CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. F. G. JACOBS
présentées le 26 mai 2005 (1)
Affaire C-405/03
Class International BV
contre
Unilever NV e.a.
1. La présente demande de décision préjudicielle du Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage (cour d’appel de La Haye) (Pays-Bas) porte en substance sur l’interprétation de l’expression «usage [d’un signe] dans la vie des affaires» de l’article 5 de la directive 89/104/CEE (2). Plus précisément, la juridiction de renvoi voudrait savoir i) si l’introduction dans la Communauté, au moyen de la procédure du transit externe, de marchandises non communautaires revêtues d’une marque authentique, l’entreposage de ces marchandises dans des entrepôts douaniers communautaires ou la mise en vente ou la vente des marchandises ainsi entreposées, dans toutes ces hypothèses en l’absence du consentement du titulaire de la marque, doivent être considérés comme l’«usage [d’un signe] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, et ii) sur laquelle des parties pèse la charge de la preuve dans l’action relative à l’atteinte portée à la marque qui naît de telles situations.
2. Le consentement du titulaire de la marque à ces opérations présente un intérêt du fait du principe de l’épuisement communautaire des droits de marque. Ce principe, développé à l’origine par la Cour dans le cadre des articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 30 CE), est maintenant repris par l’article 7 de la directive sur les marques. Ce principe veut en substance que le titulaire ne peut faire valoir ses droits pour des marchandises commercialisées dans la Communauté sous cette marque par lui-même ou avec son consentement (3).
Les dispositions communautaires pertinentes
La législation sur le droit des marques
3. L’article 5 de la directive sur les marques est libellé comme suit:
«1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires:
a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;
[…]
3. Si les conditions énoncées aux paragraphes 1 et 2 sont remplies, il peut notamment être interdit:
a) […]
b) d’offrir les produits, de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins, ou d’offrir ou de fournir des services sous le signe;
c) d’importer ou d’exporter les produits sous le signe;
[…]»
4. L’article 9, paragraphes 1, sous a), et 2, sous b) et c), du règlement (CE) n° 40/94 (4) prévoit des dispositions identiques, pour ce qui est des marques communautaires, à celles de l’article 5, paragraphes 1, sous a), et 3, sous b) et c), de la directive sur les marques.
Législation douanière
5. L’article 24 CE prévoit:
«Sont considérés comme étant en libre pratique dans un État membre les produits en provenance de pays tiers pour lesquels les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de douane […] ont été perçus dans cet État membre, et qui n’ont pas bénéficié d’une ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes.»
6. L’article 37, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 2913/92 (5) prévoit que les marchandises qui sont introduites dans le territoire douanier de la Communauté sont, dès cette introduction, soumises à la surveillance douanière. L’article 38, paragraphe 1, sous a), prévoit que lesdites marchandises doivent être conduites sans délai par la personne qui a procédé à cette introduction au bureau de douane désigné par les autorités douanières. L’article 48 exige que les marchandises non communautaires soient présentées en douane pour y recevoir une des destinations douanières admises pour de telles marchandises.
7. L’article 4, point 15, du règlement n° 2913/92, définit comme «destination douanière d’une marchandise» son placement sous un régime douanier. L’article 4, point 16, définit comme «régime douanier» le «transit» et l’«entrepôt douanier».
8. L’article 59 prévoit:
«1. Toute marchandise destinée à être placée sous un régime douanier doit faire l’objet d’une déclaration pour ce régime douanier.
2. Les marchandises communautaires déclarées pour le régime […] du transit ou de l’entrepôt douanier se trouvent sous surveillance douanière dès l’acceptation de la déclaration en douane et jusqu’au moment où elle sortent du territoire douanier de la Communauté ou sont détruites ou jusqu’au moment où la déclaration en douane est invalidée.»
Le régime de transit externe
9. Le régime de transit externe concerne de manière générale les marchandises provenant de pays tiers et qui ne sont pas en libre pratique dans la Communauté. La Cour a exposé de la façon suivante la fiction juridique qui sous‑tend ce régime:
«Les marchandises placées sous ce régime ne sont soumises ni aux droits à l’importation correspondants ni aux autres mesures de politique commerciale, comme si elles n’avaient pas accédé au territoire communautaire. En réalité, elles sont importées d’un pays tiers et parcourent un ou plusieurs États membres avant d’être exportées vers un autre pays tiers.» (6)
10. L’article 91, paragraphe 1, du règlement n° 2913/92 prévoit que le régime du transit externe «permet la circulation d’un point à un autre du territoire douanier de la Communauté […] de marchandises non communautaires sans que ces marchandises soient soumises aux droits à l’importation et aux autres impositions ni aux mesures de politique commerciale».
11. L’article 92 prévoit que le régime de transit externe prend fin «lorsque les marchandises et le document correspondant sont présentés au bureau de douane de destination conformément aux dispositions du régime concerné». Le bureau de douane de destination est celui où les marchandises placées sous le régime du transit communautaire doivent être présentées pour mettre fin au régime (7).
L’entrepôt communautaire
12. L’entrepôt communautaire est un régime qui permet aux importateurs de stocker des marchandises importées lorsque, au moment de l’importation, le sort définitif des marchandises n’est pas connu. Les marchandises pourront par la suite être réexportées, auquel cas il ne devra être payé aucun droit d’importation, ou mises en libre pratique, ce qui entraînera la débition desdits droits. La Cour a déclaré que «la fonction essentielle des entrepôts douaniers est d’assurer le stockage des marchandises» et non de permettre le passage d’une marchandise d’un stade de commercialisation à un autre (8).
13. Étant donné que l’entrepôt douanier fait partie des régimes douaniers économiques (9), le recours à ce régime est subordonné à la délivrance par les autorités douanières d’une autorisation (10). Cette autorisation n’est accordée qu’aux personnes qui offrent toutes les garanties nécessaires pour le bon déroulement des opérations et que si les autorités douanières peuvent assurer la surveillance et le contrôle du régime sans devoir mettre en place un dispositif administratif disproportionné par rapport aux besoins économiques en question (11).
Le litige au principal et les questions posées
14. SmithKline Beecham est une société de droit anglais, titulaire de deux marques Benelux pour des marchandises de la classe 3 (des dentifrices). Beecham Group plc est une société de droit anglais, titulaire d’une marque Benelux et de marques communautaires, toutes pour des marchandises de la classe 3. Les marques sont les marques figuratives Aquafresh consistant en un filet de dentifrice stylisé rayé de rouge, de blanc et de bleu. Nous évoquerons conjointement SmithKline Beecham plc et Beecham Group plc comme «les parties défenderesses» (12).
15. Class International BV (ci-après «la requérante»), une société de droit néerlandais, a acheté en 2001 et 2002, des conteneurs de marchandises auprès d’une entreprise sud-africaine. Le présent litige concerne un conteneur renfermant des produits de dentifrice portant la marque en cause. Les marchandises ont été transportées depuis l’extérieur de l’Espace économique européen (ci-après l’«EEE») vers Rotterdam, en février 2002, à la demande de la requérante, et elles y ont été placées dans un entrepôt douanier. Les produits sont des marchandises de marque authentiques, mais les parties défenderesses n’avaient pas, et n’ont toujours pas, consenti à leur entrée dans l’EEE.
16. Le 5 mars 2002, les autorités douanières ont saisi le conteneur en cause à la demande des parties défenderesses. Selon les observations écrites de la requérante, les marchandises ont été saisies conformément à la réglementation communautaire qui interdit l’entrée de marchandises de contrefaçon et des marchandises pirates pour notamment les régimes d’entrepôt douanier et de transit externe (13), au titre desquels un bureau douanier peut saisir des marchandises dont il a été reconnu qu’elles étaient des marchandises de contrefaçon ou des marchandises pirates lorsque le titulaire de la marque prétendument contrefaite a obtenu une décision en ce sens des autorités douanières compétentes. Il a par la suite été montré que les marchandises en cause n’étaient pas des marchandises de contrefaçon ou des marchandises pirates au sens de cette réglementation.
17. La demande de mainlevée de la saisie opérée sur les marchandises ainsi que la demande de dommages et intérêts ont été rejetées par le président du Rechtbank Rotterdam. La requérante a interjeté appel devant le Gerechtshof, les parties défenderesses ont fait de même. L’appel principal et l’appel incident portent sur la question de savoir si l’emmagasinage temporaire des marchandises de marque authentique dans un entrepôt douanier sous le régime du transit communautaire, et/ou le transit des marchandises vers des pays situés en dehors de l’EEE doivent être considérés comme un usage de la marque au sens de l’article 5 de la directive sur les marques.
18. Le Gerechtshof a constaté qu’il n’avait pas été démontré qu’il existait déjà un acheteur pour les produits de dentifrice lors de leur entrée sur le territoire néerlandais ou lors de leur saisie. Plus précisément, le Gerechtshof estime qu’il n’a pas été suffisamment établi que, comme l’affirme la requérante, les produits de dentifrice ont été vendus et étaient destinés à un client en Ukraine. Il n’a pas non plus été démontré que les produits de dentifrice ont été vendus et seront livrés à un client établi dans l’EEE. Le Gerechtshof n’exclut toutefois pas la possibilité que le premier acheteur des produits de dentifrice sera établi dans l’EEE.
19. Le Gerechtshof te ‘s-Gravenhage a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) Le titulaire d’une marque peut-il s’opposer à l’introduction (directe ou indirecte) sans son consentement de marchandises en provenance de pays tiers pourvues d’une marque au sens de la [directive sur les marques] et/ou du règlement (CE) n° 40/94 sur le territoire d’un État membre (en l’espèce le territoire des Pays‑Bas/des pays du Benelux) dans le cadre du transport de biens en transit ou du négoce de transit au sens indiqué ci-après?
2) L’expression ‘faire usage [d’un signe] dans la vie des affaires’ au sens des dispositions combinées, d’une part, de l’article 5, paragraphes 1, première phrase, et 3, sous b) et c), de la directive et, d’autre part, de l’article 9, paragraphes 1, première phrase, et 2, sous b) et c), du règlement n° 40/94 englobe-t-elle l’emmagasinage dans le territoire d’un État membre, dans un bureau de douane ou dans un entrepôt, d’articles d’origine (pourvus d’une marque au sens de la directive précitée, de [la loi uniforme Benelux sur les marques (ci-après la «LBM»)] et/ou du règlement n° 40/94) qui n’ont pas été importés dans l’EEE par le titulaire de la marque ou avec son consentement, qui proviennent de l’extérieur de l’EEE et qui ont le statut, en termes de technique douanière, de marchandises non communautaires (par exemple T1 ou DAA)?
3) La question de savoir si la destination finale de ces marchandises est établie ou non, ou si, en ce qui concerne ces marchandises, une convention (d’achat) a été conclue ou non avec un client dans un pays tiers au moment de leur entrée sur le territoire précité présente-t-elle une incidence pour répondre aux questions 1 et 2?
4) Dans le cadre de la réponse aux questions 1, 2 et 3, y a-t-il lieu d’attacher une importance à des circonstances complémentaires, comme
a) la circonstance que le commerçant, qui est le propriétaire des marchandises en cause ou peut en disposer et/ou est actif dans le commerce parallèle est établi dans un des États membres;
b) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison n’étant pas (encore) fixé;
c) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison des produits ainsi offerts à la vente ou vendus étant fixé mais non pas leur destination finale, que ce soit ou non avec une indication explicite ou une restriction contractuelle précisant qu’il s’agit de marchandises non communautaires (en transit);
d) la circonstance qu’un commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE, le lieu de livraison et/ou la destination finale des marchandises étant fixés ou non;
e) la circonstance qu’un commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE dont le commerçant (parallèle) sait ou a de bonnes raisons de soupçonner qu’il revendra ou livrera ces marchandises à des consommateurs finaux dans l’EEE?
5) Y a-t-il lieu d’entendre le mot ‘offrir’, figurant dans les dispositions citées dans la première question, en ce sens qu’en relève également l’offre (à la vente) d’articles d’origine (pourvus d’une marque au sens de la directive, de la LBM et/ou du règlement n° 40/94) emmagasinés sur le territoire d’un État membre, dans un bureau de douane ou dans un entrepôt, qui n’ont pas été importés dans l’EEE par le titulaire de la marque ou avec son consentement, qui proviennent de l’extérieur de l’EEE et qui ont le statut de marchandises non communautaires (par exemple T1 ou DAA), dans les circonstances évoquées dans les questions 3 et 4 ci dessus?
6) Laquelle des parties supporte la charge de la preuve en ce qui concerne les opérations citées dans les questions 1, 2 et 5 ci‑dessus?»
20. Des observations écrites ont été présentées par la requérante, par les parties défenderesses et par la Commission des Communautés européennes.
21. Étant donné que l’article 9 du règlement sur la marque communautaire confère aux titulaires d’une marque communautaire la même protection que l’article 5 de la directive sur les marques confère aux titulaire d’une marque déposée, nous ne nous référerons qu’à la directive, par souci de simplicité, lors de l’examen des questions posées.
La première question
22. Par sa première question, le juge de renvoi voudrait savoir si le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’introduction sans son consentement de marchandises en provenance de pays tiers pourvues de sa marque sur le territoire d’un État membre dans le cadre du transport de biens en transit ou du négoce de transit.
23. Il semble constant que, lorsqu’elle parle de «transit», la juridiction de renvoi fait référence à la circulation sur le territoire des États membres de marchandises non communautaires soumises au régime de transit externe et que, lorsqu’elle parle de négoce de transit, elle fait référence à des opérations portant sur des marchandises non communautaires pour lesquelles les formalités d’importation n’ont pas été effectuées, qui n’ont dès lors pas été formellement importées dans la Communauté et qui, de ce fait, aussi longtemps qu’il en reste ainsi, conservent leur statut de marchandises non communautaires. Le négoce de transit peut impliquer des marchandises soumises au régime communautaire de l’entrepôt douanier; la question de savoir si le fait d’entreposer des marchandises dans un entrepôt douanier porte atteinte à la marque dont sont revêtues les marchandises fait l’objet de la deuxième question posée, alors que l’objet des quatrième et cinquième questions est de savoir si le fait de mettre en vente ou de vendre ces marchandises constitue une atteinte à la marque.
24. La requérante estime qu’il faut répondre à la première question par la négative. Si l’introduction dans la Communauté de marchandises non communautaires par l’intermédiaire du négoce de transit devait être considérée comme l’«usage [d’un signe] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive sur les marques, une limitation importante serait imposée à l’économie des États membres, puisque tout transit et négoce de transit d’articles de marque, en l’absence d’accord du titulaire de la marque, serait qualifié d’atteinte à la marque. Tels ne peuvent être ni le but ni la conséquence de la législation communautaire. Il ressort en outre des arrêts Commission/France (14) et Rioglass et Transremar (15) qu’une telle restriction ne se justifie pas en droit communautaire.
25. Les parties défenderesses adoptent le point de vue opposé. Elles estiment que l’«usage dans la vie des affaires» vise toute utilisation, si ce n’est dans un but exclusivement scientifique, qui se situe dans un cadre économique ou professionnel. L’importation de marchandises de marque, au sens de l’article 5, paragraphe 3, sous c), de la directive sur les marques, consiste à introduire des marchandises sur le territoire d’un État membre. L’importation – à tout le moins dans le cas de la présente affaire – vise l’obtention d’un avantage économique. Le fait que les formalités d’importation n’ont pas encore été accomplies et que les marchandises ne se trouvent pas encore en libre pratique est sans incidence. La plupart des régimes de transit comportent le risque que les marchandises soient mises en libre pratique dans l’EEE sans l’autorisation du titulaire de la marque, qui doit dès lors être en mesure de s’opposer à l’introduction des marchandises et à leur présence, même temporaire.
26. Pour la Commission, le fait «d’importer» les produits sous le signe au sens de l’article 5, paragraphe 3, sous c), de la directive sur les marques ne vise pas leur introduction dans la Communauté sous le régime du transit. Bien que l’article 5, paragraphe 3, sous c), ne soit pas parfaitement clair, les travaux préparatoires montrent que l’objectif était de ne permettre au titulaire de la marque que de s’opposer à l’importation en vue de la commercialisation dans la Communauté. Cette interprétation cadre aussi avec la définition des marchandises en libre pratique de l’article 24 CE puisque si les marchandises sont en transit, les formalités d’importation ne seront pas accomplies et les droits de douane ne seront pas acquittés.
27. Selon nous, la première question, bien que formulée en termes généraux, porte en fait sur l’interprétation de l’article 5 de la directive sur les marques qui vise les droits conférés par la marque. L’article 5, paragraphe 1, prévoit qu’une marque confère à son titulaire un droit exclusif sur celle-ci. Au titre de l’article 5, paragraphe 1, sous a), ce droit exclusif habilite le titulaire à interdire aux tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique pour des produits identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. Dans le cas de la présente affaire, le titulaire tente de s’opposer à l’introduction sans son consentement dans la Communauté de marchandises portant sa marque authentique alors que cette introduction a lieu dans le cadre du transit communautaire externe. La question vise donc en substance à savoir si le fait d’introduire des marchandises de marque en provenance de pays tiers dans la Communauté sous le régime du transit externe, en l’absence du consentement du titulaire de la marque, porte atteinte au droit exclusif conféré au titulaire de la marque par l’article 5, paragraphe 1, de la directive sur les marques, et plus précisément si cela revient à «faire usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, sous a).
28. La Cour a dit pour droit que l’usage du signe identique à la marque a bien lieu dans la vie des affaires, dès lors qu’il se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique et non dans le domaine privé (16). Elle a également indiqué que le droit exclusif prévu à l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive a été octroyé afin de permettre au titulaire de la marque de protéger ses intérêts spécifiques en tant que titulaire de la marque, c’est-à-dire d’assurer que la marque puisse remplir ses fonctions propres. L’exercice de ce droit doit dès lors être réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit (17). Le titulaire ne pourrait par conséquent pas interdire l’usage d’un signe identique à la marque pour des produits identiques à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée si cet usage ne peut porter préjudice à ses intérêts propres en tant que titulaire de la marque eu égard aux fonctions de celle-ci (18).
29. Nous ne voyons pas en quoi la fonction essentielle de la marque peut être compromise du seul fait que des marchandises revêtues de la marque authentique sont soumises au régime de transit externe et que dès lors, par définition, elles ne sont pas en libre pratique dans la Communauté. Pareille situation ne peut selon nous en tant que telle porter atteinte ou être de nature à porter atteinte aux fonctions essentielles de la marque.
30. C’est ce que confirme, dans un contexte analogue, l’arrêt Rioglass et Transremar (19). Cette affaire concernait une situation dans laquelle des marchandises de marque, légalement produites en Espagne, avait été exportées d’Espagne vers la Pologne sous le couvert d’un titre de transit communautaire leur permettant de circuler entre deux points du territoire douanier de la Communauté et de la Pologne en exemption des droits à l’importation, d’imposition ou de mesures de politique commerciale. Les marchandises avaient été saisies par des agents des douanes françaises pour soupçon de contrefaçon. Le fabricant et le transporteur demandaient la mainlevée de la saisie. Il était demandé à la Cour si des mesures nationales de saisie des marchandises dans de telles circonstances étaient contraires à l’article 28 CE qui prévoit que les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent sont interdites entre les États membres.
31. Étant donné que l’affaire en cause ne concernait pas la directive sur les marques, la Cour a utilisé les termes de sa jurisprudence antérieure en matière de marque, qui précédait la directive. Ayant jugé les mesures contraires à l’article 28 CE, la Cour s’est interrogée sur une possible justification au titre de l’article 30 CE. Elle renvoie à une jurisprudence constante selon laquelle l’objet spécifique du droit de marque est notamment d’assurer au titulaire le droit exclusif d’utiliser la marque, pour la première mise en circulation d’un produit. La Cour poursuit en indiquant que la mise en œuvre d’une telle protection est ainsi liée à une commercialisation des produits et elle conclut qu’un régime, tel que celui en cause au principal, qui consiste à transporter des marchandises légalement fabriquées dans un État membre vers un État tiers en traversant le territoire d’un ou de plusieurs États membres, n’implique aucune commercialisation de marchandises concernées et n’est donc pas susceptible de porter atteinte à l’objet spécifique du droit de la marque (20).
32. Les parties défenderesses tentent d’établir une distinction entre la situation de cette affaire et celle du litige au principal au motif qu’elle ne concernerait que le transit de marchandises communautaires légalement fabriquées dans un État membre. C’est évidemment le cas. Nous ne voyons toutefois pas en quoi cette considération s’opposerait à ce que la décision de la Cour soit invoquée à l’appui de la conclusion selon laquelle le simple fait que des marchandises transitent par un État membre «n’implique aucune commercialisation de marchandises concernées et n’est donc pas susceptible de porter atteinte à l’objet spécifique du droit de la marque». Et de fait on peut penser que, si la Cour a adopté ce point de vue à propos de marchandises en libre pratique dans la Communauté, elle l’adopterait a fortiori pour des marchandises pour lesquelles les formalités d’importation n’ont pas été accomplies.
33. Les parties défenderesses invoquent également l’arrêt Polo/Lauren (21), et plus précisément sa déclaration selon laquelle «des marchandises de contrefaçon placées sous le régime du transit externe risquent d’être frauduleusement introduites sur le marché communautaire». Les parties défenderesses invoquent cette citation à l’appui de leur argument selon lequel le régime de transit externe ne permet pas de garantir que les marchandises transportées ne finiront pas par être mises en libre pratique.
34. La déclaration de la Cour dans son arrêt Polo/Lauren, précité, a toutefois été faite dans un contexte très différent de celui de la présente affaire et, selon nous, elle ne peut être invoquée par les parties défenderesses à l’appui de leur thèse, même par analogie. La Cour, dans cet arrêt, examinait la question de savoir si l’article 113 du traité CE (devenu, après modification, article 133 CE), qui concerne la politique commerciale commune, constituait un fondement juridique adéquat pour un règlement (22) qui s’appliquait à des marchandises de contrefaçon ou des marchandises pirates découvertes lors de contrôles effectués sur des marchandises placées entre autres sous le régime du transit externe. Le risque que des marchandises de contrefaçon en transit externe soient frauduleusement introduites sur le marché communautaire est manifestement une considération pertinente lorsque l’on examine la validité d’un règlement qui a pour objectif d’habiliter les autorités douanières à prendre des mesures lorsque pareilles marchandises sont découvertes dans le cadre de contrôles effectués sur des marchandises en transit externe. Dans le cas de la présente affaire, par contre, la question, tout à fait différente, est de savoir si le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’introduction dans la Communauté, en provenance de pays tiers, en l’absence de son consentement, de marchandises revêtues de sa marque authentique, cette introduction se déroulant dans le cadre d’un régime de transit externe.
35. En tout état de cause, la déclaration de la Cour dans cet arrêt Polo/Lauren ne fournit aucune base pour l’exercice des droits de marque au seul motif de l’introduction de marchandises non communautaires sous le couvert du régime de transit externe.
36. On peut répondre aux préoccupations des parties défenderesses, quant au risque que des marchandises telles que celles du litige au principal soient mises en libre pratique dans la Communauté en l’absence de leur consentement, ce qui aurait pour effet de porter atteinte à leur droit de marque, en se reportant aux dispositions détaillées du code des douanes (23) et de ses mesures d’exécution (24), qui sont conçus pour garantir que les marchandises non communautaires placées sous le régime du transit externe soient soumises au contrôle douanier depuis le moment où elles entrent dans la Communauté jusqu’au moment où elles quittent celle-ci (25). Si en fin de compte les marchandises ne quittent pas la Communauté mais qu’elles sont mises en libre pratique, le titulaire de la marque sera, à ce moment, habilité à s’opposer à leur «importation» conformément à l’article 5, paragraphe 3, sous c), de la directive sur les marques. Il faut remarquer que l’article 50, paragraphe 1, sous a), de l’accord ADPIC (26) exige des autorités judiciaires qu’elles soient «habilitées à ordonner l’adoption de mesures provisoires rapides et efficaces […] pour empêcher qu’un acte portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne soit commis et, en particulier, pour empêcher l’introduction, dans les circuits commerciaux relevant de leur compétence, de marchandises, y compris des marchandises importées immédiatement après leur dédouanement». Nous sommes bien conscient que le titulaire de la marque ne peut protéger ses droits que s’il sait qu’il leur est porté atteinte, mais nous ne voyons pas sur quelle base on pourrait étendre ces droits dans le cas de marchandises soumises au régime du transit externe. Protéger ces mêmes droits dans le cas d’une importation directe des marchandises suppose aussi que le titulaire soit informé de l’atteinte qui leur est portée.
37. Nous estimons par conséquent que le titulaire d’une marque ne peut pas s’opposer à l’introduction sur le territoire douanier, en l’absence de son consentement, de marchandises revêtues de sa marque et soumises au régime du transit externe au motif que cette seule introduction constituerait un «usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive sur les marques.
38. Le juge de renvoi demande également, par sa première question, si le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’introduction dans la Communauté, en l’absence de son consentement, de marchandises non communautaires revêtues de sa marque dans le cadre du négoce de transit, c’est-à-dire d’opérations portant sur des marchandises non communautaires soumises au régime du transit externe ou à celui de l’entrepôt douanier. Par cette question, le juge de renvoi demande en substance si de telles opérations portent atteinte aux marques dont sont pourvues les marchandises. Nous aborderons donc ce problème dans le cadre des quatrième et cinquième questions du juge de renvoi, qui portent en substance sur le statut de ces opérations au titre de la directive sur les marques.
La deuxième question
39. Par sa deuxième question, le juge de renvoi demande en substance si le fait de «faire usage [d’un signe] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5 de la directive sur les marques couvre l’emmagasinage dans un entrepôt douanier de marchandises non communautaires revêtues d’une marque authentique lorsque le titulaire n’a pas consenti à leur introduction dans l’EEE.
40. La requérante estime qu’il résulte de son analyse de la première question posée que l’emmagasinage de marchandises non communautaires dans de telles conditions doit également être admis puisque, à défaut, le transit et le négoce de transit deviendraient impraticables, ce qui ne peut avoir été l’intention du législateur communautaire.
41. Les parties défenderesses répètent ce qu’elles avaient dit à propos de la première question, à savoir que toute utilisation commerciale, si ce n’est dans un but exclusivement scientifique, implique l’utilisation d’un signe dans la vie des affaires et elles font valoir que l’emmagasinage de marchandises dans un bureau de douane ou dans un entrepôt douanier doit être supposé avoir pour objectif de procurer un avantage économique.
42. La Commission remarque que l’article 5, paragraphe 3, sous b), de la directive sur les marques mentionne expressément le fait «d’offrir les produits, de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins» (27). Cela semble indiquer que seule la détention de produits en vue de les commercialiser dans la Communauté peut être interdite par le titulaire d’une marque. Si dès lors il est établi que les marchandises ne seront pas mises sur le marché communautaire, le titulaire de la marque ne peut s’opposer à leur emmagasinage dans un entrepôt douanier.
43. Selon nous, il faut répondre à la deuxième question du juge de renvoi d’une façon similaire à celle de la première. La fonction essentielle de la marque ne peut être compromise du simple fait de l’emmagasinage de marchandises non communautaires revêtues d’une marque dans un entrepôt douanier communautaire. Pareil emmagasinage ne peut en tant que tel porter atteinte ou être de nature à porter atteinte aux fonctions de la marque.
44. Pour ce qui est des préoccupations des parties défenderesses, quant au risque que des marchandises telles que celles du litige au principal soient mises en libre pratique en l’absence de leur consentement, ce qui aurait pour effet de porter atteinte à leur droit de marque, il convient d’y répondre en se reportant aux dispositions détaillées du code des douanes (28), qui sont conçues pour garantir que les marchandises non communautaires placées dans un entrepôt douanier ne soient pas soustraites au contrôle douanier (29). Comme nous l’avons mentionné précédemment, si les marchandises sont mises en libre pratique, le titulaire de la marque sera, à ce moment, habilité à s’opposer à leur «importation», conformément à l’article 5, paragraphe 3, sous c), de la directive sur les marques. Une fois encore, nous sommes bien conscients que le titulaire de la marque ne peut protéger ses droits que s’il sait qu’il leur est porté atteinte, mais nous ne voyons pas sur quelle base on pourrait étendre ces droits dans le cas de marchandises soumises au régime de l’entrepôt douanier.
La troisième question
45. Par sa troisième question, le juge de renvoi demande si la question de savoir si, au moment de leur entrée sur le territoire de la Communauté, i) la destination finale des marchandises est établie, ou ii) aucune convention d’achat n’a été conclue avec un client dans un pays tiers, présente une incidence sur la réponse aux première et deuxième questions.
46. La requérante et les parties défenderesses estiment les unes et les autres que les éléments mentionnés par le juge de renvoi n’ont aucune incidence sur leur analyse des première et deuxième questions.
47. Nous sommes également d’avis que ces éléments n’ont aucune incidence sur les réponses que nous proposons de donner aux première et deuxième questions. Ces questions se limitent au fait de savoir si le titulaire d’une marque peut s’opposer à l’introduction de marchandises non communautaires pourvues d’une marque dans le territoire douanier de la Communauté sous le couvert d’un régime de transit ou d’entrepôt douanier. Nous avons exposé pourquoi nous considérions que cette introduction ne porte pas atteinte en tant que tel et n’est pas de nature à porter atteinte aux fonctions de la marque. Cela reste le cas selon nous, sous une seule réserve, lorsque la destination finale des marchandises est fixée ou qu’aucune convention d’achat n’a été conclue pour ces marchandises avec un client dans un pays tiers. La situation ne serait différente que si la destination finale fixée se situait dans l’EEE. En ce cas, il y aurait un risque réel de voir les marchandises mises en libre pratique dans la Communauté, ce qui est un élément que nous examinerons dans le cadre de la cinquième question posée.
La quatrième question
48. Par sa quatrième question, le juge de renvoi demande si, dans le cadre de la réponse aux trois premières questions, il y a lieu d’attacher une importance à des circonstances complémentaires, comme a) la circonstance que le propriétaire des marchandises est établi dans un des États membres; b) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison n’étant pas (encore) fixé; c) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison des produits ainsi offerts à la vente ou vendus étant fixé mais non pas leur destination finale, que ce soit ou non avec une indication explicite ou une restriction contractuelle précisant qu’il s’agit de marchandises non communautaires (en transit); d) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE, le lieu de livraison et/ou la destination finale des marchandises étant fixés ou non; et e) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE dont le commerçant (parallèle) sait ou a de bonnes raisons de soupçonner qu’il revendra ou livrera ces marchandises à des consommateurs finaux dans l’EEE.
49. La requérante admet que le fait que des marchandises non communautaires soient soumises à un régime douanier donné n’est pas en soi suffisant pour pouvoir conclure qu’il n’y a pas d’atteinte à la marque dès lors que le titulaire de la marque peut établir de façon suffisamment convaincante des circonstances de fait permettant de conclure que le but manifeste du propriétaire des marchandises est de mettre les marchandises sur le marché dans la Communauté. La requérante ne considère cependant pas que les hypothèses citées dans la quatrième question posée soient suffisamment décisives.
50. Les parties défenderesses estiment également qu’aucune des circonstances citées dans la quatrième question n’affecte la réponse à donner aux trois premières questions, bien qu’elles considèrent que les circonstances mentionnées sous a), b), c) et e) puissent présenter un intérêt quant à la réponse à la cinquième question.
51. La Commission estime que les circonstances mentionnées dans la quatrième question peuvent être utiles pour déterminer si les marchandises seront peut-être quand même commercialisées dans la Communauté; s’il existait une présomption sérieuse en ce sens, le titulaire de la marque pourrait faire opérer une saisie. C’est toutefois au juge national qu’il appartient de mettre en balance les circonstances de fait et de déterminer s’il est établi à suffisance de droit que les marchandises ne seront pas mises en libre pratique dans la Communauté.
52. Selon nous, on peut déduire la réponse à donner à la quatrième question, comme c’était le cas pour les questions précédentes, des termes et de la portée de l’article 5, paragraphe 1, de la directive sur les marques. C’est cette disposition qui habilite le titulaire de la marque à empêcher des tiers, en l’absence de son consentement, de faire «usage [de la marque] dans la vie des affaires». Pour pouvoir faire l’objet d’une action, cet usage doit, comme nous l’avons exposé précédemment dans le cadre de la première question, porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque. Nous avons déjà indiqué pourquoi nous ne considérions pas que le simple fait que des marchandises non communautaires pourvues d’une marque sont placées sous un régime de transit communautaire ou d’entrepôt douanier constitue un usage de cette marque dans la vie des affaires au sens de l’article 5, paragraphe 1. Ce que demande en substance la juridiction nationale, c’est de savoir si cette conclusion est affectée par les circonstances particulières qu’elle cite sous a) à e).
53. Pour ce qui est du point a), nous partageons le point de vue de la requérante selon lequel le lieu d’établissement du propriétaire des marchandises de marque est dépourvu de pertinence quant à la question de savoir si le placement des marchandises sous un régime d’entrepôt douanier ou de transit externe constitue un usage de la marque dans la vie des affaires.
54. Les circonstances mentionnées sous b) à e) impliquent toutes que les marchandises soient offertes à la vente ou vendues. L’article 5, paragraphe 3, sous b), de la directive sur les marques inclut le fait d’«offrir les produits» parmi les opérations susceptibles d’être interdites au titre de l’article 5, paragraphe 1. Étant donné que la cinquième question porte spécialement sur la portée de la notion d’«offrir» au sens de l’article 5, paragraphe 3, sous b), il nous semble opportun d’examiner les points b) et e) dans la cadre de cette question, dans la mesure où les circonstances qui sont envisagées par ces points impliquent l’offre à la vente des produits. Dans la mesure où ces circonstances sont celles dans lesquelles a lieu la vente des produits, l’étendue des droits du titulaire dépendra de la question de savoir si cette vente aura pour résultat la mise en libre pratique desdits produits dans la Communauté. Étant donné que cette question se pose également dans le cadre de la cinquième question, nous l’examinerons aussi sous ce chapitre.
La cinquième question
55. Par sa cinquième question, le juge de renvoi demande en substance si le mot «offrir» à l’article 5, paragraphe 3, sous b), de la directive sur les marques doit être entendu en ce sens qu’en relève également l’offre à la vente d’articles non communautaires revêtus d’une marque emmagasinés dans un entrepôt douanier, qui n’ont pas été introduits avec le consentement du titulaire de la marque, dans les circonstances évoquées dans les troisième et quatrième questions.
56. La requérante estime que l’offre à la vente de marchandises non communautaires, qu’elles se trouvent ou non dans la Communauté, ne doit pas être considérée comme un usage de la marque dans la vie des affaires dans la Communauté, vu qu’elle n’a pas pour objectif ou pour conséquence de mettre les produits de marque sur le marché dans la Communauté. Le commerce international de marchandises non communautaires présente de nombreuses formes; si l’offre à la vente de ces marchandises est interdite par la législation communautaire en matière de marques, les commerçants établis dans la Communauté et qui y exercent leurs activités ne peuvent plus prendre part à ce commerce de produits de marques, ce qui n’a pu être l’intention du législateur.
57. Les parties défenderesses font valoir que, pour les raisons déjà exposées dans le cadre des précédentes questions, il convient de donner une réponse affirmative à la cinquième question.
58. La Commission estime que l’offre à la vente décrite dans la cinquième question n’implique pas nécessairement le fait d’«offrir» au sens de l’article 5, paragraphe 3, sous b), si le propriétaire des marchandises de marque les offre à la vente dans la Communauté à un acheteur potentiel dont il est pratiquement certain qu’il ne les commercialisera pas dans la Communauté.
59. C’est dans l’économie et les objectifs de la directive sur les marques qu’il faut chercher le point de départ de l’interprétation de l’expression «offrir». Cette directive était fondée sur l’article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE). Le premier considérant fait référence aux disparités entre les droits nationaux sur les marques qui peuvent entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services. Le troisième considérant indique que le rapprochement qu’accomplit la directive se limite aux dispositions nationales ayant l’incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur. Le neuvième considérant indique qu’il est fondamental, pour faciliter la libre circulation des produits et la libre prestation des services, de faire en sorte que les marques enregistrées jouissent de la même protection dans la législation de tous les États membres.
60. L’article 5 doit dès lors s’interpréter dans le contexte de la libre circulation des marchandises. Ce principe ne s’applique toutefois aux produits en provenance de pays tiers que lorsqu’ils se trouvent en libre pratique dans la Communauté (30). La Cour a clairement indiqué qu’il fallait entendre par «produits se trouvant en libre pratique» ceux qui, en provenance de pays tiers, ont été régulièrement importés dans l’un quelconque des États membres conformément aux exigences posées par ce qui est aujourd’hui l’article 24 CE (31) et qu’«une marchandise non communautaire déclarée pour être mise en libre pratique n’obtient le statut de marchandise communautaire qu’à partir du moment où les mesures de politique commerciale ont été appliquées, où toutes les autres formalités prévues pour l’importation d’une marchandise ont été accomplies et où les droits à l’importation légalement dus ont été non seulement appliqués mais perçus ou garantis» (32).
61. Les marchandises non communautaires doivent donc avoir été régulièrement importées dans la Communauté pour pouvoir bénéficier de la libre circulation. Cela explique, selon nous, pourquoi l’article 5, paragraphe 3, sous c), prend pour exemple d’«usage [d’une marque] dans la vie des affaires» le fait «d’importer ou d’exporter les produits sous le signe». La Cour a également déclaré qu’«en adoptant l’article 7 de la directive [sur les marques], qui restreint l’épuisement du droit conféré par la marque aux cas où les produits revêtus de la marque ont été mis dans le commerce dans [l’EEE], le législateur communautaire a précisé que la mise sur le marché en dehors de ce territoire n’épuise pas le droit du titulaire [au titre de l’article 5] de s’opposer à l’importation de ces produits effectuée sans son consentement et de contrôler ainsi la première mise dans le commerce dans [l’EEE] de produits revêtus de la marque» (33), confirmant ainsi l’idée selon laquelle l’importation est nécessaire pour que le titulaire de la marque puisse exercer ses droits au titre de l’article 5.
62. Tant que les marchandises conservent leur statut de marchandises non communautaires, toutefois, nous ne pensons pas que les offrir à la vente constitue normalement un usage de la marque dans la vie des affaires qui pourrait être interdit par le titulaire de la marque du point de vue du droit communautaire.
63. Si en fin de compte l’offre de ces marchandises à la vente a pour issue leur mise en libre pratique dans la Communauté, cette mise en libre pratique portera évidemment atteinte aux droits du titulaire de la marque et ce dernier sera en principe habilité à interdire l’opération. Nous rappellerons une fois encore que l’article 50, paragraphe 1, sous a), de l’accord ADPIC (34) exige des autorités judiciaires nationales qu’elles soient «habilitées à ordonner l’adoption de mesures provisoires rapides et efficaces […] pour empêcher qu’un acte portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne soit commis et, en particulier, pour empêcher l’introduction, dans les circuits commerciaux relevant de leur compétence, de marchandises, y compris des marchandises importées immédiatement après leur dédouanement».
64. En gardant à l’esprit que, selon nous, l’offre à la vente de marchandises non communautaires emmagasinées dans un entrepôt douanier, en l’absence de consentement du titulaire de la marque à leur introduction dans l’EEE, ne constitue pas en principe un usage de la marque dans la vie des affaires, nous examinerons les effets éventuels que peuvent avoir par rapport à cette conclusion les circonstances supplémentaires mentionnées sous b) à e) par le juge de renvoi dans le cadre de la quatrième question.
65. La circonstance mentionnée sous b) est celle que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend les marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison n’étant pas (encore) fixé. La circonstance mentionnée sous c) est celle que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises, au départ de cet État membre, à un autre commerçant établi dans un État membre, le lieu de livraison des produits ainsi offerts à la vente ou vendus étant fixé mais non pas leur destination finale, que ce soit ou non avec une indication explicite ou une restriction contractuelle précisant qu’il s’agit de marchandises non communautaires (en transit).
66. Nous ne pensons pas que ni l’un ni l’autre de ces éléments affectent la réponse que nous proposons de donner à la cinquième question. Bien que le fait que l’acheteur des marchandises soit établi dans un État membre puisse laisser penser que les marchandises seront mises en libre pratique, auquel cas, comme nous l’avons indiqué, le titulaire de la marque sera habilité à exercer ses droits, une telle issue n’en est pas moins une spéculation tant que la destination finale n’est pas déterminée puisque l’acheteur peut tout aussi bien avoir l’intention de commercialiser les marchandises hors de l’EEE.
67. La circonstance mentionnée sous d) est celle que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE, le lieu de livraison et/ou la destination finale des marchandises étant fixés ou non.
68. Sous une seule réserve, nous estimons que, pour les motifs exposés dans le contexte des points b) et c), la situation à laquelle le point d) fait référence n’appelle pas non plus de différence quant à la réponse que nous proposons de donner à la cinquième question. Lorsque toutefois la destination finale des marchandises est fixée et que cette destination se situe dans l’EEE, il devient évident que lesdites marchandises devront être mises en libre pratique avant d’être livrées et le titulaire de la marque est selon nous habilité à faire valoir ses droits pour interdire cette mise en libre pratique ou cette livraison.
69. Enfin, le juge de renvoi envisage sous e) la circonstance que le commerçant établi dans un État membre offre à la vente ou vend lesdites marchandises à un commerçant établi en dehors de l’EEE dont le commerçant (parallèle) sait ou a de bonnes raisons de soupçonner qu’il revendra ou livrera ces marchandises à des consommateurs finaux dans l’EEE.
70. Dans de telles conditions, il devient évident que les marchandises ont de très grandes chances d’être mises en libre pratique en vue d’effectuer la livraison et le titulaire de la marque est, selon nous, habilité à faire valoir ses droits pour interdire cette mise en libre pratique ou cette livraison.
71. La charge de la preuve que nécessite cette procédure fait l’objet de la sixième et dernière question posée par le juge de renvoi.
La sixième question
72. Par sa sixième question, le juge de renvoi demande laquelle des parties supporte la charge de la preuve en ce qui concerne les opérations citées dans les première, deuxième et cinquième questions posées.
73. La première question fait référence à l’introduction sans le consentement du titulaire d’une marque de marchandises non communautaires revêtues d’une marque «dans le cadre du transport de biens en transit ou du négoce de transit au sens indiqué ci-après». Nous avons indiqué pourquoi nous estimions que cette question consistait en substance à demander si l’introduction de marchandises de marque en provenance de pays tiers dans la Communauté sous le couvert du régime de transit externe, en l’absence du consentement du titulaire de la marque, revenait à faire «usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive sur les marques. La deuxième question consiste en substance à demander si l’emmagasinage de pareilles marchandises dans un entrepôt douanier représente un tel usage. La cinquième question consiste en substance à demander si l’offre à la vente de ces marchandises revient à «offrir les produits» au sens de l’article 5, paragraphe 3, sous b), et de ce fait à faire «usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1. Nous comprenons la sixième question comme consistant à demander qui supporte la charge de la preuve dans les procédures relatives aux atteintes portées à la marque dans les circonstances décrites.
74. La requérante estime que celui qui prétend, sur la base de circonstances de fait particulières, qu’il ne s’agit pas d’un transit ou d’un négoce de transit légal devra prouver ces circonstances de fait, puisque ses affirmations constitueront une exception à la règle principale de liberté de transit (35). Il devra en outre prouver qu’il ne faut pas accorder de signification aux documents douaniers qui déterminent le statut non communautaire des marchandises. À l’inverse, le fait qu’il s’agit de transit et de négoce de transit sera en général prouvé par le propriétaire ou le détenteur des marchandises sur la base des documents de douane.
75. Les parties défenderesses estiment que c’est au titulaire de la marque qu’il appartient de prouver qu’il y a eu atteinte à son droit de marque, s’il intente une action sur cette base contre une autre partie, en ce sens qu’il doit prouver qu’il est le titulaire de la marque pour le territoire concerné, que les marchandises proviennent de l’extérieur de l’EEE et qu’elles ont été introduites sur ce territoire. Si le titulaire de la marque réussit à prouver cela, c’est à la partie accusée d’avoir porté atteinte à la marque qu’il appartient de prouver qu’elle n’a pas fait usage du signe dans la vie des affaires et ne va pas le faire.
76. La Commission fait valoir que les règles régissant la charge de la preuve n’ont été harmonisées ni par la directive sur les marques, ni par le règlement sur la marque communautaire. La directive contient en outre différents considérants, en particulier les huitième et dixième, qui prévoient explicitement que ces questions sont régies par les règles nationales de procédure. La jurisprudence, en particulier les arrêts Sebago et Maison Dubois (36) ainsi que Zino Davidoff et Levi Strauss (37), montre toutefois également que le propriétaire des marchandises doit apporter la preuve que le titulaire de la marque a donné son consentement à la mise en libre pratique. Par analogie, c’est au propriétaire des marchandises qu’il appartient, dans les circonstances exposées par le juge de renvoi, de démontrer que l’objectif de l’introduction des marchandises n’est pas de les commercialiser dans la Communauté, mais qu’il s’agit d’une étape logique dans le transport des marchandises vers un pays tiers.
77. Nous partageons le point de vue de la Commission qu’il ressort des considérants que la charge de la preuve en matière d’atteintes à la marque relève des règles de procédure nationales.
78. Nous ne partageons, par contre, pas le point de vue selon lequel la jurisprudence évoquée par la Commission serait pertinente dans le cas qui nous occupe.
79. Nous ne voyons pas clairement pourquoi la Commission fait référence à l’arrêt Sebago et Maison Dubois, précité, qui ne porte pas sur la charge de la preuve. C’est en revanche bien le cas de l’arrêt Zino Davidoff et Levi Strauss, précité. Cette affaire portait sur la règle de l’épuisement des droits prévue à l’article 7, paragraphe 1, de la directive sur les marques. Cette disposition, qui forme une exception à la règle de l’article 5, paragraphe 1, qui permet au titulaire de la marque d’interdire à tout tiers, «en l’absence de son consentement», d’importer des produits revêtus de sa marque (38), prévoit que les droits du titulaire de la marque sont épuisés si les marchandises ont été mises dans le commerce dans l’EEE par le titulaire ou «avec son consentement». Dans l’arrêt Zino Davidoff et Levi Strauss, la Cour a dit pour droit que c’est à l’opérateur qui invoque l’existence d’un consentement qu’il incombe d’en apporter la preuve et non pas au titulaire de la marque d’établir une absence de consentement (39).
80. Cette décision a toutefois été adoptée dans un contexte très différent de celui de la présente affaire. Dans l’arrêt Zino Davidoff et Levi Strauss, la Cour indique que le fait que le titulaire du droit consente à ce que des produits revêtus de sa marque soient mis sur le marché «équivaut à une renonciation du titulaire à son droit exclusif découlant de l’article 5 de la directive d’interdire à tout tiers d’importer des produits revêtus de sa marque» et que dès lors ce consentement «constitue l’élément déterminant de l’extinction de ce droit» (40). Dans ces conditions, comme la Cour l’a remarqué, il importait qu’elle donne une interprétation uniforme de la notion de consentement au sens de l’article 7, paragraphe 1. Le juge de renvoi avait demandé si ce consentement pouvait être donné de façon implicite ou indirecte. La Cour déclare que compte tenu de «l’importance de son effet d’extinction du droit exclusif des [titulaires des marques], le consentement doit être exprimé d’une manière qui traduise de façon certaine une volonté de renoncer à ce droit» (41). Elle poursuit en indiquant qu’il découle de cette remarque que c’est à l’opérateur qui invoque l’existence d’un consentement qu’il incombe d’en apporter la preuve (42).
81. La présente affaire, à l’inverse, concerne une situation où le titulaire de la marque tente d’interdire à un commerçant l’usage de sa marque dans la vie des affaires.
82. Dans l’affaire Zino Davidoff et Levi Strauss, précité, il fallait pour de bonnes raisons établir des règles quant à la charge de la preuve sur les questions particulières soulevées par cette affaire. Ce n’est pas le cas dans la présente affaire. En l’absence de bonnes raisons, ce sont les règles nationales en matière de charge de la preuve qui s’appliquent.
Conclusion
83. Par ces motifs, nous considérons que les questions posées par le Gerechtshof te ‘s-Gravenhage appellent les réponses suivantes:
«1) Le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à l’introduction, en l’absence de son consentement, sur le territoire douanier de la Communauté, de marchandises non communautaires revêtues de sa marque et soumises au régime de transit communautaire externe ou d’entrepôt douanier, au seul motif que cette introduction constituerait un «usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques.
2) Pour autant que les produits conservent leur statut de marchandises non communautaires, l’offre à la vente ou la vente de ces produits ne constituent pas un «usage [de la marque] dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphes 1, de la directive 89/104.
3) Le titulaire de la marque dont sont revêtus ces produits est habilité, au titre de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104, à interdire leur mise en libre pratique dans l’Espace économique européen.
4) Dans l’état actuel du droit communautaire, ce sont les règles de procédure nationales qui, lorsque le titulaire de la marque intente une action pour atteinte portée à la marque, déterminent laquelle des parties supporte la charge de la preuve, sauf en ce qui concerne la question de savoir si les marchandises ont été commercialisées dans l’Espace économique européen sous cette marque en l’absence du consentement de son titulaire.»