92. Além disso, consideram que este segundo fundamento assenta numa interpretação errada do acórdão recorrido e numa aplicação incorreta do conceito de infração única, complexa e continuada.
93. Em primeiro lugar, a Aalberts e as suas filiais alegam que a Comissão se apoiou numa leitura incorreta do acórdão recorrido, ao interpretar os termos do n.° 119 deste de forma isolada. Com efeito, o Tribunal Geral não se limitou a averiguar se a Aquatis tinha efetivamente conhecimento dos outros elementos constitutivos da alegada infração única, complexa e continuada, tendo averiguado igualmente se a Aquatis devia necessariamente ter conhecimento destes elementos. Tal decorre inequivocamente do n.° 117 do acórdão recorrido.
94. Em segundo lugar, salientam que a Comissão não considerou o facto de a decisão recorrida se limitar a indicar que as reuniões da FNAS faziam parte de um conjunto de acordos mais vasto que, globalmente, constituíam uma infração única, complexa e continuada. A Comissão não aplicou uma coima à Aquatis e à Aalberts com fundamento no facto de as reuniões da FNAS constituírem, enquanto tais, uma infração, na aceção do artigo 81.° CE. Foi portanto adequadamente que o Tribunal Geral, considerando que a Aquatis não tinha participado nas infrações sancionadas na decisão controvertida, anulou integralmente a coima que foi aplicada a esta sociedade e à Aalberts. Dado que não foi objeto do procedimento administrativo, o argumento novo invocado pela Comissão, segundo o qual o Tribunal Geral devia ter declarado que a Aquatis participou numa infração distinta, é por conseguinte improcedente.
95. Em resposta à questão apresentada, relativa às consequências do acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens, já referido, sobre o presente fundamento do recurso principal, a Aalberts e as suas filiais consideram, no essencial, que as condições indicadas pelo Tribunal de Justiça neste acórdão, que podiam permitir ao Tribunal Geral, em vez de anular integralmente a decisão controvertida, anulá‑la apenas em parte, não estão preenchidas. Portanto, consideram que foi com justeza que o Tribunal Geral anulou integralmente a decisão controvertida.
b) Análise
96. Não existe a menor dúvida de que o presente fundamento é admissível na medida em que a Comissão se limita a salientar erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral.
97. Quanto ao mérito, importa, antes de mais, recordar brevemente certos aspetos do acórdão recorrido.
98. No n.° 89 do referido acórdão, o Tribunal Geral, adequadamente, retoma a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, para provar a participação de uma empresa numa infração única, complexa e continuada, a Comissão tem de provar que a referida empresa tinha intenção de contribuir, através do seu próprio comportamento, para os objetivos comuns prosseguidos pelo conjunto dos participantes e que tinha conhecimento dos comportamentos materiais planeados ou postos em prática por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou que, razoavelmente, os podia prever e estava pronta a aceitar o risco (34).
99. No número seguinte do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salienta igualmente, conforme jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, que o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos de um cartel não é pertinente para efeitos da determinação da existência de uma infração por ela cometida, devendo este elemento apenas ser tomado em consideração quando da apreciação da gravidade da infração e, se for caso disso, da determinação do montante da coima (35).
100. Depois de ter determinado, no n.° 109 do acórdão recorrido, que os elementos constitutivos da infração única, complexa e continuada após março de 2001 consistiram em contactos bilaterais, em contactos estabelecidos numa feira comercial e em contactos mantidos no quadro das reuniões da FNAS com o objetivo de coordenar preços e, no n.° 110 do referido acórdão, que a Aquatis apenas participou nas reuniões da FNAS, e não nas duas outras vertentes da infração, o Tribunal Geral, no n.° 111 do mesmo acórdão, indicou que importava portanto verificar se, quando participou nas referidas reuniões, a «Aquatis […] sabia, ou devia necessariamente saber, que integrava o círculo dos participantes no cartel pan‑europeu. Com efeito, só se se provar que a Aquatis conhecia a existência dos dois outros elementos constitutivos da infração é que a sua participação no acordo relativo ao mercado francês pode ser considerada a expressão da sua adesão à infração em causa» (36).
101. No n.° 114 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou que nenhum elemento indicia que a Aquatis «soubesse» que a IBP, a Comap SA e a FRA.BO tinham prosseguido com a referida infração, enquanto no n.° 119, concluiu que não ficou demonstrado que a Aquatis «estava consciente» de que, com o seu comportamento, tinha aderido a um cartel composto por diversas vertentes que prosseguiam um objetivo comum, nem mesmo ao cartel em que já havia participado antes de março de 2001 e que prosseguia.
102. Em primeiro lugar, esta leitura do acórdão recorrido, a que aliás procede a Comissão, pode levar à procedência da argumentação desta última, segundo a qual o Tribunal Geral não verificou se a Aquatis «podia razoavelmente prever» os comportamentos anticoncorrenciais das outras empresas participantes num plano global que abrangia todos os elementos constitutivos da infração declarada.
103. No entanto, é imperioso observar que, tanto no n.° 112 do acórdão recorrido como no seu n.° 117, o Tribunal Geral efetivamente procedeu à verificação deste critério em relação à Aquatis ao excluir que esta sociedade pudesse «razoavelmente prever» que as reuniões da FNAS, que incidiam exclusivamente sobre o mercado francês, se inscreviam no âmbito de uma infração mais alargada que fazia parte de um plano global, a saber, serem utilizadas pelos outros participantes como quadro de discussão a fim de coordenar os preços das ligações noutros mercados nacionais.
104. Proponho, pois, que a primeira alegação da Comissão em apoio do segundo fundamento do seu recurso seja julgada improcedente (37).
105. No que respeita às segunda e terceira alegações, que, em minha opinião, devem ser analisadas conjuntamente, a Comissão contesta a anulação da decisão controvertida na totalidade na medida em que ela é relativa à Aquatis (e à sociedade‑mãe Aalberts), apesar de o Tribunal Geral ter declarado, no n.° 110 do acórdão recorrido, que a Aquatis apenas participou numa das três vertentes da infração única, complexa e continuada, cujo objeto coincidia com as duas outras vertentes, a saber, a coordenação dos preços.
106. Como o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de precisar, o mero facto de o Tribunal Geral considerar que um fundamento invocado em apoio de um recurso de anulação é procedente não lhe permite anular automaticamente o ato impugnado na sua totalidade, uma vez que o fundamento em causa, que visa unicamente um aspeto específico do ato impugnado, só é suscetível de fundamentar uma anulação parcial (38).
107. A anulação parcial de um ato do direito da União só é possível se os elementos cuja anulação é pedida forem destacáveis da parte restante do ato. Essa exigência não está satisfeita quando a anulação parcial de um ato tenha por efeito modificar a substância deste, o que deve ser apreciado com fundamento num critério objetivo (39).
108. A fim de controlar se o Tribunal anulou adequadamente a decisão controvertida na sua totalidade no que respeita à Aquatis, incluindo a coima que lhe foi aplicada solidariamente com a Aalberts, há que verificar se a anulação parcial desta decisão alterou a sua substância (40).
109. De maneira geral, tal como resulta do acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens, já referido, se uma empresa participou diretamente num ou em vários comportamentos anticoncorrenciais que compõem uma infração única e continuada — mas não foi provado que, através do seu próprio comportamento, pretendia contribuir para todos os objetivos comuns prosseguidos pelos outros participantes no cartel e que tinha conhecimento de todos os outros comportamentos infratores perspetivados ou aplicados pelos referidos participantes na prossecução dos mesmos objetivos ou que os podia razoavelmente prever e estava pronta a aceitar o risco — a Comissão só tem o direito de lhe imputar a responsabilidade dos comportamentos nos quais participou diretamente e dos comportamentos perspetivados ou aplicados por outros participantes na prossecução dos mesmos objetivos que a empresa prosseguia e dos quais está provado que tinha conhecimento ou podia razoavelmente prever e que estava pronta a aceitar o risco (41).
110. Esta apreciação não pode todavia levar a que esta empresa seja isentada da sua responsabilidade pelos comportamentos em que é certo que participou ou de que pode efetivamente ser considerada responsável, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.° 99 das presentes conclusões.
111. O Tribunal de Justiça só admite dividir assim uma decisão da Comissão que qualifica um cartel global de infração única e continuada se estiverem preenchidos dois requisitos cumulativos. Por um lado, é necessário que a empresa tenha podido, durante o procedimento administrativo, compreender que lhe era também imputado cada um dos comportamentos que a compõem e, portanto, defender‑se quanto a esse aspeto. Por outro lado, é necessário que a própria decisão da Comissão seja suficientemente clara a esse respeito (42).
112. Conclui‑se que, quando estes requisitos estiverem preenchidos e a Comissão não tiver feito prova juridicamente bastante de que uma empresa participou na infração única e continuada no seu conjunto, a decisão da Comissão deve ser considerada não fundamentada exclusivamente nessa medida (43).
113. Nestas condições, o juiz da União deve limitar‑se a anular parcialmente a decisão da Comissão. Com efeito, dado o próprio objetivo de tal decisão, que é declarar um ou vários comportamentos constitutivos de uma violação do artigo 81.° CE, essa anulação parcial não altera a substância da mesma (44).
114. Em contrapartida, quando pelo menos um dos dois requisitos identificados pelo Tribunal de Justiça e recordados no n.° 111 das presentes conclusões não estiver preenchido, o juiz da União não pode deixar de anular integralmente a decisão da Comissão que considera estar ferida de ilegalidade.
115. No caso vertente, tal como alegou a Comissão, nenhum fundamento do acórdão recorrido indica que o Tribunal Geral, antes de anular integralmente a decisão controvertida, analisou a questão de saber se a anulação parcial desta era possível.
116. Assim, este devia ter verificado se, no procedimento administrativo, em particular, no quadro da comunicação de acusações dirigida pela Comissão à Aalberts e às suas filiais, estas tinham tido a possibilidade de compreender que as reuniões da FNAS podiam ser consideradas, enquanto tais, como uma violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, e se a própria decisão recorrida era suficientemente clara a este respeito.
117. Nas respetivas respostas à questão apresentada na sequência da prolação do acórdão Comissão/Verhuizingen Coppens, já referido, a Aalberts e as suas filiais alegam que nenhum dos dois requisitos indicados pelo Tribunal de Justiça estava preenchido no caso em apreço, enquanto a Comissão alega o contrário, fazendo referência a vários aspetos tanto da comunicação de acusações, como da resposta da Aalberts e das suas filiais a essa comunicação bem como a vários pontos da decisão controvertida, tendentes a demonstrar que estes requisitos estavam preenchidos.
118. Pessoalmente, a decisão controvertida parece‑me longe de estar isenta de ambiguidades quanto à qualificação da participação da Aquatis (e da Aalberts) nas reuniões da FNAS como violação autónoma do artigo 81.°, n.° 1, CE, pelo que é possível considerar que um dos dois requisitos da anulação parcial da referida decisão não estava preenchido.
119. No entanto, não me parece que o Tribunal de Justiça esteja em condições de proceder a uma substituição dos fundamentos do acórdão recorrido, na medida em que anteriormente a esta operação, a fim de verificar a justeza do dispositivo do acórdão recorrido, devia necessariamente proceder a uma apreciação de elementos factuais debatidos pelas partes no recurso, que não foram tomados em consideração, a nenhum título, no referido acórdão (45).
120. Portanto, na hipótese de o Tribunal de Justiça não partilhar da minha proposta de que seja julgado procedente o primeiro fundamento do recurso principal, considero que o segundo fundamento do mesmo deve ser julgado procedente e anulados os n.os 1 e 2 do dispositivo do acórdão recorrido na medida em que diz respeito à participação da Aquatis na infração e à coima de um montante de 55,15 milhões de euros, aplicada, a título solidário, a esta última e à Aalberts.
III — Quanto à remessa do processo ao Tribunal Geral
121. Por força do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral. Pode, neste caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral, para julgamento.
122. Dado que o Tribunal Geral não se pronunciou nem sobre três dos cinco fundamentos invocados pela Aalberts e pelas suas filiais em primeira instância, designadamente sobre o fundamento relativo à imputabilidade do comportamento destas últimas à sua sociedade‑mãe Aalberts, nem, aliás, sobre a questão de saber se, quanto à Aquatis, atentos os elementos de facto não tomados em consideração pelo tribunal de primeira instância, era concebível a anulação parcial da decisão controvertida, não me parece que o processo esteja em condições de ser dirimido pelo Tribunal de Justiça.
123. Proponho, pois, que o processo seja remetido ao Tribunal Geral e que seja reservada para final a decisão quanto às despesas do presente recurso.
IV — Conclusões
124. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que declare e decida:
1) O acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 24 de março de 2011, Aalberts Industries NV e o./Comissão (T‑385/06), é anulado.
2) O presente processo é remetido ao Tribunal Geral da União Europeia.
3) É reservada para final a decisão quanto às despesas.