OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PEDRA CRUZA VILLALÓNA
przedstawiona w dniu 16 listopada 2011 r.(1)
Sprawa C‑357/10
Duomo Gpa Srl
przeciwko
Comune di Baranzate
Sprawa C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
przeciwko
Comune di Baranzate
Sprawa C-359/10
Irtel Srl
przeciwko
Comune di Venegono Inferiore
[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Włochy)]
Usługi na rynku wewnętrznym – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Udzielenie zamówienia na usługi w zakresie obliczania, kontroli i pobierania podatków – przepisy krajowe wymagające posiadania przez podmiot, któremu udzielono zamówienia, minimalnego kapitału zakładowego – Zastosowanie dyrektywy 2006/123 – Artykuły 15 i 16 dyrektywy 2006/123 – Proporcjonalność
I – Wprowadzenie
1. Niniejsze trzy połączone sprawy dotyczą zgodności z prawem Unii przepisu krajowego, zgodnie z którym przedsiębiorstwa ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego na usługi w zakresie obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych powinny posiadać wpłacony w całości minimalny kapitał zakładowy w wysokości 10 milionów EUR pod rygorem, w uproszczeniu, niemożności uczestniczenia w odpowiednim postępowaniu lub, w odpowiednim przypadku, stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia.
2. Dokładniej, sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienia w przedmiocie zgodności przywołanego przepisu krajowego, z jednej strony, z art. 15 i 16 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym(2) oraz, z drugiej strony, z prawem pierwotnym.
3. Wprowadzenie tej dyrektywy do prawa Unii wiąże się z szeregiem pytań: w pierwszej kolejności co do jej harmonizującego charakteru(3), lecz także m.in. odnośnie do jej zastosowania w sprawach czysto wewnętrznych(4) oraz w przedmiocie zakresu i zastosowania art. 16(5). W niniejszej sprawie nie ma jednak potrzeby poruszania wszystkich, ani nawet większości tych problemów. W szczególności w zakresie świadczenia usług bez odnoszenia się do swobody przedsiębiorczości proponuję Trybunałowi, aby bez konieczności „przechodzenia” przy tej okazji przez wszystkie przywołane zagadnienia przystąpił bezpośrednio do badania zgodności spornego uregulowania krajowego z prawem Unii z punktu widzenia zasady proporcjonalności.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii: dyrektywa 2006/123
4. Dyrektywa 2006/123, zwana dyrektywą usługową, ustanawia „ogólne przepisy ułatwiające korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przez usługodawców oraz swobodny przepływ usług, zapewniając przy tym wysoki poziom jakości usług” (art. 1 ust. 1).
5. Przedmiotem jej rozdziału III jest swoboda przedsiębiorczości dla usługodawców. W art. 15 ust. 2 stanowi ona, iż „[p]aństwa członkowskie sprawdzają, czy w ramach ich systemu prawnego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej jest uzależnione od spełnienia” szeregu wymogów, wśród których znajdują się „wymogi dotyczące własności udziałów lub akcji w spółce” [lit. c)].
6. Artykuł 15 ust. 3 stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie sprawdzają, czy wymogi określone w ust. 2 spełniają następujące warunki:
a) niedyskryminacja: wymogi nie mogą prowadzić do bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową lub, w przypadku spółek, ze względu na miejsce statutowej siedziby;
b) konieczność: wymogi muszą być uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym;
c) proporcjonalność: wymagania muszą być odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu; nie może istnieć możliwość zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam rezultat”.
7. Rozdział IV dyrektywy dotyczy swobodnego przepływu usług. Zawarty w nim art. 16 zatytułowany został „swoboda świadczenia usług i określone odstępstwa” i w ust. 1 stanowi, co następuje:
„Państwa członkowskie uznają prawo usługodawców do świadczenia usług w państwie członkowskim innym niż to, w którym prowadzą oni przedsiębiorstwo.
Państwo członkowskie, w którym świadczona jest usługa, zapewnia możliwość swobodnego podjęcia i prowadzenia działalności usługowej na swoim terytorium.
Państwa członkowskie nie uzależniają możliwości podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej na ich terytorium od spełnienia wymogów sprzecznych z następującymi zasadami:
a) niedyskryminacja: wymóg nie może ani bezpośrednio, ani pośrednio dyskryminować ze względu na przynależność państwową lub w przypadku osób prawnych ze względu na państwo członkowskie, w którym prowadzą przedsiębiorstwo;
b) konieczność: wymóg musi być uzasadniony względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego lub ochrony środowiska naturalnego;
c) proporcjonalność: wymóg musi być odpowiedni dla osiągnięcia wyznaczonego celu i nie może wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia”.
B – Uregulowanie włoskie
8. Artykuł 32 ust. 7a dekretu z mocą ustawy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r.(6), zatwierdzonego ustawą nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r.(7) stanowi, co następuje: „Zgodnie z art. 53 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 446 z dnia 15 grudnia 1997 r., z późniejszymi zmianami, minimalna kwota wpłaconego w całości kapitału zakładowego wymaganego od spółek przy wpisaniu ich do odpowiedniego rejestru podmiotów prywatnych uprawnionych do wykonywania działalności związanej z obliczaniem i pobieraniem podatków oraz innych wpływów prowincji i gmin, wynosi co najmniej 10 milionów EUR. Ograniczenie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, nie dotyczy spółek z większościowym udziałem kapitału publicznego. Udzielenie zamówienia na wykonanie usług związanych z obliczaniem i pobieraniem podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych podmiotom niespełniającym powyższego wymogu finansowego jest nieważne. Podmioty wpisane do wyżej wymienionego rejestru są zobowiązane do dostosowania własnego kapitału zakładowego do powyższej minimalnej kwoty. W każdym razie do momentu dostosowania kwoty kapitału zakładowego podmioty te nie mogą otrzymywać nowych zamówień lub uczestniczyć w przetargach ogłoszonych w wyżej wymienionym celu”.
9. Przepis ten został uchylony przez art. 3a ust. 3 dekretu z mocą ustawy nr 40 z dnia 25 marca 2010 r.(8), zatwierdzonego przez ustawę nr 73 z dnia 22 maja 2010 r.(9) Nowe uregulowanie ustanowiło inne poziomy minimalnego kapitału zakładowego w zależności od liczby mieszkańców danej jednostki samorządu lokalnego.
III – Postępowania przed sądami krajowymi i pytania prejudycjalne
10. Postępowanie w sprawach C‑357/10 i C‑358/10 bierze swój początek w ogłoszeniu przez Gminę Baranzate (Włochy) o otwarciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie usługi związanej z administrowaniem, obliczaniem i pobieraniem niektórych podatków i innych wpływów samorządu lokalnego w okresie pięciu lat pomiędzy dniem 1 maja 2009 r. a dniem 30 kwietnia 2014 r. Wartość usług w całym tym okresie oszacowano na 57 000 EUR. Sześć spółek prywatnych, wszystkie z siedzibami we Włoszech, przedstawiło swoje oferty. Wśród nich znajdowały się spółki Duomo Gpa Srl (zwana dalej „Duomo”), Gestione Servizi Pubblici Srl (zwana dalej „GSP”) oraz Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (zwana dalej „AIPA”). W dniach 1 i 3 kwietnia 2009 r. Gmina Baranzate zawiadomiła Duomo i GSP, iż zostały one wykluczone z postępowania z uwagi na niespełnienie przesłanki przewidzianej w art. 32 ust. 7a dekretu z mocą ustawy nr 185/08.
11. Postępowanie w sprawie C‑359/10 bierze swój początek w ogłoszeniu o otwarciu podobnego postępowania przez Gminę Venegono Inferiore. W tym przypadku chodziło o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi związanej ze zwykłym lub przymusowym obliczaniem i pobieraniem podatku gminnego od reklamy i opłaty od umieszczania ogłoszeń w miejscach publicznych w okresie czterech lat pomiędzy dniem 23 lutego 2009 r. a dniem 31 grudnia 2012 r., przy czym całkowitą wartość usługi oszacowano na 48 765 EUR. Wśród podmiotów, które przedstawiły oferty, znajdowały się Irtel SpA (zwana dalej „Irtel”) oraz AIPA. W dniu 9 marca 2009 r. organ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Irtel z postępowania z uwagi na niespełnienie wymogu przewidzianego w art. 32 ust. 7a dekretu z mocą ustawy nr 185/08.
12. Duomo, GSP oraz Irtel złożyły odrębne skargi na decyzje o wykluczeniu ich z przywołanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (okręgowy sąd administracyjny dla Lombardii) zawiesił toczące się przed nim postępowania i przedstawił w odniesieniu do każdego z nich następujące pytania prejudycjalne:
„A) Czy sprzeczne są z prawidłowym zastosowaniem art. 15 i 16 dyrektywy 2006/123/WE przepisy krajowe zawarte w art. 32 ust. 7a dekretu z mocą ustawy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r., zatwierdzonego przez ustawę nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r. i zmienionego następnie ustawą nr 14 z dnia 27 lutego 2009 r., które przewidują, z wyłączeniem spółek, w których państwo posiada udział większościowy:
– nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia na wykonanie usług obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego podmiotom, które nie spełniają przesłanki finansowej dotyczącej posiadania wpłaconego w całości kapitału zakładowego w kwocie 10 milionów EUR;
– obowiązek dostosowania własnego kapitału zakładowego do wyżej wymienionego minimalnego poziomu przez przedsiębiorstwa wpisane do odpowiedniego rejestru przedsiębiorstw prywatnych uprawnionych do prowadzenia działalności polegającej na obliczaniu i pobieraniu podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego zgodnie z art. 53 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 446 z dnia 15 grudnia 1997 r. z późniejszymi zmianami;
– zakaz uzyskiwania nowych zamówień lub brania udziału w przetargach na udzielenie zamówienia na usługi polegające na obliczaniu i pobieraniu podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego do czasu spełnienia wymogu dostosowania kapitału zakładowego?
B) Czy sprzeczne są z prawidłowym zastosowaniem art. 3, 10, 43, 49 i 81 traktatu WE przepisy krajowe zawarte w art. 32 ust. 7a dekretu z mocą ustawy nr 185 z dnia 29 listopada 2008 r., zatwierdzonego przez ustawę nr 2 z dnia 28 stycznia 2009 r. i zmienionego następnie ustawą nr 14 z dnia 27 lutego 2009 r., które przewidują, z wyłączeniem spółek, w których państwo posiada większościowy udział:
– nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia na wykonanie usług obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego przedsiębiorstwom, które nie spełniają przesłanki finansowej dotyczącej posiadania wpłaconego w całości kapitału zakładowego w kwocie 10 milionów EUR;
– obowiązek dostosowania własnego kapitału zakładowego do wyżej wymienionego minimalnego poziomu przez przedsiębiorstwa wpisane do odpowiedniego rejestru przedsiębiorstw prywatnych uprawnionych do prowadzenia działalności polegającej na obliczaniu i pobieraniu podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu terytorialnego zgodnie z art. 53 ust. 3 dekretu ustawodawczego nr 446 z dnia 15 grudnia 1997 r. z późniejszymi zmianami;
– zakaz uzyskiwania nowych zamówień lub brania udziału w przetargach na udzielenie zamówienia na usługi obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego do czasu spełnienia wymogu dostosowania kapitału zakładowego?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
14. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 19 lipca 2010 r.
15. Uwagi na piśmie przedstawiły Gmina Baranzate, rządy włoski i niderlandzki oraz Komisja.
V – Analiza pytań prejudycjalnych
16. Dwa pytania przedstawione w niniejszych postanowieniach odsyłających dotyczą, jak już wskazałem, odpowiednio, zgodności tego samego przepisu krajowego ze swobodami przedsiębiorczości i świadczenia usług, które, po pierwsze, zostały uregulowane w dyrektywie usługowej oraz, po drugie, które wynikają bezpośrednio z traktatu.
17. Ponieważ drugie pytanie nie zostało przedstawione pomocniczo względem pytania pierwszego, można twierdzić, że to ewentualne przeszkody w zastosowaniu dyrektywy w niniejszych sprawach skłoniły sąd odsyłający do złożenia wniosku o zbadanie sprzeczności spornego przepisu krajowego ze wspomnianymi swobodami, które wynikają bezpośrednio z traktatu.
A – Pierwsze pytanie prejudycjalne
18. Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy zgodności z art. 15 i 16 dyrektywy usługowej wielokrotnie przywołanego włoskiego przepisu, zgodnie z którym podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego na wykonywanie usług w zakresie obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów jednostek samorządu lokalnego powinny posiadać przynajmniej wpłacony w całości kapitał zakładowy w wysokości 10 milionów EUR, pod rygorem niemożności uczestniczenia w odpowiednim postępowaniu lub, w danym przypadku, stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia.
19. Przywołane przepisy dyrektywy stanowią, odpowiednio, część uregulowania, odrębnego dla każdego z przypadków, dwóch możliwych „sytuacji”, w jakich może znaleźć się usługodawca: sytuacji swobody przedsiębiorczości i sytuacji swobodnego świadczenia usług, które poddane zostały nieco różniącym się systemom prawnym(10). Jednakże zanim przystąpię do badania kwestii dotyczącej tego czy któryś z przepisów, czy nawet obydwa, należy uznać za mające znaczenie dla niniejszych spraw, należy niewątpliwie odnieść się do kwestii zastosowania dyrektywy jako takiej.
1. Kwestia zastosowania dyrektywy usługowej
20. Zastosowanie dyrektywy usługowej budzi wątpliwości zasadniczo z dwóch, odrębnych punktów widzenia: temporalnego oraz materialnego.
a) Zarzuty temporalne: przepis krajowy wydany w trakcie okresu transpozycji
21. Zarówno wydanie spornego przepisu krajowego, jak i wszczęcie postępowań o udzielenie zamówienia oraz decyzje o wykluczeniu skarżących spółek miały miejsce przed dniem 28 grudnia 2009 r., czyli datą wygaśnięcia okresu transpozycji dyrektywy usługowej (art. 44 ust. 1).
22. Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia swobody przedsiębiorczości, bowiem art. 15 ust. 6 dyrektywy stanowi, iż: „[o]d dnia 28 grudnia 2006 r. państwa członkowskie nie wprowadzają nowych wymogów tego rodzaju, które zostały wyszczególnione w ust. 2, chyba że wymóg taki spełnia warunki określone w ust. 3”. W rezultacie sporny warunek wprowadzony po tej dacie powinien być już oceniany w świetle art. 15 dyrektywy.
23. W przypadku przepisów dotyczących swobodnego świadczenia usług w dyrektywie nie zawarto analogicznej do wyżej wskazanej klauzuli stand still, niemniej jednak można tu powołać się na wcześniejszy wniosek. Zgodnie z wyrokami z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie Inter‑Environnement Wallonie(11) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie Société fiduciaire nationale d’expertise comptable(12) państwa członkowskie w okresie transpozycji powinny powstrzymać się od wydawania przepisów, które „mogłyby istotnie zagrozić celowi założonemu” przez dyrektywę.
24. Należy ponadto wziąć pod uwagę, iż w niniejszej sprawie nie wygląda na to, aby przepis krajowy został wydany jedynie tymczasowo (w istocie został on wydany jedynie na rok przed upływem okresu transpozycji dyrektywy)(13). Krótki okres obowiązywania spornego przepisu nie jest zatem wystarczającym kryterium, aby uznać, iż chodziło o zwykły „etap” w transpozycji dyrektywy(14), ani też aby uznać, iż nie mógł on „istotnie zagrozić celowi założonemu” przez dyrektywę: jeśli przyjrzymy się brzmieniu dwóch przywołanych wyroków, za rozstrzygające należy uznać nie to, że dany środek ostatecznie naruszył cel dyrektywy, lecz to, że mógł mu zagrozić (gdyby w dalszym ciągu obowiązywał).
b) Zarzuty materialne: przypadki „wyłączone” z zakresu zastosowania dyrektywy usługowej
25. Jak słusznie przypomina Komisja, działalność w zakresie obliczania i pobierania podatków i innych wpływów jednostek samorządu lokalnego stanowi we Włoszech „usługę” w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy znajdującą się tym samym w zakresie jej zastosowania (art. 2 ust. 1).
26. Zastosowanie dyrektywy spotyka się jednak z licznymi zarzutami o charakterze materialnym związanymi z powoływaniem się na wyjątki w zakresie jej zastosowania. Jako klauzule o charakterze wyjątków wyłączenia te należy interpretować w sposób ścisły i w każdym przypadku bez odwoływania się do analogii. Żadne z przywołanych tu wyłączeń nie ma, moim zdaniem, znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
27. Przede wszystkim należy wskazać, iż pomimo ścisłego związku z wykonywaniem władztwa podatkowego, wspomnianej działalności w zakresie obliczania i pobierania podatków nie można uznać za działalność wyłączoną z zakresu zastosowania dyrektywy z tego względu, że jest ona „związana z wykonywaniem władzy publicznej” w rozumieniu art. 51 TFUE [art. 2 ust. 2 lit. i) dyrektywy usługowej]. Zgodnie z bogatym orzecznictwem wyjątku przewidzianego we wspomnianym artykule traktatu nie można rozszerzyć na funkcje pomocnicze i przygotowawcze dla jednostki, która faktycznie sprawuje władzę publiczną, wydając ostateczną decyzję. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził ponadto, iż możliwość powołania się na art. 51 TFUE jest wyłączona, kiedy dane podmioty prywatne wykonują funkcje z zakresu władzy publicznej „pod nadzorem właściwego organu władzy publicznej”(15). Oczywiste jest, że włoski porządek prawny zastrzega wykonywanie władztwa podatkowego, we właściwym znaczeniu, dla podmiotów publicznych, traktując pobór pewnych podatków jako działalność pomocniczą, którą można świadczyć w systemie administrowania pośredniego pod nadzorem podmiotów publicznych i która znajduje się w związku z tym w zakresie zastosowania dyrektywy.
28. Przypadku, który obecnie analizujemy, nie można wyłączyć z zakresu zastosowania dyrektywy usługowej także z uwagi na brzmienie jej art. 2 ust. 3, który stanowi, iż dyrektywa nie ma zastosowania „w dziedzinie podatków”. Jak wynika z motywu dwudziestego dziewiątego dyrektywy, wyjątek ten polega na wyłączeniu zastosowania dyrektywy w stosunku do przepisów podatkowych przyjętych przez państwa członkowskie, które uregulowane są przez szczególne przepisy traktatu. Z drugiej strony działalność o charakterze administracyjnym prowadzona, jak w niniejszej sprawie, w dziedzinie „podatków” należy do zakresu zastosowania dyrektywy i dotyczy to również działalności w zakresie doradztwa podatkowego wymienionej wyraźnie w motywie trzydziestym trzecim dyrektywy.
29. Wreszcie nie wydaje się, aby dla niniejszej sprawy miał znaczenie wyjątek wymieniony w art. 17 pkt 5 dyrektywy, zgodnie z którym art. 16 nie ma zastosowania do „działalności w zakresie sądowej windykacji należności”, ponieważ przedmiotowa działalność prowadzona jest bez udziału organów sądowniczych.
30. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że dyrektywa usługowa ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
2. Analizowane swobody: dwie ewentualne sytuacje, w których może znajdować się usługodawca
31. Sporny przepis krajowy wyraźnie ustanawia „wymóg” w rozumieniu dyrektywy usługowej adresowany w niniejszej sprawie do usługodawców. Innymi słowy, zawarte w nim uregulowanie warunków świadczenia usługi zawiera bezwzględną przesłankę, którą należy poddać kontroli pod względem zgodności z dyrektywą jako „wymogu”. Jednakże dyrektywa ta reguluje wspomniane „wymogi” oddzielnie dla każdej z dwóch sytuacji, w których można świadczyć usługę: sytuacji „swobody przedsiębiorczości” i sytuacji „swobody świadczenia usług”. Ma to odzwierciedlenie już w samym sformułowaniu pierwszego z pytań przedstawionych przez sąd odsyłający, które odwołuje się zarówno do art. 15, jak i art. 16 dyrektywy. Należy zatem ustalić, czy sporny przepis powinien być zbadany oddzielnie w odniesieniu do każdej ze swobód.
32. Na pierwszy rzut oka w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wymagane przez orzecznictwo dla zastosowania swobody przedsiębiorczości(16). Z jednej strony bowiem sporne zamówienia publiczne dotyczą dość długiego okresu czasu (odpowiednio, czterech i pięciu lat), a z drugiej strony, wydaje się trudne, aby działalność taka jak pobieranie podatków mogła być skutecznie prowadzona bez utworzenia przedsiębiorstwa lub „stałego zakładu” w danej gminie lub, co najmniej, na terytorium danego kraju.
33. Zatem w odniesieniu do okresu prowadzenia działalności należy wziąć pod uwagę, że pojęcie usługi w rozumieniu traktatu może zawierać w sobie te usługi, „które świadczone są przez dłuższy okres czasu”(17). Jedynie „działalność wykonywana w sposób stały lub przynajmniej bez dających się przewidzieć ograniczeń w czasie nie podlega wspólnotowym przepisom dotyczącym świadczenia usług”(18). Postanowienie, iż dana działalność będzie prowadzona przez okres czterech lub pięciu lat nie jest w związku z tym wystarczające.
34. Nie ma również absolutnie znaczenia okoliczność, czy dysponuje się pewną bazą materialną w państwie, w którym prowadzi się działalność. Stosownie do wyroku w sprawie Gebhard nie można wykluczyć „możliwości, iż usługodawca, w rozumieniu traktatu, dysponuje w przyjmującym państwie członkowskim pewną infrastrukturą (w tym biurem, kancelarią czy też gabinetem) w stopniu, w jakim wspomniana infrastruktura jest niezbędna dla wykonania danego świadczenia”(19).
35. W świetle powyższego i w stopniu, w jakim nie można wykluczyć, że w niniejszym przypadku świadczenie usługi może mieć miejsce zarówno w jednej, jak i w drugiej sytuacji uważam, że sporny przepis należy zbadać, jak wnioskuje o to sąd włoski, w świetle zarówno swobody przedsiębiorczości, jak i swobodnego świadczenia usług (art. 15 i 16 dyrektywy usługowej)(20).
3. Analiza spornego przepisu w świetle art. 15 dyrektywy usługowej (swoboda przedsiębiorczości)
36. W dyrektywie usługowej zdecydowano się wymienić w odrębnych wykazach te ograniczenia swobody przedsiębiorczości, które nie znajdują uzasadnienia przy zastosowaniu klasycznej terminologii Trybunału Sprawiedliwości oraz te, które mogą mieć zastosowanie pod warunkiem spełniania szeregu przesłanek. W związku z tym art. 14 wymienia tzw. „zakazane przesłanki”, wśród których znajdują się przesłanki dyskryminujące np. ze względu na przynależność państwową lub miejsce siedziby. Państwa członkowskie nie mogą uzależniać możliwości podjęcia danej działalności usługowej lub jej prowadzenia od spełnienia którejś z tych przesłanek. Artykuł 15 ust. 2, przeciwnie, wymienia szereg przesłanek, które państwa członkowskie mogą ustanowić, pod warunkiem że spełnione zostały warunki zawarte w ust. 3.
37. Wśród przesłanek podlegających tej „ocenie” lub kontroli art. 15 ust. 2 lit. c) wymienia przesłanki dotyczące „własności udziałów lub akcji w spółce”. Wymóg, jaki nakłada sporny przepis na ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, taki jak będący przedmiotem sporu (posiadanie wpłaconego w całości minimalnego kapitału zakładowego w wysokości 10 milionów EUR), można z łatwością uznać za objęte tym pojęciem. Należy zatem zbadać, czy spełnia on warunki zawarte w art. 15 ust. 3 dyrektywy: niedyskryminacji, konieczności i proporcjonalności.
a) Niedyskryminacja
38. Jak już wskazałem, sporny przepis ma zastosowanie zarówno do podmiotów krajowych, jak i niekrajowych. Przesłanka ta nie jest tym samym bezpośrednio, ani też pośrednio dyskryminująca z punktu widzenia przynależności państwowej (ani miejsca siedziby)(21).
b) Przesłanka „konieczności” lub uzasadnionego celu
39. Przez pojęcie „konieczności” dyrektywa usługowa odwołuje się do tradycyjnego warunku, który pozwala usprawiedliwić daną przesłankę słusznym celem(22). Dokładniej, na gruncie swobody przedsiębiorczości „warunek „konieczności” odnosi się do tego, że „wymogi muszą być uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym” [art. 15 ust. 3 lit. b)]. Stosownie do art. 4 ust. 8 dyrektywy przez „nadrzędny interes publiczny” należy rozumieć względy „określone jako takie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości”, w tym wymienione w dalszej części tego przepisu(23). Wyliczenie to jest jednak wyliczeniem jedynie przykładowym: wydaje się oczywiste, że celem dyrektywy nie jest ograniczanie wykazu względów nadrzędnego interesu publicznego do wyraźnie wymienionych w art. 4, lecz odwołanie się do pewnej kategorii rodzajowej, którą orzecznictwo zawsze uważało za otwartą.
40. W niniejszej sprawie władze włoskie podnoszą, iż sporny wymóg posiadania minimalnego kapitału zakładowego jest niezbędny dla ochrony interesów finansowych gmin, które korzystają z usługi obliczania i pobierania podatków ze względu na ryzyko, że usługodawcy nie przekażą zebranych środków do budżetu publicznego w umówionym terminie, ponieważ staną się niewypłacalni.
41. Uzasadnienie przywołane przez władze włoskie mogłoby zatem zostać uznane za „nadrzędny interes publiczny” z punktu widzenia art. 15 dyrektywy usługowej i za mogące, co do zasady, uzasadniać sporny wymóg z punktu widzenia swobody przedsiębiorczości.
c) Test proporcjonalności
42. Odrębną kwestią jest kwestia dotycząca przesłanki proporcjonalności.
43. Zgodnie z orzecznictwem dotyczącym uzasadnienia ograniczeń w stosowaniu swobód traktatowych art. 15 ust. 3 lit. c) dyrektywy wymaga, aby przesłanki były odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu, nie wykraczały poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu oraz aby nie można ich było zastąpić mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek.
44. Niczego nie można zarzucić w stosunku do adekwatności spornej przesłanki do celu przywołanego przez władze włoskie, to jest ochrony interesów finansowych gmin. Nie należy także zapominać, iż pobrane kwoty nie są przekazywane gminom niezwłocznie, lecz że pomiędzy ich pobraniem a wpłatą mija pewien okres czasu(24), w trakcie którego usługodawca może korzystać z tych funduszy w celu przeprowadzania operacji finansowych przynoszących zysk, i które ewentualnie wiążą się z pewnym ryzykiem. W takim przypadku kapitał zakładowy usługodawcy stanowi odpowiednią gwarancję dla gminy będącej wierzycielem.
45. Pomimo „adekwatności” do celu, sporny środek cechuje się brakiem proporcjonalności, którą ocenia się na dwóch różnych płaszczyznach.
46. Przede wszystkim wymóg posiadania wpłaconego w całości minimalnego kapitału zakładowego w wysokości 10 milionów EUR wykracza poza to, co niezbędne dla realizacji celu, jakim jest ochrona organów administracji publicznej przed ewentualnym niewykonaniem zobowiązania przez usługodawcę. Moim zdaniem, problem nie tkwi ani w wysokości wskazanej kwoty, ani w całkowicie sztywnym charakterze tego środka, który stawia taki sam wymóg kwotowy niezależnie od ściąganych kwot i, wreszcie, od ekonomicznej oceny ryzyka, na jakie wystawiona jest gmina będąca wierzycielem.
47. Istotnie, wydaje się trudne określenie in abstracto, czy kwota 10 milionów EUR stanowi adekwatne oszacowanie „gwarancji” finansowej, której prywatny usługodawca powinien udzielić gminie, lecz w każdym przypadku wydaje się oczywiste, że jeżeli założonym celem jest przedstawienie organowi administracji publicznej swego rodzaju „zabezpieczenia” przed ryzykiem, iż kwoty faktycznie pobrane przez usługodawcę nie zostaną w terminie przekazane do budżetu publicznego, kwota tego zabezpieczenia lub gwarancji powinna być różna w zależności od wielkości wspomnianego ryzyka. Tym samym jeżeli ocena subiektywnego ryzyka, że dany usługodawca nie wykona umowy nie wydaje się być zmienną łatwą do oszacowania lub przewidzenia(25), właściwszym byłoby wyjść od oceny ryzyka obiektywnego, czyli wielkości kwoty do pobrania w danej gminie, gdyż im większa byłaby kwota, którą usługodawca może ściągnąć, tym większa mogłaby być szkoda poniesiona przez organ administracji lokalnej w przypadku nieprzekazania tych kwot lub zwłoki w ich przekazaniu.
48. Na tej podstawie oszacowania kwoty do ściągnięcia (i, tym samym, obiektywnego ryzyka, jakie przejmuje gmina) można dokonać w sposób mniej lub bardziej dokładny, biorąc wyłącznie pod uwagę liczbę podatników w danej gminie lub dodając także inne czynniki (np. oszacowanie kwot ściągniętych w poprzednich latach), dokonując określenia potrzeb ad casum lub raczej działać w oparciu o grupy lub rejony, lecz oczywiste jest, że w taki, czy inny sposób można uznać za proporcjonalną tylko taką gwarancję, której kwotę ustalono w zależności od potencjalnego ryzyka, które ma ona pokryć.
49. Prawdopodobnie tego typu rozwiązanie prowadziłoby do wniosku, iż gwarancja w kwocie 10 milionów EUR nie jest niezbędna we wszystkich przypadkach(26). W takiej sytuacji sporny wymóg byłby nieproporcjonalny w stopniu, w jakim wyklucza on wobec mniejszych przedsiębiorstw wszelki dostęp do danej działalności.
50. Po drugie, uważam, iż cel, jakim jest zagwarantowanie interesów gospodarczych danych gmin, można osiągnąć za pomocą innych, mniej restrykcyjnych środków, które w dodatku wydają się już istnieć we włoskim uregulowaniu dotyczącym zamówień publicznych. Sąd odsyłający wspomniał bowiem o dekrecie ustawodawczym nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r.(27), w którym zawarto ogólne przesłanki udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które także mogłyby służyć jako gwarancja, takie jak przedstawienie poręczeń, zaświadczeń o zdolności technicznej i finansowej, wypłacalności i wiarygodności, itd.
51. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż art. 15 dyrektywy usługowej stoi na przeszkodzie zastosowaniu przepisu krajowego takiego, jak sporny w niniejszej sprawie.
4. Analiza spornego przepisu w świetle art. 16 dyrektywy usługowej (swobodne świadczenie usług)
52. Analiza spornego przepisu w świetle uregulowania dotyczącego swobodnego świadczenia usług zawartego w art. 16 dyrektywy jest w pewnym stopniu porównywalna z analizą, której właśnie dokonaliśmy w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości i prowadzi do tego samego wniosku o jego niezgodności z dyrektywą z uwagi na brak proporcjonalności. Uregulowania swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług różnią się jednak pomiędzy sobą, o czym należy wspomnieć.
53. Pierwsza z różnic wynika z faktu, że w przeciwieństwie do art. 15 dyrektywy usługowej, jej art. 16 zawiera w ust. 2 jedynie wykaz sześciu rodzajów przesłanek(28), wśród których nie znajduje się wymóg dotyczący kapitału zakładowego. Nie uniemożliwia nam to jednak przyjęcia, iż przesłanka ta nie jest objęta przesłankami o charakterze ogólnym wymienionymi w art. 16 ust. 1, którego trzeci akapit stanowi, iż „państwa członkowskie nie uzależniają możliwości podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej na ich terytorium od spełnienia wymogów sprzecznych z” zasadami niedyskryminacji, konieczności i proporcjonalności. Analiza polega zatem ponownie na zbadaniu tych trzech warunków.
54. Druga z różnic dotyczy definicji warunku „konieczności”, dużo bardziej rygorystycznego na gruncie swobodnego świadczenia usług niż w przypadku swobody przedsiębiorczości. W odróżnieniu od art. 15 ust. 3 przepis art. 16 ust. 1 lit. b) nie zawiera ogólnego odesłania do „nadrzędnego interesu publicznego” zdefiniowanego przez orzecznictwo, lecz wprowadza w zamian wyraźnie ograniczony wykaz względów mogących uzasadniać dany wymóg: „względ[ów] porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego lub ochrony środowiska naturalnego”(29).
55. Stwierdzenie to prowadzi do pytania, czy cel taki, jak wskazany w odniesieniu do spornego przepisu, może podlegać którejś z czterech wspomnianych kategorii. Podobnie nic nie uniemożliwia zakwestionowania ograniczonego charakteru wykazu zawartego w art. 16 ust. 1 lit. b) lub nawet jego zgodności z postanowieniami traktatu, a wreszcie obowiązywania w tym zakresie samej dyrektywy(30).
56. Tym samym mamy sytuację, kiedy zastosowanie testu proporcjonalności nie zmienia się w przypadku swobodnego świadczenia usług w odniesieniu do przypadku swobody przedsiębiorczości, i w ten sposób, jak już wskazałem, sporny przepis ostatecznie nie zdaje tego testu. Z tego względu proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości w odniesieniu do swobodnego świadczenia usług przystąpił bezpośrednio do przeprowadzenia testu proporcjonalności w sposób wskazany w pkt 45–50 niniejszej opinii bez potrzeby uprzedniego rozstrzygania kwestii zasadności przywołanego celu.
57. Jednakże w każdym przypadku art. 16 dyrektywy usługowej również sprzeciwia się zastosowaniu przepisu krajowego takiego, jak sporny w niniejszej sprawie.
5. Wniosek w odniesieniu do pierwszego pytania prejudycjalnego
58. W świetle powyższego należy stwierdzić, że art. 15 i 16 dyrektywy usługowej sprzeciwiają się zastosowaniu przepisu krajowego, zgodnie z którym przedsiębiorstwa ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego na usługi obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych powinny posiadać wpłacony w całości minimalny kapitał zakładowy w wysokości 10 milionów EUR.
B – Drugie pytanie prejudycjalne
59. W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający wskazuje na prawo pierwotne jako miernik zgodności z prawem, zwracając się z pytaniem, czy sporny przepis jest zgodny z art. 3 WE, art. 10 WE, art. 43 WE, art. 49 WE i art. 81 WE.
60. Moim zdaniem, część drugiego pytania prejudycjalnego odwołującą się do art. 3 WE(31), art. 10 WE(32) i art. 81 WE (art. 101 TFUE) należy uznać za niedopuszczalną z powodu braku wystarczająco dokładnego przedstawienia okoliczności faktycznych i systemu prawnego, które pozwoliłyby powiązać sporny przepis z postanowieniami traktatu dotyczącymi konkurencji. Wymogi te, utrwalone w orzecznictwie, „mają szczególne znaczenie w dziedzinie konkurencji, która charakteryzuje się skomplikowanymi sytuacjami faktycznymi i prawnymi”(33). Po wyłączeniu tych przepisów drugie pytanie prejudycjalne ograniczone zostaje do dwóch artykułów: 43 WE i 49 WE (art. 49 TFUE i 56 TFUE), czyli do zgodności spornego przepisu ze swobodą przedsiębiorczości i swobodą świadczenia usług.
61. Po takim ograniczeniu pytania oraz w zakresie, w jakim stwierdziliśmy, że dyrektywa usługowa ma zastosowanie w niniejszej sprawie, nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne. Nie należy jednak zapominać, iż zgodnie z bogatym orzecznictwem(34) zasady regulujące swobody zawarte w traktacie nie mają zastosowania w tych obszarach, które były przedmiotem harmonizacji ze strony prawodawcy unijnego(35).
62. W każdym razie, jeżeli przyjmiemy, że dyrektywa usługowa nie ma zastosowania, analiza spornego przepisu w świetle traktatu nie różniłaby się zasadniczo od tego, co wskazałem w poprzednim punkcie: problemem byłaby proporcjonalność przyjętego środka ograniczającego.
63. Oczywiście, „bezpośredniemu” zastosowaniu traktatu nie sprzeciwia się czysto wewnętrzny charakter spraw przed sądem krajowym. Wiadomo, że przepis krajowy może jedynie „podlegać zakresowi postanowień dotyczących zagwarantowanych w traktacie swobód podstawowych, wyłącznie jeżeli mają one zastosowanie do sytuacji mających związek z obrotem handlowym pomiędzy państwami członkowskimi”. Jednakże orzecznictwo uznało także, iż odpowiedź Trybunału Sprawiedliwości na pytanie w przedmiocie tego typu zgodności przepisów z traktatem może być użyteczna dla sądu odsyłającego, w sytuacji kiedy sporny przepis ma zastosowanie bez rozróżnienia wobec podmiotów krajowych i niekrajowych(36).
64. Poza tym, moim zdaniem, okoliczność, że sporny przepis krajowy został już uchylony nie ma wpływu na wcześniejszy wniosek, gdyż nie można wykluczyć, iż mógł on mieć zastosowanie w okresie swego obowiązywania wobec podmiotów pochodzących z innego państwa członkowskiego. Odpowiadając tu na zarzut niedopuszczalności pytania prejudycjalnego podniesiony przez rząd włoski, należy wskazać, że odpowiedź Trybunału Sprawiedliwości jest niezbędna dla rozstrzygnięcia zawieszonych postępowań krajowych, wśród których znajdują się sprawy wszczęte przez Duomo, GSP oraz Irtel.
65. W rezultacie, a w każdym razie pomocniczo, należy uznać, że art. 49 TFUE i art. 56 TFUE sprzeciwiają się zastosowaniu, takiego jak sporny, przepisu krajowego, który obarczony jest brakiem proporcjonalności w sposób wskazany w punktach 45–50 niniejszej opinii.
VI – Wnioski
66. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości na pytanie przedłożone mu przez Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia udzielił następującej odpowiedzi:
1) Sprzeczny z art. 15 i 16 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym jest przepis krajowy, który przewiduje, z wyłączeniem spółek, w których państwo posiada większościowy udział:
– nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia na wykonanie usług obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych podmiotom, które nie spełniają przesłanki finansowej dotyczącej posiadania wpłaconego w całości kapitału zakładowego w kwocie 10 milionów EUR;
– obowiązek podmiotów wpisanych do rejestru podmiotów prywatnych uprawnionych do wykonywania działalności w zakresie obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych do dostosowania własnego kapitału zakładowego do wspomnianego minimalnego poziomu;
– zakaz uzyskiwania nowych zamówień lub brania udziału w przetargach na udzielenie zamówienia na usługi obliczania i pobierania podatków oraz innych wpływów samorządów lokalnych do czasu spełnienia wspomnianego obowiązku dostosowania kapitału zakładowego.
2) Pomocniczo, przepis krajowy, taki jak opisany w pkt 1 powyżej, jest sprzeczny z art. 49 TFUE i art. 56 TFUE.