OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 29 listopada 2012 r.(1)
Sprawa C‑440/11 P
Komisja Europejska
przeciwko
Stichting Administratiekantoor Portielje i Gosselin Group
Odwołanie – Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Artykuł 81 ust. 1 WE oraz art. 53 ust. 1 porozumienia EOG – Pojęcie przedsiębiorstwa – Przypisanie udziału spółki handlowej w kartelu fundacji, która bezpośrednio lub pośrednio kontroluje 100% udziałów tej spółki, jednak sama nie prowadzi działalności gospodarczej – „Kartel przeprowadzkowy” – Belgijski rynek przeprowadzek międzynarodowych
I – Wprowadzenie
1. Niniejsza sprawa stanowi dla Trybunału kolejną okazję do uzupełnienia orzecznictwa w przedmiocie niezwykle spornej problematyki odpowiedzialności spółek dominujących za udział w kartelu spółek zależnych od nich w 100%. W istocie niniejsza sprawa dotyczy kwestii, czy takie przypisanie odpowiedzialności wynikającej z prawa konkurencji wymaga, aby spółka dominująca prowadziła własną działalność gospodarczą, a więc była sama z siebie uważana za przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskiego prawa konkurencji, czy wystarczy, że spółka zależna ze swojej strony prowadzi taką działalność gospodarczą i obie spółki – dominująca i zależna – wspólnie tworzą przedsiębiorstwo.
2. Ta kwestia prawna powstaje w związku z „kartelem przeprowadzkowym”, który Komisja Europejska odkryła kilka lat temu na rynku usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, a w dniu 11 marca 2008 r. uczyniła przedmiotem decyzji nakładającej grzywnę (zwanej dalej „sporną decyzją”)(2). Komisja pociągnęła spółkę Gosselin Group NV (zwaną dalej „Gosselin”), obok dziewięciu innych spółek albo grup spółek, do odpowiedzialności za udział w kartelu przeprowadzkowym oraz nałożyła na nią grzywnę. Solidarnym dłużnikiem części tej grzywny Komisja uczyniła ponadto Stichting Administratiekantoor Portielje (zwaną dalej „Portielje”), należącą do tej samej grupy fundację, która – pośrednio lub bezpośrednio – kontroluje 100% udziałów spółki Gosselin oraz ma zapewnić jednolite zarządzanie spółką Gosselin w interesie rodziny założycieli.
3. Sąd Unii Europejskiej uznał jednak współodpowiedzialność fundacji Portielje za niezgodną z prawem i uzasadnił to w swoim wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r. (zwanym dalej „wyrokiem Sądu” lub „zaskarżonym wyrokiem”)(3) w pierwszym rzędzie tym, że Portielje samo nie prowadzi działalności gospodarczej, a zatem nie jest przedsiębiorstwem.
4. Komisja wnosi obecnie odwołanie od tego wyroku. Jej zdaniem jedyną okolicznością rozstrzygającą dla przypisania odpowiedzialności zgodnie z prawem konkurencji jest to, czy spółka dominująca i spółka zależna – w niniejszej sprawie Portielje i Gosselin – wspólnie tworzą przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskiego prawa konkurencji oraz czy temu podmiotowi gospodarczemu można przypisać udział w kartelu.
5. Trybunał zajmie się w najbliższym czasie szeregiem kwestii prawnych dotyczących kartelu przeprowadzkowego w pozostałych zawisłych jeszcze postępowaniach odwoławczych(4).
II – Okoliczności powstania sporu
6. Gosselin jest spółką handlową z siedzibą w Belgii, utworzoną w 1983 r., a od dnia 20 grudnia 2007 r. działającą pod swoją obecną nazwą jako firma przeprowadzkowa(5).
7. Portielje jest fundacją utworzoną w 2001 r. z siedzibą w Niderlandach, w której zrzeszeni są akcjonariusze z kręgu rodziny założycieli spółki Gosselin, w celu zagwarantowania jednolitego zarządzania spółką Gosselin. Portielje samo nie prowadzi działalności gospodarczej.
8. Ta rodzinna fundacja sprawuje od dnia 1 stycznia 2002 r. częściowo bezpośrednio, a częściowo pośrednio kontrolę nad wszystkimi udziałami spółki Gosselin. W szczególności 92% akcji spółki Gosselin należy bezpośrednio do fundacji Portielje jako powiernika, pozostałe 8% należy do Vivet en Gosselin NV; zaś 99,87% udziałów ostatnio wymienionej spółki należy ponownie do fundacji Portielje.
A – Okoliczności faktyczne i postępowanie administracyjne
9. Według ustaleń Komisji na rynku usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii w latach 1984–2003 istniał kartel, w którym uczestniczyło dziesięć spółek świadczących usługi w sektorze przeprowadzek(6) w różnych okresach(7) i w różnym stopniu.
10. W spornej decyzji Komisja stwierdziła, że omawiany kartel stanowił porozumienie ogólne w postaci naruszenia jednolitego i ciągłego(8), które polegało na trzech rodzajach porozumień(9):
– porozumienia w sprawie cen, w których uczestniczące spółki świadczące usługi w sektorze przeprowadzek ustalały między sobą wynagrodzenie za swoje usługi stosowane wobec klientów;
– porozumienia w sprawie sytemu kompensacji finansowych za odrzucenie oferty lub wstrzymanie się od jej złożenia (prowizje), poprzez które konkurenci spółki otrzymującej zlecenie na przeprowadzkę międzynarodową uzyskiwali swojego rodzaju odszkodowanie finansowe bez względu na to, czy oni sami złożyli ofertę na to zlecenie czy nie; omawiane prowizje były włączane bez wiedzy klientów do ceny końcowej danej usługi przeprowadzki;
– porozumienia w sprawie podziału rynku za pomocą systemu ofert osłonowych (pozorne kosztorysy), które spółka przedkładała klientowi albo osobie przeprowadzającej się bez zamiaru wykonania usługi przeprowadzki; w tym celu spółka informowała swoich konkurentów o cenie, stawkach ubezpieczeniowych i kosztach załadunku, które mieli oni naliczyć za fikcyjne świadczenie.
11. Podczas gdy porozumienia w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów znajdowały zastosowanie w całym okresie trwania kartelu (lata 1984–2003), stosowanie porozumienia w sprawie cen zostało udowodnione jedynie w okresie do maja 1990 r.(10).
12. Komisja z ustalonych przez nią okoliczności faktycznych wywnioskowała w spornej decyzji, że uczestniczące przedsiębiorstwa naruszyły w różnych okresach art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 2 maja 1992 r. (Dz.U. 1994, L 1, s. 3), „ustalając w sposób bezpośredni lub pośredni ceny usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, dzieląc między siebie część tego rynku i manipulując postępowaniem przetargowym”(11).
13. Sporna decyzja została doręczona w sumie 31 osobom prawnym, na które Komisja nałożyła ponadto za te naruszenia częściowo osobne, częściowo solidarne grzywny w różnej wysokości(12).
14. Zgodnie z ustaleniami Komisji zawartymi w art. 1 lit. c) spornej decyzji spółka Gosselin brała udział w okresie od dnia 31 stycznia 1992 r. do dnia 18 września 2002 r. w porozumieniu ogólnym, zaś w okresie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r. „wraz z Stichting Administratiekantoor Portielje”. Na spółkę Gosselin nałożono za to zgodnie z art. 2 lit. e) spornej decyzji grzywnę w wysokości 4,5 miliona EUR, przy czym Portielje było odpowiedzialne solidarnie za część tej grzywny w wysokości 370 000 EUR.
15. Decyzją zmieniającą z dnia 24 lipca 2009 r.(13) Komisja skorygowała sporną decyzję w ten sposób, że grzywna nałożona na Gosselin została obniżona do 3,28 miliona EUR, zaś Portielje było od tej pory odpowiedzialne solidarnie za kwotę 270 000 EUR. Ta zmiana wynikała z ponownego wyliczenia obrotów, które należało zdaniem Komisji wziąć pod uwagę przy ustalaniu kwoty podstawowej grzywny nałożonej na Gosselin i Portielje.
B – Postępowanie sądowe w pierwszej instancji
16. Kilku adresatów spornej decyzji zakwestionowało ją w pierwszej instancji przed Sądem Unii Europejskiej w drodze skargi o stwierdzenie nieważności(14).
17. Trybunał połączył skargi wniesione przez Gosselin i Portielje w dniu 4 czerwca 2008 r. dla celów procedury ustnej i wydania wyroku.
18. W wyniku skargi w sprawie T‑208/08 Sąd uznał w zaskarżonym wyroku(15) sporną decyzję za nieważną w zakresie, w jakim stwierdzała ona udział spółki Gosselin w naruszeniu w okresie od dnia 30 października 1993 r. do dnia 14 listopada 1996 r. Odpowiednio Sąd obniżył nałożoną na spółkę Gosselin grzywnę do wysokości 2,32 miliona EUR. Sąd oddalił skargę spółki Gosselin w pozostałym zakresie oraz orzekł, że każda ze stron ponosi własne koszty.
19. W wyniku skargi w sprawie T‑209/08 Sąd uznał również w zaskarżonym wyroku(16) sporną decyzję za nieważną w pełnym zakresie w odniesieniu do fundacji Portielje i obciążył Komisję kosztami postępowania.
III – Postępowanie przed Trybunałem
20. Pismem z dnia 25 sierpnia 2011 r. Komisja wniosła niniejsze odwołanie od wyroku Sądu. Przedmiotem odwołania jest wyłącznie ta część zaskarżonego wyroku, w której Sąd uwzględnił skargę o stwierdzenie nieważności wniesioną przez Portielje w sprawie T‑209/08(17). Komisja wnosi o:
– uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim stwierdza on nieważność decyzji C(2008) 926 w brzmieniu zmienionym decyzją C(2009) 5810 w odniesieniu do fundacji Portielje;
– oddalenie skargi wniesionej przez Portielje;
– obciążenie fundacji Portielje kosztami postępowania przed Sądem i przed Trybunałem.
21. Portielje natomiast wnosi o:
– stwierdzenie bezzasadności i oddalenie odwołania Komisji; oraz
– obciążenie Komisji kosztami postępowania w obu instancjach.
22. Postępowanie w sprawie odwołania toczyło się przed Trybunałem w formie pisemnej, a w dniu 24 października 2012 r. odbyła się rozprawa.
IV – Ocena
23. Utrwalone orzecznictwo w przedmiocie art. 81 WE (dawniej art. 85 traktatu EWG, obecnie art. 101 TFUE)(18) uznaje, że spółka dominująca może odpowiadać solidarnie za naruszenie prawa konkurencji przez spółkę zależną także wówczas, gdy tylko spółka zależna brała bezpośrednio udział w kartelu. Taka współodpowiedzialność ma miejsce w szczególności wówczas, gdy spółka zależna nie określała w sposób samodzielny swojego zachowania rynkowego, lecz zasadniczo stosowała się do poleceń wydawanych jej przez spółkę dominującą, a więc podlegała decydującemu wpływowi wywieranemu przez spółkę dominującą(19). Jeśli spółka dominująca w miarodajnym okresie posiada wszystkie albo prawie wszystkie udziały swojej spółki zależnej, to istnieje wzruszalne domniemanie, że wywiera ona decydujący wpływ na zachowanie tej spółki na rynku(20) (tzw. „domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału”(21) albo „orzecznictwo Akzo Nobel”).
24. Komisja zarzuca Sądowi naruszenie prawa popełnione przy stosowaniu tych zasad w niniejszej sprawie. Podnosi ona przy tym dwa zarzuty, z których pierwszy poświęcony jest podmiotowemu zakresowi stosowania art. 81 WE (zob. w tym względzie pkt A), a drugi możliwości wzruszenia domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału (zob. w tym względzie pkt B).
A – W przedmiocie określenia podmiotowego zakresu stosowania art. 81 WE (zarzut pierwszy)
25. Zarzut pierwszy podnosi kilka niezwykle istotnych kwestii prawnych związanych z pojęciem przedsiębiorstwa używanym w prawie konkurencji, odnosi się zatem ostatecznie do podmiotowego zakresu stosowania art. 81 WE i art. 23 rozporządzenia (WE) nr 1/2003(22), skierowanych do przedsiębiorstw i związków przedsiębiorstw(23).
26. Zarzut ten Komisja kieruje przeciwko pkt 36–50 zaskarżonego wyroku, w których Sąd stwierdził, że „Komisja nie wykazała, by Portielje była przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 81 WE”(24), w związku z czym uwzględnił skargę fundacji Portielje o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. Zdaniem Sądu Portielje musiałoby samo być przedsiębiorstwem, aby ponosić solidarną odpowiedzialność za udział spółki Gosselin w kartelu przeprowadzkowym(25).
1. Pojęcie przedsiębiorstwa w ramach art. 81 WE (część pierwsza zarzutu pierwszego)
27. W części pierwszej zarzutu pierwszego Komisja podnosi, że Sąd oparł się na kryterium nieprawidłowym pod względem prawnym. Sąd niesłusznie położył w swojej analizie główny nacisk na to, czy Portielje samo jest przedsiębiorstwem, zamiast rozważyć kwestię, czy Portielje i Gosselin wspólnie tworzą jednolite przedsiębiorstwo. W ten sposób Sąd zdaniem Komisji błędnie zinterpretował pojęcie przedsiębiorstwa stosowane w prawie konkurencji.
28. Bezspornie w ramach prawa konkurencji pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdy podmiot wykonujący działalność gospodarczą, niezależnie od jego formy prawnej oraz sposobu jego finansowania(26). Wiadomo także, że taki podmiot gospodarczy może składać się z wielu osób fizycznych i prawnych(27).
29. Takie rozumienie tego pojęcia Sąd przyjął również w zaskarżonym wyroku(28). Sąd dodał jednak od razu, że „spółka dominująca przedsiębiorstwa, które dopuściło się naruszenia art. 81 WE, nie może zostać ukarana w drodze decyzji wydanej na podstawie tego postanowienia traktatu, jeśli sama nie jest przedsiębiorstwem”(29).
30. Zaznacza się w tym zasadnicze niezrozumienie pojęcia przedsiębiorstwa w związku z odpowiedzialnością spółek dominujących za naruszenia prawa konkurencji przez ich spółki zależne.
31. Solidarna odpowiedzialność spółki dominującej i spółki zależnej jest bowiem uzasadniona okolicznością, że obie spółki funkcjonują wspólnie jako podmioty prawne jednolitego przedsiębiorstwa w rozumieniu prawa konkurencji, jeśli spółka zależna nie dysponuje wystarczającą autonomią wobec spółki dominującej(30). Tworzą one wówczas jeden podmiot gospodarczy i mogą w stosunkach wewnętrznych między sobą korzystać z tzw. przywileju koncernu, to jest zakaz tworzenia karteli nie dotyczy porozumień między nimi(31). Z drugiej strony spółka dominująca i spółka zależna tworzą także w stosunkach zewnętrznych jeden podmiot gospodarczy i muszą w związku z tym wspólnie odpowiadać za ewentualne naruszenie prawa konkurencji przez przedsiębiorstwo, które razem tworzą(32).
32. Sąd przyjął zatem niesłusznie, że pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu prawa konkurencji oraz kwestia przypisania działań spółki zależnej jej spółce dominującej stanowią „dwa odrębne pojęcia”(33). W rzeczywistości pojęcie przedsiębiorstwa oraz kwestia przypisania odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji to dwie strony tego samego medalu. Wspólna solidarna odpowiedzialność spółki dominującej i spółki zależnej za naruszenie prawa konkurencji jest wyrazem tego, że – jak już powiedziano – są one podmiotami prawnymi jednolitego przedsiębiorstwa. Tworzenie przez spółkę dominującą i spółkę zależną właśnie tego jednego podmiotu gospodarczego jest koniecznym i jednocześnie wystarczającym warunkiem solidarnej odpowiedzialności spółki dominującej za naruszenia prawa konkurencji popełnione przez spółkę zależną.
33. Wyrażony w zaskarżonym wyroku pogląd, że spółka dominująca musi także sama w sobie posiadać charakter przedsiębiorstwa, aby współodpowiadać za naruszenia prawa konkurencji popełnione przez jej spółkę zależną, sprowadzałby się w ostatecznym rozrachunku do tego, iż przypisanie odpowiedzialności wynikającej z prawa konkurencji pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną następowałoby pod dodatkowym warunkiem, w tej formie dotąd nieuznanym.
34. Moim zdaniem takiego dodatkowego warunku nie można w żaden sposób wywnioskować z dotychczasowego orzecznictwa. Gdyby istniał taki warunek, wówczas na przykład w sprawie Akzo Nobel, „leading case” ostatnich lat w przedmiocie dyskutowanej problematyki, Akzo Nobel NV jako spółka czysto holdingowa(34) nie mogłaby być adresatem decyzji nakładającej grzywnę.
35. Sąd nie odnosi się w tej kwestii do wyroku w sprawie Akzo Nobel(35) i nie uzasadnia w żaden sposób zakładanego przez niego istnienia omawianego dodatkowego warunku. Ogranicza się jedynie do zacytowania mniej lub bardziej przypadkowo wybranych wyroków Trybunału(36), w których jego zdaniem okoliczność, że „spółka dominująca była przedsiębiorstwem”, była „niesporna”(37).
36. Dla ukarania naruszenia prawa konkurencji popełnionego przez przedsiębiorstwo na podstawie art. 81 WE (obecnie art. 101 TFUE) w związku z art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 nie ma jednak znaczenia, czy wszystkie osoby fizyczne i prawne, które stanowią prawne ucieleśnienie tego przedsiębiorstwa, prowadzą ze swej strony działalność gospodarczą, a w konsekwencji je same należy uznać za przedsiębiorstwa.
37. Rozstrzygającą okolicznością jest jedynie to, że przedsiębiorstwo – rozumiane globalnie – popełniło naruszenie, zaś wszystkie osoby fizyczne i prawne, do których skierowano decyzje nakładające grzywnę za to naruszenie, są podmiotami prawnymi tego przedsiębiorstwa. Nakładane zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 sankcje mają bowiem zapewnić, że osoby mające decydujący wpływ na przedsiębiorstwa tworzące kartel zostaną pociągnięte do odpowiedzialności zgodnie z zasadą odpowiedzialności osobistej oraz dołożą starań, aby to przedsiębiorstwo nie popełniało więcej naruszeń tego rodzaju(38). W obliczu tego celu bez znaczenia jest okoliczność, czy wspomniane osoby fizyczne lub prawne także w pozostałym zakresie – tj. niezależnie od wywieranego przez nie wpływu na przedsiębiorstwo uczestniczące w kartelu – prowadzą działalność gospodarczą.
38. Reasumując, należy stwierdzić, że Sąd naruszył prawo, orzekając, iż spółka dominująca przedsiębiorstwa nie może zostać ukarana, jeśli sama nie jest przedsiębiorstwem, oraz następnie badając, czy Portielje jest samo w sobie przedsiębiorstwem(39).
39. Część pierwsza zarzutu pierwszego jest więc zasadna.
2. Stosowanie domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału do relacji między fundacją Portielje i spółką Gosselin (część druga pierwszego zarzutu odwołania)
40. Dla uzupełnienia wywodu omówię poniżej także część drugą pierwszego zarzutu odwołania, którą Komisja podnosi posiłkowo. Dotyczy ona w istocie kwestii, czy domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału, które wynika z orzecznictwa Akzo Nobel(40), może zostać zastosowane do relacji między fundacją Portielje i spółką Gosselin. Zdaniem Komisji Sąd w niniejszej sprawie błędnie zaprzeczył zastosowaniu tego domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału.
41. Przedmiotem tej części zarzutu są wywody Sądu w pkt 46–49 zaskarżonego wyroku, oparte na przekonaniu, że Portielje „nie prowadzi działalności gospodarczej w sposób bezpośredni”(41). W tych okolicznościach charakter fundacji Portielje jako przedsiębiorstwa mógłby z punktu widzenia Sądu wynikać przynajmniej z „pośredniego uczestnictwa” w działalności gospodarczej Gosselin. W tym celu Sąd wymaga od Komisji z powołaniem się na pkt 111–113 wydanego w przedmiocie prawa pomocy państwa wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in.(42) konkretnego dowodu na „ingerencję” fundacji Portielje „w zarządzanie” Gosselin i nie dopuszcza zastosowania domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału(43).
42. Konkretnie Sąd opiera się w związku z tym na brzmieniu wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in., zgodnie z którym zwykłe dzierżenie udziałów, nawet kontrolnych, nie stanowi samo w sobie działalności gospodarczej(44). Fundację posiadającą udziały kontrolne w spółce należy raczej uznać za uczestniczącą w działalności gospodarczej wykonywanej przez kontrolowane „przedsiębiorstwo” dopiero wówczas, gdy faktycznie wykonuje tę kontrolę poprzez bezpośrednie lub pośrednie „wywieranie wpływu” na zarządzanie spółką(45).
43. Z tego fragmentu wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. Sąd wywnioskował, że ciężar dowodu na wywieranie wpływu przez nieprowadzącą działalności gospodarczej fundację taką jak Portielje na aktywną na rynku spółkę handlową taką jak Gosselin spoczywa na Komisji, a Komisja nie może tego dowodu przeprowadzić, wskazując w zastosowaniu orzecznictwa Akzo Nobel na okoliczność, że fundacja posiada (niemal) 100% udziałów spółki(46).
44. Ta ocena dokonana przez Sąd jest błędna.
45. Wbrew temu, co zdaje się uważać Sąd, wyrok w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. i orzecznictwo Akzo Nobel są ze sobą zgodne. Tak w jednym, jak i w drugim przypadku Trybunał uzależnia uznanie jednego podmiotu gospodarczego, a w konsekwencji istnienie jednolitego przedsiębiorstwa pomiędzy „spółką dominującą” i jej „spółką zależną”, od tego, czy spółka dominująca rzeczywiście wywiera decydujący wpływ na spółkę zależną(47).
46. Co prawda, orzecznictwo Akzo Nobel w „szczególnym przypadku”, w którym spółka dominująca posiada wszystkie albo prawie wszystkie udziały w swojej spółce zależnej, wprowadza ponadto wzruszalne „domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu” przez spółkę dominującą na działania spółki zależnej (domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału)(48), podczas gdy wyrok w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze(49) nie wprowadza takiego domniemania.
47. Pominięcie w wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału może jednak w pierwszej kolejności wynikać z rodzaju postępowania w tamtej sprawie: chodziło bowiem o postępowanie prejudycjalne, którego przedmiotem nie były kwestie ciężaru dowodu. Należy ponadto wziąć pod uwagę, że Trybunał w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. nie zajmował się szczególnym przypadkiem kontrolnego udziału w wysokości 100% lub prawie 100%, lecz ogólnie „udziałem kontrolnym”, co obejmuje także udziały wynoszące znacznie poniżej progu 100%.
48. W związku z tym Sąd przypisał zbyt duże znaczenie okoliczności, że Trybunał w wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. „nie przewidział wzruszalnego domniemania »ingerencji«”(50), znanego z orzecznictwa Akzo Nobel.
49. Nic w szczególności nie wskazuje na to, by Trybunał w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. nie zastosował domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału właśnie z powodu tego, że „spółki dominujące” same nie miały charakteru przedsiębiorstwa, albo z powodu tego, że były one fundacjami.
50. Nawet jeżeli Trybunał ostatnio nie wykluczył całkiem możliwości, że pojęcie jednostki gospodarczej w dziedzinie pomocy państwa może różnić się od pojęcia używanego w innych dziedzinach prawa konkurencji(51), to jednak dotychczas miał on na uwadze absolutną jednolitość wykładni pojęcia przedsiębiorstwa we wszystkich dziedzinach prawa konkurencji(52), w szczególności także w wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in.(53). Także w niniejszej sprawie Trybunał powinien kontynuować tę linię orzeczniczą.
51. Pewna ilość wzajemnych odesłań pomiędzy linią orzeczniczą wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. a orzecznictwem Akzo Nobel wskazują, że Trybunał w szczególności w tych dwóch wyrokach przyjmuje to samo pojęcie przedsiębiorstwa(54). Słusznie zwróciła na to uwagę Komisja w niniejszym postępowaniu.
52. Wobec powyższego z wyroku w sprawie Cassa di Risparmio di Firenze i in. nie wynika zatem nic, co mogłoby uniemożliwić zastosowanie domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału do relacji między fundacją taką jak Portielje i spółką handlową taką jak Gosselin.
53. Ponadto domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału nie prowadzi wbrew stanowisku fundacji Portielje do odwrócenia ciężaru dowodu. Z domniemania tego natomiast wynikają jedynie zasady oceny dowodów w związku z przypisaniem odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji między spółkę dominującą i spółkę zależną. Ponieważ posiadanie przez spółkę dominującą 100% (lub prawie 100%) kapitału w spółce zależnej pozwala prima facie na przyjęcie wniosku, że decydujący wpływ jest faktycznie wywierany, do spółki dominującej należy właśnie zakwestionowanie tego wniosku poprzez przedstawienie przekonujących dowodów przeciwnych; inaczej wniosek ten spełnia mające zastosowanie w państwie prawa wymogi dotyczące postępowania dowodowego. Innymi słowy, dochodzi do przemiennego przenoszenia ciężaru przedstawienia faktów, które poprzedza kwestię obiektywnego ciężaru dowodu(55).
54. Wbrew stanowisku fundacji Portielje zakres obowiązywania domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału nie zostaje w żaden sposób rozszerzony poprzez zastosowanie go do przypadku takiego jak w niniejszej sprawie. Celem tego domniemania jest bowiem ułatwienie efektywnego egzekwowania reguł konkurencji zawartych w traktatach wraz z jednoczesnym zachowaniem zasady osobistej odpowiedzialności oraz zagwarantowanie pewności prawa(56). Z tego punktu widzenia sytuacja fundacji takiej jak Portielje, której funkcją jest zapewnienie „jednolitego zarządzenia” kontrolowaną przez nią spółką handlową, nie powinna być oceniana inaczej niż sytuacja „klasycznej” spółki dominującej w stosunku do jej spółek zależnych albo spółki holdingowej w stosunku do kontrolowanych przez nią spółek należących do holdingu. Wszystkie te spółki dominujące mają wyraźny interes gospodarczy w konkretnych działaniach ich spółek zależnych na rynku. Wprowadzanie rozróżnienia między nimi w odniesieniu do odpowiedzialności wynikającej z prawa konkurencji byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania.
55. Dla ich odpowiedzialności za gospodarcze zachowania podległych im spółek nie ma znaczenia, czy instytucje kontrolujące – fundacje, spółki holdingowe albo inne rodzaje spółek dominujących – prowadzą własną działalność gospodarczą. W przeciwnym razie otwarta zostałaby droga do obchodzenia skutecznej współodpowiedzialności zarządu koncernu za naruszenia prawa konkurencji popełnione przez podległe części koncernu, gdyby należało nieaktywne gospodarczo fundacje albo spółki holdingowe wyłączyć co do zasady od stosowania domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału, pomimo że w ramach danego koncernu to one w tle „pociągają za sznurki”(57).
56. Nieskuteczny jest wreszcie także argument fundacji Portielje, że zastosowanie domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału do sprawy takiej jak niniejsza w innych przypadkach, w których państwo posiada udziały w spółce handlowej, prowadziłoby do nielogicznych rezultatów. W ten sposób zostaje bowiem poruszony problem czysto hipotetyczny, który w ogóle nie powstaje w niniejszej sprawie. Portielje nie znajduje się bowiem nawet w przybliżeniu w sytuacji podobnej do sytuacji państwa jako inwestora, jej działania ograniczają się bowiem, o ile wiadomo, wyłącznie do zapewnienia jednolitego zarządzania jednym rodzinnym przedsiębiorstwem. Niezależnie od tego Trybunał wskazał już, że bierze pod uwagę szczególną sytuację państwa w związku z odpowiedzialnością za ewentualne naruszenia prawa konkurencji popełnione przez kontrolowane przez nie przedsiębiorstwa(58). Nie ma więc powodu do obaw wyrażanych przez Portielje.
57. Reasumując, część druga pierwszego zarzutu odwołania jest również zasadna.
B – W przedmiocie obalenia domniemania wywierania decydującego wpływu (zarzut drugi)
58. Zarzut drugi skierowany jest przeciwko pkt 51–59 zaskarżonego wyroku, w których Sąd dochodzi do wniosku, że fundacji Portielje w niniejszej sprawie udało się obalić domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału poprzez przedstawienie odpowiednich „dowodów”(59). Sąd jest zdania, że Portielje nie wywierało decydującego wpływu na Gosselin oraz nie było nawet w stanie wywierać takiego wpływu.
59. Co prawda w tym fragmencie zaskarżonego wyroku Sąd jedynie „uzupełniająco” bada, czy fundacji Portielje można przypisać działania spółki Gosselin(60). Skoro jednak pierwsza część zaskarżonego wyroku, w której omawiane jest pojęcie przedsiębiorstwa, nie może zostać utrzymana(61), wynik niniejszego sporu prawnego zależy w rozstrzygający sposób od prawnej analizy tej drugiej części.
60. Bezspornie domniemanie faktycznego wywierania decydującego wpływu przez spółkę dominującą na jej spółkę zależną posiadaną w 100% lub prawie w 100% (domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału) jest zgodnie z orzecznictwem Akzo Nobel wzruszalne(62).
61. Komisja podnosi jednak w zarzucie drugim, że Sąd przy ocenie przedstawionych przez Portielje argumentów zmierzających do obalenia tego domniemania naruszył prawo. W istocie Komisja zarzuca, że Sąd nie poświęcił wystarczającej uwagi osobistym powiązaniom pomiędzy fundacją Portielje i spółką Gosselin. W związku z tym podnosi ona w sumie trzy zastrzeżenia, którym poświęcone są trzy części zarzutu drugiego. Rozważam je poniżej, przy czym część drugą i trzecią analizuję łącznie.
62. Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał w postępowaniu odwoławczym nie jest uprawniony – z wyjątkiem przypadku przeinaczenia – do podważania oceny faktów i dowodów dokonanej przez Sąd(63). Do zadań Trybunału w postępowaniu odwoławczym należy jednak kontrola kwalifikacji prawnej faktów dokonanej przez Sąd(64). Obejmuje to także kwestię, czy Sąd w swojej ocenie faktów i dowodów zastosował prawidłowe kryteria prawne(65).
1. W przedmiocie zarzutu przeinaczenia dowodów w odniesieniu do rodzaju i zakresu osobistych powiązań pomiędzy fundacją Portielje i spółką Gosselin (część pierwsza zarzutu drugiego)
63. W części pierwszej zarzutu drugiego Komisja podnosi, że Sąd dopuścił się „oczywistego przeinaczenia dowodów” w odniesieniu do pozycji i wpływu wywieranego przez trzech członków zarządu spółki Gosselin, którzy jednocześnie należeli do zarządu fundacji Portielje.
64. Konkretnie Komisja podważa w tym względzie ustalenia poczynione przez Sąd co do tego, że „[s]pośród sześciu osób wchodzących w skład zarządu fundacji Portielje jedynie połowa zasiada również w zarządzie spółki Gosselin”(66), i odwrotnie „trzy osoby, które wchodziły w skład zarządu Gosselin, […] stanowiły jedynie połowę zarządu Portielje”(67). W ten sposób Sąd zdaniem Komisji błędnie przyjął, że trzej omawiani członkowie zarządu Gosselin nie mogli „wspólnie określać polityki Portielje”.
65. Przeinaczenie dowodów występuje jednak jedynie w sytuacji, gdy – bez potrzeby przeprowadzania nowych dowodów – ocena dowodów istniejących okazuje się oczywiście błędna(68).
66. W niniejszej sprawie Sąd w żadnym fragmencie zaskarżonego wyroku, w szczególności w pkt 56 i 57, nie wyciągnął wniosku założonego przez Komisję, że owi trzej członkowie zarządu Gosselin „nie mogli wspólnie określać polityki Portielje”. Należy zatem oddalić zarzut takiego przeinaczenia dowodów.
67. Tym samym część pierwsza zarzutu drugiego jest bezzasadna.
2. W przedmiocie braku formalnych decyzji organów fundacji Portielje i spółki Gosselin (części druga i trzecia zarzutu drugiego)
68. W częściach drugiej i trzeciej zarzutu drugiego Komisja podnosi zasadniczo, że Sąd dokonał oceny możliwości wywierania wpływu przez Portielje na Gosselin wyłącznie z punktu widzenia prawa spółek.
69. Rzeczywiście Sąd opiera swój wniosek, że domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału zostało obalone, w istocie na tym, iż zarząd fundacji Portielje dopiero po ustaniu naruszenia podjął formalne decyzje; wywieranie decydującego wpływu przez Portielje na Gosselin jest zdaniem Sądu wykluczone „już z tego tylko powodu”(69). Ponadto Sąd zauważa, że w okresie od 1 stycznia 2002 r. do 18 września 2002 r., w odniesieniu do którego fundacji Portielje miało zostać zgodnie ze sporną decyzją przypisane naruszenie prawa konkurencji, nie odbyło się walne zgromadzenie akcjonariuszy spółki Gosselin, w ramach którego Portielje mogłoby wpłynąć na politykę handlową spółki Gosselin(70). W omawianym okresie Portielje nie miało ponadto żadnego wpływu na skład zarządu spółki Gosselin ani nie nastąpiła zmiana tego składu z inicjatywy fundacji Portielje(71).
70. Te wywody Sądu stanowią wyraz podstawowego błędu w interpretacji domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału oraz prawnych wymogów jego obalenia.
71. Wyłącznie na podstawie właściwych przepisów prawa spółek nie można w sposób miarodajny ocenić tego, czy spółka zależna sama autonomicznie określa swoje działania rynkowe, czy też poddana jest decydującemu wpływowi swojej spółki dominującej. W przeciwnym razie zainteresowane spółki dominujące mogłyby się łatwo uwolnić od odpowiedzialności za naruszenia prawa konkurencji popełnione przez ich posiadane w 100% spółki zależne z powołaniem się na względy dotyczące wyłącznie prawa spółek.
72. Należy wprawdzie z pewnością wziąć pod uwagę uprawnienia, którymi dysponują organy uczestniczących spółek, to czy, a jeśli tak, to kiedy podjęły one decyzje oraz ewentualnie, jaka była treść tych decyzji, jednak czynnikiem ostatecznie rozstrzygającym są realia gospodarcze. Prawo konkurencji nie kieruje się kwestiami formalnymi, lecz faktycznymi zachowaniami przedsiębiorstw.
73. Jak słusznie zauważa Komisja, ocena kwestii wzajemnego wpływu wywieranego przez spółkę dominującą i spółkę zależną dokonywana wyłącznie na podstawie działań wynikających z prawa spółek byłaby nadmiernie formalistyczna i nie uwzględniałaby we właściwym stopniu realiów gospodarczych.
74. Sąd popadł w taki właśnie formalizm, kiedy uznał – przychylając się do argumentów skarżącej w pierwszej instancji – za miarodajną dla oceny decydującego wpływu fundacji Portielje na Gosselin tylko i wyłącznie perspektywę prawa spółek. Poprzez ograniczenie kryteriów badania wyłącznie do kryteriów wynikających z prawa spółek Sąd naruszył prawo. W szczególności Sąd niesłusznie przyjął, że uznanie gospodarczej jedności spółek dominującej i zależnej wymaga niezbędnie występowania formalnych decyzji organów spółek. Taka jedność może raczej zostać ustanowiona także w sposób nieformalny, mianowicie na podstawie personalnych powiązań pomiędzy obiema spółkami.
75. Sąd rozważył wprawdzie na marginesie również osobiste powiązania pomiędzy Gosselin i fundacją Portielje, jednak także w tym względzie oparł się wyłącznie na aspektach prawa spółek. Chodziło przy tym ponadto o dwie, zdawałoby się, relatywnie teoretyczne kwestie, a mianowicie, czy po pierwsze „główne osoby zarządzające Portielje wywierały za pośrednictwem walnego zgromadzenia akcjonariuszy Gosselin wpływ na jej zarząd” oraz po drugie czy „wszystkie przedsiębiorstwa, w których zarządach zasiada również trzech członków zarządu Gosselin winny być z tego względu traktowane jako spółki dominujące Gosselin”(72).
76. Poza wszelkimi formalnymi kwestiami wynikającymi z prawa spółek decydujące byłyby jednak ocena faktycznego wpływu osobistych powiązań pomiędzy fundacją Portielje i spółką Gosselin na powszednie działania przedsiębiorstwa oraz zbadanie, czy Gosselin faktycznie – przeciwnie do domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału – autonomicznie określała swoją politykę handlową. Na ten temat w zaskarżonym wyroku nie ma niestety ani słowa.
77. Należy wreszcie oddalić zarzut fundacji Portielje, że domniemanie oparte na fakcie posiadania 100% kapitału jest „niemożliwe do obalenia”, jeśli uwzględni się możliwości wywierania wpływu poza organami uczestniczących osób prawnych. Z jednej strony fundacja Portielje nie uzasadniła w żaden sposób tego zarzutu. Z drugiej strony oczywiste jest, że z pewnością można przeprowadzić dowód na podstawie przebiegu wydarzeń w bieżących operacjach spółki, mających miejsce także poza organami osób prawnych, na przykład na podstawie wewnętrznej wymiany pism i dokumentów, notatek ze spotkań oraz relacji świadków(73). W zależności od ich konkretnej treści takie dowody mogą prowadzić albo do obalenia, albo do potwierdzenia domniemania opartego na posiadaniu 100% kapitału.
78. Należy zatem uwzględnić części drugą i trzecią zarzutu drugiego.
C – Wniosek częściowy
79. Wobec powyższego należy stwierdzić, że obie części zarzutu pierwszego oraz części druga i trzecia zarzutu drugiego są zasadne.
80. Zgodnie z art. 61 akapit pierwszy statutu Trybunału, jeśli odwołanie jest zasadne, uchyla on orzeczenie Sądu. W konsekwencji pkt 4 i 6 sentencji zaskarżonego wyroku, w których Sąd rozstrzygnął skargę fundacji Portielje w sprawie T‑209/08, należy uchylić. Nie narusza to pozostałych części zaskarżonego wyroku, niebędących przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
V – Orzeczenie w przedmiocie skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez Portielje
81. Zgodnie z art. 61 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Trybunał może ponadto, jeśli stan postępowania na to pozwala, wydać orzeczenie ostateczne w sprawie bądź skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd.
82. W niniejszej sprawie Sąd w swoim wyroku wyczerpująco zbadał zarzuty podniesione przez Portielje w postępowaniu w pierwszej instancji w sprawie T‑209/08. Strony miały ponadto okazję w postępowaniu przed Sądem do wymiany poglądów we wszystkich kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Okoliczności faktyczne również nie wymagają dalszego wyjaśnienia. Sprawa jest zatem gotowa do rozstrzygnięcia.
A – W przedmiocie zarzutu pierwszego podniesionego przez Portielje w sprawie T‑209/08
83. W zarzucie pierwszym w sprawie T‑209/08 Portielje podnosi, że nie jest przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa konkurencji, a więc pomiędzy nią i Gosselin nie występuje relacja taka, jak pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną(74).
84. Ten zarzut należy oddalić ze względów omówionych powyżej(75).
B – W przedmiocie zarzutu drugiego podniesionego przez Portielje w sprawie T‑209/08
85. W zarzucie drugim w sprawie T‑209/08 Portielje wskazuje, że nie może być pociągane do odpowiedzialności za działania Gosselin, ponieważ nie wywierało decydującego wpływu na tę spółkę(76).
86. Należy w tym względzie zauważyć, że Portielje bezspornie kontroluje wszystkie albo prawie wszystkie udziały Gosselin(77). Zgodnie z orzecznictwem Akzo Nobel(78) należy zatem domniemywać faktycznego wywierania decydującego wpływu przez Portielje na Gosselin, które to domniemanie jest wzruszalne.
87. Zmierzając do obalenia tego domniemania skarżąca argumentuje w sposób czysto formalny, opierając się na przepisach prawa spółek i prawa o fundacjach dotyczących organów Portielje i Gosselin. Wskazuje ona na ustawowy obowiązek członków zarządu Gosselin działania w interesie spółki oraz podkreśla, że zarządy Portielje i Gosselin stanowią organy kolegialne, których skład osobowy jest identyczny jedynie częściowo.
88. Jak jednak wskazałam powyżej(79), taki argument sam w sobie nie jest przekonujący, ponieważ decydujące są relacje faktyczne i realia gospodarcze. Dotyczy to tym bardziej sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie, w której wprawdzie nie występuje pełna tożsamość członków zarządów Portielje i Gosselin, zachodzą jednak osobiste powiązania pomiędzy obiema osobami prawnymi w postaci trzech wspólnych członków zarządów. W obliczu tego powiązania przekonanie o braku autonomii Gosselin wobec fundacji Portielje oraz o zbieżności ich interesów zostaje dodatkowo wzmocnione.
89. Do skarżącej w pierwszej instancji należało(80) wykazanie, że w niniejszej sprawie „spółka dominująca” Portielje zachowała powściągliwość wobec swojej „spółki zależnej” Gosselin w taki sposób, że ta ostatnia, pomimo że była w 100% kontrolowana przez tę pierwszą, autonomicznie określała swoje działania rynkowe(81).
90. Nie chodzi przy tym bynajmniej o probatio diabolica, wymagający od spółki dominującej udowodnienia faktów, które nie miały miejsca(82). Jak już wskazano(83), można natomiast z powołaniem na konkretne elementy bieżącej działalności przedsiębiorstwa wykazać, czy i w jakim zakresie spółka zależna samodzielnie określała swoją politykę handlową i działania na rynku, a więc zachowywała się autonomicznie, tj. niezależnie od jej spółki dominującej.
91. Skoro jednak Portielje – niezależnie od obstawania przez nie przy względach prawa fundacji i prawa spółek – nie przedstawiło żadnych konkretnych elementów umożliwiających obalenie domniemania opartego na fakcie posiadania 100% kapitału oraz nie wyjaśniło w szczególności faktycznego wpływu jego osobistych powiązań z Gosselin, jego zarzut drugi należy również oddalić.
C – Pozostałe
92. Jeśli chodzi o dalsze zarzuty podniesione przez Portielje w sprawie T‑209/08, Sąd uznał je już w całości za bezzasadne. Po dokonaniu analizy tych zarzutów również uważam je za bezzasadne – zasadniczo z tych samych względów, które Sąd wskazał w zaskarżonym wyroku.
93. Także obniżenie grzywny, które Sąd orzekł na korzyść Gosselin, nie może mieć wpływu na Portielje. To obniżenie sankcji dotyczy bowiem okresu pomiędzy 30 października 1993 r. a 14 listopada 1996 r., zaś Portielje zgodnie ze sporną decyzją odpowiada solidarnie jedynie za okres pomiędzy 1 stycznia 2002 r. a 18 września 2002 r.
94. Nie widzę ponadto żadnych elementów wskazujących na błędne obliczenie grzywny nałożonej na Portielje, na jej nieproporcjonalność albo po prostu na jej niewłaściwość. Wobec tego nie ma możliwości w niniejszej sprawie uchylenia albo ponownego określenia grzywny, także z uwzględnieniem nieograniczonego prawa orzekania Trybunału (art. 261 TFUE w związku z art. 31 rozporządzenia nr 1/2003).
D – Wniosek częściowy
95. Wobec powyższego należy w całości oddalić skargę o stwierdzenie nieważności wniesioną przez Portielje w sprawie T‑209/08 jako bezzasadną.
VI – W przedmiocie kosztów
96. Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli odwołanie jest zasadne i Trybunał orzeka wyrokiem kończącym postępowanie w sprawie, rozstrzyga on o kosztach(84).
97. Zgodnie z art. 138 § 1 w związku z art. 184 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie fundacji Portielje kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę w obydwu instancjach, należy obciążyć ją kosztami obydwu postępowań.
VII – Wnioski
98. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł w następujący sposób:
1) Punkty 4 i 6 sentencji wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawach połączonych T‑208/08 i T‑209/08 Gosselin Group i Stichting Administratiekantoor Portielje przeciwko Komisji zostają uchylone.
2) Skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez Stichting Administratiekantoor Portielje w sprawie T‑209/08 zostaje oddalona.
3) Stichting Administratiekantoor Portielje ponosi koszty postępowania w pierwszej instancji w sprawie T‑209/08 oraz koszty niniejszego postępowania odwoławczego.