ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JULIANE KOKOTT
της 19ης Φεβρουαρίου 2009 (1)
Υπόθεση C‑8/08
T-Mobile Netherlands BV κ.λπ.
[αίτηση του College van Beroep voor het bedrijfsleven (Κάτω Χώρες) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Ανταγωνισμός – Άρθρο 81, παράγραφος 1 ΕΚ – Εναρμονισμένη πρακτική – Πρακτική που έχει ως σκοπό την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού – Κριτήρια για την εκτίμηση του σκοπού – Άπαξ μόνο διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση της συμπεριφοράς – Αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά των οικείων επιχειρήσεων – Βάρος αποδείξεως – Τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας»
I – Εισαγωγή
1. Η εν προκειμένω αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει ποιες είναι οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη διαπίστωση μιας εναρμονισμένης πρακτικής που επιδιώκει αντίθετους προς τον ανταγωνισμό σκοπούς κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
2. Ουσιαστικώς, πρέπει να διασαφηνισθεί αν και κατά πόσον, προκειμένου να θεωρηθεί ότι υφίσταται αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός, πρέπει να εξετάζεται η συγκεκριμένη κατάσταση στην αγορά, η συμπεριφορά των οικείων επιχειρήσεων στην αγορά και οι επιπτώσεις της συμπεριφοράς τους στον ανταγωνισμό. Επιπλέον, πρέπει να εξετασθεί ποιοι κανόνες μπορούν να συναχθούν από το κοινοτικό δίκαιο, όσον αφορά τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα, όταν πρόκειται για τη διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ στο πλαίσιο μιας εθνικής διαδικασίας.
3. Δεν πρέπει να υποτιμάται η σημασία αυτών των ερωτημάτων για την αποτελεσματική εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού στο πλαίσιο του νέου αποκεντρωτικού συστήματος που εισήχθη με τον εκσυγχρονισμό των διαδικαστικών κανόνων του διέποντος τις συμπράξεις επιχειρήσεων δικαίου μέσω του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 (2). Κατά την απάντηση που θα δοθεί σ’ αυτά, πρέπει να ληφθούν υπόψη οι κίνδυνοι που θα εγκυμονούσε η άμβλυνση των περί ανταγωνισμού κανόνων της Συνθήκης ΕΚ για την ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά (3), αλλά και για τον Ευρωπαίο καταναλωτή.
II – Νομικό πλαίσιο
Κοινοτικό δίκαιο
4. Το κατά το κοινοτικό δίκαιο πλαίσιο της υπό εξέταση περιπτώσεως καθορίζεται από το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, το οποίο έχει ως ακολούθως:
«Είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται:
α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής.
β) στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων.
γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού.
δ) στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών, έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό.
ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.»
5. Συμπληρωματικώς, πρέπει να επισημανθεί ο κανονισμός 1/2003, στο άρθρο 2 ιδίως του οποίου περιέχεται η ακόλουθη ρύθμιση για το βάρος αποδείξεως:
«Στο πλαίσιο του συνόλου των εθνικών και των κοινοτικών διαδικασιών εφαρμογής των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης, η απόδειξη της παράβασης του άρθρου 81, παράγραφος 1, ή του άρθρου 82 της Συνθήκης βαρύνει το μέρος ή την αρχή που ισχυρίζεται την παράβαση. [...]»
6. Επιπλέον, άξια μνείας είναι η τελευταία φράση της πέμπτης αιτιολογικής σκέψεως του κανονισμού 1/2003:
«Ο παρών κανονισμός δεν θίγει ούτε τους εθνικούς κανόνες περί των απαιτούμενων αποδεικτικών προτύπων ούτε την υποχρέωση των αρχών ανταγωνισμού και των δικαστηρίων των κρατών μελών να εξακριβώνουν τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά μιας υπόθεσης, υπό τον όρο ότι οι εν λόγω κανόνες και υποχρεώσεις συνάδουν προς τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου.»
7. Τη σχέση μεταξύ του άρθρου 81 ΕΚ και του εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού ρυθμίζει το άρθρο 3 του κανονισμού 1/2003 ως ακολούθως:
«1. Οσάκις οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε συμφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εφαρμόζουν επίσης το άρθρο 81 της Συνθήκης, στις εν λόγω συμφωνίες, αποφάσεις ή εναρμονισμένες πρακτικές. [...]
2. Η εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας ανταγωνισμού δεν επιτρέπεται να έχει ως αποτέλεσμα την απαγόρευση συμφωνιών, αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένων πρακτικών οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, αλλά οι οποίες δεν περιορίζουν τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης, [...]
[...]».
Εθνικό δίκαιο
8. Όσον αφορά το δίκαιο των Κάτω Χωρών, το νομικό πλαίσιο της υπό εξέταση περιπτώσεως καθορίζεται από τον νόμο περί ανταγωνισμού (Mededingingswet (4), στο εξής: Mw), ως έχει κατόπιν της τροποποιήσεώς του με νόμο της 9ης Δεκεμβρίου 2004 (5) και με έναρξη ισχύος την 1η Ιουλίου 2005.
9. Το άρθρο 1 του Mw περιέχει, μεταξύ άλλων, τον ακόλουθο ορισμό:
«Σ’ αυτόν τον νόμο και στις ερειδόμενες σ’ αυτόν διατάξεις νοούνται ως:
[...]
h. εναρμονισμένες πρακτικές: εναρμονισμένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης [ΕΚ],
[...]».
10. Το άρθρο 6, παράγραφος 1, του Mw ορίζει τα ακόλουθα:
«Απαγορεύονται συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και εναρμονισμένες πρακτικές που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της ολλανδικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της.»
11. Σε περίπτωση παραβάσεως του άρθρου 6, παράγραφος 1, του Mw, το διοικητικό συμβούλιο (6) της αρχής ανταγωνισμού, της αποκαλούμενης NMa (7), μπορεί, κατά το άρθρο 56, παράγραφος 1, στοιχείο a, του Mw, να επιβάλει πρόστιμο στο φυσικό ή στο νομικό πρόσωπο, στο οποίο μπορεί να καταλογισθεί η παράβαση.
III – Τα περιστατικά και η διαδικασία της κύριας δίκης
Α – Η ολλανδική αγορά υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας
12. Κατά των χρόνο των περιστατικών το 2001, πέντε φορείς εκμεταλλεύσεως διέθεταν στις Κάτω Χώρες δικό τους δίκτυο κινητής τηλεφωνίας, ήτοι οι Ben Nederland BV (8) (μερίδιο αγοράς: 10,6 %), KPN (42,1 %), Dutchtone NV (9) (9,7 %), Libertel-Vodafone NV (26,1 %) και Telfort Mobiel BV (10) (11,4 %). Η δημιουργία ενός έκτου δικτύου κινητής τηλεφωνίας δεν ήταν δυνατή, διότι δεν δίδονταν πλέον άδειες. Η πρόσβαση στην αγορά των υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας ήταν δυνατή μόνο μέσω συμφωνίας με έναν ή περισσότερους από τους υφιστάμενους πέντε φορείς εκμεταλλεύσεως.
Β – Πακέτα prepaid και συνδρομές postpaid στις Κάτω Χώρες
13. Στο πλαίσιο της προσφοράς υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας υφίσταται στις Κάτω Χώρες η διάκριση μεταξύ πακέτων prepaid και συνδρομών postpaid. Τα πακέτα prepaid χαρακτηρίζονται από το ότι ο πελάτης πληρώνει εκ των προτέρων. Με την απόκτηση ή την επαναφόρτιση μιας κάρτας prepaid πιστώνεται με λεπτά συνδιαλέξεως, όπου ο καλών μπορεί να πραγματοποιεί κλήσεις έως την πίστωση κλήσεων που έχει αγοράσει. Οι συνδρομές postpaid, αντιθέτως, χαρακτηρίζονται από το ότι ο αριθμός των λεπτών συνδιαλέξεως ανά χρονικό διάστημα χρεώνεται εκ των υστέρων στον πελάτη. Επιπροσθέτως, για τις συνδρομές αυτές προβλέπεται κατά κανόνα μια πάγια τιμή συνδρομής, σε συνδυασμό ή όχι με πίστωση ανά λεπτά.
14. Στην περίπτωση συνάψεως ή παρατάσεως μιας συμβάσεως για συνδρομή postpaid μέσω διανομέα, το κινητό τηλέφωνο παραδίδει αυτός, τη δε κάρτα SIM ο φορέας εκμεταλλεύσεως (11). Επιπλέον, ο φορέας εκμεταλλεύσεως καταβάλλει στον διανομέα αμοιβή για κάθε συναπτόμενη σύμβαση κινητής τηλεφωνίας. Αυτή η πάγια αμοιβή του διανομέα μπορεί ενδεχομένως να προσαυξάνεται με διάφορες συμπληρωματικές αμοιβές, ανάλογα με τον διανομέα και την πωλούμενη συνδρομή.
Γ – Η συνάντηση της 13ης Ιουνίου 2001
15. Στις 13 Ιουνίου 2001 πραγματοποιήθηκε συνάντηση εκπροσώπων φορέων εκμεταλλεύσεως κινητής τηλεφωνίας, οι οποίοι προσφέρουν υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας εντός της ολλανδικής αγοράς. Κατά τη συνάντηση αυτή συζητήθηκε, μεταξύ άλλων, η περικοπή των πάγιων αμοιβών των διανομέων για συνδρομές postpaid την ή περί την 1η Σεπτεμβρίου 2001. Όπως μπορεί να συναχθεί από τη διάταξη περί παραπομπής, συζητήθηκαν με την ευκαιρία αυτή εμπιστευτικές πληροφορίες μεταξύ των μετασχόντων στη συνάντηση (12).
Η διαδικασία της κύριας δίκης
16. Με απόφαση της 30ής Δεκεμβρίου 2002 (στο εξής:, αρχική απόφαση), η NMa διαπίστωσε ότι οι Ben, Dutchtone, KPN, O2 (Telfort) και Vodafone (πρώην Libertel-Vodafone) συνήψαν μεταξύ τους συμφωνία ή εναρμόνισαν τις πρακτικές τους όσον αφορά τις συνδρομές κινητής τηλεφωνίας. Η NMa κατέληξε ότι οι εν λόγω πρακτικές περιόριζαν αισθητά τον ανταγωνισμό και, επομένως, αντέβαιναν προς την απαγόρευση του άρθρου 6, παράγραφος 1, του Mw. Ως εκ τούτου, επέβαλε πρόστιμα στις οικείες επιχειρήσεις.
17. Οι πέντε αυτές επιχειρήσεις άσκησαν ένσταση κατά της αρχικής αποφάσεως.
18. Με επί της ενστάσεως απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2004, η Nma εν μέρει μεν έκρινε βάσιμες, εν μέρει δε απέρριψε ως αβάσιμες τις ενστάσεις των T‑Mobile (πρώην Ben), KPN, Orange (πρώην Dutchtone), Vodafone και O2 (Telfort). Δεν επέμεινε στη μομφή που αφορά την ύπαρξη συμφωνίας αντίθετης προς τον ανταγωνισμό, διατήρησε όμως τη μομφή που αφορά την αντίθετη προς τον ανταγωνισμό εναρμονισμένης πρακτικής και διαπίστωσε ότι εκτός από παράβαση του άρθρου 6 του Mw υφίσταται συγχρόνως παράβαση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (13). Η Nma μείωσε όλα τα πρόστιμα.
19. Οι T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone και Telfort άσκησαν προσφυγή κατά της επί της ενστάσεως αποφάσεως ενώπιον του Rechtbank te Rotterdam.
20. Με απόφαση της 13ης Ιουλίου 2006, το rechtbank te Rotterdam ακύρωσε την επί της ενστάσεως απόφαση και ανέπεμψε την υπόθεση στην NMa για την έκδοση νέας αποφάσεως επί της ενστάσεως (14).
21. Η NMa και τρεις από τις οικείες επιχειρήσεις –οι T-Mobile, KPN και Orange– άσκησαν έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του College van Beroep voor het bedrijfsleven, αιτούντος δικαστηρίου (15). Εξάλλου, η Vodafone εξακολουθεί να είναι διάδικος στην κύρια δίκη, πράγμα που εν τω μεταξύ, κατά το αιτούν δικαστήριο, δεν συμβαίνει πλέον ως προς την Orange.
IV – Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
22. Με απόφαση της 31ης Δεκεμβρίου 2007, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 9 Ιανουαρίου 2008, το College van Beroep voor het bedrijfsleven ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα τρία ερωτήματα για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως:
1) Ποια κριτήρια πρέπει να χρησιμοποιούνται κατά την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ στο πλαίσιο της εκτιμήσεως αν μια εναρμονισμένη πρακτική έχει ως σκοπό την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς;
2) Έχει το άρθρο 81 ΕΚ την έννοια ότι, κατά την εφαρμογή αυτής της διατάξεως από το εθνικό δικαστήριο, η απόδειξη της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ εναρμονισμένης πρακτικής και συμπεριφοράς στην αγορά πρέπει να προσκομίζεται και να εκτιμάται σύμφωνα με τους κανόνες του εθνικού δικαίου, υπό την προϋπόθεση, αφενός, ότι οι κανόνες αυτοί δεν είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που αφορούν παρόμοια ένδικα βοηθήματα της εσωτερικής έννομης τάξεως και, αφετέρου, ότι δεν καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχει η κοινοτική έννομη τάξη;
3) Ισχύει πάντοτε, κατά την εφαρμογή της έννοιας της εναρμονισμένης πρακτικής κατά το άρθρο 81 ΕΚ, το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά, όταν επίσης η διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση πραγματοποιήθηκε άπαξ, η δε επιχείρηση που συμμετέχει στην διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση εξακολουθεί να είναι ενεργός στην αγορά ή ισχύει μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση γίνεται σε τακτά διαστήματα και επί μακρό χρονικό διάστημα;
23. Στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, η T-Mobile, η KPN, η Vodafone, η Ολλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις και ανέπτυξαν προφορικώς τις απόψεις τους. Η Nma συντάχθηκε με τις γραπτές παρατηρήσεις της Ολλανδικής Κυβερνήσεως.
V – Εκτίμηση
Το παραδεκτό της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως
24. Όσον αφορά το παραδεκτό της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, δύο σημεία πρέπει να μνημονευθούν με συντομία.
25. Πρώτον, το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει ερώτημα για την ερμηνεία του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, μολονότι η επίμαχη στην κύρια δίκη απόφαση της Nma στηρίζεται πρωτίστως στο εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού (άρθρο 6, παράγραφος 1, του Mw).
26. Αναμφισβητήτως, όμως, το άρθρο 6, παράγραφος 1, του Mw έχει ουσιαστικώς εξ ολοκλήρου ως πρότυπο την αντίστοιχη κοινοτική διάταξη του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Σε μια τέτοια περίπτωση, κατά πάγια νομολογία, υφίσταται οπωσδήποτε κοινοτικό συμφέρον για ομοιόμορφη ερμηνεία των διατάξεων ή των εννοιών που έχουν ληφθεί από το κοινοτικό δίκαιο (16).
27. Επιπλέον, το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003 υποχρεώνει την Nma να εφαρμόζει επίσης, εκτός από την εθνική διάταξη του άρθρου 6 του Mw, το άρθρο 81 ΕΚ σε εναρμονισμένες πρακτικές, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Κατά συνέπεια, στην επί της ενστάσεως απόφαση της Nma ελήφθη επίσης ως νομικό έρεισμα, εκτός από το άρθρο 6, παράγραφος 1, του Mw, το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Επομένως, το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ έχει σημασία για την εν προκειμένω περίπτωση όχι μόνον εμμέσως ως σημείο αναφοράς για την ερμηνεία του άρθρου 6, παράγραφος 1, του Mw, αλλά και ως άμεσα εφαρμοστέα στη διαφορά της κύριας δίκης διάταξη.
28. Με βάση αυτά τα δεδομένα, δεν υπάρχει κανένας ενδοιασμός ως προς τη λυσιτέλεια των υποβληθέντων ερωτημάτων για την ερμηνεία του άρθρου 81 ΕΚ, καθώς και για τη σχέση μεταξύ του κοινοτικού δικαίου και του εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού.
29. Δεύτερον, η Vodafone προβάλλει ότι δεν είναι αναγκαίο να δοθεί απάντηση στο πρώτο ερώτημα, διότι η νομική κατάσταση έχει καταστεί σαφής με τις δημοσιευθείσες από την Επιτροπή ερμηνευτικές υποδείξεις (17). Ως προς αυτό, πρέπει, αφενός, να σημειωθεί ότι οι ανακοινώσεις της Επιτροπής δεν είναι νομικώς δεσμευτικές και, ως εκ τούτου, δεν μπορούν να προκαταλαμβάνουν την ερμηνεία του Δικαστηρίου κατά το άρθρο 234 ΕΚ. Αφετέρου, μια αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως θα ήταν παραδεκτή, ακόμη κι αν η νομική κατάσταση ήταν σαφής. Σε μια τέτοια περίπτωση θα ήταν ενδεχομένως δυνατή μια απάντηση μέσω διατάξεως κατά το άρθρο 104, παράγραφος 3, του κανονισμού διαδικασίας του Δικαστηρίου.
30. Τέλος, η Vodafone ισχυρίζεται ότι είναι προφανές ότι η επίδικη εναρμονισμένη πρακτική δεν είχε κανέναν αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό. Η εκτίμηση αυτή φαίνεται παράξενη, αν ληφθεί υπόψη η πεισματώδης αντιδικία των διαδίκων, τόσο στη διαδικασία της κύριας δίκης όσο και ενώπιον του Δικαστηρίου, ως προς αυτό το ζήτημα.
31. Επομένως, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι εξ ολοκλήρου παραδεκτή.
Κατ’ ουσίαν εκτίμηση των προδικαστικών ερωτημάτων
32. Με τα τρία ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου ζητείται να διευκρινισθεί ποιες είναι οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη διαπίστωση μιας αντίθετης προς τον ανταγωνισμό εναρμονισμένης πρακτικής κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
33. Συναφώς, δεν πρόκειται τόσο για τον ορισμό της καθαυτό εναρμονισμένης πρακτικής. Κατά πάγια νομολογία η εναρμονισμένη πρακτική συνίσταται σε μια μορφή συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων η οποία, χωρίς να έχει φτάσει μέχρι του σημείου πραγματοποιήσεως συμφωνίας κατά κυριολεξία, αντικαθιστά συνειδητά τους κινδύνους του ανταγωνισμού με πρακτική συνεργασία μεταξύ τους (18).
34. Το βασικό ζήτημα στην εν προκειμένω περίπτωση είναι αντιθέτως η εκτίμηση της αντιθέσεως προς τον ανταγωνισμό εναρμονισμένων πρακτικών και η συναφής με αυτές οριοθέτηση μεταξύ εναρμονισμένων πρακτικών, των οποίων η αντίθεση προς τον ανταγωνισμό συνάγεται για πρώτη φορά από τα αποτελέσματά τους, και αυτών που πρέπει να θεωρηθούν αντίθετες προς τον ανταγωνισμό ακριβώς λόγω του σκοπού τους. Πράγματι, ειδικά ως προς τη δεύτερη αυτή κατηγορία δεν είναι σαφές κατά το αιτούν δικαστήριο αν και κατά πόσο, προκειμένου να θεωρηθεί ότι υφίσταται αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός, πρέπει να εξετάζεται η συγκεκριμένη κατάσταση στη αγορά, η συμπεριφορά των οικείων επιχειρήσεων στην αγορά και οι επιπτώσεις της συμπεριφοράς τους στον ανταγωνισμό.
1. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος: τα κριτήρια για την ύπαρξη εναρμονισμένης πρακτικής που έχει ως σκοπό τον περιορισμό του ανταγωνισμού
35. Με το πρώτο του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν βάσει ποιων κριτηρίων πρέπει να κρίνεται αν μια εναρμονισμένη πρακτική έχει ως σκοπό την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στο εσωτερικό της κοινής αγοράς.
36. Ως γνωστόν, η Nma διατυπώνει έναντι ορισμένων Ολλανδών προσφερόντων υπηρεσίες κινητής τηλεπικοινωνίας τη μομφή ότι επ’ ευκαιρία μιας συναντήσεως τον Ιούνιο του 2001 αντάλλαξαν εμπιστευτικές πληροφορίες, οι οποίες αποτέλεσαν αντικείμενο συζητήσεως μεταξύ τους, πράγμα που κατ’ επέκταση είχε ως συνέπεια τον συντονισμό της συμπεριφοράς τους στην αγορά σε σχέση με την περικοπή ορισμένων προμηθειών για τους διανομείς τους.
37. Μια ανταλλαγή πληροφοριών δεν έχει κατ’ ανάγκην ως αντικείμενο την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στο εσωτερικό της κοινής αγοράς κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (19).
38. Το αν υφίσταται αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός πρέπει αντιθέτως να εξετάζεται με βάση τις περιστάσεις της εκάστοτε συγκεκριμένης περιπτώσεως. Συναφώς, καθοριστικά είναι τα ίδια κριτήρια με αυτά της εκτιμήσεως των κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ συμφωνιών επιχειρήσεων και αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων (20). Επομένως, η νομολογία που αφορά συμφωνίες και αποφάσεις μπορεί να έχει κατ’ αναλογίαν εφαρμογή σε εναρμονισμένες πρακτικές επιχειρήσεων.
39. Κατά συνέπεια, πρωταρχικό στοιχείο για να θεωρηθεί ότι υφίσταται αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός είναι το περιεχόμενο (21) και οι στόχοι (22) της εναρμονισμένης πρακτικής, όπου ενδεχομένως οι υποκειμενικές προθέσεις των μερών λαμβάνονται συμπληρωματικώς υπόψη, αλλά δεν είναι καθοριστικές (23). Ομοίως, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το οικονομικό και νομικό πλαίσιο, στο οποίο εντάσσεται η εναρμονισμένη πρακτική (24).
40. Αφορμή έριδας εν προκειμένω αποτελούν κυρίως το περιεχόμενο και οι συνακόλουθες οικονομικές περιστάσεις της εναρμονισμένης πρακτικής μεταξύ των ολλανδών προσφερόντων υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας. Κατ’ απλούστερη διατύπωση, τόσο το αιτούν δικαστήριο όσο και οι T-Mobile, KPN και Vodafone εκφράζουν αμφιβολίες ως προς το αν, λαμβανομένων υπόψη του αντικειμένου της εναρμονισμένης πρακτικής και των συνακόλουθων οικονομικών περιστάσεων, μπορεί να γίνει λόγος για ύπαρξη αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.
41. Δεδομένων αυτών των αμφιβολιών, θα εξετασθούν λεπτομερέστερα στη συνέχεια τα κριτήρια, βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμάται ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρας του σκοπού μιας εναρμονισμένης πρακτικής, όπως της επίδικης στην κύρια δίκη.
α) Γενικές παρατηρήσεις για την έννοια του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού
42. Κατ’ αρχάς, πρέπει να υπενθυμισθεί ότι ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός και τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα αποτελούν όχι σωρευτικές, αλλά εναλλακτικές προϋποθέσεις της θεσπισθείσας με το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύσεως (25). Κατ’ άλλη διατύπωση, οι εναρμονισμένες πρακτικές απαγορεύονται, ανεξαρτήτως των αποτελεσμάτων τους, όταν με αυτές επιδιώκεται ένας αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός (26). Τα συγκεκριμένα αποτελέσματα μιας εναρμονισμένης πρακτικής δεν χρειάζεται να λαμβάνονται υπόψη, όταν προκύπτει ότι αυτή έχει ως σκοπό την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς (27). Πράγματι, μια τέτοια πρακτική απαγορεύεται, έστω και αν δεν σημειώνονται στην αγορά αποτελέσματα πλήττοντα τον ανταγωνισμό (28).
43. Η απαγόρευση πρακτικών απλώς και μόνο λόγω του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού τους εξηγείται από το ότι ορισμένες μορφές συμπράξεως μεταξύ επιχειρήσεων μπορούν να θεωρηθούν, ως εκ της φύσεώς τους, ως παραβλάπτουσες την ορθή λειτουργία του ανταγωνισμού (29). Η per se απαγόρευση τέτοιων κατά γενική αναγνώριση κοινωνικώς βλαπτικών πρακτικών (οι αποκαλούμενες «per se απαγορεύσεις») δημιουργεί ασφάλεια δικαίου και παρέχει σε όλους τους επιχειρηματίες στην αγορά τη δυνατότητα να καθορίζουν αντιστοίχως τη συμπεριφορά τους. Επιπλέον, μπορεί κατ’ αυτόν τον τρόπο να επιτυγχάνεται η λογική και μετά φειδούς χρήση των μέσων που διαθέτουν οι αρμόδιες για τον ανταγωνισμό αρχές και τα δικαστήρια.
44. Βεβαίως, η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής με αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό δεν πρέπει να ερμηνεύεται υπερβολικά ευρέως (30), αν σκεφθεί κανείς τις σοβαρότατες συνέπειες με τις οποίες μπορεί να βρεθούν αντιμέτωπες οι οικείες επιχειρήσεις στην περίπτωση παραβάσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (31). Ομοίως, όμως, δεν πρέπει η έννοια αυτή να ερμηνεύεται υπερβολικά στενά, πράγμα που θα σήμαινε ότι αγνοείται η καθιερωθείσα στο πρωτογενές δίκαιο απαγόρευση των «παραβάσεων λόγω του αντικειμένου» και επομένως αφαιρείται από το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ένα μέρος της πρακτικής του αποτελεσματικότητας. Από το γράμμα του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ συνάγεται ότι τόσο εναρμονισμένες πρακτικές με αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό όσο και εναρμονισμένες πρακτικές με αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα απαγορεύονται (32).
45. Επομένως, διαφορετικά απ’ ό,τι φαίνεται να φρονεί το αιτούν δικαστήριο, η απαγόρευση «παραβάσεων λόγω του αντικειμένου» δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει την έννοια ότι ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός δημιουργεί απλώς ένα είδος τεκμηρίου παρανομίας, που μπορεί όμως να ανατραπεί, όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη αρνητικών αποτελεσμάτων στη λειτουργία της αγοράς (33). Μια τέτοια ερμηνεία θα είχε πράγματι ως κατάληξη την ανεπίτρεπτη σύμμειξη αυτών των δύο εναλλακτικών περιπτώσεων, οι οποίες υφίστανται αυτοτελώς στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ: της απαγορεύσεως της συμπράξεως με σκοπό αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, αφενός, και της απαγορεύσεως της συμπράξεως με αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα, αφετέρου.
46. Επομένως, θα ήταν υπερβολικό να εξαρτάται η εκτίμηση ότι υφίσταται ένας αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός από την πραγματική διαπίστωση της υπάρξεως ή όχι συγκεκριμένων αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων στην εκάστοτε μεμονωμένη περίπτωση, ανεξαρτήτως αν με αυτό νοούνται αποτελέσματα για τους ανταγωνιστές, τους καταναλωτές ή το κοινωνικό σύνολο. Αντιθέτως, για την απαγόρευση κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ αρκεί το ότι μια εναρμονισμένη πρακτική ενδέχεται, με βάση την υπάρχουσα εμπειρία, να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό (34). Με άλλα λόγια, η εναρμονισμένη πρακτική πρέπει απλώς να είναι συγκεκριμένα –δηλαδή λαμβανομένης υπόψη της εκάστοτε νομικής και οικονομικής αλληλουχίας της– ικανή (35) να έχει ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Το αν και κατά πόσον επέρχεται πράγματι ένα τέτοιο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα μπορεί ενδεχομένως να έχει σημασία για τον υπολογισμό του ύψους ενδεχομένων προστίμων και για απαιτήσεις αποζημιώσεως.
47. Τελικώς, επομένως, η συναγόμενη από το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγόρευση «παραβάσεων λόγω του αντικειμένου» ομοιάζει προς τα γνωστά από το ποινικό δίκαιο εγκλήματα διακινδυνεύσεως. Όποιος οδηγεί αυτοκίνητο υπό την επήρεια σημαντικής ποσότητας οινοπνεύματος ή ναρκωτικών ουσιών μπορεί, στις περισσότερες των εννόμων τάξεων, να υποστεί ποινικές ή διοικητικές κυρώσεις, μάλιστα δε τελείως ανεξάρτητα από το αν περιήγαγε πράγματι κάποιον σε κίνδυνο ή προκάλεσε καν ατύχημα στο πλαίσιο της οδικής κυκλοφορίας. Κατά την ίδια έννοια, επιχειρήσεις παραβαίνουν το ευρωπαϊκό δίκαιο του ανταγωνισμού και μπορούν να υποστούν την επιβολή προστίμων, όταν στην αγορά κάνουν χρήση εναρμονισμένων πρακτικών με αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό. Είναι άνευ σημασίας το αν στη συγκεκριμένη περίπτωση επέρχεται πράγματι ζημία σε βάρος ορισμένων επιχειρηματιών στην αγορά ή του κοινωνικού συνόλου.
48. Κάτι διαφορετικό δεν συνάγεται ούτε από την απόφαση του Πρωτοδικείου GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής (36), την οποία επικαλείται η KPN. Είναι αληθές ότι στην κατά τη διατύπωσή της ελάχιστα καταληπτής σκέψεως 147 αυτής της αποφάσεως εκτίθεται ότι ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρας μιας συμφωνίας δεν μπορεί να συναχθεί από την ανάγνωση και μόνον του κειμένου της, εντός του πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται, τα δε αποτελέσματά της πρέπει «οπωσδήποτε» να συνεξεταστούν. Κατ’ εμέ, αυτό θα πρέπει απλώς να σημαίνει ότι ο σκοπός μιας συμφωνίας (ή μιας πρακτικής) πρέπει να εκτιμάται όχι αφηρημένα, αλλά συγκεκριμένα –δηλαδή λαμβανομένης υπόψη της εκάστοτε νομικής και οικονομικής αλληλουχίας της–, όπου οι ιδιομορφίες της εκάστοτε αγοράς πρέπει να λαμβάνονται υπόψη. Στην υπόθεση GlaxoSmithKline Services, οι ιδιομορφίες αυτές συνίσταντο, κατά την αντίληψη του Πρωτοδικείου, στο ότι λόγω της υπάρξεως μιας κρατικής ρυθμίσεως οι τιμές, σε μεγάλη έκταση, δεν υπέκειντο στους κανόνες της ελεύθερης προσφοράς και ζητήσεως και καθορίζονταν ή ελέγχονταν από κρατικές υπηρεσίες. Με βάση αυτή την ερμηνεία δεν υφίσταται αντίφαση μεταξύ της σκέψεως 147 της αποφάσεως στην υπόθεση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής και των εκτιθέμενων στο σημείο 46 αυτών των προτάσεων. Αν αντιθέτως η σκέψη 147 της αποφάσεως στην υπόθεση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής θεωρηθεί ότι έχει την έννοια ότι για να γίνεται δεκτή η ύπαρξη ενός αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού χρειάζεται σε κάθε περίπτωση («οπωσδήποτε») να διαπιστώνονται συγκεκριμένες επιπτώσεις στον ανταγωνισμό, τότε το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.
49. Πράγματι, ορθότερο είναι ότι η κατάφαση της υπάρξεως αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού προϋποθέτει όχι, όπως εκτέθηκε προηγουμένως, έλεγχο των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων μιας εναρμονισμένης πρακτικής, αλλά απλώς τη συγκεκριμένη ικανότητα αυτής της πρακτικής να έχει αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα.
β) Ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός σε μια περίπτωση όπως η εν προκειμένω
50. Κατά την Nma, η διαπιστωθείσα εν προκειμένω εναρμονισμένη πρακτική οφείλεται στο ότι μεταξύ αρκετών ολλανδών προσφερόντων υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας πραγματοποιήθηκε ανταλλαγή πληροφοριών για τη σχεδιαζόμενη από αυτούς μείωση ορισμένων προμηθειών για τους αντίστοιχους διανομείς τους.
51. Μια τέτοια εμπιστευτική ανταλλαγή επιχειρηματικών πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών για μια σχεδιαζόμενη συμπεριφορά στην αγορά είναι κατ’ αρχήν ικανή να έχει ως συνέπεια αποτελέσματα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό, διότι μπορεί να μετριάζει ή ακόμη κα να εξαλείφει τον βαθμό αβεβαιότητας ως προς τη λειτουργία της αγοράς, με συνέπεια τον περιορισμό του ανταγωνισμού μεταξύ των οικείων επιχειρήσεων (37). Άνευ σημασίας είναι εν προκειμένω το αν μια τέτοια ανταλλαγή πληροφοριών συνιστούσε το κύριο αντικείμενο των επαφών ή πραγματοποιήθηκε απλώς επ’ ευκαιρία (ή με το πρόσχημα) των επαφών, οι οποίες καθεαυτές δεν είχαν κανένα παράνομο σκοπό (38).
– Τα προβλήματα που ανακύπτουν από την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών υπό το πρίσμα της απαιτήσεως ανταγωνιστικής αυτοτέλειας
52. Δεν πρέπει να λησμονείται ότι η αυτοτέλεια των επιχειρηματιών περιλαμβάνεται στις βασικές προϋποθέσεις για έναν καλώς λειτουργούντα ανταγωνισμό. Κατ’ αντιστοιχία, οι περί ανταγωνισμού διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ στηρίζονται στη σκέψη ότι κάθε επιχειρηματίας πρέπει να καθορίζει αυτοτελώς την πολιτική που σκέπτεται να ακολουθήσει στην κοινή αγορά. Αυτή η απαίτηση περί αυτοτέλειας είναι αντίθετη προς κάθε άμεση ή έμμεση επαφή μεταξύ επιχειρηματιών, μέσω της οποίας μια επιχείρηση επηρεάζει τη συμπεριφορά των ανταγωνιστών της στην αγορά ή τους αποκαλύπτει τις αποφάσεις ή τις προθέσεις της σε σχέση με τη δική της συμπεριφορά στην αγορά, όταν κατ’ αυτόν τον τρόπο μπορεί να δημιουργηθούν συνθήκες ανταγωνισμού που δεν συμβαδίζουν με τις κανονικές συνθήκες της οικείας αγοράς (39).
53. Αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο όταν η ανταλλαγή πληροφοριών αφορά μια ολιγοπωλιακή αγορά υψηλής συγκεντρώσεως (40). Αυτή ακριβώς τη διάρθρωση φαίνεται να εμφάνιζε η ολλανδική αγορά υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας το έτος 2001. Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, πέντε μόνον επιχειρήσεις διέθεταν τότε δικό τους δίκτυο κινητής τηλεφωνίας, από τις οποίες μάλιστα μία –η KPN– κατείχε μερίδιο αγοράς πλέον του 40 %, ενώ η δημιουργία άλλων ανεξάρτητων δικτύων δεν ήταν δυνατή ελλείψει διαθέσιμων αδειών (41).
54. Άνευ σημασίας είναι εν προκειμένω το αν μια επιχείρηση πληροφορεί μονομερώς τους ανταγωνιστές της για τη συμπεριφορά που προτίθεται να τηρήσει στην αγορά ή το αν όλες οι οικείες επιχειρήσεις αλληλοενημερώνονται για τις εκάστοτε σκέψεις και προθέσεις τους. Πράγματι, από τη στιγμή κατά την οποία μια επιχείρηση τολμά να εμφανίζεται χωρίς κάλυψη και αποκαλύπτει στους ανταγωνιστές της εμπιστευτικές πληροφορίες για τη μελλοντική της επιχειρηματική πολιτική, μειώνεται ως εκ τούτου η αβεβαιότητα για τη μελλοντική λειτουργία της αγοράς και δημιουργείται κίνδυνος συρρικνώσεως του ανταγωνισμού και συμπεριφοράς αποτελούσας προϊόν συμπράξεως μεταξύ τους.
– Δεν απαιτείται άμεση σχέση με τις τιμές για τον τελικό καταναλωτή
55. Το εθνικό δικαστήριο, η KPN και η Vodafone εκθέτουν ότι εν προκειμένω η ανταλλαγή πληροφοριών και η εναρμονισμένη πρακτική αφορούν απλώς τις προμήθειες των διανομέων και δεν επηρεάζουν άμεσα τις τιμές για τον τελικό καταναλωτή. Οι τιμές για τον τελικό καταναλωτή καθορίζονται μόνο στο πλαίσιο της σχέσεως μεταξύ των εκάστοτε προσφερόντων υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας και των πελατών τους, χωρίς οι διανομείς να ασκούν συναφώς οποιαδήποτε επιρροή.
56. Το επιχείρημα αυτό δεν ευσταθεί. Εναρμονισμένες πρακτικές μπορούν και χωρίς άμεσο επηρεασμό των καταναλωτών και των καταβαλλόμενων από αυτούς τιμών να έχουν αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό.
57. Κατά το γράμμα του, το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ τάσσεται γενικώς κατά της παρεμποδίσεως, του περιορισμού ή της νοθεύσεως του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Επίσης, στα χαρακτηριστικά παραδείγματα που παρατίθενται στο άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ έως ε΄, ΕΚ δεν υπάρχει κανένας περιορισμός ότι απαγορεύονται μόνον αντίθετες προς τον ανταγωνισμό εμπορικές πρακτικές που έχουν άμεση επίδραση στους τελικούς καταναλωτές.
58. Αντιθέτως, το άρθρο 81 ΕΚ αποτελεί μέρος ενός καθεστώτος το οποίο εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ). Συνεπώς, το άρθρο 81 ΕΚ, όπως και οι λοιπές περί ανταγωνισμού διατάξεις της Συνθήκης, προορισμό έχει όχι μόνον και πρωτίστως να προστατεύει τα άμεσα συμφέροντα των ανταγωνιστών ή των καταναλωτών, αλλά τη δομή της αγοράς και, επομένως, τον ανταγωνισμό αυτόν καθ’ εαυτόν (ως θεσμό). Βεβαίως, εμμέσως προστατεύεται κατ’ αυτόν τον τρόπο και ο καταναλωτής. Πράγματι, οσάκις ο ανταγωνισμός ως τοιούτος ζημιώνεται μπορεί τελικώς να υφίσταται φόβος μειονεκτημάτων και για τον καταναλωτή (42).
59. Επομένως, μια εναρμονισμένη πρακτική ουδόλως έχει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό μόνον όταν είναι ικανή να έχει άμεση επίδραση στους καταναλωτές και στις τιμές που αυτοί πρέπει να καταβάλλουν ή –κατά την έκφραση της T-Mobile– στο «consumer welfare». Αντιθέτως, πρέπει να γίνεται δεκτή η ύπαρξη του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού άπαξ η εναρμονισμένη πρακτική είναι ικανή να παρεμποδίσει, να περιορίσει ή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς. Αυτό αποτελεί πράγματι ένδειξη ότι η εναρμονισμένη πρακτική μπορεί εν πάση περιπτώσει να έχει εμμέσως αρνητικά επίσης αποτελέσματα για τους καταναλωτές.
60. Μια συρρίκνωση της περιεχόμενης στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύσεως μόνο σε πρακτικές που επηρεάζουν άμεσα τις τιμές για τον τελικό καταναλωτή θα αφαιρούσε από αυτή τη βασική για την εσωτερική αγορά διάταξη ένα μεγάλο μέρος της πρακτικής της αποτελεσματικότητας.
– Αρκεί επίσης ανταλλαγή πληροφοριών για επί μέρους παραμέτρους του ανταγωνισμού
61. Δεν είναι εξάλλου απαραίτητο, σε αντίθεση προς την υποδηλούμενη εκτίμηση του αιτούντος δικαστηρίου, να εκτείνεται μια εναρμονισμένη πρακτική σε όλες τις παραμέτρους του ανταγωνισμού. Αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός μπορεί να εμπεριέχεται σ’ αυτήν και όταν η εν λόγω πρακτική αφορά μόνον επί μέρους παραμέτρους του ανταγωνισμού, όπως εν προκειμένω, για παράδειγμα, τις πάγιες αμοιβές των διανομέων.
62. Πράγματι, αν μια επιχείρηση περικόψει μονομερώς τις προμήθειες που παρέχει στους διανομείς της, αυτό θα έχει κανονικά ως συνέπεια μικρότερο κίνητρο για κάθε διανομέα της να μεσολαβεί για τη σύναψη συμβάσεων μεταξύ αυτής της επιχειρήσεως και των τελικών καταναλωτών. Αυτό μπορεί ενδεχομένως να αποτελέσει παράγοντα που θέτει σε κίνδυνο το μερίδιο στην αγορά της οικείας επιχειρήσεως, ιδίως διότι μπορεί να καταστεί στο εξής: ελκυστικότερο για ανεξάρτητους διανομείς (43) να προωθούν περισσότερο τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων στους τελικούς καταναλωτές (44). Από αυτόν τον –εν πάση περιπτώσει υπό κανονικές ανταγωνιστικές συνθήκες υφιστάμενο– οικονομικό κίνδυνο διαφεύγουν οι επιχειρήσεις, ή εν πάση περιπτώσει τον αμβλύνουν, όταν μειώνουν τις εκάστοτε προμήθειές τους όχι μονομερώς, αλλά, όπως εν προκειμένω, κατά το μάλλον ή ήττον συγχρόνως στο πλαίσιο μιας εναρμονισμένης πρακτικής. Πράγματι, περιορίζουν έτσι την αβεβαιότητα ως προς τη συμπεριφορά στην αγορά των εκάστοτε ανταγωνιστών τους. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, μπορεί να προκληθεί παρεμπόδιση ή τουλάχιστον περιορισμός ή νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Συνεπώς, μια τέτοια εναρμονισμένη πρακτική εμπεριέχει το αρνητικό στοιχείο του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού.
63. Επιπροσθέτως, στην υπό εξέταση περίπτωση, οι προμήθειες των διανομέων συνιστούν από τη σκοπιά των φορέων κινητής τηλεφωνίας την τιμή αγοράς για τις υπηρεσίες που τους παρέχουν οι διανομείς τους κατά τη διαμεσολάβηση για τις συνδρομές postpaid. Όπως ορθώς τόνισε η Επιτροπή, από το χαρακτηριστικό παράδειγμα του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, ΕΚ προκύπτει ότι μια εναρμονισμένη πρακτική για τις τιμές προσπορισμού («τιμές αγοράς») επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, απαγορευόμενο από το κοινοτικό δίκαιο.
– Επί του επηρεασμού της συμπεριφοράς των ανταγωνιστών από τις συνθήκες της αγοράς
64. Η Vodafone προβάλλει επιπλέον ότι, λόγω των συνθηκών που επικρατούσαν κατά το τότε χρονικό σημείο στην αγορά, οι πάγιες αμοιβές των διανομέων έπρεπε οπωσδήποτε να μειωθούν. Σε μια παράλληλη συμπεριφορά επιχειρήσεων δεν πρέπει να θεωρείται ότι υποκρύπτεται ένας αντίθετος προς τον ανταγωνισμό σκοπός, όταν η συμπεριφορά αυτή μπορεί να εξηγηθεί από τη διάρθρωση της αγοράς και τις οικονομικές συνθήκες που επικρατούν σ’ αυτή.
65. Ούτε αυτό το επιχείρημα με πείθει, μάλιστα δε ακόμη κι αν υποτεθεί ότι η εκτίμηση της Vodafone για τις τότε συνθήκες στην αγορά είναι σωστή.
66. Βεβαίως, δεν πρέπει κάθε παράλληλη συμπεριφορά ανταγωνιστών στην αγορά να ανάγεται κατ’ ανάγκη στο ότι οι ανταγωνιστές έχουν εναρμονίσει μεταξύ τους τις πρακτικές τους με σκοπό αντίθετο προς τον ανταγωνισμό (45). Επίσης, η γενική κατάσταση στην αγορά μπορεί να έχει ως συνέπεια ότι όλες οι ασκούσες δραστηριότητα σε μια αγορά επιχειρήσεις προβαίνουν με παρόμοιο τρόπο σε ορισμένες προσαρμογές της συμπεριφοράς τους στην αγορά (46).
67. Όσον αφορά όμως το ακριβές χρονικό σημείο, την έκταση και τον τρόπο προσαρμογής, στην οποία πρέπει να προβούν οι εκάστοτε επιχειρήσεις, μπορεί παρά ταύτα να εξακολουθούν να υφίστανται σημαντικές αβεβαιότητες. Μια ανταλλαγή πληροφοριών που είναι ικανή να εξαλείψει αυτές ακριβώς τις απομένουσες αβεβαιότητες μεταξύ των συμμετεχόντων στην ανταλλαγή επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό. Μια τέτοια ακριβώς ανταλλαγή πληροφοριών πραγματοποιήθηκε στην εν προκειμένω περίπτωση, σύμφωνα με τα διαθέσιμα στοιχεία, και κατά τούτο διαφέρει θεμελιωδώς από την υπόθεση χαρτοπολτού, την οποία παραθέτει η Vodafone (47).
68. Πράγματι, αντικείμενο της ανταλλαγής πληροφοριών επ’ ευκαιρία της συναντήσεως τον Ιούνιο του 2001 δεν ήταν τόσο το γεγονός ότι θα πραγματοποιούνταν προσαρμογή ορισμένων προμηθειών –αυτό φαίνεται να ήταν εκ των προτέρων γνωστό τουλάχιστον στην περίπτωση ενός από τους ανταγωνιστές– όσο μάλλον το ζήτημα πως θα εξελισσόταν κάθε φορά η προσαρμογή, δηλαδή σε ποιο χρονικό σημείο, σε ποια έκταση και με ποιο τρόπο θα εφαρμοζόταν από κάθε επιχείρηση η σχεδιαζόμενη περικοπή των πάγιων αμοιβών των διανομέων.
69. Δεν υπάρχει κανένα στοιχείο για το ότι, συνεπεία του οικονομικού πλαισίου το έτος 2001, αποκλειόταν κάθε δυνατότητα αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε σχέση με το χρονικό σημείο, την έκταση και τον τρόπο μιας ενδεχομένως περικοπής των πάγιων αμοιβών των διανομέων (48).
70. Το άρθρο 81 ΕΚ δεν εμποδίζει τους επιχειρηματίες να προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους προς τις συνθήκες της εκάστοτε αγοράς και να αντιδρούν επιτηδείως σε ενδεχόμενες μεταβολές του γενικού πλαισίου των οικονομικών και νομικών προϋποθέσεων, καθώς επίσης σε ενδεχόμενες μεταβολές της συμπεριφοράς στην αγορά άλλων επιχειρήσεων (49). Το άρθρο 81 ΕΚ απαγορεύει όμως να πραγματοποιούνται τέτοιες προσαρμογές με εξοστρακισμό των κανόνων λειτουργίας ενός ελεύθερου ανταγωνισμού, παραδείγματος χάριν με το να εναρμονίζουν οι ανταγωνιστές τη μελλοντική τους συμπεριφορά στην αγορά και να αποφεύγουν έστω και κατ’ ελάχιστον κατ’ αυτόν τον τρόπο την πίεση του ανταγωνισμού, καθώς και τους παράλληλα υφιστάμενους κινδύνους της αγοράς.
71. Η μη εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ σε τέτοιες πρακτικές θα σήμαινε τελικώς ότι οι ανταγωνιστές προστατεύονται έναντι του ανταγωνισμού και ότι τα συμφέροντα των οικείων επιχειρήσεων αποκτούν προτεραιότητα σε βάρος του δημοσίου συμφέροντος για έναν ανόθευτο ανταγωνισμό (3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ). Το ευρωπαϊκό δίκαιο του ανταγωνισμού πρέπει όμως να έχει ως σκοπό την προστασία του ανταγωνισμού και όχι των ανταγωνιστών, διότι από αυτό ωφελούνται εμμέσως και οι καταναλωτές και το κοινωνικό σύνολο.
γ) Προσωρινό συμπέρασμα
72. Επομένως, ως προσωρινό συμπέρασμα συνάγονται τα εξής:
– Μια εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, όταν κατά το περιεχόμενο και τον στόχο της, λαμβανομένου επίσης υπόψη του νομικού και οικονομικού της πλαισίου, μπορεί να έχει συγκεκριμένα ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Δεν έχει σημασία αν όντως επήλθε παρεμπόδιση, περιορισμός ή νόθευση, όπως επίσης δεν έχει σημασία αν η διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση της πρακτικής τελεί σε άμεση σχέση με τις τιμές για τον τελικό καταναλωτή.
– Η ανταλλαγή εμπιστευτικών πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών ενέχει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, όταν η ανταλλαγή είναι ικανή να εξαλείψει υφιστάμενες αβεβαιότητες για τη σχεδιαζόμενη από τις οικείες επιχειρήσεις συμπεριφορά στην αγορά και κατ’ αυτόν τον τρόπο να καταστήσει ανενεργούς τους κανόνες λειτουργίας ενός ελεύθερου ανταγωνισμού.
2. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος: τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά
73. Με το δεύτερο ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την απόδειξη της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά συνάγονται αποκλειστικώς από το κοινοτικό δίκαιο ή –τηρουμένων ορισμένων ορίων που θέτει το κοινοτικό δίκαιο– από το εθνικό δίκαιο.
74. Η έννοια της εναρμονισμένης συμπεριφοράς κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προϋποθέτει τρία στοιχεία: πρώτον, διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ των οικείων επιχειρήσεων, δεύτερον, αντίστοιχη προς τη διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση συμπεριφορά στην αγορά αυτών των επιχειρήσεων και, τρίτον, αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και συμπεριφοράς στην αγορά (50), χωρίς όμως κατ’ ανάγκην η συμπεριφορά αυτή να επιφέρει συγκεκριμένα περιορισμό του ανταγωνισμού (51).
75. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, υφίσταται το μαχητό τεκμήριο ότι, πλην αποδείξεως του εναντίου που βαρύνει τους ενδιαφερομένους επιχειρηματίες, όσες επιχειρήσεις μετείχαν στην διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση και εξακολουθούν να δρουν στην αγορά λαμβάνουν υπόψη τις πληροφορίες που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους για να καθορίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά (52).
76. Το ερώτημα του College van Beroep voor het bedrijfsleven σκοπό έχει να διευκρινισθεί αν επίσης οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να λαμβάνουν ως βάση αυτό το επί κοινοτικού επιπέδου τεκμήριοαιτιώδους συνάφειας, όταν εφαρμόζουν το άρθρο 81 ΕΚ.
77. Το αν και υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να τεκμαίρεται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και συμπεριφοράς στην αγορά είναι ζήτημα αποδείξεως. Βεβαίως, τα ζητήματα αποδείξεως θεωρούνται συχνά ότι αποτελούν πρόβλημα ουσιαστικού δικαίου (53). Για την υπό εξέταση περίπτωση, όμως, από την καθαυτό έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής μπορεί να συναχθεί απλώς και μόνον ότι η διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση πρέπει να είναι το αίτιο για τη συμπεριφορά στην αγορά των οικείων επιχειρήσεων. Αντιθέτως, η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, διαφορετικά απ’ ό,τι φρονούν η Ολλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, δεν παρέχει καμία ένδειξη ως προς το υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να θεωρείται αποδεδειγμένη η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά.
78. Στις διαδικασίες, στις οποίες αντικείμενο ελέγχου έχουν αποτελέσει σχετικές με το δίκαιο των συμπράξεων αποφάσεις της Επιτροπής, τα κοινοτικά δικαστήρια, ελλείψει ρητής ρυθμίσεως, έχουν αποφανθεί σε όλες τις περιπτώσεις, στηριζόμενα σε γενικώς αποδεκτές αρχές. Στην αρχή «necessitas probandi incumbit ei qui agit» πρέπει τελικώς να αναχθεί το ότι, σε περίπτωση διαφορών που αφορούν την ύπαρξη παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει τις παραβάσεις που διαπιστώνει και να εξασφαλίσει τα αποδεικτικά στοιχεία που είναι ικανά να αποδείξουν, επαρκώς κατά νόμο, την ύπαρξη περιστατικών που να στοιχειοθετούν την παράβαση (54). Συναφώς, το Δικαστήριο θεώρησε επίσης επιτρεπτή την απόδειξη βάσει ενδείξεων (55).
79. Αντιθέτως, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η εφαρμογή του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 82 ΕΚ) από τις εθνικές αρχές διέπεται κατ’ αρχήν από τους κανόνες του εθνικού δικαίου (56), ιδίως δε όταν πρόκειται για την απόδειξη παραβάσεως του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΚ (57). Δεν φαίνεται να υπάρχει κάποιος λόγος για τον οποίο θα έπρεπε να ισχύει κάτι διαφορετικό ως προς το άρθρο 81 ΕΚ (πρώην άρθρο 85 της Συνθήκης ΕΚ) (58), ανεξαρτήτως δε του αν σχετικά με την απόδειξη ζητήματα κρίνονται βάσει των κανόνων του ουσιαστικού ή του δικονομικού δικαίου.
80. Βεβαίως, το άρθρο 2 του κανονισμού 1/2003 περιέχει τώρα ρητώς μια κοινοτική ρύθμιση για το βάρος αποδείξεως, η οποία ισχύει επίσης στο πλαίσιο εθνικών διαδικασιών για την εφαρμογή των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ. Στην περίπτωση όμως ενός τεκμηρίου αιτιώδους συνάφειας, όπως του εν προκειμένω επίμαχου, πρόκειται, διαφορετικά απ’ ό,τι φρονεί η Επιτροπή, όχι για ζήτημα που αφορά το βάρος αποδείξεως ή της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως (59), αλλά για ζήτημα που αφορά τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα (60).
81. Τα απαιτούμενα στο πλαίσιο εθνικών διαδικασιών αποδεικτικά πρότυπα δεν ρυθμίζονται περαιτέρω από το κοινοτικό δίκαιο. Αυτό καθίσταται ιδιαίτερα σαφές αν το άρθρο 2 θεωρηθεί υπό το φως της αιτιολογίας του κανονισμού 1/2003. Όπως πράγματι διευκρινίζεται στην πέμπτη αιτιολογική σκέψη, ο κανονισμός αυτός δεν θίγει τους εθνικούς κανόνες περί των απαιτούμενων αποδεικτικών προτύπων. Επομένως, το κοινοτικό δίκαιο δεν εμποδίζει τα εθνικά δικαστήρια να καθορίζουν, κατά την εφαρμογή των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα σύμφωνα με το εκάστοτε εθνικό δίκαιο, μάλιστα δε και πάλι ανεξαρτήτως του αν ζητήματα που αφορούν τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα θεωρούνται ότι αποτελούν μέρος του ουσιαστικού δικαίου ή μέρος του δικονομικού δικαίου.
82. Το εθνικό δικαστήριο υπόκειται πάντως, κατά την εφαρμογή των εθνικών του διατάξεων και αρχών που αφορούν τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα, σε ορισμένες ελάχιστες απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου, οι οποίες απορρέουν, πρώτον, από την αρχή της ισοδυναμίας, δεύτερον, από την αρχή της αποτελεσματικότητας και, τρίτον, από τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου (61).
83. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά την αρχή της ισοδυναμίας, οι εθνικοί κανόνες για τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από αυτούς που έχουν εφαρμογή στο πλαίσιο αντίστοιχων διαδικασιών που διέπονται από το εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού. Αυτό, για μια περίπτωση όπως η εν προκειμένω, σημαίνει ότι, όσον αφορά την απόδειξη παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ, η εθνική αρχή ανταγωνισμού δεν μπορεί να υπόκειται σε αυστηρότερες απαιτήσεις περί αποδείξεως απ’ ό,τι σε σχέση με την απόδειξη μιας παραβάσεως του άρθρου 6 του Mw. Στην προκείμενη περίπτωση, η αρχή της ισοδυναμίας δεν δημιουργεί, όπως φαίνεται, καμία δυσκολία.
84. Στη συνέχεια, όσον αφορά την αρχή της αποτελεσματικότητας, οι εθνικοί κανόνες για τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα δεν πρέπει να καθιστούν αδύνατη ή να δυσχεραίνουν υπερμέτρως την εφαρμογή των περί ανταγωνισμού κανόνων της Συνθήκης ΕΚ. Εξάλλου, στο εθνικό δίκαιο πρέπει να λαμβάνεται μέριμνα, σε περίπτωση παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου, για την επιβολή αποτελεσματικών, ανάλογων και αποτρεπτικών κυρώσεων (62).
85. Σ’ αυτή την αλληλουχία, δεν πρέπει ιδίως να λησμονείται ότι οι περί ανταγωνισμού κανόνες των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ εφαρμόζονται από 1ης Μαΐου 2004 (63) στο πλαίσιο ενός αποκεντρωτικού συστήματος, το οποίο στηρίζεται σε μεγάλο βαθμό στη σύμπραξη των εθνικών αρχών και των εθνικών δικαστηρίων (64). Αποφασιστικής σημασίας εν προκειμένω είναι το ότι η ομοιόμορφη εφαρμογή των περί ανταγωνισμού κανόνων εξακολουθεί να διασφαλίζεται εντός της Κοινότητας. Θα ήταν αντίθετο όχι μόνο στον θεμελιώδη σκοπό όμοιων όρων ανταγωνισμού για επιχειρήσεις στην ευρωπαϊκή εσωτερική αγορά, αλλά και στην επιθυμία ίσης προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών σε όλη την Κοινότητα, αν κατά την εφαρμογή των περί ανταγωνισμού κανόνων κατά τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ επέρχονταν υπερβολικά μεγάλες αποκλίσεις μεταξύ των αρχών και των δικαστηρίων των κρατών μελών. Ως εκ τούτου, ο σκοπός της ομοιόμορφης εφαρμογής των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ αποτελεί επίσης τον μίτο της Αριάδνης στο κανονισμό 1/2003 (65).
86. Ασφαλώς, αυτό ουδόλως σημαίνει ότι τα κράτη μέλη αναγκάζονται να προσαρμόζουν σε κάθε περίπτωση τα απαιτούμενα κατά το εθνικό τους δίκαιο αποδεικτικά πρότυπα για τη διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ προς τα αποδεικτικά πρότυπα που συνηθίζουν να απαιτούν τα κοινοτικά δικαστήρια, όταν ελέγχουν τη νομιμότητα αποφάσεων της Επιτροπής κατά το άρθρο 81 ΕΚ. Όπως δείχνει η πέμπτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 1/2003, ο κοινοτικός νομοθέτης αποδέχθηκε εν προκειμένω ενσυνείδητα ορισμένες αποκλίσεις στην πρακτική των κρατών μελών (66). Τέτοιες αποκλίσεις, όπως ορθώς υπογραμμίζει η KPN, είναι εγγενείς σε ένα αποκεντρωτικό σύστημα εφαρμογής του δικαίου.
87. Θα ήταν όμως ασυμβίβαστο προς την αρχή της αποτελεσματικότητας, αν τα εθνικά δικαστήρια έθεταν τόσο υψηλές απαιτήσεις για την απόδειξη από τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού ή από ιδιώτες ενάγοντες (67) παραβάσεως των άρθρων 81 ΕΚ ή 82 ΕΚ, ώστε μια τέτοια απόδειξη να καθίσταται υπερμέτρως δυσχερής ή ακόμη και κατ’ ουσίαν αδύνατη. Ειδικότερα, δεν επιτρέπεται τα εθνικά δικαστήρια να μη λαμβάνουν υπόψη τις χαρακτηριστικές ιδιομορφίες της προσκομίσεως της αποδείξεως στο πλαίσιο της διαπιστώσεως παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού.
88. Στις ιδιομορφίες αυτές περιλαμβάνεται το ότι στις περισσότερες περιπτώσεις η ύπαρξη θίγουσας τον ανταγωνισμό πρακτικής ή συμφωνίας πρέπει να συναχθεί από έναν ορισμένο αριθμό συμπτώσεων και ενδείξεων οι οποίες, συνολικά θεωρούμενες, μπορούν να αποτελέσουν, ελλείψει άλλης εύλογης εξηγήσεως, απόδειξη περί παραβάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού (68). Πράγματι, είναι σύνηθες να αναπτύσσονται λαθραίως οι δραστηριότητες τις οποίες συνεπάγονται οι θίγουσες τον ανταγωνισμό πρακτικές και συμφωνίες και να περιορίζονται στο ελάχιστο τα συναφή έγγραφα (69).
89. Σε συνάρτηση ιδίως με αυτές τις ιδιομορφίες της προσκομίσεως αποδείξεων στην περίπτωση παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού, η αρχή ή ο ιδιώτης που φέρει το βάρος αποδείξεως πρέπει να έχει τη δυνατότητα να συναγάγει ορισμένα συμπεράσματα βάσει των κανόνων της κοινής πείρας που απορρέουν από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Εναπόκειται τότε στην άλλη πλευρά –συνήθως στην επιχείρηση στην οποία προσάπτεται η παράβαση του ανταγωνισμού– να αντικρούσει αυτά τα συναγόμενα εκ πρώτης όψεως και στηριζόμενα σε κανόνες της κοινής πείρας και στη συνήθη πορεία των πραγμάτων συμπεράσματα, προσκομίζοντας πειστικές ανταποδείξεις, σε εναντία δε περίπτωση τα συμπεράσματα αυτά πληρούν τις σχετικές με το βάρος αποδείξεως προϋποθέσεις (70). Με άλλα λόγια, επέρχεται μια αλληλεπίδραση στις σχετικές με την απόδειξη υποχρεώσεις, η οποία προηγείται του ζητήματος του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως (71).
90. Και το αναγνωρισθέν από το Δικαστήριο σε σχέση με εναρμονισμένες πρακτικές τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά δεν είναι τίποτα άλλο από ένα θεμιτό συμπέρασμα που συνάγεται από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων βάσει των κανόνων της κοινής πείρας. Αν πράγματι έχει αποδειχθεί ότι υπήρξε διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ δύο ή περισσότερων επιχειρήσεων και οι επιχειρήσεις αυτές επέδειξαν μια αντίστοιχη προς αυτή την διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση συμπεριφορά στην αγορά, είναι εύλογο να θεωρηθεί ότι υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά, εκτός αν οι επιχειρήσεις, προσκομίζοντας ανταποδείξεις, δώσουν μια διαφορετική πειστική εξήγηση για τη συμπεριφορά τους στην αγορά (72).
91. Όταν επομένως, όπως εν προκειμένω, ανταγωνιστές ανταλλάσσουν απόψεις για ενδεχόμενη μείωση των αμοιβών των διανομέων τους και στη συνέχεια προβαίνουν πράγματι κατά το μάλλον ή ήττον παράλληλα σε τέτοιες μειώσεις, θα ήταν, ελλείψει άλλων αποδεκτών επεξηγήσεων, μακράν της πραγματικότητας να θεωρηθεί ότι η εν λόγω ανταλλαγή πληροφοριών δεν ήταν τουλάχιστον συναίτια για τη συμπεριφορά τους στην αγορά (73). Πράγματι, στις συνήθεις περιπτώσεις, πρέπει να λαμβάνεται ως βάση ότι οι μετέχουσες στη διαβούλευση επιχειρήσεις, που εξακολουθούν να δρουν στην αγορά, λαμβάνουν υπόψη τις πληροφορίες που έχουν ανταλλάξει με τους ανταγωνιστές τους για να καθορίσουν τη συμπεριφορά τους στην αγορά (74).
92. Τέλος, πρέπει να υπενθυμισθεί ότι, στο πλαίσιο της διώξεως και πατάξεως παραβάσεων των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια δεσμεύονται από τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου και ειδικότερα από τα αναγνωριζόμενα επί κοινοτικού επιπέδου θεμελιώδη δικαιώματα (75). Στα θεμελιώδη αυτά δικαιώματα, τα οποία έχουν εφαρμογή στο πλαίσιο διαδικασιών πατάξεως παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού, περιλαμβάνεται το τεκμήριο αθωότητας (76). Αποτελεί μέρος των κοινών συνταγματικών παραδόσεων των κρατών μελών και συνάγεται εξάλλου από το άρθρο 6, παράγραφος 2, της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (77). Προσφάτως, περιελήφθη επίσης στο άρθρο 48, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (78).
93. Δεν μπορεί όμως να θεωρηθεί ότι υφίσταται παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας, όταν σε διαδικασίες ανταγωνισμού συνάγονται ορισμένα συμπεράσματα από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων κατά τους κανόνες της κοινής πείρας και οι οικείες επιχειρήσεις έχουν την ευχέρεια να αποδυναμώσουν αυτά τα συμπεράσματα (79). Στην κλασική ποινική δίκη, επίσης, αναγνωρίζεται σε τελευταία ανάλυση η απόδειξη βάσει ενδείξεων και η εφαρμογή κανόνων της κοινής πείρας.
94. Υπό μορφή συνόψεως, διαπιστώνονται τα εξής:
– Σε διαδικασίες ενώπιον εθνικών δικαστηρίων, τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα για την απόδειξη παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ καθορίζονται από το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, τηρουμένων των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, καθώς και των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου.
– Κατά την αρχή της αποτελεσματικότητας, δεν πρέπει να τίθενται τόσο υψηλές απαιτήσεις για την απόδειξη παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ, ώστε μια τέτοια απόδειξη να καθίσταται υπερμέτρως δυσχερής ή κατ’ ουσίαν αδύνατη. Ειδικότερα, δεν επιτρέπεται τα εθνικά δικαστήρια να μη λαμβάνουν υπόψη τις χαρακτηριστικές ιδιομορφίες της προσκομίσεως της αποδείξεως στο πλαίσιο της διαπιστώσεως παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού, τα οποία και οφείλουν να επιτρέπουν την επίκληση των κανόνων της κοινής πείρας κατά την εκτίμηση της συνήθους πορείας των πραγμάτων.
– Με την επιφύλαξη της ανταποδείξεως, στην οποία οφείλει να προβεί η οικεία επιχείρηση, πρέπει επίσης να λαμβάνεται ως βάση ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων ότι οι μετέχουσες σε διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση επιχειρήσεις, που εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα στην αγορά, λαμβάνουν υπόψη τις πληροφορίες που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους κατά τον καθορισμό της συμπεριφοράς τους στην αγορά.
3. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος: τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας στην περίπτωση μιας και μόνο διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση
95. Συμπληρωματικώς προς το δεύτερο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο με το τρίτο του ερώτημα ερωτά κατ’ ουσίαν αν το τεκμήριο της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και της συμπεριφοράς στην αγορά ισχύει μόνο για διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση που διαρκεί επί μακρότερο χρονικό διάστημα ή και για εναρμόνιση που πραγματοποιήθηκε όμως άπαξ, προϋποτιθεμένου ότι οι οικείες επιχειρήσεις εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα στην αγορά.
96. Το ερώτημα αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι εν προκειμένω πραγματοποιήθηκε μία και μόνο συνάντηση μεταξύ των εκπροσώπων των ολλανδών προσφερόντων υπηρεσίες παροχής κινητής τηλεφωνίας, ήτοι τον Ιούνιο του 2001.
97. Οι T-Mobile, KPN και Vodafone θεωρούν ότι το τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας συνιστά εξαίρεση που πρέπει να ερμηνεύεται στενά και να περιορίζεται στην περίπτωση της κατά τακτά διαστήματα πραγματοποιούμενης διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ επιχειρήσεων και δεν επιτρέπεται να επεκτείνεται στην περίπτωση μιας μεμονωμένης διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση.
98. Δεν συμμερίζομαι αυτή την άποψη.
99. Από τις αποφάσεις με τις οποίες το Δικαστήριο αναγνώρισε το τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας δεν συνάγεται ούτε ότι το τεκμήριο αυτό συνιστά εξαίρεση από τον κανόνα ούτε ότι έχει εφαρμογή αποκλειστικώς στην περίπτωση της κατά τακτά διαστήματα ή εν πάση περιπτώσει πολλάκις πραγματοποιούμενης διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ επιχειρήσεων. Αντιθέτως, κατά την επιλεγείσα από το Δικαστήριο διατύπωση, το τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας μπορεί να θεωρηθεί ως η κατά κανόνα περίπτωση. Πράγματι, το τεκμήριο «ισχύει» όλως γενικώς και υπόκειται σε ένα μόνον περιορισμό: Μπορεί να ανατραπεί μέσω ανταποδείξεως που οφείλει να προσκομίσει μία από τις οικείες επιχειρήσεις (80).
100. Η συνακόλουθη αναφορά του Δικαστηρίου σε μια διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση που πραγματοποιείται κατά τακτά διαστήματα επί μακρότερο χρόνο δεν συνιστά πρόσθετο περιορισμό του τεκμηρίου αιτιώδους συνάφειας. Αντιθέτως, έχει την έννοια ότι το τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας ενισχύεται περαιτέρω, όταν οι επιχειρήσεις εναρμόνισαν τη συμπεριφορά τους κατά τακτά χρονικά διαστήματα επί μακρό χρόνο. Αυτό καταφαίνεται από την επιλεγείσα από το Δικαστήριο διατύπωση «Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο όταν [...]» (81).
101. Ούτε από την παρατεθείσα από την T-Mobile νομολογία του Πρωτοδικείου (82), η οποία κατά τα πραγματικά περιστατικά αφορούσε τη συμμετοχή σε περισσότερες συναντήσεις με αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, μπορώ να συναγάγω ένα γενικό περιορισμό του τεκμηρίου αιτιώδους συνάφειας.
102. Ο γενικός εισαγγελέας Γ. Κοσμάς μπορεί ενδεχομένως με τη διάκριση στην οποία προέβη στην υπόθεση Anic Partecipazioni μεταξύ της συμμετοχής σε μία μόνο συνάντηση και της συμμετοχής σε μια σειρά συναντήσεων (83) να είχε ενδεχομένως κατά νου ένα όχι τόσο εκτεταμένο τεκμήριο αιτιώδους συνάφειας, πλην όμως το Δικαστήριο δεν τον ακολούθησε ως προς αυτό το σημείο.
103. Προσθέτω ότι ούτε από ουσιαστικής απόψεως είναι επιβεβλημένος ο περιορισμός του τεκμηρίου αιτιώδους συνάφειας στις περιπτώσεις της κατά τακτά διαστήματα και επί μακρό χρόνο διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση. Πράγματι, κατ’ εμέ, δεν υπάρχει κανένας γενικός κανόνας της κοινής πείρας, κατά τον οποίο μια άπαξ ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών δεν θα μπορούσε να συνεπάγεται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό εναρμόνιση της συμπεριφοράς τους στην αγορά και ότι μόνο κατά τακτά διαστήματα επαφές επί μακρότερο χρόνο θα το καθιστούσαν αυτό δυνατό (84). Ομοίως, ούτε το μνημονευθέν από ορισμένους μετέχοντες στη διαδικασία τεκμήριο αθωότητας επιβάλλει, σε σχέση με την αιτιώδη συνάφεια, να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση στην περίπτωση της άπαξ διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση απ’ ό,τι στην περίπτωση της πραγματοποιηθείσας κατά τακτά διαστήματα και επί μακρότερο χρόνο διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση.
104. Όπως ορθώς εκθέτει η Ολλανδική Κυβέρνηση, από το αντικείμενο της διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση και από τις εκάστοτε συνθήκες της αγοράς εξαρτάται το πόσο συχνά, με ποια περιοδικότητα και με ποια μορφή οι ανταγωνιστές πρέπει να έρχονται σε επαφή μεταξύ τους προκειμένου να καταλήξουν σε εναρμόνιση της συμπεριφοράς τους στην αγορά.
105. Όταν οι οικείες επιχειρήσεις δημιουργούν σύμπραξη με ένα περίπλοκο, ευφυώς διαμορφωμένο σύστημα μιας σε βάθος χρόνου διαβουλεύσεως με σκοπό την εναρμόνιση σε σχέση με πολλές πτυχές της συμπεριφοράς τους στην αγορά, μπορεί να είναι αναγκαία η πραγματοποίηση επαφών κατά τακτά διαστήματα επί μακρότερο χρόνο. Όταν αντιθέτως, όπως εν προκειμένω, επιδιώκεται εναρμόνιση μόνο σε συγκεκριμένα σημεία σε σχέση με μια άπαξ προσαρμογή της συμπεριφοράς στην αγορά όσον αφορά μία και μόνο παράμετρο του ανταγωνισμού, τότε μπορεί επίσης η άπαξ πραγματοποιηθείσα επαφή μεταξύ των ανταγωνιστών να παράσχει επαρκές έρεισμα για την υλοποίηση του επιδιωκόμενου από τις οικείες επιχειρήσεις αντίθετου προς τον ανταγωνισμό σκοπού και, επομένως, να αποτελέσει το αίτιο για τη μετέπειτα συμπεριφορά στην αγορά.
106. Επομένως, το γεγονός και μόνον ότι υπήρξε μία μόνον επαφή δεν σημαίνει κατ’ ανάγκην ότι υπάρχει ένδεια αποδείξεων. Αποφασιστικής σημασίας, αντιθέτως, είναι αποκλειστικώς το αν η πραγματοποιηθείσα επαφή –έστω και με μία μόνον ανταλλαγή πληροφοριών επ’ ευκαιρία μιας και μόνο συναντήσεως– κατέστησε στη συγκεκριμένη περίπτωση δυνατό στις οικείες επιχειρήσεις να εναρμονισθούν πράγματι μεταξύ τους, επιτυγχάνοντας ενσυνείδητα κατ’ αυτόν τον τρόπο μια ουσιαστική συνεργασία αντί του συνδεόμενου με κινδύνους ανταγωνισμού. Στην υπό εξέταση περίπτωση, όλα τα στοιχεία που διαθέτει το Δικαστήριο υποδηλώνουν ότι αυτό συνέβη, διότι αμέσως μετά τη μοναδική επαφή επήλθε πράγματι μείωση των πάγιων αμοιβών των διανομέων.
107. Ο αριθμός και η κατά τακτά διαστήματα πραγματοποίηση επαφών μεταξύ των ανταγωνιστών μπορεί όμως να αποτελεί ένδειξη για τη διάρκεια και τη σοβαρότητα της παραβάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού. Τότε πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά τον υπολογισμό του ύψους ενδεχομένου προστίμου (85) και μπορούν ίσως να έχουν επίσης σημασία για το μέγεθος ενδεχομένως αξιώσεων αποζημιώσεως τρίτων, όταν, μεταξύ άλλων, κατά την εφαρμοστέα εθνική έννομη τάξη παρέχεται αποζημίωση με χαρακτήρα κυρώσεως (86).
108. Συνοπτικά, διαπιστώνω τα εξής:
Ακόμη κι αν πραγματοποιήθηκε μία μόνο διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ ανταγωνιστών που εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα στην αγορά, μπορεί να τεκμαίρεται μαχητώς ότι η διαβούλευση αυτή επηρέασε τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Ένα τέτοιο τεκμήριο ισχύει ιδίως όταν αντικείμενο της διαφοράς είναι μία μόνον επί συγκεκριμένων σημείων διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση σε σχέση με μια άπαξ προσαρμογή της συμπεριφοράς στην αγορά των συμμετεχόντων μερών όσον αφορά μία και μόνον παράμετρο του ανταγωνισμού.
VI – Πρόταση
109. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του College van Beroep voor het bedrijfsleven ως ακολούθως:
«1) – Μια εναρμονισμένη πρακτική επιδιώκει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, όταν κατά το περιεχόμενο και τον στόχο της, λαμβανομένου επίσης υπόψη του νομικού και οικονομικού της πλαισίου, μπορεί να έχει συγκεκριμένα ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς. Δεν έχει σημασία αν όντως επήλθε παρεμπόδιση, περιορισμός ή νόθευση, όπως επίσης δεν έχει σημασία αν η διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση της πρακτικής τελεί σε άμεση σχέση με τις τιμές για τον τελικό καταναλωτή.
– Η ανταλλαγή εμπιστευτικών πληροφοριών μεταξύ ανταγωνιστών ενέχει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό σκοπό, όταν η ανταλλαγή είναι ικανή να εξαλείψει υφιστάμενες αβεβαιότητες για τη σχεδιαζόμενη από τις οικείες επιχειρήσεις συμπεριφορά στην αγορά και κατ’ αυτόν τον τρόπο να καταστήσει ανενεργούς τους κανόνες λειτουργίας ενός ελεύθερου ανταγωνισμού.
2) – Σε διαδικασίες ενώπιον εθνικών δικαστηρίων, τα απαιτούμενα αποδεικτικά πρότυπα για την απόδειξη παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ καθορίζονται από το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, τηρουμένων των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, καθώς και των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου.
– Κατά την αρχή της αποτελεσματικότητας, δεν πρέπει να τίθενται τόσο υψηλές απαιτήσεις για την απόδειξη της παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ, ώστε μια τέτοια απόδειξη να καθίσταται υπερμέτρως δυσχερής ή κατ’ ουσίαν αδύνατη. Ως εκ τούτου, δεν επιτρέπεται τα εθνικά δικαστήρια να μη λαμβάνουν υπόψη τις χαρακτηριστικές ιδιομορφίες της προσκομίσεως της αποδείξεως στο πλαίσιο της διαπιστώσεως παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού, τα οποία και οφείλουν να επιτρέπουν την επίκληση των κανόνων της κοινής πείρας κατά την εκτίμηση της συνήθους πορείας των πραγμάτων.
– Με την επιφύλαξη της ανταποδείξεως, στην οποία οφείλει να προβεί η οικεία επιχείρηση, πρέπει επίσης να λαμβάνεται ως βάση ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων ότι οι μετέχουσες σε μια διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση επιχειρήσεις, που εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα στην αγορά, λαμβάνουν υπόψη τις πληροφορίες που αντάλλαξαν με τους ανταγωνιστές τους κατά τον καθορισμό της συμπεριφοράς τους στην αγορά.
3) Ακόμη κι αν πραγματοποιήθηκε μία μόνο διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση μεταξύ ανταγωνιστών που εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα στην αγορά, μπορεί να τεκμαίρεται μαχητώς ότι η διαβούλευση αυτή επηρέασε τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Ένα τέτοιο τεκμήριο ισχύει ιδίως όταν αντικείμενο της διαφοράς είναι μία μόνον επί συγκεκριμένων σημείων διαβούλευση με σκοπό την εναρμόνιση σε σχέση με μια άπαξ προσαρμογή της συμπεριφοράς στην αγορά των συμμετεχόντων μερών όσον αφορά μία και μόνο παράμετρο του ανταγωνισμού.»