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SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 5. Juni 2018(1)

Rechtssache C135/17

X-GmbH

gegen

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs [Deutschland])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Kapitalverkehr – Art. 56 und 57 EG – Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern – Beschränkungen – Standstill-Klausel – Direktinvestitionen – Regelung eines Mitgliedstaats, wonach Einkünfte, die von Gesellschaften mit Sitz im Ausland stammen, besteuert werden – Rechtfertigung – Bekämpfung rein künstlicher Gestaltungen – Ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis – Wahrung der Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung“






I.      Einleitung

1.        Mit seinem Vorabentscheidungsersuchen befragt der Bundesfinanzhof (Deutschland) den Gerichtshof zur Auslegung der Art. 56 und 57 EG (jetzt Art. 63 und 64 AEUV); er möchte wissen, ob die für „Beteiligungen an ausländischen Zwischengesellschaften“ geltende deutsche Regelung(2) eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs mit dritten Ländern bewirkt, die, wenn sie nicht unter die Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG fällt, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, insbesondere die Bekämpfung rein künstlicher Gestaltungen, gerechtfertigt sein könnte.

2.        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen X, einer Gesellschaft deutschen Rechts, und dem Finanzamt Stuttgart-Körperschaften (Deutschland). Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Einbeziehung in den Jahren 2005 und 2006 erzielter Einkünfte von Y, einer zu 30 % von X gehaltenen Gesellschaft schweizerischen Rechts, in die Steuerbemessungsgrundlage von X gemäß den Vorschriften des Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) vom 8. September 1972(3) in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung des Missbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts vom 21. Dezember 1993(4) und des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 20. Dezember 2001 (im Folgenden: UntStFG 2001)(5) (im Folgenden: AStG).

3.        Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass nach § 7 Abs. 6 und 6a sowie § 8 AStG die Einkünfte einer ausländischen Gesellschaft, an der ein in Deutschland ansässiger Steuerpflichtiger zu mindestens 1 % beteiligt ist, bei diesem steuerpflichtig sind, wenn es sich um „Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter“ handelt, d. h., wenn sie im Ausland einer Ertragsbesteuerung von weniger als 25 % unterliegen und nicht aus „aktiven“ wirtschaftlichen Tätigkeiten stammen.

4.        Im Ausgangsverfahren steht fest, dass Y von der deutschen Steuerverwaltung als ausländische Zwischengesellschaft für „Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter“ im Sinne von § 7 Abs. 6 und 6a AStG eingestuft wurde. Für die betreffenden Veranlagungszeiträume stellte die deutsche Steuerverwaltung nämlich fest, dass die Forderungen, die Y – zum Teil mittels eines von X gewährten Darlehens – von einer deutschen Gesellschaft erworben hatte, einen Anspruch auf Beteiligung an den sportlichen Ergebnissen von vier deutschen Sportvereinen gewährten, insbesondere über den Erlös, den diese Vereine aus medialen Verwertungsrechten erzielten. Die von Y erzielten Einkünfte waren somit als Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter zu qualifizieren und für die beiden im Ausgangsverfahren streitgegenständlichen Veranlagungszeiträume der Steuerbemessungsgrundlage von X hinzuzurechnen.

5.        Nachdem die Klage von X gegen die Bescheide der deutschen Steuerverwaltung erfolglos geblieben war, wandte sie sich an den Bundesfinanzhof.

6.        Der Bundesfinanzhof weist darauf hin, dass die in § 7 Abs. 6 und 6a AStG vorgesehenen Vorschriften über die Einbeziehung von Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter in die Steuerbemessungsgrundlage eines in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigners ausschließlich auf Beteiligungen an ausländischen Körperschaften abzielten. Deshalb könnte die fragliche deutsche Regelung grundsätzlich eine verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG darstellen.

7.        Der Bundesfinanzhof fragt sich jedoch, ob diese nationale Regelung in Anbetracht der Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG, wonach Art. 56 EG nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder berührt, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen bestehen, unionsrechtlich zulässig ist. Er weist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs hin, nach der grundsätzlich das nationale Gericht den Inhalt der Rechtsvorschriften festzustellen hat, die insoweit am 31. Dezember 1993 „bestehen“, hält aber in Bezug auf die fragliche deutsche Regelung eine Klärung durch den Gerichtshof insbesondere in zwei Punkten für geboten.

8.        Zum einen wurden nach den Erläuterungen des Bundesfinanzhofs die am 31. Dezember 1993 bestehenden Vorschriften über die Hinzurechnung der „Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter“ zur Steuerbemessungsgrundlage eines in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigners durch das Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) vom 23. Oktober 2000(6) (im Folgenden: StSenkG 2000) geändert. Die am 31. Dezember 1993 geltende Regelung sei zwar durch das StSenkG 2000 von Grund auf neu geordnet worden, doch seien die Änderungen des AStG, die durch diese Vorschriften bewirkt werden sollten, durch das UntStFG 2001 bereits wieder aufgehoben worden, bevor sie erstmals in einem Einzelfall auf solche Einkünfte hätten angewandt werden können.

9.        Insoweit erscheine nicht zweifelsfrei, ob die Bestandsgarantie für eine zum 31. Dezember 1993 bestehende Beschränkung der Freiheit des Kapitalverkehrs nach Art. 57 Abs. 1 EG ausschließlich aufgrund der formalen Gesetzeswirkung der Änderungsregelung entfallen könne oder ob die Änderung auch tatsächlich in die Praxis umgesetzt worden sein müsse.

10.      Zum anderen seien durch das UntStFG 2001 in Bezug auf die Vorschriften über die Einbeziehung der Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter in die Steuerbemessungsgrundlage eines in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigners die zum 31. Dezember 1993 bestehenden Rechtsfolgen mit Ausnahme eines Aspekts wiederhergestellt worden. Mit dem UntStFG 2001 sei u. a. die für eine solche Einbeziehung erforderliche Mindestbeteiligung an der ausländischen Zwischengesellschaft von zuvor 10 % auf 1 % gesenkt worden. Zudem habe sie unter bestimmten Umständen auch bei Beteiligungen von weniger als 1 % erfolgen sollen. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs der genannten Vorschriften auf Portfoliobeteiligungen unter 10 % sei zwar als wesentliche Änderung anzusehen, durch die die Beschränkung des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs in nicht unerheblichem Maß ausgeweitet werde, doch betreffe diese Änderung nicht Direktinvestitionen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 EG, sondern nur Portfoliobeteiligungen. Folglich könnte die Standstill-Klausel im vorliegenden Fall anwendbar sein, da die auf die konkrete Situation von X, deren Beteiligung von 30 % an Y eine Direktinvestition darstelle, anwendbaren Vorschriften von der durch das UntStFG 2001 eingeführten Änderung in Bezug auf Portfoliobeteiligungen nicht berührt worden seien.

11.      Sofern die fragliche nationale Regelung wegen eines dieser beiden Aspekte nicht unter die Standstill-Klausel fällt, fragt sich der Bundesfinanzhof, ob eine solche Regelung nicht eine verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs sei, die gegebenenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein könne. In diesem Zusammenhang weist er darauf hin, dass der Gerichtshof die Frage der Besteuerung der Einkünfte von Zwischengesellschaften in der Rechtssache geprüft habe, in der das Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), ergangen sei. Allerdings stehe diese Rechtssache im Kontext der im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten geltenden Niederlassungsfreiheit und nicht im Kontext des auch im Verhältnis zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten geltenden freien Kapitalverkehrs. Falls diese Rechtsprechung auf Sachverhalte wie den des Ausgangsverfahrens ausgeweitet werden sollte, bestünden Zweifel, ob die nationale Regelung gerechtfertigt sei.

12.      Vor diesem Hintergrund hat der Bundesfinanzhof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Ist Art. 57 Abs. 1 EG (jetzt Art. 64 Abs. 1 AEUV) dahin auszulegen, dass eine zum 31. Dezember 1993 im Zusammenhang mit Direktinvestitionen bestehende Beschränkung des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern durch einen Mitgliedstaat auch dann nicht von Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) berührt wird, wenn die zum Stichtag bestehende, den Kapitalverkehr mit dritten Ländern beschränkende einzelstaatliche Rechtsvorschrift im Wesentlichen nur für Direktinvestitionen galt, aber nach dem Stichtag dahin erweitert worden ist, dass sie auch Portfoliobeteiligungen an ausländischen Gesellschaften unterhalb der Beteiligungsschwelle von 10 % erfasst?

2.      Falls die erste Frage zu bejahen ist: Ist Art. 57 Abs. 1 EG (jetzt Art. 64 Abs. 1 AEUV) dahin auszulegen, dass es als Anwendung einer am Stichtag 31. Dezember 1993 bestehenden einzelstaatlichen Rechtsvorschrift zur Beschränkung des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern in Zusammenhang mit Direktinvestitionen anzusehen ist, wenn eine der am Stichtag bestehenden Beschränkung im Wesentlichen entsprechende spätere Rechtsvorschrift zur Anwendung kommt, die zum Stichtag bestehende Beschränkung jedoch nach dem Stichtag aufgrund eines Gesetzes kurzzeitig wesentlich verändert worden ist, welches zwar rechtlich in Kraft getreten, in der Praxis aber nie zur Anwendung gekommen ist, weil es noch vor dem Zeitpunkt seiner erstmaligen Anwendbarkeit auf einen Einzelfall durch die jetzt zur Anwendung kommende Rechtsvorschrift ersetzt worden ist?

3.      Falls eine der ersten beiden Fragen zu verneinen ist: Steht Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, nach der in die Steuerbemessungsgrundlage eines in jenem Mitgliedstaat ansässigen Steuerpflichtigen, der an einer in einem anderen Staat (hier: Schweiz) ansässigen Gesellschaft zu mindestens 1 % beteiligt ist, die von dieser Gesellschaft erzielten positiven Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter anteilig, in Höhe der jeweiligen Beteiligungsquote, einbezogen werden, wenn diese Einkünfte einem niedrigeren Besteuerungsniveau als im erstgenannten Staat unterliegen?

13.      Zu diesen Fragen haben die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die deutsche, die französische und die schwedische Regierung sowie die Europäische Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben. Mit Ausnahme der französischen und der schwedischen Regierung haben diese Beteiligten an der Sitzung vom 5. März 2018 teilgenommen und mündliche Ausführungen gemacht.

II.    Analyse

14.      Während die ersten beiden Vorlagefragen die Auslegung der Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG betreffen, dessen Anwendung voraussetzt, dass die Regelung, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, als eine gegen Art. 56 Abs. 1 EG verstoßende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs einzustufen ist, befasst sich die dritte Frage mit eben dieser Einstufung und der Rechtfertigung einer solchen Beschränkung.

15.      Daher wird bei der folgenden Analyse von der Reihenfolge der Vorlagefragen abgewichen. Zunächst werde ich prüfen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende deutsche Regelung für „Beteiligungen an ausländischen Zwischengesellschaften“ eine Beschränkung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG darstellt, was meines Erachtens außer Zweifel steht (Abschnitt A). Anschließend wird zu klären sein, ob diese Beschränkung gleichwohl bestehen bleiben kann, weil sie unter die Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG fällt (Abschnitt B). Hierzu weise ich bereits an dieser Stelle darauf hin, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nach meiner Ansicht den in diesem Artikel aufgestellten zeitlichen und inhaltlichen Kriterien genügt. Daher werde ich nur hilfsweise, für den Fall, dass sich der Gerichtshof meiner Beurteilung der Anwendbarkeit der Standstill-Klausel nicht anschließt, sodann prüfen, ob die in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung enthaltene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann (Abschnitt C).

A.      Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG

1.      Zur Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit

16.      Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass das AStG auf alle in Deutschland ansässigen Steuerpflichtigen Anwendung findet, die an einer Gesellschaft in einem Drittland beteiligt sind, in dem die Gewinne dieser Gesellschaft einer „niedrigen“ Besteuerung im Sinne des AStG unterliegen, ohne dass eine solche Beteiligung eines deutschen Steuerpflichtigen es notwendigerweise ermöglicht, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der betreffenden Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen. In den Veranlagungszeiträumen, um die es im Ausgangsverfahren geht, wurden die Einkünfte einer in einem Drittland ansässigen Gesellschaft nämlich nach § 7 AStG bei jeder Beteiligung von mindestens 1 % an dieser Gesellschaft unabhängig von einer Gewinnausschüttung automatisch in die Steuerbemessungsgrundlage ihres in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafters einbezogen.

17.      Dass die in Art. 56 Abs. 1 EG vorgesehene Kapitalverkehrsfreiheit im Ausgangsverfahren anwendbar ist, ist von keinem der Beteiligten in Abrede gestellt worden. Das vorlegende Gericht selbst hat zutreffend die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Steuerregelung verneint.

18.      Analog zu der auf das Urteil vom 13. November 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, Rn. 98 bis 100 und 104), zurückgehenden Rechtsprechung muss nämlich eine solche Regelung, die zum einen nicht ausschließlich auf Beteiligungen einer in einem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft Anwendung finden soll, die es erlauben, einen sicheren Einfluss auf die betreffende in einem Drittland ansässige Gesellschaft auszuüben, und zum anderen nur die steuerliche Behandlung von Einkünften einer in einem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft aus Investitionen in eine in einem Drittland ansässige Gesellschaft betrifft, ohne Zweifel anhand von Art. 56 Abs. 1 EG beurteilt werden(7).

19.      In einem solchen Kontext genügt bereits die Prüfung des Gegenstands der einzelstaatlichen Regelung, um zu beurteilen, ob die fragliche steuerliche Behandlung unter den freien Kapitalverkehr fällt(8). Daher brauchen jedenfalls nicht die konkreten Umstände des Ausgangsverfahrens, d. h. hier eine Beteiligung von 30 % an Y in der Schweiz, berücksichtigt zu werden. Denn unabhängig davon, ob eine solche Beteiligung X einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen von Y einräumen könnte – was in Anbetracht des Umstands, dass am Gesellschaftskapital von Y nur ein weiterer Anteilseigner beteiligt war, nicht ohne Weiteres auf der Hand liegt –, können diese Umstände im Verhältnis zu Drittländern und angesichts des Gegenstands der fraglichen Bestimmungen des AStG die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit zugunsten der Niederlassungsfreiheit, die sich bekanntlich nicht auf das Verhältnis zu Drittländern erstreckt(9), nicht ausschließen.

20.      Müsste die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit allein aufgrund dieser Umstände hinter der Niederlassungsfreiheit zurücktreten, würde dies, wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2013:710, Nr. 20) erläutert habe, dazu führen, dass dem in Art. 56 Abs. 1 EG vorgesehenen Verbot bei Sachverhalten, bei denen gar keine Gefahr des Missbrauchs der Niederlassungsfreiheit besteht, die praktische Wirksamkeit genommen würde.

2.      Zu § 7 AStG als Beschränkung des Kapitalverkehrs mit Drittländern

21.      An der Antwort auf die Frage, ob eine Steuervorschrift wie § 7 AStG eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern darstellt, scheint mir kein Zweifel zu bestehen.

22.      Nach ständiger Rechtsprechung gehören zu den Maßnahmen, die Art. 56 Abs. 1 EG als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, solche, die geeignet sind, in einem Mitgliedstaat ansässige Personen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten(10).

23.      Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Erläuterungen des vorlegenden Gerichts, dass der Zweck der Hinzurechnungsbesteuerung darin besteht, die Verlagerung von (passiven) Einkünften in Deutschland unbeschränkt Steuerpflichtiger in Staaten mit einem aus Sicht des deutschen Rechts niedrigen Niveau der Gewinnbesteuerung zu verhindern oder zu neutralisieren. Die Hinzurechnungsbesteuerung dient also dazu, dem deutschen Gesellschafter, der eine Beteiligung von mindestens 1 % an einer in einem Drittland ansässigen Gesellschaft hält, die von dieser Gesellschaft erwirtschafteten „passiven“ Einkünfte unabhängig von einer Gewinnausschüttung zuzurechnen. Eine derartige Regelung soll definitionsgemäß nur auf grenzüberschreitende Sachverhalte Anwendung finden.

24.      Wie u. a. das vorlegende Gericht, die schwedische Regierung und die Kommission hervorgehoben haben, müsste nämlich ein in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtiger deutscher Gesellschafter, der in gleicher Höhe an einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft beteiligt ist, deren Einkünfte nie seinem steuerpflichtigen Ergebnis hinzurechnen. Die deutsche Regierung hat im Übrigen in ihren schriftlichen Erklärungen selbst eingeräumt, dass die Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften ungünstiger behandeln als Beteiligungen an in Deutschland ansässigen Gesellschaften, da im letztgenannten Fall die Einkünfte der Gesellschaft ihren Gesellschaftern nie vor einer Ausschüttung zugerechnet werden.

25.      Eine solche unterschiedliche Behandlung ist somit unbestreitbar geeignet, einen deutschen Steuerpflichtigen von Investitionen in Drittländern abzuhalten.

26.      Folglich stellt eine Bestimmung wie § 7 AStG meines Erachtens eine Beschränkung des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten dar, die nach Art. 56 EG grundsätzlich verboten ist.

B.      Zur Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 1 EG

27.      Wie ich oben erwähnt habe, möchte das vorlegende Gericht mit seinen ersten beiden Fragen wissen, ob die soeben dargestellte Beschränkung des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten durch die Anwendung der Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG neutralisiert werden könnte.

28.      Darin heißt es: „Artikel 56 [EG] berührt nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher oder [unionsrechtlicher] Rechtsvorschriften für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionenbestehen.“(11)

29.      Beschränkungen, die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehen sind, fallen somit in den Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG, wenn sie nicht nur auf ein Drittland Anwendung finden, was im Ausgangsverfahren für die Schweizerische Eidgenossenschaft außer Zweifel steht, sondern auch die zeitlichen und materiellen Voraussetzungen dieses Artikels erfüllen(12).

1.      Zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG

30.      Hinsichtlich des zeitlichen Anwendungsbereichs von Art. 57 Abs. 1 EG ist darauf hinzuweisen, dass die in der vorliegenden Rechtssache maßgebliche Fassung des AStG nach dem 31. Dezember 1993 erlassen wurde.

31.      Der Gerichtshof hat jedoch bereits entschieden, dass nicht jede nationale Maßnahme, die nach diesem Zeitpunkt erlassen wird, allein deswegen ohne Weiteres von der unionsrechtlichen Ausnahmeregelung ausgeschlossen ist. So fällt eine Vorschrift, die im Wesentlichen mit den früheren Rechtsvorschriften übereinstimmt oder nur ein Hindernis abmildert oder beseitigt, das nach den früheren Rechtsvorschriften der Ausübung der Rechte und Freiheiten der Union entgegenstand, unter diese Ausnahmeregelung(13).

32.      In diesem Fall setzt die Möglichkeit eines Mitgliedstaats, sich auf die in Art. 57 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme zu berufen, nach der Rechtsprechung voraus, dass die Beschränkung des Kapitalverkehrs seit dem 31. Dezember 1993 ununterbrochen Teil der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats war(14) und dass sich diese Beschränkung nicht in den Kontext einer Regelung einfügt, die auf einem anderen Grundgedanken als das am 31. Dezember 1993 geltende Recht beruht und durch die neue Verfahren eingeführt werden(15).

33.      In der vorliegenden Rechtssache trägt die Klägerin des Ausgangsverfahrens – anders als die übrigen Beteiligten – im Wesentlichen vor, dass die vor dem 31. Dezember 1993 geltende Fassung des AStG durch das StSenkG 2000 aufgehoben worden sei, so dass die im Ausgangsverfahren streitgegenständlichen, nach dem 31. Dezember 1993 erlassenen Bestimmungen des AStG nicht unter die Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG fallen könnten, weil sie nicht ununterbrochen in der deutschen Rechtsordnung bestanden hätten.

34.      Diese Argumentation überzeugt mich nicht.

35.      Zwar beschloss der deutsche Gesetzgeber, wie das vorlegende Gericht ausführt, durch den Erlass des StSenkG 2000 die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung, die am 31. Dezember 1993 in Kraft waren, von Grund auf zu ändern. Er hat jedoch – wie den Erläuterungen des vorlegenden Gerichts ebenfalls zu entnehmen ist – ferner entschieden, dass das StSenkG 2000, auch wenn es bereits in Kraft getreten war, erst ab dem am 1. Januar 2002 beginnenden Veranlagungszeitraum Anwendung finden sollte. Ebenso steht fest, dass das StSenkG 2000, bevor es auf den am 1. Januar 2002 beginnenden Veranlagungszeitraum zur Anwendung kommen konnte, seinerseits durch das ab dem 1. Januar 2002 geltende UntStFG 2001 aufgehoben wurde, das auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Veranlagungszeiträume anwendbar war und mit dem die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung, die am 31. Dezember 1993 für Direktinvestitionen galten, im Wesentlichen unverändert wieder eingeführt wurden.

36.      Folglich unterlagen die deutschen Steuerpflichtigen, die sich in einer vergleichbaren Lage wie X befanden, für die Veranlagungszeiträume bis zum 31. Dezember 2001 weiterhin den Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung des AStG in der Fassung des Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetzes vom 21. Dezember 1993 und mussten ab dem am 1. Januar 2002 beginnenden Veranlagungszeitraum den im Wesentlichen identischen Hinzurechnungsvorschriften des AStG in der durch das UntStFG 2001 geänderten Fassung nachkommen.

37.      Daraus folgt, dass die am 31. Dezember 1993 bestehende Beschränkung, die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens beanstandet wird, seit diesem Zeitpunkt im Verhältnis zu Drittländern ununterbrochen angewandt wurde und Teil der Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaats war. Deutsche Steuerpflichtige, die aus einer entsprechenden Direktinvestition in der Schweiz, sowohl in dem am 31. Dezember 1993 endenden Veranlagungszeitraum als auch in späteren Veranlagungszeiträumen, gleichartige Einkünfte wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens erzielt hätten, hätten nämlich ununterbrochen den gleichen Vorschriften über die Einbeziehung dieser Einkünfte in die Bemessungsgrundlage der von ihnen für die genannten Veranlagungszeiträume in Deutschland geschuldeten Steuer unterlegen.

38.      Nach dem Wortlaut von Art. 57 Abs. 1 EG, der, wie schon erwähnt, bestimmt, dass „Artikel 56 [EG] … nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder [berührt], die am 31. Dezember 1993 … bestehen“(16), kommt es indessen nicht darauf an, dass Rechtsvorschriften förmlich aufgehoben oder grundlegend geändert wurden, sondern darauf, dass die darin vorgesehene, am 31. Dezember 1993 bestehende Beschränkung weiterhin Wirkungen entfaltet und somit nach diesem Zeitpunkt ununterbrochen im Verhältnis zu Drittländern Anwendung findet. Dies ist im vorliegenden Fall ohne Weiteres zu bejahen, da – wie ich oben ausgeführt habe – deutsche Steuerpflichtige in einer vergleichbaren Lage wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens auch nach dem 31. Dezember 1993 weiterhin den in § 7 AStG – sei es in der Fassung vor oder nach dem 31. Dezember 1993 – enthaltenen Bestimmungen über die Hinzurechnung von Einkünften aus Direktinvestitionen in Drittlandsgesellschaften unterlagen.

39.      Diese Auslegung von Art. 57 Abs. 1 EG, die auf der „Anwendung“ der am 31. Dezember 1993 bestehenden Beschränkungen und der „Wirkung“ der innerstaatlichen Rechtsvorschriften beruht, findet eine Stütze im Urteil vom 15. Februar 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, Rn. 21), in dem es heißt: „Die Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 1 AEUV [(zuvor Art. 57 Abs. 1 EG)] hängt nicht vom Gegenstand der nationalen Regelung ab, die solche Beschränkungen enthält, sondern von deren Wirkung.“

40.      Dem von mir befürworteten Ansatz steht das Erfordernis einer engen Auslegung der in Art. 57 Abs. 1 EG vorgesehenen Ausnahme nicht entgegen(17), da er sich auf den Wortlaut dieser Vorschrift stützt, worauf im Übrigen auch im Urteil vom 15. Februar 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, Rn. 21), hingewiesen wird.

41.      Er steht auch nicht im Widerspruch zu den Urteilen vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 49), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 87), in denen der Gerichtshof ausgeführt hat: „Art. 64 Abs. 1 AEUV [(zuvor Art. 57 Abs. 1 EG)] erfasst nicht die Vorschriften, die zwar im Wesentlichen mit einer Regelung übereinstimmen, die am 31. Dezember 1993 bestand, durch die aber ein Hindernis für den freien Kapitalverkehr wieder eingeführt worden ist, das nach der Aufhebung der früheren Regelung nicht mehr bestand.“(18)

42.      In den Rn. 49 und 87 dieser Urteile meinte der Gerichtshof aller Wahrscheinlichkeit nach Sachverhalte – die man als „klassisch“ bezeichnen könnte –, in denen die Aufhebung nationaler Rechtsvorschriften unmittelbar zum Wegfall der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs führt, so dass diese Rechtsvorschriften nach ihrer förmlichen Aufhebung nicht mehr fortwirken.

43.      Im Übrigen dürfte auch das Urteil vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804), die dem Wortlaut von Art. 57 Abs. 1 EG zu entnehmende Auslegung bestätigen, der meines Erachtens zu folgen ist.

44.      Diese Rechtssache betraf nämlich Vorschriften des schwedischen Steuerrechts, die nur den in Schweden ansässigen Gesellschaften einen Steuervorteil verschafften und die nach dem 31. Dezember 1993 aufgehoben und 1995 wieder eingeführt worden waren. Entgegen der Einschätzung des Generalanwalts(19) entschied der Gerichtshof, dass sich das Königreich Schweden trotz der vorübergehenden förmlichen Aufhebung dieser Vorschriften auf die in Art. 57 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme berufen durfte, da die „Gewährung“ dieses Vorteils (Steuerbefreiung von Dividenden, die von in Schweden ansässigen Gesellschaften ausgeschüttet wurden) für Gesellschaften, die in einem Drittland niedergelassen waren, das nicht Mitglied des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum war und kein Abkommen, das den Austausch von Informationen vorsah, mit dem Königreich Schweden geschlossen hatte, zumindest ab 1992 ununterbrochen ausgeschlossen war(20).

45.      Somit hat der Gerichtshof für die Anwendung von Art. 57 Abs. 1 EG auf die Wirkung der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs, d. h. die ununterbrochene Aufrechterhaltung des Ausschlusses der Befreiung für Gesellschaften aus den betreffenden Drittländern, abgestellt und nicht auf die vorübergehende förmliche Aufhebung der nationalen Vorschriften, durch die schwedischen Gesellschaften eine solche Befreiung gewährt wurde.

46.      Wie bereits ausgeführt, wurde im Ausgangsverfahren in gleicher Weise das Hindernis für den freien Kapitalverkehr mit Drittländern keineswegs aufgehoben, sondern fand nach dem 31. Dezember 1993 weiterhin Anwendung, da die Wirkungen des AStG bis zum Inkrafttreten des UntStFG 2001 aufrechterhalten wurden(21), durch das ab diesem Zeitpunkt die am 31. Dezember 1993 für Direktinvestitionen geltenden Hinzurechnungsvorschriften im Wesentlichen unverändert wieder eingeführt wurden.

47.      Nach meiner Ansicht ist daher das zeitliche Kriterium des Art. 57 Abs. 1 EG im Ausgangsverfahren erfüllt.

48.      Nunmehr sind die Einwände der Klägerin des Ausgangsverfahrens in Bezug auf die Erfüllung des materiellen Kriteriums dieser Bestimmung zu prüfen. Die übrigen Beteiligten sind der Auffassung, dass dieses Kriterium im Ausgangsverfahren erfüllt sei.

2.      Zum sachlichen Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG

49.      Die Klägerin des Ausgangsverfahrens trägt vor, das AStG in seiner vor dem 31. Dezember 1993 geltenden Fassung sei durch das UntStFG 2001 von Grund auf geändert worden, so dass es in seiner nach dem 31. Dezember 1993 geltenden Fassung, in der es nicht mehr ausschließlich auf Direktinvestitionen, sondern auch auf sogenannte „Portfolioinvestitionen“ in Drittländern Anwendung finde, nicht mehr von der Ausnahme in Art. 57 Abs. 1 EG erfasst werde.

50.      Ich teile diese Auffassung aus folgenden Gründen nicht.

51.      Wie ich in Nr. 32 der vorliegenden Schlussanträge bereits ausgeführt habe, kann eine nach dem 31. Dezember 1993 erlassene nationale Regelung, durch die der Grundgedanke der vor diesem Zeitpunkt geltenden Regelung geändert wird und neue Verfahren eingeführt werden, nach der Rechtsprechung nicht von der Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG erfasst sein.

52.      Dies ist in meinen Augen bei der nach dem 31. Dezember 1993 erfolgten Änderung des AStG durch das UntStFG 2001 nicht der Fall. Mit dieser Änderung hat der deutsche Gesetzgeber, wie das vorlegende Gericht darlegt, lediglich die Schwelle der Anwendbarkeit der im AStG vorgesehenen Hinzurechnungsbesteuerung gesenkt, die nunmehr auch für Beteiligungen von weniger als 10 % des Kapitals der Gesellschaft in dem betreffenden Drittland gilt, während im Übrigen alles unverändert geblieben ist.

53.      Zwar ist unstreitig, dass nach den einschlägigen Bestimmungen des AStG in der Fassung vor dem 31. Dezember 1993 die Einkünfte deutscher Steuerpflichtiger aus Beteiligungen an Gesellschaften in Drittländern von mindestens 10 % des Kapitals dieser Gesellschaften in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen waren.

54.      Wie das vorlegende Gericht hervorgehoben hat und wie auch die Klägerin des Ausgangsverfahrens einräumt, fand das AStG in seiner vor dem 31. Dezember 1993 geltenden Fassung ausschließlich auf Direktinvestitionen im Sinne der Art. 56 und 57 EG Anwendung.

55.      Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Begriff „Direktinvestitionen“ auf Investitionen jeder Art durch natürliche oder juristische Personen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen demjenigen, der die Mittel bereitstellt, und dem Unternehmen, für das die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Bei Beteiligungen an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen, die als Aktiengesellschaften ausgestaltet sind, setzt das Ziel der Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen voraus, dass die Aktien ihrem Inhaber entweder nach den nationalen aktienrechtlichen Vorschriften oder aus anderen Gründen die Möglichkeit geben, sich effektiv an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen(22). Dieser Begriff umfasst auch Einkünfte, die sich aus solchen Direktinvestitionen ergeben(23).

56.      Eine Mindestbeteiligung von 10 % am Kapital einer Gesellschaft, wie sie im AStG in seiner vor dem 31. Dezember 1993 geltenden Fassung vorgesehen war, implizierte somit grundsätzlich eine Direktinvestition, weil eine solche Beteiligungshöhe, auch wenn sie keine Kontrolle über die Gesellschaft ermöglicht, doch zweifellos die Möglichkeit gibt, sich tatsächlich an ihrer Verwaltung zu beteiligen(24).

57.      Ferner erstreckt sich der sachliche Anwendungsbereich von Art. 57 EG zwar im Gegensatz zu Art. 56 EG nicht auf sogenannte „Portfolioinvestitionen“ und kann daher nicht herangezogen werden, um an der Anwendung von Beschränkungen des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern im Zusammenhang mit solchen Investitionen festzuhalten. Insoweit weise ich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung der Begriff „Portfolioinvestitionen“ den Erwerb von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt allein in der Absicht einer Geldanlage, ohne auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss nehmen zu wollen, bezeichnet(25).

58.      Die Senkung der Beteiligungsschwelle von 10 % auf 1 % infolge der Änderung des AStG durch das UntStFG 2001 hat ohne Zweifel dazu geführt, dass Portfolioinvestitionen vom Anwendungsbereich des AStG erfasst werden(26).

59.      Eine solche Konsequenz, die eine Kategorie von Investitionen betrifft, die ohnehin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG fällt, hat jedoch meines Erachtens keine Auswirkungen auf die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Sachverhalte, in denen es ausschließlich um Direktinvestitionen geht; dazu neigt auch das vorlegende Gericht.

60.      Eine Regelung eines Mitgliedstaats, die unterschiedslos Portfolioinvestitionen und Direktinvestitionen mit Drittlandsbezug beschränkt(27), kann nämlich in den Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG fallen, soweit sie auf die letztgenannten Investitionen Anwendung findet.

61.      Das hat der Gerichtshof im Urteil vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 52), implizit anerkannt; dort hat er entschieden, dass die Versagung der Steuerbefreiung für die in dieser Rechtssache in Frage stehenden Dividenden nach den Umständen des konkreten Falls „zumindest dann, wenn diese Dividenden sich auf Direktinvestitionen in die ausschüttende Gesellschaft beziehen“ – was zu prüfen er dem vorlegenden Gericht überließ – unter Art. 57 Abs. 1 EG fallen konnte.

62.      Diese Linie wurde im Urteil vom 15. Februar 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, Rn. 21, 24 und 25), ausdrücklich bestätigt. Dort hat der Gerichtshof nämlich klargestellt, dass eine nationale Regelung, die zu einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs führt, die auch auf andere als die in Art. 64 Abs. 1 AEUV (zuvor Art. 57 Abs. 1 EG) ausdrücklich aufgeführten Kategorien von Kapitalbewegungen Anwendung finden kann, der Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 1 AEUV unter den dort genannten Umständen nicht entgegenstehen kann.

63.      Folglich ist ein Mitgliedstaat, dessen nationale Rechtsvorschriften Direktinvestitionen, die in den Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 1 EG fallen, und Portfolioinvestitionen, die nicht in dessen Anwendungsbereich fallen, in Bezug auf Drittländer unterschiedslos beschränken, berechtigt, sich auf die Standstill-Klausel dieses Artikels zu berufen, soweit die nationalen Rechtsvorschriften auf Direktinvestitionen Anwendung finden(28).

64.      Da durch das UntStFG 2001 weder der Grundgedanke des AStG in seiner am 31. Dezember 1993 geltenden Fassung geändert wurde noch neue Verfahren eingeführt wurden, steht im Ausgangsverfahren der Befugnis der Bundesrepublik Deutschland, sich auf die Anwendung von Art. 57 Abs. 1 EG zu berufen, soweit es um Direktinvestitionen geht,meines Erachtens im Einklang mit der soeben angeführten Rechtsprechung nichts entgegen. Mit anderen Worten besteht diese Befugnis, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Beteiligungen an der Gesellschaft des betreffenden Drittlands dem in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen deutschen Gesellschafter die Möglichkeit geben, sich tatsächlich an der Verwaltung oder der Kontrolle dieser Gesellschaft zu beteiligen, d. h., wenn diese Beteiligungen einer Direktinvestition im Sinne von Art. 57 EG entsprechen.

65.      Allgemein ist es Aufgabe des nationalen Gerichts, in jedem Einzelfall zwecks Anwendung der Standstill-Klausel in Art. 57 Abs. 1 EG zu prüfen, ob die Beschränkung des Kapitalverkehrs mit den betreffenden Drittländern die in diesem Artikel aufgeführten Kategorien, insbesondere Direktinvestitionen, betrifft.

66.      Im Ausgangsverfahren hat das vorlegende Gericht die 30%ige Beteiligung von X am Kapital der schweizerischen Gesellschaft Y zwar nicht ausdrücklich als Direktinvestition eingestuft, doch dürfte die erste Vorlagefrage auf dieser Annahme beruhen, da sie anderenfalls kaum Sinn hätte. Jedenfalls gibt eine Beteiligung in dieser Höhe ihrem Inhaber die Möglichkeit, eine gemeinsame Kontrolle über die betreffende Gesellschaft oder zumindest eine tatsächliche Beteiligung an ihrer Verwaltung zu erlangen(29). Außerdem hatte – wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen geltend gemacht hat – die mit dem UntStFG 2001 vorgenommene Änderung der Schwelle, ab der die im AStG vorgesehene Hinzurechnungsbesteuerung ausgelöst wird, angesichts der Höhe der Beteiligung von X am Kapital von Y keine Auswirkungen auf die Situation von X. Denn sowohl vor als auch nach dem 31. Dezember 1993 hätte eine deutsche Gesellschaft in genau der gleichen Lage wie X die Einkünfte aus einer solchen Beteiligung in die Bemessungsgrundlage der von ihr in Deutschland zu entrichtenden Steuer einbeziehen müssen(30).

67.      Daher meine ich, dass die Bundesrepublik Deutschland befugt ist, sich auf Art. 57 Abs. 1 EG zu berufen, da der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens eine am 31. Dezember 1993 bestehende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs betrifft, die Direktinvestitionen erfasst, und da durch die späteren Änderungen der Rechtsvorschriften, die diese Beschränkung vorsehen, nichts an dem Grundgedanken der vor dem 31. Dezember 1993 bestehenden Rechtsvorschriften geändert wurde und keine neuen Verfahren eingeführt wurden.

68.      Falls sich der Gerichtshof dieser Beurteilung anschließt, wäre die dritte Frage des vorlegenden Gerichts, die die Rechtfertigung der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs betrifft, gegenstandslos. Ich werde diese Frage daher nur hilfsweise prüfen.

C.      Hilfserwägungen zur Rechtfertigung der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs

69.      Gemäß Art. 58 Abs. 1 EG kann eine nationale Regelung, die nicht unter Art. 57 Abs. 1 EG fällt, nur dann als mit den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die von ihr vorgesehene Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist(31).

1.      Zur objektiven Vergleichbarkeit der Situationen

70.      Die deutsche Regierung trägt vor, die in Nr. 24 der vorliegenden Schlussanträge dargelegte unterschiedliche Behandlung betreffe Situationen, die nicht objektiv vergleichbar seien. Die Vorschriften des AStG in seiner im Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung über die Hinzurechnungsbesteuerung bei Einkünften ausländischer Zwischengesellschaften beträfen nur Gesellschaften mit Sitz in einem Drittland, die einer niedrigen Besteuerung unterlägen. Die fehlende Steuerhoheit der Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf Einkünfte aus Investitionen in eine ausländische Gesellschaft stelle einen bedeutenden Unterschied gegenüber der Situation von Einkünften aus vergleichbaren Investitionen in das Kapital einer deutschen Gesellschaft dar. Ferner habe der Gerichtshof im Urteil vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 65), bereits anerkannt, dass die Situation eines Steuerpflichtigen mit einer inländischen Betriebsstätte und die Situation eines Steuerpflichtigen mit einer ausländischen Betriebsstätte nicht vergleichbar seien.

71.      Ich stimme der Argumentation der deutschen Regierung keineswegs zu. Denn der Zweck des § 7 AStG besteht – unabhängig von der Fassung, die der Beurteilung zugrunde gelegt wird – gerade darin, sicherzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihre Steuerhoheit über die Einkünfte einer gebietsansässigen Gesellschaft ausübt, die Kapital in eine Gesellschaft eines Drittlands investiert hat, dessen Besteuerung nach deutschem Steuerrecht als „niedrig“ eingestuft wird. Mit dieser Bestimmung soll also die Situation solcher Gesellschaften so weit wie möglich an die gebietsansässiger Gesellschaften angeglichen werden, die ihr Kapital in eine andere in Deutschland ansässige Gesellschaft investiert haben, um die steuerlichen Vorteile, die den erstgenannten Gesellschaften aus der Kapitalanlage im Ausland erwachsen könnten, so weit wie möglich zu neutralisieren.

72.      Der Zweck des § 7 AStG und die Situation, in die er eine gebietsansässige Gesellschaft versetzt, die in eine Gesellschaft eines Drittlands mit „niedriger“ Besteuerung investiert hat, erinnert an den Sachverhalt, der dem Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), zugrunde lag, das zu den Rechtsvorschriften des Vereinigten Königreichs über beherrschte ausländische Gesellschaften ergangen ist. Nach diesen Vorschriften wurden nämlich der gebietsansässigen Muttergesellschaft die von der ausländischen beherrschten Gesellschaft erzielten Gewinne zugerechnet, wenn diese in ihrem Ansässigkeitsstaat einem „niedrigeren“ Besteuerungsniveau im Sinne der genannten Vorschriften unterlag.

73.      In Bezug auf die Vergleichbarkeit zwischen einem solchen und einem internen Sachverhalt ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, dass eine „unterschiedliche Behandlung“ vorlag, die zu einem „Steuernachteil“ für die gebietsansässige Gesellschaft, auf die die Rechtsvorschriften über beherrschte ausländische Gesellschaften anwendbar waren, führte, da diese Gesellschaft im Gegensatz zu einer gebietsansässigen Gesellschaft mit einer im Vereinigten Königreich besteuerten Tochtergesellschaft für Gewinne einer anderen juristischen Person zur Steuer herangezogen wurde(32).

74.      So stellt sich die Situation auch für eine deutsche Gesellschaft wie X dar, auf die § 7 AStG Anwendung findet und die Kapital in eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz wie Y investiert hat.

75.      Diese Erwägungen werden meines Erachtens nicht durch das Urteil vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 65), widerlegt, auf das sich die deutsche Regierung beruft. Zwar hat der Gerichtshof in dieser Randnummer ausgeführt, dass „die Situation einer in Österreich belegenen Betriebsstätte … in Bezug auf Maßnahmen der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung oder Abschwächung einer Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsansässigen Gesellschaft nicht mit der Situation einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte vergleichbar ist“, doch beruhte dies darauf, dass die Bundesrepublik Deutschland für den Veranlagungszeitraum, um den es in diesem Abschnitt des Urteils ging, über die Ergebnisse einer solchen Betriebsstätte, deren Verluste in Deutschland nicht mehr abzugsfähig waren, keine Steuerhoheit mehr ausübte(33).

76.      Wie ich soeben dargelegt habe, verleiht § 7 AStG der Bundesrepublik Deutschland in der vorliegenden Rechtssache aber gerade eine Steuerhoheit über die Einkünfte, die von einer ausländischen Zwischengesellschaft mit Sitz in einem Drittland – hier Y – stammen, indem sie in die Steuerbemessungsgrundlage einer anderen, in Deutschland ansässigen juristischen Person – hier X – einbezogen werden. Überdies geht aus der Darstellung des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens klar hervor, dass diese Steuerhoheit bei der in Deutschland ansässigen Gesellschaft sowohl für die Gewinne der Zwischengesellschaft ausgeübt wird, die in die Steuerbemessungsgrundlage der gebietsansässigen Gesellschaft einbezogen werden, als auch für die Verluste der Zwischengesellschaft, die bei der Steuerbemessungsgrundlage der gebietsansässigen Gesellschaft berücksichtigt werden.

77.      Zwar unterscheidet sich die Steuerregelung für eine in Deutschland ansässige Gesellschaft, die an einer Gesellschaft mit Sitz in einem Drittland mit niedriger Besteuerung beteiligt ist, von der Steuerregelung für eine gebietsansässige Gesellschaft, die Kapital in eine andere in Deutschland ansässige Gesellschaft investiert hat, doch hat der Gerichtshof, wie das vorlegende Gericht ausführt, bereits entschieden, dass der bloße Umstand, dass unterschiedliche Steuerregelungen auf inländische Gesellschaften Anwendung finden, je nachdem, ob sie Beteiligungen an inländischen oder an ausländischen Gesellschaften halten, kein zulässiges Kriterium für die Beurteilung der objektiven Vergleichbarkeit von Situationen und somit für die Feststellung eines objektiven Unterschieds zwischen ihnen sein kann(34). Die Anwendung unterschiedlicher Steuerregelungen ist nämlich der Grund für die unterschiedliche Behandlung, auch wenn der betreffende Mitgliedstaat in beiden Fällen seine Steuerhoheit über die Einkünfte der gebietsansässigen Gesellschaften ausübt.

78.      Daraus folgt meines Erachtens, dass die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs, sofern sie nicht nach Art. 57 Abs. 1 EG zulässig ist, nur aufgrund eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses beibehalten werden könnte.

2.      Zum Vorliegen eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses

79.      Während das vorlegende Gericht in der Begründung seines Vorabentscheidungsersuchens den Gedanken zurückweist, dass die sich aus § 7 AStG ergebende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern durch die Notwendigkeit, Steuereinnahmen zu gewährleisten, gerechtfertigt sein könnte, wirft es die Frage auf, ob eine Rechtfertigung mit dem Ziel, rein künstlichen Gestaltungen entgegenzuwirken, die darauf ausgerichtet sind, der Anwendung der Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats zu entgehen, in Betracht kommt, wie sie im Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), grundsätzlich anerkannt wurde. Das vorlegende Gericht hat allerdings Bedenken zum einen hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung, die im Kontext der Niederlassungsfreiheit ergangen ist, und zum anderen – sofern sie auf einen Sachverhalt wie den des Ausgangsverfahrens vollständig übertragbar sein sollte – hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung im AStG. In diesem Zusammenhang weist es darauf hin, dass diese Vorschriften nicht nur in Fällen rein künstlicher Gestaltungen eingriffen, sondern unabhängig von der wirtschaftlichen Funktion der im betreffenden Drittland ansässigen Zwischengesellschaft, ohne dass der in Deutschland ansässige Steuerpflichtige die Möglichkeit hätte, nachzuweisen, dass seine Investition aus wirtschaftlichen Gründen erfolge.

80.      Die deutsche Regierung trägt vor, die nach den Bestimmungen des AStG vorgesehene Hinzurechnungsbesteuerung sei durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt, und zwar durch die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis(35) und die Verhinderung von Steuerumgehung(36), in deren Kontext sie auf die Notwendigkeit verweist, gegen rein künstliche Gestaltungen vorzugehen. Die französische Regierung fügt in ihren schriftlichen Erklärungen hinzu, dass die Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung auch zur Gewährleistung der Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung gerechtfertigt sein könnten(37).

81.      Ich stimme erstens der vom vorlegenden Gericht vorgenommenen Beurteilung, wonach ein Mitgliedstaat eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern nicht mit der Wahrung von Steuereinnahmen rechtfertigen kann, uneingeschränkt zu. Diesen rein wirtschaftlichen Grund hat der Gerichtshof in Fällen, in denen es um Kapitalverkehr mit Drittländern ging, bereits zurückgewiesen(38). Im vorliegenden Fall spricht nichts dafür, von diesem Ergebnis abzuweichen. Im Übrigen hat die deutsche Regierung vor dem Gerichtshof nicht einmal versucht, sich auf einen solchen Grund zu berufen.

82.      Was zweitens das Ziel betrifft, rein künstlichen Gestaltungen entgegenzuwirken, hat der Gerichtshof anerkannt, dass ein solches Ziel die Beschränkung einer grundlegenden Verkehrsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten sowohl in Verbindung mit anderen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie der Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken(39), der Verhinderung von Steuerhinterziehung oder Steuerumgehung(40) und – in Verbindung mit einem der genannten Gründe – der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten(41) als auch – so scheint es – als eigenständiges Ziel von allgemeinem Interesse(42) rechtfertigen kann.

83.      Anders als vom vorlegenden Gericht dargestellt, wurde die Legitimität der Verfolgung eines solchen Ziels nicht nur im Kontext der Niederlassungsfreiheit anerkannt, sondern auch in Bezug auf Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten(43) sowie zwischen ihnen und Drittländern(44).

84.      Zum letztgenannten Aspekt weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 59 bis 62), geprüft hat, ob eine – als Beschränkung des freien Kapitalverkehrs qualifizierte – unterschiedliche steuerliche Behandlung in Portugal ansässiger Gesellschaften je nachdem, ob sie Dividenden von ebenfalls in Portugal oder von in Drittländern (Tunesien und Libanon) ansässigen Gesellschaften erhielten, gleichwohl zur Verhinderung von Steuerhinterziehung und Steuerflucht gerechtfertigt sein konnte. Der Gerichtshof gelangte am Ende seiner Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Steuerregelung, um die es in dieser Rechtssache ging, „die Möglichkeit, die wirtschaftliche Doppelbesteuerung von Dividenden, die von in Drittstaaten ansässigen Gesellschaften ausgeschüttet werden, ganz oder teilweise zu verhindern, generell aus[schließt], ohne speziell rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen verhindern zu wollen, deren einziger Zweck ist, die Steuer zu umgehen, die normalerweise zu zahlen ist, oder eine Steuervergünstigung zu erhalten“(45). Der Gerichtshof zog daraus deshalb den Schluss, dass die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nicht aus Gründen der Verhinderung von Steuerhinterziehung und Steuerflucht gerechtfertigt werden konnte.

85.      Diesem Urteil lassen sich zwei Erwägungen entnehmen. Zum einen zeigt es, dass sich ein Mitgliedstaat durchaus auf das Ziel der Bekämpfung rein künstlicher Gestaltungen, mit denen die normalerweise geschuldete Steuer umgangen werden soll, berufen kann, um eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern zu rechtfertigen. Mir leuchtet im Übrigen nicht ein, warum einem Mitgliedstaat die Möglichkeit, sich auf einen solchen Rechtfertigungsgrund zu berufen, ausschließlich im Kontext seiner Beziehungen zu Drittländern verwehrt werden sollte. Zum anderen bestätigt das Urteil, dass dieses Ziel die gleiche Tragweite hat, wie wenn es im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten angeführt wird. Insbesondere muss die betreffende Steuerregelung speziell bezwecken, rein künstliche Gestaltungen zu verhindern.

86.      Gerade aus diesem Blickwinkel meine ich, dass die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung – unabhängig davon, ob die Bekämpfung rein künstlicher Gestaltungen, deren einziger Zweck darin besteht, die normalerweise zu zahlende Steuer zu umgehen, als eigenständiger zwingender Grund des Allgemeininteresses zu prüfen ist (so das vorlegende Gericht) oder im Kontext des die Verhinderung von Steuerumgehung betreffenden zwingenden Grundes des Allgemeininteresses (so die deutsche Regierung) – über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

87.      Diese Vorschriften zielen nämlich nicht speziell auf rein künstliche Gestaltungen ab, sondern finden, ausgehend von einer unwiderleglichen Vermutung der Steuerumgehung(46), allgemein auf jeden in Deutschland unbeschränkt Steuerpflichtigen Anwendung, der zu mindestens 1 % an einer Gesellschaft in einem Drittland beteiligt ist, dessen Besteuerung durch die deutschen Steuervorschriften einseitig als „niedrig“ eingestuft wird.

88.      Angesichts ihrer allgemeinen Tragweite verfolgen die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung somit nicht speziell den Zweck, rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen zu verhindern, deren einziger Zweck darin besteht, die normalerweise zu zahlende Steuer zu umgehen(47).

89.      Folglich können die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung meines Erachtens nicht durch Gründe gerechtfertigt werden, die auf der Verhinderung von Steuerumgehung und der Bekämpfung rein künstlicher Gestaltungen beruhen.

90.      Daraus folgt, dass nicht auf die Anregung der französischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen eingegangen zu werden braucht, wonach der Gerichtshof feststellen sollte, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf Drittländer ihre nationalen Regelungen beibehalten dürften, mit denen rein künstlichen Gestaltungen entgegengewirkt werden solle, deren wesentliches, aber nicht ausschließliches Ziel es sei, die normalerweise zu zahlende Steuer zu umgehen(48). Jedenfalls geht aus den Urteilen vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 165), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 59), klar hervor, dass auch im Verhältnis zu Drittländern ein geschäftlicher Vorgang eine rein künstliche Gestaltung darstellt, wenn sein einziger Zweck darin besteht, die normalerweise zu zahlende Steuer zu umgehen oder eine Steuervergünstigung zu erhalten.

91.      Drittens ist die Frage, ob die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung mit der Notwendigkeit gerechtfertigt werden können, die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten und die Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung zu wahren, meines Erachtens schwieriger zu beantworten.

92.      In grundsätzlicher Hinsicht weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof diese beiden zwingenden Gründe des Allgemeininteresses bereits zusammen geprüft(49) und bereits anerkannt hat, dass sich die Mitgliedstaaten auf sie berufen können, um Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs mit dritten Ländern zu rechtfertigen(50).

93.      Das Erfordernis, die Besteuerungsbefugnis der Mitgliedstaaten zu wahren, kann bejaht werden, wenn mit der betreffenden Regelung Verhaltensweisen verhindert werden sollen, die geeignet sind, das Recht eines Mitgliedstaats auf Ausübung seiner Steuerhoheit in Bezug auf die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten zu gefährden(51).

94.      Meines Erachtens besteht kein Zweifel daran, dass die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung zur Erreichung des Ziels geeignet sind, solchen Verhaltensweisen entgegenzuwirken, da sie im Ausgangsverfahren verhindern sollen, dass die Tätigkeiten der deutschen Sportvereine der Steuerhoheit der Bundesrepublik Deutschland entzogen werden, indem mit der Verwaltung von Beteiligungen an den Erlösen dieser Vereine eine in einem Drittland ansässige Gesellschaft betraut wird. Dadurch werden die Einkünfte, die diese Gesellschaft durch die Verwaltung der Beteiligungen an den Erlösen der deutschen Sportvereine erzielt, in die Steuerbemessungsgrundlage ihrer deutschen Gesellschafterin X einbezogen, um eine Aushöhlung der Steuerbemessungsgrundlage von X in Deutschland zu verhindern.

95.      Einige Aspekte dieser nationalen Maßnahme erscheinen mir auch angemessen. Zunächst finden die Vorschriften des AStG über die Hinzurechnungsbesteuerung nur Anwendung auf „passive“ Tätigkeiten der Zwischengesellschaften mit Sitz in Drittländern, die auf Erträge einen Steuersatz von weniger als 25 % anwenden. Ferner trifft es zwar zu, dass die Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung, wie das vorlegende Gericht angemerkt hat, unabhängig von einer Gewinnausschüttung Anwendung finden, doch sind die tatsächlichen Ausschüttungen der Zwischengesellschaft an ihre deutschen Gesellschafter in der Bundesrepublik Deutschland von der Steuer befreit. Schließlich können Quellensteuern, die im betreffenden Drittland auf den Ausschüttungsbetrag erhoben werden, nach den Bestimmungen des AStG auf die Steuer, die auf den der Steuerbemessungsgrundlage des deutschen Gesellschafters hinzuzurechnenden Betrag zu entrichten ist, angerechnet oder von ihr abgezogen werden.

96.      Allerdings kann der deutsche Gesellschafter einer in einem Drittland ansässigen Zwischengesellschaft nach dem AStG die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften nicht dadurch abwenden, dass er den Nachweis erbringt, dass die von der Zwischengesellschaft ausgeübte Tätigkeit trotz ihres „passiven“ Charakters aus echten geschäftlichen oder wirtschaftlichen Gründen geboten ist, und damit erreichen, dass die Einkünfte der Zwischengesellschaft bei ihm nicht besteuert werden.

97.      Während sich in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Union in der Tat nicht von vornherein ausschließen lässt, dass ein Steuerpflichtiger in der Lage ist, einschlägige Belege vorzulegen, anhand deren die Steuerbehörden des Besteuerungsmitgliedstaats prüfen können, ob er die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme eines Steuervorteils erfüllt, hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht in vollem Umfang auf den Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten übertragen werden kann, da dieser sich in einen anderen rechtlichen Rahmen einfügt(52).

98.      Auf das Verhältnis zu Drittländern lässt sich die zwischen den Mitgliedstaaten der Union anwendbare Rechtsprechung nämlich nur übertragen, wenn für die zuständigen Behörden des fraglichen Mitgliedstaats und des betreffenden Drittlands eine Verpflichtung zu gegenseitiger Amtshilfe besteht, die dem Rahmen für die Zusammenarbeit entspricht, der innerhalb der Union durch die Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern(53) geschaffen wurde.

99.      In einem Kontext wie dem der vorliegenden Rechtssache könnte ein solcher Rahmen für die Zusammenarbeit und die gegenseitige Amtshilfe im Steuerbereich gewährleisten, dass die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats die Möglichkeit haben, u. a. zu prüfen, ob die im fraglichen Drittland ansässige Gesellschaft trotz des „passiven“ Charakters ihrer Tätigkeit eine echte oder reale wirtschaftliche Tätigkeit mit Personal, Ausstattung, Gütern oder Räumlichkeiten ausübt und insbesondere keine bloße „Briefkastenfirma“ darstellt.

100. Allgemein gehen die im AStG vorgesehenen Hinzurechnungsvorschriften, die nicht danach unterscheiden, ob Drittländer über einen der Richtlinie 77/799 entsprechenden Rahmen für die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch mit der Bundesrepublik Deutschland verfügen oder nicht, meines Erachtens aber über das hinaus, was zur Erreichung der Ziele, die Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten und die Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung zu wahren, erforderlich ist. Die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften des AStG auf einen deutschen Steuerpflichtigen, der an einer in einem Drittland ansässigen Gesellschaft beteiligt ist, für die – etwa auf der Grundlage eines Abkommens über den gegenseitigen Austausch von Informationen in Steuersachen zwischen diesem Land und der Bundesrepublik Deutschland – erwiesen ist, dass sie tatsächlich eine echte wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, würde in die Besteuerungsbefugnis des Sitzstaats der Gesellschaft eingreifen und meines Erachtens darauf hindeuten, dass mit den Hinzurechnungsvorschriften des AStG letztlich dem deutschen Fiskus Einnahmen verschafft werden sollen(54).

101. Vorbehaltlich einer näheren Prüfung durch das vorlegende Gericht könnte eine solche Feststellung im Ausgangsverfahren allerdings praktischer Wirkung entbehren.

102. Zwar macht das vorlegende Gericht dem Gerichtshof insoweit keine Angaben zum Vorliegen eines Rahmens für die Zusammenarbeit und die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, doch darf nicht ganz unerwähnt bleiben, dass ein solcher Rahmen für die Zusammenarbeit zwischen diesen beiden Staaten geschaffen wurde, als das von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) und dem Europarat ausgearbeitete und am 25. Januar 1988 in Straßburg unterzeichnete Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen(55) am 1. Januar 2017 im Hoheitsgebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft in Kraft trat. Nach Art. 4 dieses Übereinkommens tauschen die Vertragsparteien alle Informationen aus, die für die Anwendung bzw. Durchsetzung ihres innerstaatlichen Rechts betreffend die unter das Übereinkommen fallenden Steuern voraussichtlich erheblich sind. Hierzu gehören nach Art. 2 des Übereinkommens die Steuern vom Einkommen oder vom Gewinn.

103. Gemäß Art. 30 („Vorbehalte“) des Übereinkommens hat die Schweizerische Eidgenossenschaft jedoch bei Hinterlegung ihrer Ratifizierungsurkunde erklärt, dass sie „keine Amtshilfe in Bezug auf Steuerforderungen [leistet], die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Übereinkommens für die Schweiz bestehen“, d. h. vor dem 1. Januar 2017.

104. Daraus folgt, dass das vorlegende Gericht hinsichtlich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Steuerjahre – der Jahre 2005 und 2006 – wahrscheinlich zu der Feststellung gelangen wird, dass das Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen den deutschen Steuerbehörden nicht gestattet, bei den schweizerischen Steuerbehörden nachzuforschen, ob die in der Schweiz ansässige Zwischengesellschaft Y eine tatsächliche Tätigkeit ausübt.

105. Daher meine ich in Anbetracht der Umstände des Ausgangsverfahrens, dass die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften des AStG durch die Wahrung der Besteuerungsbefugnis und der Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung des betreffenden Mitgliedstaats gerechtfertigt sein kann, es sei denn, zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft besteht ein bilateraler Rahmen für den Informationsaustausch in Steuersachen, der auf den Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits anwendbar ist; dies zu prüfen ist Aufgabe des vorlegenden Gerichts.

III. Ergebnis

106. In Anbetracht der Haupterwägungen in den vorliegenden Schlussanträgen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Bundesfinanzhof (Deutschland) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

Art. 57 Abs. 1 EG ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die am 31. Dezember 1993 vorsah, dass Direktinvestitionen in eine ausländische Gesellschaft mit Sitz in einem Drittland ab einer Beteiligungsschwelle von 10 % bei dem Steuerpflichtigen eines Mitgliedstaats besteuert werden, und deren Wirkungen nach dem 31. Dezember 1993 fortbestanden, bis sie durch eine andere, hinsichtlich der Direktinvestitionen mit der am 31. Dezember 1993 bestehenden Regelung im Wesentlichen identische nationale Regelung ersetzt wurde, in seinen Anwendungsbereich fällt.


1      Originalsprache: Französisch.


2      Es handelt sich letztlich um die Regelung für „beherrschte ausländische Gesellschaften“. Die Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit den Verkehrsfreiheiten hätte bereits in der Rechtssache geprüft werden können, in der das Urteil vom 6. Dezember 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754), ergangen ist, wenn diese Gesellschaft nach deutschem Steuerrecht nicht als Personengesellschaft, sondern als Kapitalgesellschaft angesehen worden wäre. Vgl. hierzu meine Schlussanträge in der Rechtssache Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197, Nrn. 32 bis 37 sowie Fn. 14).


3      BGBl. 1972 I S. 1713.


4      BGBl. 1993 I S. 2310.


5      BGBl. 2001 I S. 3858.


6      BGBl. 2000 I S. 1433.


7      Vgl. auch Urteile vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 27 bis 32), vom 11. September 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, Rn. 38, 41 und 54), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 34, 35 und 41 bis 43).


8      Vgl. entsprechend, zur steuerlichen Behandlung von Dividenden aus einem Drittland in einem Mitgliedstaat, u. a. Urteile vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 29), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 34).


9      Vgl. Urteil vom 11. September 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zudem wird im Verhältnis zur Schweizerischen Eidgenossenschaft die Niederlassungsfreiheit zum Teil von dem am 21. Juni 1999 in Luxemburg unterzeichneten und am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl. 2002, L 114, S. 6, im Folgenden: Freizügigkeitsabkommen) erfasst. Juristische Personen sind allerdings vom Anwendungsbereich der durch das Freizügigkeitsabkommen gewährleisteten Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen: vgl. Urteile vom 12. November 2009, Grimme (C‑351/08, EU:C:2009:697, Rn. 37 und 39), und vom 11. Februar 2010, Fokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, Rn. 31).


10      Vgl. insbesondere Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 39).


11      Hervorhebung nur hier.


12      Die beiden Kriterien sind bekanntlich kumulativer Art. Vgl. Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 53).


13      Vgl. in diesem Sinne insbesondere Urteile vom 24. Mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, Rn. 41), vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 49), und vom 11. Februar 2010, Fokus Invest (C‑541/08, EU:C:2010:74, Rn. 42). Zu beachten ist, dass der Gerichtshof im Urteil vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 89 bis 92), auch entschieden hat, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf Art. 57 Abs. 1 EG berufen kann, wenn er, ohne die bestehende Regelung förmlich aufzuheben oder zu ändern, eine internationale Übereinkunft wie ein Assoziierungsabkommen mit einem Drittland schließt, die in einer Vorschrift mit unmittelbarer Wirkung die Liberalisierung von Direktinvestitionen vorsieht. Dieser Fall ist im Ausgangsverfahren nicht einschlägig, da das Freizügigkeitsabkommen keine Liberalisierung des Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 57 Abs. 1 EG zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft sowie der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten schafft.


14      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 48).


15      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, Rn. 41), vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 49), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 88).


16      Hervorhebung nur hier.


17      Vgl. Urteile vom 17. Oktober 2013, Welte (C‑181/12, EU:C:2013:662, Rn. 29), und vom 21. Mai 2015, Wagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, Rn. 21 und 42).


18      Hervorhebung nur hier.


19      Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Bot in der Rechtssache A (C‑101/05, EU:C:2007:493, Nrn. 109 und 115).


20      Vgl. Urteil vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 51).


21      Der Vollständigkeit halber weise ich darauf hin, dass die Wirkungen einer aufgehobenen nationalen Regelung auch bei der Feststellung des Verstoßes eines Mitgliedstaats gegen eine seiner unionsrechtlichen Verpflichtungen berücksichtigt werden, wenn sie am Ende der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission gesetzten Frist fortbestehen. Vgl. insbesondere Urteil vom 6. Dezember 2007, Kommission/Deutschland (C‑456/05, EU:C:2007:755, Rn. 15 und 16 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).


22      Vgl. u. a. Urteile vom 20. Mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, Rn. 100 bis 102), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 75 und 76).


23      Vgl., zu Dividendenzahlungen, die sich aus Direktinvestitionen ergeben, u. a. Urteil vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 77 und die dort angeführte Rechtsprechung).


24      Vgl. in diesem Sinne auch Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet in der Rechtssache EV (C‑685/16, EU:C:2018:70, Nr. 83).


25      Vgl. in diesem Sinne insbesondere Urteil vom 21. Dezember 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).


26      Im Urteil vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 137), hat der Gerichtshof im Wesentlichen entschieden, dass Beteiligungen von weniger als 10 % des Kapitals der betreffenden Gesellschaft nicht unter den Begriff „Direktinvestitionen“ im Sinne von Art. 64 Abs. 1 AEUV fallen.


27      Im Urteil vom 24. Mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297), hat der Gerichtshof bekanntlich bereits entschieden, dass Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs in einer unterschiedslos auf Mitgliedstaaten und Drittländer anwendbaren Regelung unter Art. 57 Abs. 1 EG fallen können. Diese Regelung betraf die Ausschüttung von Dividenden im Zusammenhang mit Beteiligungen, die dem Anteilseigner die Möglichkeit gaben, sich tatsächlich an der Verwaltung oder der Kontrolle der ausschüttenden Gesellschaft zu beteiligen.


28      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Februar 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).


29      Im Ausgangsverfahren hat das vorlegende Gericht angegeben, dass das Gesellschaftskapital von Y neben X von einer Gesellschaft schweizerischen Rechts gehalten werde. Dieser gehören somit 70 % der Gesellschaftsanteile von Y, was bedeuten kann, dass eine gemeinsame Kontrolle über Y ausgeübt wird.


30      Die Bezugnahme auf einen hypothetischen allgemeinen Standard ist geboten, da X – wie schon erwähnt – erst ab 2005, also lange nach dem 31. Dezember 1993, an Y beteiligt war.


31      Vgl. Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).


32      Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, Rn. 45). In dieser Randnummer des Urteils hat sich der Gerichtshof auch mit der Vergleichbarkeit der Situation einer gebietsansässigen Gesellschaft, die den Rechtsvorschriften über beherrschte ausländische Gesellschaften unterliegt, und der Situation einer gebietsansässigen Gesellschaft, deren Tochtergesellschaft mit Sitz außerhalb des Vereinigten Königreichs keinem niedrigeren Besteuerungsniveau unterliegt, d. h. der Vergleichbarkeit zweier grenzüberschreitender Sachverhalte, befasst. Die Hinzufügung dieses Vergleichskriteriums, die offenbar den Schlussanträgen des Generalanwalts Léger in der Rechtssache Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:278) Rechnung trug, war Gegenstand einer gewissen Debatte unter den Generalanwälten (vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Columbus Container Services, C‑298/05, EU:C:2007:197, Nrn. 124 bis 155, sowie die Schlussanträge des Generalanwalts Bot in der Rechtssache Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, EU:C:2007:403, Nrn. 101 bis 108); sie wurde jedoch, wenn ich mich nicht irre, in der Rechtsprechung später nicht mehr aufgegriffen. Daher werde ich hier nicht weiter darauf eingehen.


33      Zu den vorangegangenen Veranlagungszeiträumen, für die die Bundesrepublik Deutschland den Abzug von Verlusten einer in Österreich belegenen Betriebsstätte zugelassen hatte, hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, dass die Situation einer gebietsansässigen Gesellschaft mit einer Betriebsstätte in Österreich mit der einer gebietsansässigen Gesellschaft mit einer Betriebsstätte in Deutschland vergleichbar ist. Vgl. Urteil vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 28 und 59).


34      Vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, Rn. 33).


35      Zur Anerkennung der Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten als legitimes Ziel vgl. insbesondere Urteile vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 45), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 47), und vom 24. Februar 2015, Grünewald (C‑559/13, EU:C:2015:109, Rn. 40). Zur Erstreckung dieses Rechtfertigungsgrundes auf Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern vgl. Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 100 und die dort angeführte Rechtsprechung).


36      Zur Anerkennung eines Allgemeininteresses an der Verhinderung von Steuerumgehung auch in den Beziehungen zu Drittländern vgl. insbesondere Urteile vom 30. Januar 2007, Kommission/Dänemark (C‑150/04, EU:C:2007:69, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung), vom 21. Januar 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, Rn. 65), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 62).


37      Zur Anerkennung eines Allgemeininteresses an der Gewährleistung der Wirksamkeit der steuerlichen Überwachung auch in den Beziehungen zu Drittländern vgl. insbesondere Urteile vom 18. Dezember 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, Rn. 55), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 58).


38      Vgl. Urteile vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 125 und 126), und vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 101).


39      Vgl. insbesondere Urteile vom 4. Dezember 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, Rn. 35), und vom 22. Dezember 2010, Tankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, Rn. 28). Zur Verknüpfung dieses Grundes mit der Verhinderung von Missbrauch und Steuerumgehung vgl. insbesondere Urteile vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, Rn. 48, 51 und 55), und vom 18. Juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, Rn. 63 bis 65). Zur Verknüpfung dieses Grundes mit der Verhinderung von Missbrauch und Betrug vgl. Urteil vom 21. Dezember 2016, Masco Denmark und Damixa (C‑593/14, EU:C:2016:984, Rn. 30).


40      Vgl. zur Verknüpfung dieses Grundes mit der Verhinderung von Steuerhinterziehung insbesondere Urteile vom 19. November 2009, Kommission/Italien (C‑540/07, EU:C:2009:717, Rn. 54), vom 28. Oktober 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, Rn. 34), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 59). Vgl. zur Verknüpfung mit der Verhinderung von Steuerumgehung insbesondere Urteile vom 18. Juli 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, Rn. 58), vom 17. September 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, Rn. 89), vom 21. Januar 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, Rn. 65), und vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 42). Vgl. zur Verknüpfung mit diesen beiden zwingenden Gründen des Allgemeininteresses insbesondere Urteile vom 3. Oktober 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, Rn. 33 bis 35), und vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 61 und 62).


41      Vgl. Urteil vom 13. März 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, Rn. 74 und 75).


42      Vgl. Urteile vom 1. April 2014, Felixstowe Dock and Railway Company u. a. (C‑80/12, EU:C:2014:200, Rn. 31 und 35), und vom 6. März 2018, SEGRO und Horváth (C‑52/16 und C‑113/16, EU:C:2018:157, Rn. 114 und 115).


43      Vgl. insbesondere Urteile vom 17. September 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, Rn. 89), vom 3. Oktober 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, Rn. 34), und vom 6. März 2018, SEGRO und Horváth (C‑52/16 und C‑113/16, EU:C:2018:157, Rn. 114 und 115).


44      Vgl. Urteile vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 165), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 59 bis 62).


45      Urteil vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 61) (Hervorhebung nur hier).


46      Die deutsche Regierung hat die Unwiderleglichkeit dieser Vermutung in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof eingeräumt.


47      Vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile vom 1. April 2014, Felixstowe Dock and Railway Company u. a. (C‑80/12, EU:C:2014:200, Rn. 34), vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 165), und vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 61).


48      Die französische Regierung leitet ihre Argumentation zum einen aus dem Urteil vom 13. März 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, Rn. 81), und zum anderen aus einigen Sekundärrechtsakten der Union her, die lange nach dem im Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum erlassen wurden (und damit jedenfalls nicht relevant sind), insbesondere aus der Richtlinie (EU) 2016/1164 des Rates vom 12. Juli 2016 mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken mit unmittelbaren Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarkts (ABl. 2016, L 193, S. 1). Zwar wird in Rn. 81 des Urteils vom 13. März 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), für die Einstufung eines Vorgangs als rein künstliche Gestaltung darauf abgestellt, welcher Zweck mit ihm „im Wesentlichen“ und nicht ausschließlich verfolgt wird, doch werden in Rn. 82 dieses Urteils Vorgänge, die „zu ausschließlich steuerlichen Zwecken“ erfolgen, als rein künstliche Konstruktion eingestuft. Meines Wissens ist Rn. 81 des Urteils vom 13. März 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), nur ein einziges Mal angeführt worden, und zwar in Rn. 30 des Urteils vom 17. Januar 2008, Lammers & Van Cleeff (C‑105/07, EU:C:2008:24). Meist wird in der Rechtsprechung hingegen darauf abgestellt, dass es sich um den ausschließlichen oder einzigen mit einem bestimmten Vorgang verfolgten Zweck handelt. Vgl. Urteile vom 4. Dezember 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, Rn. 35), vom 17. September 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, Rn. 89 und 92), vom 22. Dezember 2010, Tankreederei I (C‑287/10, EU:C:2010:827, Rn. 28), vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 165), vom 5. Juli 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, Rn. 41), vom 3. Oktober 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, Rn. 34), vom 13. November 2014, Kommission/Vereinigtes Königreich (C‑112/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:2369, Rn. 25), vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 59), und vom 7. September 2017, Eqiom und Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641, Rn. 34). Vgl. auch Beschluss vom 23. April 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C‑201/05, EU:C:2008:239, Rn. 84).


49      Vgl. Urteil vom 5. Juli 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, Rn. 48).


50      Vgl. Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 71 und 100 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).


51      Vgl. Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 98 und die dort angeführte Rechtsprechung).


52      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 81 und 82 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).


53      ABl. 1977, L 336, S. 15. Vgl. insbesondere Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 83 und die dort angeführte Rechtsprechung).


54      Im Übrigen hat der deutsche Gesetzgeber, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, das AStG nach den im vorliegenden Fall in Rede stehenden Veranlagungszeiträumen im Rahmen der Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Union durch das Jahressteuergesetz 2008 (BGBl. I S. 3150) dahin geändert, dass ein deutscher Steuerpflichtiger die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften abwenden kann, wenn er nachweist, dass die in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Gesellschaft tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt.


55      SEV Nr. 127. Der Wortlaut dieses Übereinkommens, die darin formulierten Vorbehalte und der Stand der Ratifizierungen sind verfügbar unter https://www.coe.int/de/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/127. Die Bundesrepublik Deutschland hat das Übereinkommen am 28. August 2015 ratifiziert, und es ist dort am 1. Dezember 2015 in Kraft getreten.