ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА J. KOKOTT
представено на 28 февруари 2013 година(1)
Дело C‑681/11
Schenker & Co. AG и др.
(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Австрия)
„Конкуренция — Картели — Член 85 ЕИО, член 81 ЕО и член 101 ДФЕС — Регламент (ЕИО) № 17 — Регламент (ЕО) № 1/2003 — Грешка на предприятието относно противоправността на поведението му от гледна точка на картелното право (грешка в правото) — Извинимост на грешката — Доверие в съветите на адвокат — Доверие в законосъобразността на решението на национален орган по конкуренцията — Правила за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер съгласно националното конкурентно право — Правомощие на националния орган по конкуренцията да установи наличието на картелно нарушение, без да наложи санкции“
I – Въведение
1. Може ли да се търси отговорност от предприятието за картелно нарушение, когато то по погрешка е смятало, че поведението му е правомерно? По същество това е правният въпрос, отправен към Съда в настоящото преюдициално производство.
2. Австрийският Федерален орган по конкуренцията (Bundeswettbewerbsbehörde) обвинява редица спедиторски предприятия в това, че са нарушили член 101 ДФЕС и съответните разпоредби на националното картелно право, тъй като в продължение на години са прилагали споразумения за цените. Заинтересованите предприятия се защитават най-вече с довода, че са действали добросъвестно, доверявайки се на съветите на специализирана адвокатска кантора и на решението на компетентния национален съд, и затова не следва нито да бъдат обвинявани в участие в картелно нарушение, нито да им се налагат глоби.
3. Това е поредният случай, който показва, че при изпълнението на своите задачи органите по конкуренцията и компетентните в тази област съдилища се сблъскват с проблеми, които не са много различни от проблемите на наказателното право и чието решение предполага да се намери отговор на някои деликатни въпроси в областта на защитата на основните права. Указанията, които Съдът ще даде по това дело, са от основополагащо значение за по-нататъшното развитие на европейското конкурентно право и за практическото му прилагане както на равнището на Съюза, така и на национално равнище.
II – Правна уредба
А – Правото на Съюза
4. Приложимите в случая разпоредби на първичното право на Съюза включват член 85 от Договора за Е(И)О и член 81 ЕО, както и общите принципи на правото на Съюза. Сред разпоредбите на вторичното право меродавни са Регламент (ЕИО) № 17(2) за периода до 30 април 2004 г. включително и Регламент (ЕО) № 1/2003(3) за периода от 1 май 2004 г. нататък.
1. Регламент № 17
5. Член 2 от Регламент № 17 е предоставял възможност на предприятията и сдруженията на предприятия да поискат от Европейската комисия да им издаде т.нар. „отрицателно решение“:
„По искане на заинтересованите предприятия и сдружения на предприятия Комисията може да установи, че предвид известните ѝ обстоятелства няма основание да предприема действия по член [85, параграф 1 от Договора за ЕИО] или по член [86 от Договора за ЕИО] по отношение на определено споразумение, решение или поведение“. [неофициален превод]
2. Регламент № 1/2003
6. Член 5 от Регламент № 1/2003 е озаглавен „Правомощия на органите по конкуренция на държавите членки“ и предвижда:
„Органите по конкуренция на държавите членки имат правомощието да прилагат членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] в индивидуалните случаи. За тази цел, като действат по собствена инициатива или по внесена жалба, те могат да вземат следните решения:
– да изискат прекратяване на нарушението;
– да постановят временни мерки;
– да приемат поемане на ангажименти;
– да наложат глоби, периодични [имуществени санкции] или всякакви други санкции, предвидени в тяхното национално законодателство.
Когато въз основа на информацията, с която разполагат, условията за налагане на забрана не са изпълнени, те могат да решат и че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна“.
7. По-нататък член 6 от Регламент № 1/2003 е озаглавен „Правомощия на националните съдилища“ и предвижда:
„Националните съдилища разполагат с правомощия да прилагат членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО]“.
8. Съгласно член 35, параграф 1 от Регламент № 1/2003 сред определените да прилагат членове 81 ЕО и 82 ЕО органи по конкуренция на държавите членки може да има съдилища.
9. Правомощията на Европейската комисия са уредени в член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003, както следва (цитирам със съкращения):
„Когато Комисията, действайки по внесена жалба или по собствена инициатива, установи, че е налице нарушение на член 81 [ЕО] или 82 [ЕО], тя може чрез решение да задължи съответните предприятия и сдружението на предприятия да прекратят нарушението. […] В случай че Комисията има законен интерес да направи това, тя може също така да установи, че в миналото е извършено нарушение“.
10. Освен това член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 овластява Европейската комисия да налага санкции, както следва:
„С решение Комисията може да налага санкции на предприятия и на сдружения на предприятия, когато умишлено или поради небрежност:
a) нарушават член 81 [ЕО] или [член] 82 [ЕО] […]“.
11. В допълнение следва да се посочи член 10 от Регламент № 1/2003, който съдържа следната разпоредба относно „[у]становяването на неприложимост“:
„Когато общественият интерес на Общността, свързан с прилагането на членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО], изисква това, Комисията, като действа по собствена инициатива, може чрез решение да установи, че член 81 [ЕО] е неприложим за споразумение, за решение на сдружение на предприятия или за съгласувани практики, поради това че условията на член 81, параграф 1 [ЕО] не са изпълнени или поради това че условията на член 81, параграф 3 [ЕО] са удовлетворени.
[…]“.
Б – Националното право
12. От 1 януари 1989 г. до 31 декември 2005 г. в Австрия се е прилагал Kartellgesetz 1988 (Закон за картелите от 1988 г., наричан по-нататък „KartG 1988“)(4). Член 16 от KartG 1988 е съдържал следното определение за понятието „незначителни картели“:
„Незначителни са картелите, които към момента на създаването им:
1. имат по-малко от 5-процентен дял в снабдяването на целия национален пазар, и
2. имат по-малко от 25-процентен дял в снабдяването на който и да е регионален пазар на територията на страната“.
13. Съгласно член 18, параграф 1, точка 1 от KartG 1988 се е допускало незначителните картели да работят още преди да влезе в сила разрешението за дейността им, освен ако присъединяването на други предприятия към картела не води до надвишаване на максималните стойности по член 16 от KartG 1988.
14. От 1 януари 2006 г. в Австрия се прилага Kartellgesetz 2005 (Закон за картелите от 2005 г., наричан по-нататък „KartG 2005“)(5); член 1, параграф 1 от него съдържа забрана на антиконкурентните практики, подобна на тази по член 81, параграф 1 ЕО (понастоящем член 101, параграф 1 ДФЕС). Съгласно член 2, параграф 2, точка 1 от KartG 2005 тази забрана отново не се прилага за:
„картелите, в които участват предприятия, чийто дял не надхвърля 5 % от целия национален пазар, нито 25 % от който и да е регионален пазар на територията на страната (незначителни картели)“.
15. Член 28, параграф 1 от KartG 2005 гласи:
„Когато нарушението […] е преустановено, компетентният съд е длъжен да го констатира, ако е налице законен интерес от това“.
III – Фактите и главното производство
16. Пред компетентните по делата за картели национални съдилища е отнесен правен спор между австрийския орган по конкуренцията и редица спедиторски предприятия с дейност в Австрия.
17. Спорът е свързан с дългогодишния картел на австрийския пазар на спедиторските услуги, а именно така наречената Конференция на спедиторите на сборни товари („Spediteurs-Sammelladungs-Konferenz“, наричана по-нататък „SSK“), учредена като „обединение на интереси“, в което членуват около 40 спедиторски предприятия(6). В рамките на SKK участващите спедиторски предприятия са сключвали споразумения за тарифите за превоз на сборни товари на територията на страната, тоест за спедиторски услуги, при които множеството пратки на различни изпращачи се обединяват логистично в един сборен товар и той се разпределя по различните местоназначения.
18. SSK възниква в средата на 90-те години на ХХ век. Предвид създаването на Европейското икономическо пространство на 1 януари 1994 г. участващите спедиторски предприятия вземат мерки, за да предотвратят евентуално противоречие с европейското конкурентно право. За целта те ограничават сътрудничеството си само на територията на Република Австрия.
19. На 30 май 1994 г. е сключен договор за учредяването на SSK като гражданско дружество под отлагателното условие да бъде издадено картелно разрешение от компетентния съд.
20. На 28 юни 1994 г. пред компетентния съд е подадено искане за издаване на разрешение за дейност на SSK като „договорно учреден картел“(7). Към искането е приложено рамковото споразумение на SSK и е включен анализ на фактическата обстановка от гледна точка на австрийското и европейското конкурентно право. В преписката по делото пред компетентния съд е приложено междинно заключение на паритетната комисия по картелните въпроси(8), в което се застъпва становището, че картелът не засяга търговията между държавите членки и следователно не се прилагат разпоредбите на европейското конкурентно право. Тъй като в окончателното си заключение обаче паритетната комисия приема, че SSK е „икономически необосновано“ обединение, искането за разрешение в крайна сметка е оттеглено.
21. На 6 февруари 1995 г. Централният съюз на спедиторите (Zentralverband der Spediteure) предявява иск пред компетентния съд да се установи, че SSK е „незначителен картел“ по смисъла на член 16 от KartG 1988 и че съответно може да извършва дейност без разрешение(9). Компетентният съд се запознава с преписката от делото по искането за издаване на разрешение от 1994 г.(10), а следователно и с междинното заключение на паритетната комисия по въпроса за приложимостта на европейското конкурентно право. С определение от 2 февруари 1996 г. компетентният съд приема за установено, че SSK е незначителен картел по смисъла на член 16 от KartG 1988. Определението не е обжалвано и влиза в сила.
22. Определеният от SSK „представител на картела“ се обръща към адвокатска кантора(11), която също дава мнение, че SSK може да се смята за незначителен картел. Това мнение е изложено в редица от консултантските ѝ становища.
23. Натоварените със случая адвокати първоначално заявяват, че дейностите на SSK безусловно могат да бъдат извършвани съобразно условията в рамковото ѝ споразумение. В писмо от 11 март 1996 г. те отбелязват някои въпроси, по които според тях трябва да се внимава, за да може SSK да извършва дейност като незначителен картел. Писмото обаче не съдържа изрично мнение дали незначителният картел е съвместим с европейското картелно право.
24. В следващо писмо от 2001 г. по повод промяна в тарифната структура на SSK адвокатската кантора освен това посочва, че дали картелът е незначителен, вече зависи само от това дали общият пазарен дял на участващите предприятия надхвърля определена стойност или не.
25. С оглед на влизането в сила на 1 януари 2006 г. на приетите през 2005 г. изменения в Закона за картелите Централният съюз на спедиторите отново се обръща към адвокатската кантора, за да провери какви ще са последиците за SSK от новата законодателна уредба. В отговора си от 15 юли 2005 г. адвокатската кантора посочва, че трябва да се провери дали делът на SSK надхвърля 5 % от националния пазар и дали постигнатите в рамките на SSK споразумения са изключени от картелната забрана. И в това писмо не се споменава въпросът за съвместимостта на SSK с европейското картелно право.
26. Централният съюз на спедиторите разпраща въпросник по електронната поща, за да събере данни за пазарните дялове на членовете на SSK на вътрешноавстрийския пазар на превозите на сборни товари в сектора на дребните пратки за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. Като прилага принципите за определяне на пазара, възприети в установителното решение на компетентния съд, Централният съюз на спедиторите изчислява пазарния дял на SSK за 2005 г. на 3,82 %, а за 2006 г. — на 3,23 %. Най-малкото основните членове на SSK са били уведомени, че пазарният дял остава под прага от 5 %. Според акта за преюдициално запитване е невъзможно в годините до 2004 г. включително 5-процентният праг да е бил надхвърлен поради присъединяването на нови членове.
27. На 11 октомври 2007 г. Европейската комисия съобщава, че е извършила внезапни проверки в помещенията на различни доставчици на международни спедиторски услуги поради подозренията, че се прилагат антиконкурентни практики. Впоследствие на 29 ноември 2007 г. управителният съвет на SSK единодушно взема решение за разпускането на SSK. Решението е съобщено на членовете на SSK на 21 декември 2007 г.
28. Федералният орган по конкуренцията понастоящем поддържа, че от 1994 г. до 29 ноември 2007 г. членувалите в SSK спедиторски предприятия са извършили „едно-единствено сложно и многообразно нарушение на европейското и националното картелно право, доколкото са договаряли помежду си тарифите за националния превоз на сборни товари в Австрия“. В главното производство органът по конкуренцията иска на повечето предприятия да бъдат наложени глоби за участието им в картела(12). По отношение на дружеството Schenker, което е сътрудничило по програмата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, е поискано само установяване на извършеното нарушение на член 101 ДФЕС и член 1 от KartG 2005 (съответно член 9 във връзка с член 18 от KartG 1988) без налагане на имуществени санкции.
29. Спедиторските предприятия се защитават най-вече с довода, че са се доверили на специализираните съвети на надеждни правни консултанти с опит в областта на конкурентното право и че компетентният съд е признал SSK за незначителен картел по смисъла на член 16 от KartG 1988. Според тях европейското конкурентно право не следва да се прилага, тъй като произтичащото от дейността на SSK ограничение на конкуренцията не е засягало търговията между държавите членки.
30. Произнеслият се на първа инстанция съд приема тези доводи: с частично определение от 22 февруари 2011 г. Виенският висш областен съд (Oberlandesgericht Wien) отхвърля исканията на органа по конкуренцията(13). В мотивите му в частност се посочва, че когато са договаряли цените, спедиторските предприятия не са действали виновно, тъй като са разполагали с установителното решение на компетентния съд от 2 февруари 1996 г. и освен това с правното становище на специализирана адвокатска кантора. Що се отнася конкретно до дружеството Schenker като кандидат за освобождаване от глоба, Виенският висш областен съд приема, че единствено Европейската комисия има правомощието да установява нарушения, без да налага глоби.
31. Понастоящем Федералният орган по конкуренцията и Федералният орган за защита на обществения интерес в областта на конкуренцията (Bundeskartellanwalt) обжалват определението на Виенския висш областен съд пред Върховния съд (Oberster Gerichtshof). На 12 септември 2011 г. Европейската комисия представя писмено становище в производството пред Върховния съд(14).
IV – Преюдициалното запитване и производството пред Съда
32. С определение от 5 декември 2011 г., постъпило в секретариата на Съда на 27 декември 2011 г., австрийският Върховен съд като висша инстанция по дела за картели(15) (наричан по-нататък и „запитващата юрисдикция“) отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Може ли да се наложи глоба за извършените от предприятието нарушения на член 101 ДФЕС, когато предприятието по погрешка е смятало поведението си за правомерно и грешката му е извинима?
При отрицателен отговор на първия въпрос:
1 а) Извинима ли е грешката относно правомерността на поведението, когато предприятието е следвало съвета на правен консултант с опит в областта на конкурентното право и съветът не е бил явно неправилен, нито предприятието е можело да установи неправилността му при извършването на проверка с дължимата грижа?
1 б) Извинима ли е грешката относно правомерността на поведението, когато предприятието е разчитало на правилността на решението на национален орган по конкуренцията, който е преценил въпросното поведение единствено от гледна точка на националното конкурентно право и е приел, че е допустимо?
2) Оправомощени ли са националните органи по конкуренцията да установяват, че предприятието участва в картел в нарушение на конкурентното право на Съюза, при условие че на предприятието не следва да се наложи глоба, тъй като е подало заявление за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер?“.
33. В производството пред Съда писмени становища представят Schenker и много от останалите предприятия — страни в главното производство, а също и австрийският Федерален орган по конкуренцията, австрийският Федерален орган за защита на обществения интерес в областта на конкуренцията, италианското и полското правителство и Европейската комисия. Федералният орган по конкуренцията, повечето предприятия — страни в главното производство, както и Европейската комисия изпращат представител и на съдебното заседание от 15 януари 2013 г.
V – Анализ
34. В настоящия случай става дума за дългогодишен картел, а именно SSK, който е извършвал дейност в Австрия отчасти при действието на Регламент № 17 и отчасти при действието на Регламент № 1/2003.
35. По същество всичко се свежда до въпроса дали членувалите в SSK предприятия добросъвестно са можели да приемат, че сключваните от тях споразумения за цените не засягат търговията между държавите членки и съответно попадат единствено в обхвата на националното, австрийско картелно право, но не и в обхвата на европейското конкурентно право.
36. Изглежда, членовете на SSK са смятали, че от гледна точка на европейското право са „в безопасност“, тъй като са ограничили приложното поле на картела си до Австрия. Извън всяко съмнение е, че това правно становище е обективно неправилно както предвид практиката на съдилищата на Съюза, така и предвид административната практика на Европейската комисия(16). Не е сигурно обаче дали са налице предпоставките от субективна страна да се търси отговорност от съответните предприятия за нарушението на съдържащата се в правото на Съюза забрана на картелите. Другояче казано, трябва да се провери дали членувалите в SSK предприятия виновно са нарушили тази забрана.
37. В акта за преюдициално запитване и в становищата на страните се обсъжда член 101 ДФЕС, който обаче се прилага едва от 1 декември 2009 г. Всъщност спорното картелно нарушение е извършено при действието на член 81 ЕО и отчасти дори още при действието на член 85 от Договора за Е(И)О. При това положение, за да може отговорът на поставените от запитващата юрисдикция въпроси да ѝ е полезен за решаването на спора в главното производство, следва запитването ѝ да се анализира от гледна точка на последните две разпоредби. Несъмнено по-нататъшният анализ може да се отнесе без проблеми и към настоящата редакция на картелната забрана в член 101 ДФЕС. За да опростя изложението си, ще използвам преимуществено термина „картелната забрана в правото на Съюза“, чието нормативно съдържание е практически еднакво и в трите упоменати разпоредби.
А – Грешката в правото като изключващо вината обстоятелство съгласно европейското конкурентно право (първа част от първия преюдициален въпрос)
38. С първата част от първия си въпрос австрийският Върховен съд иска да установи дали на предприятието може да се наложи глоба за извършено от него нарушение на картелната забрана в правото на Съюза, когато то по погрешка е смятало поведението си за правомерно и грешката му е извинима. С други думи, трябва да се изясни основополагащият въпрос дали в европейското конкурентно право съществува познатият в наказателното право институт на изключващата вината грешка. В досегашната си практика Съдът е отбелязвал мимоходом този проблем(17), но никога не го е разглеждал в дълбочина.
39. Противно на твърденията на Европейската комисия отговорът на тази първа част от първия преюдициален въпрос изобщо не е излишен и не може да бъде даден между другото с анализа на останалите преюдициални въпроси. Всъщност останалите въпроси са поставени отчасти при условията на евентуалност и освен това логически предполагат европейското конкурентно право да признава грешката в правото за изключващо вината обстоятелство. Следователно е необходимо на първо място да се изясни този въпрос.
40. Изходна точка на разсъжденията по тази тема би трябвало да е съображението, че картелното право не е част от същинското наказателно право(18), но без съмнение има квазинаказателен характер(19). Като последица от това в областта на картелното право следва да се спазват някои принципи на наказателното право, които в крайна сметка произтичат от началата на правовата държава и принципа за вината. Към тях принадлежат принципът на личната отговорност, с който съдилищата на Съюза напоследък често се занимаваха по дела за картели(20), и принципът nulla poena sine culpa (без вина няма наказание).
41. Въпреки че в досегашната си практика Съдът не е разглеждал подробно принципа nulla poena sine culpa, все пак има основания да се смята, че той приема действието му на равнището на Съюза за очевидно(21). Ще добавя, че това е един от основните принципи на правото, произтичащи от общите конституционни традиции на държавите членки(22). В Хартата на основните права на Европейския съюз и в ЕКПЧ(23) този принцип не е изрично споменат, но е необходима предпоставка за презумпцията за невиновност. Затова може да се приеме, че принципът nulla poena sine culpa е имплицитно заложен както в член 48, параграф 1 от Хартата, така и в член 6, точка 2 от ЕКПЧ, за които е всепризнато, че следва да се прилагат в производствата в областта на картелното право(24). В крайна сметка тези две разпоредби на Хартата и ЕКПЧ може да се разглеждат като процесуалноправното изражение на принципа nulla poena sine culpa.
42. Във връзка с налаганите от Европейската комисия глоби по дела за картели принципът nulla poena sine culpa е отразен както в член 15, параграф 2 от стария Регламент № 17, така и в действащия понастоящем член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003: съгласно тези две разпоредби глобите за картели се налагат само ако нарушението е извършено умишлено или поради небрежност.
43. Същото трябва да важи, ако нарушението на картелното право на Съюза е предмет на дело пред национален орган по конкуренцията или национален съд. Това е така, защото в областите на приложение на правото на Съюза националните органи са длъжни да упражняват правомощията си при спазване на общите принципи на правото на Съюза(25). Абсолютно същото следва и от член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003, който е предназначен в крайна сметка да гарантира принципното предимство на картелното право на Съюза пред конкурентното право на отделните държави членки.
44. Съгласно принципа nulla poena sine culpa предприятието, което, съвсем обективно погледнато, е нарушило картелната забрана, отговаря за това нарушение само ако от субективна страна е действало виновно. Ако обаче предприятието е действало поради изключваща вината грешка в правото, нито може да се констатира извършено от него нарушение, нито може за това да му бъде наложена санкция, например глоба.
45. Следва да се подчертае, че не всяка грешка в правото напълно изключва вината на участвалото в картела предприятие и съответно наличието на подлежащо на санкциониране нарушение. Само когато грешката на предприятието относно правомерността на пазарното му поведение е била неизбежна — понякога се говори и за извинима, или извинителна грешка, — предприятието е действало без вина и не носи отговорност за съответното картелно нарушение.
46. Подобна неизбежна грешка в правото би могла да е налице извънредно рядко. Може да се приеме, че такава е налице, когато съответното предприятие е взело всички възможни и зависещи от него мерки, за да не допусне нарушението на картелната забрана, в което е обвинено.
47. Ако предприятието е можело — както става най-често — да избегне грешката относно правомерността на пазарното си поведение чрез подходящи предпазни мерки, то при всички случаи носи отговорност за извършеното картелно нарушение. В най-добрия случай може да отговаря само за нарушение, извършено поради небрежност(26), което в зависимост от тежестта му в системата на конкурентното право може (без да е задължително) да се санкционира с по-ниска глоба(27).
48. Дали грешката в правото, допусната от участвалото в картел предприятие, е била неизбежна или не (извинима или не), следва да се преценява по еднакви критерии в правото на Съюза, за да се осигури еднаквост на материалното конкурентно право за всички предприятия с дейност на вътрешния пазар („level playing field“)(28). Този въпрос ще трябва да бъде разгледан по-подробно и във връзка с втората част от първия преюдициален въпрос, към чийто анализ пристъпвам сега.
Б – Извинимост на грешката в правото (втора част от първия преюдициален въпрос)
49. Ако в картелното право на Съюза бъде признато съществуването на института на грешката в правото като изключващо вината обстоятелство, както предлагам аз(29), ще трябва да се даде отговор и на поставената при условията на евентуалност втора част от първия преюдициален въпрос (букви а) и б) от първия въпрос). С тази част от въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да установи каква степен на грижа трябва да е положило съответното предприятие, за да може да се приеме, че грешката относно правомерността на пазарното му поведение е била неизбежна (извинима) и съответно изключва вината му, поради което това предприятие не носи отговорност за някакво картелно нарушение.
50. По-конкретно следва да се изясни дали и при какви условия доверието на съответното предприятие в дадените му адвокатски съвети (буква а) от първия въпрос; вж. непосредствено следващия раздел 1) или в решението на орган по конкуренцията на държава членка (буква б) от първия въпрос; вж. раздел 2 по-нататък) може да обоснове извода, че евентуално допуснатата от предприятието грешка в правото е извинима и съответно то не подлежи на санкциониране съгласно картелното право.
1. Доверието на предприятието в адвокатските съвети (буква а) от първия въпрос)
51. С буква а) от първия въпрос запитващата юрисдикция иска да се изясни дали е налице изключваща вината грешка в правото, когато при осъществяването на антиконкурентното деяние, за което е привлечено под отговорност, предприятието се е доверило на адвокатски съвети.
52. Тази част от въпроса е зададена предвид множеството писмени становища на наетата от SSK адвокатска кантора, на които заинтересованите предприятия сега се позовават в своя защита в главното производство.
53. Страните остро спорят по въпроса дали адвокатските съвети трябва да се вземат предвид при преценката дали предприятието виновно е нарушило картелната забрана. Докато участващите в преюдициалното производство предприятия твърдят, че отговорът трябва да е утвърдителен(30), Европейската комисия и представилите становища пред Съда държави членки и национални органи поддържат обратното становище.
а) Относно значението на правните съвети в системата на Регламент № 1/2003
54. Доколкото може да се прецени, до този момент Съдът само един път е разглеждал този въпрос, и то относително повърхностно. В Решение по дело Miller той посочва, че наличието на становище от правен консултант не е обстоятелство, което изключва вината за извършеното от предприятието нарушение на член 85 от Договора за ЕИО(31).
55. Тази констатация на Съда в Решение по дело Miller е разбираема предвид действащата към онзи момент правна уредба. До 30 април 2004 г. съгласно Регламент № 17 предприятията са можели по свое усмотрение да искат от Комисията да разреши сключените от тях споразумения или да издаде отрицателно решение. По този начин предприятията с дейност на общия пазар са можели да получат сигурно от правна страна становище от администрацията за съвместимостта на поведението им с европейското конкурентно право. Всяко предприятие, което не е използвало този способ, а само се е доверило на съветите на адвокат, всъщност не е взело всички възможни и зависещи от него мерки да не допусне нарушение на европейското конкурентно право. Към онзи момент само по себе си доверието на предприятието в адвокатското становище не е било достатъчно, за да се приеме, че евентуалната грешка в правото е била неизбежна и следователно изключва вината му.
56. При сега действащата правна уредба обаче не може да се използва подходът от Решение по дело Miller. С Регламент № 1/2003, който е в сила от 1 май 2004 г., се извърши структурна промяна в правилата за прилагане на картелното право на Съюза. Старата система на нотификации и разрешения по Регламент № 17 е заменена с новата система на законоустановените изключения(32). От този момент вече нито Европейската комисия, нито органите по конкуренцията или съдилищата на държавите членки издават разрешения или отрицателни решения за конкретни случаи(33).
57. Напротив, от 1 май 2004 г. от предприятията с дейност на вътрешния пазар вече се очаква сами да преценяват съвместимостта на пазарното си поведение с европейското картелно право. Съответно тези предприятия по принцип сами носят и риска от евентуално неправилна преценка на действащото право. Тук важи общата максима, че незнанието на закона не извинява. Именно затова в системата на Регламент № 1/2003 получените специализирани адвокатски съвети имат съвсем различно значение в сравнение с това, което са имали в системата на Регламент № 17. Днес обръщането към правен консултант често е единственият начин, по който предприятието може подробно да се осведоми за действащата правна уредба в областта на картелите.
58. Не е редно предприятията да бъдат подтиквани да търсят специализирани правни съвети, а същевременно да не се придава никакво значение на тези съвети при преценката на вината им за евентуално нарушение на картелното право на Съюза. Ако предприятието добросъвестно се е доверило на съветите — оказали се впоследствие неправилни — на своя правен консултант, това не може да остане без всякакви последици в производството по налагане на глоби за картели.
59. По-конкретно, противно на твърденията на Комисията, чисто гражданската отговорност на адвоката за евентуално неправилните му становища сама по себе си не би осигурила достатъчна и подходяща компенсация. Всъщност обратният иск на клиентите срещу адвоката по правило е твърде несигурен способ, а и не е средство, което би могло да отстрани неблагоприятните последици за доброто име на предприятието, на което е наложена картелна — тоест квазинаказателна — санкция.
60. Несъмнено ползването на правни съвети не може изцяло да освободи предприятието от всякаква лична отговорност за пазарното му поведение и за евентуалните нарушения на европейското конкурентно право. Адвокатското становище не може да служи като „карт бланш“ за действие. Подобен подход би отворил широко вратите за злоупотреби чрез изготвянето на адвокатски становища „по поръчка“, а и фактически би се стигнало до възстановяване на отмененото с Регламент № 1/2003 правомощие за издаване на отрицателни решения и прехвърлянето му върху частните правни консултанти, които нямат никаква легитимност в това отношение.
61. Основната цел за ефективно прилагане на европейското конкурентно право(34) изисква евентуалното доверяване от страна на предприятието на дадените му правни съвети да се разглежда като изключваща вината грешка в правото само когато при ползването на съветите са спазени определени минимални изисквания, които бих искала сега накратко да изложа.
б) Минимални изисквания за ползването на правни съвети
62. Основната предпоставка, за да се вземат предвид получените от предприятието правни съвети, е то добросъвестно да им се е доверило. Защитата на оправданите правни очаквания и добросъвестността са тясно свързани понятия(35). Ако фактите обосновават извода, че предприятието се позовава на становището на адвокат, макар да съзнава значението на поведението си, или пък че използва становище „по поръчка“, специално изготвено да обслужва неговите интереси, съответното становище следва изобщо да не се взема предвид при преценката на вината за извършеното нарушение на правилата на конкуренцията в Съюза.
63. Освен това при ползването на правни съвети трябва да са изпълнени следните минимални изисквания, за спазването на които отговаря самото предприятие.
64. Първо, винаги трябва да се ползват съветите на независим външен адвокат(36). Ако съветите на работещите във вътрешния правен отдел на предприятието или групата са довели до грешка в правото, тази грешка изобщо няма да изключва вината. Това е така, защото юрисконсултите на предприятието дори когато са назначени в предприятието адвокати(37), като служители на предприятието са пряко зависими от него и съответно отговорност за техните правни съвети носи работодателят им. Предприятието не може самò да си дава „карт бланш“ за антиконкурентно поведение.
65. Второ, правният съвет трябва да е предоставен от специализиран адвокат, което предполага адвокатът да е специализирал в областта на конкурентното право, включително европейско картелно право, и освен това редовно да се занимава с дела в тази област.
66. Трето, адвокатските съвети трябва да са дадени въз основа на пълно и вярно изложение на фактите от страна на съответното предприятие. Ако предприятието е дало на наетия адвокат само частична или пък съвсем неточна информация относно обстоятелства, чието установяване е задача именно на предприятието, становището на адвоката, евентуално довело до грешка в правото, няма да изключва вината на предприятието в картелното производство.
67. Четвърто, в становището си потърсеният адвокат трябва изчерпателно да анализира административната практика на Европейската комисия и практиката на съдилищата на Съюза и да дава подробно мнение по всички правно релевантни въпроси на съответния казус. Това, което не е изрично посочено в адвокатското становище, а може най-многото имплицитно да се изведе от него, не е основание да се приеме, че е налице изключваща вината грешка в правото.
68. Пето, дадените правни съвети не бива да са явно неправилни. Не може предприятията сляпо да се доверяват на адвокатските съвети. Напротив, всяко предприятие, което се е обърнало към адвокат, е длъжно да провери най-малкото убедителността на получените сведения.
69. От само себе си се разбира, че степента на дължимата от предприятието грижа в това отношение зависи от големината му и от практическия му опит в областта на конкурентното право(38). Колкото по-голямо е предприятието и колкото повече опит има в областта на конкурентното право, толкова по-висока степен на грижа е длъжно да положи, за да се увери в правилността на получените адвокатски съвети, още повече ако разполага със собствен правен отдел със съответен опит.
70. Независимо от това обаче всяко предприятие трябва да знае, че определени ограничителни практики са забранени поради самата си природа(39), и по-точно че никой не бива да участва в тъй наречените „очевидни ограничения“(40), например в ценови споразумения или в споразумения или други мерки за подялба или раздробяване на пазарите. Освен това от големите и опитни предприятия може да се очаква да са запознати с релевантните пояснения, дадени от Европейската комисия в нейните известия и насоки в областта на конкурентното право.
71. Шесто, съответното предприятие действа на своя отговорност, ако от полученото правно становище следва, че правната уредба е неясна. В този случай предприятието отговаря най-малкото за допуснато поради небрежност нарушение, ако поведението му се окаже в разрез с правилата на европейското конкурентно право.
72. Трябва да се признае, че при така предложените от мен минимални изисквания стойността на адвокатските становища за съответните предприятия малко намалява. Това обаче е характерно за създадената с Регламент № 1/2003 система, а и въпросът стои по същия начин в класическото наказателно право: в крайна сметка всяко предприятие самò отговаря за пазарното си поведение и търпи последиците при извършването на правонарушение. Не може с използването на адвокатски съвети да се постигне абсолютна правна сигурност. Ако обаче са изпълнени всички изложени по-горе минимални изисквания, може да се приеме, че тъй като добросъвестно се е доверило на съветите на своя правен консултант, предприятието е действало поради изключваща вината грешка в правото.
73. В допълнение следва да се отбележи, че адвокатът, който изготвя становища „по поръчка“, за да съдейства на предприятията при прилагането на антиконкурентни практики, не само рискува да понесе съответни последици от гледна точка на гражданската и професионалната си отговорност, но и може да бъде наказан съгласно картелното право за самото си участие в нарушението(41).
в) Изводи за настоящия случай
74. Ако гореупоменатите критерии се приложат към случай като настоящия, става ясно, че заинтересованите предприятия не са действали поради изключваща вината грешка в правото, тъй като грешката относно противоправността на пазарното им поведение от гледна точка на европейското конкурентно право не е извинима.
75. От една страна, към началния момент на нарушението, а и през по-голямата част от съществуването на картела SSK все още се е прилагал Регламент № 17. Поради това, както правилно подчертава австрийският Федерален орган за защита на обществения интерес в областта на конкуренцията, тези предприятия(42) са имали възможност своевременно да се обърнат към Европейската комисия и на основание член 2 от Регламент № 17(43) да поискат издаването на отрицателно решение(44). Пропускът им в това отношение не може да бъде компенсиран с потърсения правен съвет от адвокат. Същото е положението и за периода след 30 април 2004 г., когато картелът SSK вече е съществувал при действието на Регламент № 1/2003. Всъщност, ако се приеме констатацията на австрийския Федерален орган по конкуренцията, че спорният картел съставлява едно-единствено продължено нарушение, първоначалният пропуск на членовете на SSK да поискат отрицателно решение, трябва да се отразява на преценката на вината им за целия период на съществуване на картела.
76. От друга страна, предоставените от запитващата юрисдикция данни сочат, че в конкретния случай правният съвет е бил непълен. Разбира се, само националният съд е компетентен да констатира това обстоятелство, но според мен различните писма на наетата адвокатска кантора не съдържат мнение по основния въпрос, от който зависи възможността за санкционирането на картелното нарушение на членовете на SSK съгласно правото на Съюза, а именно дали случаят попада в предметния обхват на член 85 от Договора за Е(И)О и съответно на член 81 ЕО. Противно на твърденията на някои от участвалите в производството предприятия, в това отношение не е достатъчно адвокатското становище имплицитно да допуска изводи по въпроса за засягането на търговията между държавите членки. Както вече посочих(45), това, което не е изрично посочено в адвокатското становище, а може най-многото косвено да се изведе от него, не е основание да се приеме, че е налице изключваща вината грешка в правото. Това важи с още по-голяма сила, когато — както в случая — липсва мнение по централния, решаващия правен въпрос.
77. Тук ще добавя, че поне от най-големите предприятия сред участниците в картела може да се очаква да са запознати с релевантните известия и насоки на Европейската комисия(46). От тези документи несъмнено личи, че хоризонтални картели като SSK, които обхващат цялата територия на една държава членка, по правило могат да засегнат търговията между държавите членки(47), така че попадат под действието на картелната забрана в правото на Съюза.
78. За преценката на вината на участвалите в картела предприятия в крайна сметка е без значение и посоченото от някои страни обстоятелство, че SSK не е таен картел и членовете ѝ по собствените им думи са полагали усилия, за да не допуснат нарушение на картелното право на Съюза. Не може да се приеме, че е налице изключваща вината грешка в правото само защото извършителят смята, че е прав и че „се е подсигурил“. Напротив, от значение е единствено дали е направил всичко възможно и зависещо от него, за да не допусне нарушение.
2. Доверието на предприятието в решението на национален орган по конкуренцията (буква б) от първия въпрос)
79. С буква б) от първия въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали е налице изключваща вината грешка в правото, когато при осъществяването на антиконкурентното деяние, за което е привлечено под отговорност, предприятието се е доверило на решението на национален орган по конкуренцията, който е преценил поведението му от гледна точка на националното конкурентно право и е установил, че е правомерно.
80. Тази част от въпроса е зададена предвид влязлото в сила определение от 2 февруари 1996 г. на съответно компетентния в областта на конкуренцията австрийски съд, с което се установява, че SSK е „незначителен картел“ по смисъла на член 16 от KartG 1988. Сега в главното производство заинтересованите предприятия се позовават в своя защита на това съдебно определение.
81. Както по въпроса за доверието в адвокатските съвети, така и тук страните остро спорят дали решението на национален орган по конкуренцията трябва да се вземе предвид при преценката дали предприятието виновно е нарушило картелната забрана. По същество и по двата въпроса позициите на страните в производството са разпределени еднакво.
а) Относно значението на решенията на националните органи по конкуренцията и компетентните в тази област национални съдилища
82. Една от основните цели на Регламент № 1/2003 е да въвлече националните органи по-тясно отпреди в работата по прилагането на европейското картелно право(48). Затова не бива да се подценява ролята, която е предоставена на националните органи по конкуренцията и на компетентните в тази област национални съдилища с новата, децентрализирана система на прилагане на това право. Членове 5 и 6 от Регламент № 1/2003 изрично овластяват, а понякога — при посочените в член 3 от Регламента условия — и задължават(49) органите по конкуренция и съдилищата на държавите членки да прилагат картелното право на Съюза.
83. Дори през периода до 30 април 2004 г., през който компетентният австрийски съд издава изтъкнатото от заинтересованите предприятия определение, националните административни органи и националните съдилища не са били лишени от правомощието да прилагат член 85 от Договора за Е(И)О, съответно член 81 ЕО. Наистина по онова време съгласно член 9, параграф 1 от Регламент № 17 Европейската комисия е имала изключителна компетентност да издава решения за освобождаване по член 85, параграф 3 от Договора за Е(И)О, съответно член 81, параграф 3 ЕО. По останалите въпроси обаче принципно не е имало пречка националните административни органи и националните съдилища да прилагат член 85, параграф 1 от Договора за Е(И)О и съответно член 81, параграф 1 ЕО, които са пряко приложими в държавите членки, и в частност да проверяват дали евентуалните съглашения между предприятия попадат в предметния обхват на европейското конкурентно право, тоест дали биха могли да засегнат търговията между държавите членки(50). Подобна проверка е била необходима например при противоречие между нормите на общностното и националното картелно право, при което трябва да се следи за спазването на установеното от Съда предимство на общностното право(51).
84. В този контекст за предприятията с дейност на вътрешния пазар решенията на националните органи по конкуренцията и националните съдилища, включително издадените преди 1 май 2004 г., могат да са важен източник на насоки — наред с административната практика на Европейската комисия и практиката на съдилищата на Съюза — за тълкуването на приложимата правна уредба в областта на конкуренцията.
85. Какви са последиците от доверието на съответното предприятие в такива решения за вината му при извършването на картелно нарушение, следва да се определи въз основа на принципа за защита на оправданите правни очаквания, признат и на равнището на Съюза(52). Съгласно този принцип изобщо не е изключено предприятието да може да се довери на решенията на националните административни органи и съдилища по отношение на въпроси от правото на Съюза(53). Освен това доверието в становищата на такива държавни органи подлежи на защита в много по-голяма степен, отколкото доверието в становищата на частни правни консултанти.
86. Въпреки това би било прекалено да се приеме, че независимо от обстоятелствата всяко изявление на държавен орган относно картелното право на Съюза би имало последици за преценката на вината на предприятието при извършването на противоправното деяние, за което е привлечено под отговорност. И тук трябва да са спазени някои минимални изисквания, за да не бъде накърнено ефективното прилагане на европейските правила на конкуренцията.
б) Условия за констатиране наличието на оправдани правни очаквания в резултат от решенията на националните органи по конкуренцията и националните съдилища
87. Първо, трябва да е налице решение на компетентен да прилага картелното право на Съюза орган по конкуренцията на държава членка по смисъла на член 5 и член 35 от Регламент № 1/2003 или на национален съд по смисъла на член 6 от този регламент.
88. Националните органи по конкуренцията наистина нямат правомощието да издават разрешения или отрицателни решения за целите на картелното право на Съюза. Съгласно член 5, втора алинея от Регламент № 1/2003 обаче, когато въз основа на информацията, с която разполагат, условията за налагане на забрана не са изпълнени, те могат да решат, че няма основания за предприемане на действия от тяхна страна. Тогава съответното предприятие има основание да вярва, че му е разрешено да запази съответното си пазарно поведение най-малкото докъдето се простира териториалната компетентност на този орган.
89. Решението на националния съд е от значение за констатирането на изключваща вината грешка в правото, когато в него съдът е стигнал до извода, че определено пазарно поведение не представлява нарушение на картелното право на Съюза. Такива биха могли да са решенията, с които националните съдилища налагат глоби по дела за картели, отменят издадени от органа по конкуренцията решения за налагане на глоби или отхвърлят подаден срещу предприятието иск за обезщетение за вреди или иск за преустановяване на определено поведение.
90. Второ, необходимо е съответното предприятие преди това изчерпателно и точно да е осведомило националния орган за всички релевантни обстоятелства, доколкото изобщо е участвало в първоначалното административно или съдебно производство, както са участвали членовете на SSK в производствата, водени през 1995 г. и 1996 г. Ако въпросното решение е неправилно в резултат от действията на самото предприятие, впоследствие то не може да се позовава на това решение в своя защита.
91. Трето, административното или съдебното решение трябва да е издадено именно въз основа на фактите и правните съображения, поради които предприятието твърди, че е допуснало изключваща вината грешка в правото. Както при адвокатските становища, и тук са от значение само тези изявления на административния орган или на съда, които изрично се съдържат в решението му, но не и заключенията, които евентуално може имплицитно да се изведат от него(54).
92. Четвърто, становището на националния орган по конкуренцията или на националния съд по въпросите на картелното право на Съюза не бива да е явно неправилно(55). По принцип действа презумпция за законосъобразност на влезлите в сила административни и съдебни решения по въпроси на картелното право на Съюза, поради което техните адресати имат основание да се доверят на правилността на съдържанието им и не са длъжни да проверяват убедителността им като при адвокатските съвети. Въпреки това, както вече посочих(56), всяко предприятие трябва да знае, че определени ограничителни практики са забранени поради самата си природа, и по-точно че никой не бива да участва в „очевидни ограничения“, каквито са например ценовите споразумения или споразуменията и другите мерки за подялба или раздробяване на пазарите.
93. Пето, доверието на предприятието в административното или съдебното решение подлежи на защита само когато предприятието е добросъвестно(57). Недобросъвестност не е налице само в (крайно невероятния) случай на съглашателство между предприятието и националния административен орган или националния съд. Напротив, доверието на предприятието в правилността по същество на съответното решение не може да се защитава и когато предприятието е знаело, че становището на компетентните институции на Съюза, а именно на Европейската комисия и на Съда, е противоположно. Такава хипотеза например е възможна, когато съгласно член 15, параграф 3 от Регламент № 1/2003 Европейската комисия е участвала в националното съдебно производство и в него предприятието е получило възможност да се запознае с правното ѝ становище.
94. В съдебното заседание се обсъди и въпросът дали, за да пораждат у предприятията оправдани правни очаквания, решенията на националните съдилища трябва да са били постановени след отправянето на преюдициално запитване до Съда. Според мен тук отговорът е отрицателен. Струва ми се нередно като пораждащи оправдани правни очаквания да се разглеждат само съдебните решения, постановени след преюдициално запитване до Съда.
95. В общия случай става дума за решения на юрисдикции по смисъла на член 267, втора алинея ДФЕС, които не са длъжни да отправят преюдициални запитвания. След като законодателят на Съюза е овластил всички национални съдилища да прилагат картелното право на Съюза (член 6 от Регламент № 1/2003), заинтересованите лица трябва да могат да се позовават на решенията в тази област на всички национални съдилища, независимо дали преди това те са отправили — факултативното — преюдициално запитване.
96. Регламент № 1/2003 предвижда специални способи за осигуряване на еднакво тълкуване и прилагане на картелното право на Съюза. За тази цел ключова роля играе Европейската комисия. Комисията има право да участва в производствата, водени пред националните съдилища(58). Тя си сътрудничи тясно с националните органи по конкуренцията в рамките на Европейската мрежа по конкуренция (ЕМК) и при необходимост дори може да изземе от тях случая, по който са образували административно производство(59).
в) Изводи за настоящия случай
97. Ако гореупоменатите критерии се приложат към случай като настоящия, става ясно, че както вече се установи и във връзка с адвокатските съвети, заинтересованите предприятия не са действали поради изключваща вината грешка в правото, тъй като грешката относно противоправността на пазарното им поведение от гледна точка на европейското конкурентно право не е извинима.
98. Както посочва запитващата юрисдикция, в определението на компетентния съд от 2 февруари 1996 г., на което се позовават членовете на SSK, поведението на спедиторските предприятия е преценено за допустимо само от гледна точка на националното конкурентно право. В определението изобщо не се разглежда въпросът дали членовете на SSK са извършили нарушение на картелната забрана в правото на Съюза. Всъщност преди 1 май 2004 г., тоест преди да започне да се прилага член 3 от Регламент № 1/2003, правото на Съюза не е задължавало националните съдилища да прилагат картелното право на Съюза успоредно с националното(60).
99. Възможно е, преди да постанови определението си от 2 февруари 1996 г., компетентният съд да се е запознал с издаденото през 1994 г. междинно заключение на паритетната комисия по картелните въпроси(61), в което се приема, че разпоредбите на европейското конкурентно право са неприложими. Това обстоятелство обаче само по себе си не дава основание на членовете на SSK да смятат, че пазарното им поведение не противоречи на европейските правила за конкуренцията. Решаващото обстоятелство е, че самият компетентен съд не е взел изрично становище по въпроса за съвместимостта на SSK с европейското конкурентно право(62).
100. Трябва да се признае, че още преди 1 май 2004 г. националните органи по конкуренцията и националните съдилища са били длъжни да спазват предимството на тогавашното общностно право и да не създават пречки за пълното му и еднакво прилагане(63). Още към онзи момент и от националното право е следвало задължение за спазване на европейските правила за конкуренцията, както посочиха участващите в производството предприятия в съдебното заседание.
101. Само от това обаче не може да се заключи, че още преди влизането в сила на член 3 от Регламент № 1/2003 националните и европейските правила за конкуренцията винаги е трябвало да водят до еднакъв резултат. Известно е, че приложното поле на разпоредбите на конкурентното право не се покрива напълно на европейско и национално равнище(64) и че в двете системи ограничителните практики се преценяват под различен ъгъл(65). Това е било вярно още преди 1 май 2004 г. и не се е променило с влизането в сила на Регламент № 1/2003(66). Тъкмо австрийската разпоредба за незначителните картели особено ясно показва какви са били и какви може още да са разликите между съюзното и националното картелно право(67).
102. Следователно постановеното единствено въз основа на националното конкурентно право съдебно определение, каквото е определението на компетентния австрийски съд от 2 февруари 1996 г., не може да породи оправдани правни очаквания по въпроси от правото на Съюза, каквито се разглеждат понастоящем в главното производство.
В – Правомощията на националните органи по конкуренцията да констатират нарушение от страна на предприятия, които са сътрудничили по програмата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер (втори преюдициален въпрос)
103. Вторият преюдициален въпрос се отнася конкретно до положението на предприятията, които сътрудничат по програмата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, както в случая Schenker. Предприятията в това положение очевидно не може да се позовават на изключваща вината грешка в правото, каквато бе описана в първия преюдициален въпрос. Всъщност, когато е налице такава грешка, изобщо няма нарушение от страна на предприятието, което да може да бъде констатирано от органа по конкуренцията или от съда(68).
104. Запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали Регламент № 1/2003 разрешава на органите по конкуренцията на държавите членки да констатират, че предприятието е нарушило картелната забрана в правото на Съюза, но да не го санкционират с глоба.
105. Правомощията на органите по конкуренцията при прилагането на картелното право на Съюза са уредени в член 5 от Регламент № 1/2003. Съгласно член 35, параграф 1 от Регламента правомощията на тези органи могат да бъдат възложени и на съдилищата, както е в Австрия.
106. Член 5 от Регламент № 1/2003 не предвижда изрично правомощие на органите на държавите членки просто да установяват нарушения на картелното право на Съюза, без да налагат санкции. Обратно, член 7, параграф 1, последно изречение от Регламента изрично овластява Европейската комисия, ако има законен интерес да направи това, да установи, че в миналото е извършено нарушение.
107. Противно на твърденията на Schenker, липсата на изрично овластяване в член 5 от Регламент № 1/2003 изобщо не означава, че на националните органи е забранено само да установяват наличието на нарушение, без да налагат санкции. До такъв извод не може да се стигне дори с аргумент за противното спрямо правомощията на Комисията по член 7, параграф 1, последно изречение от Регламент № 1/2003.
108. Вярно е, че Регламент № 1/2003 целенасочено лишава от някои правомощия органите по конкуренцията и съдилищата на държавите членки, за да не застраши твърдо установената в системата на регламента ръководна роля на Комисията при определянето на европейската политика в областта на конкуренцията(69) и нововъведената система на законоустановените изключения. Затова например Комисията е единственият орган в ЕМК, който съгласно член 10 от Регламент № 1/2003 е оправомощен да издава установителни решения за неприложимост по изключение на картелното право на Съюза(70), докато националните органи по конкуренцията съгласно член 5, втора алинея от Регламента могат най-многото да решат, че в конкретния случай няма основания за предприемане на действия от тяхна страна, което изключва възможността за издаване на отрицателно решение по същество(71).
109. Въпреки това не може да се приеме, че и в обратния случай, тоест когато става дума за обсъжданото тук правомощие за установяване на нарушения, волята на законодателя на Съюза е да ограничи правомощията на органите по конкуренцията и съдилищата на държавите членки. Както вече посочих, всъщност една от основните цели на Регламент № 1/2003 е да въвлече националните органи по-тясно отпреди в работата по прилагането на европейското картелно право(72). Органите по конкуренцията на държавите членки би следвало да имат не по-малко, а повече възможности за ефективно прилагане на картелното право на Съюза(73). В децентрализираната система на Регламент № 1/2003 разкриването, установяването и евентуално санкционирането на нарушенията на европейските правила за конкуренция категорично са част от техните задачи(74) и това способства за ефективното прилагане на тези правила.
110. Възможността просто да се установи наличието на нарушение, е необходима част от правомощието на националните органи по конкуренцията да налагат глоби по член 5, първа алинея, последно тире от Регламент № 1/2003 (argumentum a maiore ad minus). Ако органите първо не констатират картелно нарушение, би било немислимо да налагат на участващите предприятия каквито и да било санкции.
111. Когато решат да не налагат санкции, например за да възнаградят сътрудничеството на някое предприятие по програмата за освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, националните органи по конкуренцията и националните съдилища изобщо не изгубват правомощието си да установят наличието на нарушение. Напротив, за ефективното прилагане на конкурентното право на Съюза може дори да е необходимо в подобни случаи въпреки неналагането на санкции да се установи наличието на нарушение.
112. Ако националният административен орган или националният съд не само не наложи санкция, но и не констатира нарушението и просто прекрати производството срещу съответното предприятие, у последното може да се създаде погрешното впечатление, че пазарното му поведение е било правомерно. Обратно, чрез просто установяване на нарушението, което практически е равностойно на санкциониране на нарушението с глоба в нулев размер, недвусмислено и официално ще се изясни, че предприятието виновно е нарушило конкурентното право на Съюза.
113. Дали и как компетентните национални органи упражняват имплицитно предоставеното им правомощие по член 5 от Регламент № 1/2003 да установяват нарушенията, без да ги санкционират, е въпрос на процесуална автономия на държавите членки. Следователно няма пречка в националното право да се предостави на компетентния административен орган или на компетентния съд дискреционно правомощие за установяване на нарушенията или пък да се въведе изискване за наличие на законен интерес подобно на предвиденото в член 7, параграф 1, последно изречение от Регламент № 1/2003, стига това да е в съответствие с установените в правото на Съюза принципи на равностойност и ефективност(75).
114. От гледна точка на изискването за ефективност, което в случая се изразява в изискване за ефективно прилагане на картелното право на Съюза(76), по правило ще е налице законен интерес от установяване на нарушението дори когато не се налагат санкции. Първата причина за това е, че евентуалните бъдещи нарушения на европейското конкурентно право от страна на съответното предприятие ще може да бъдат санкционирани като извършени в условията на повторност(77). Втората причина е, че установяването на нарушението има предупредителен, възпиращ ефект спрямо останалите предприятия и води до повишаване на доверието на всички пазарни субекти в ефективността на правилата за конкуренция на европейския вътрешен пазар. Не на последно място, официалното констатиране на нарушението значително би улеснило пострадалите от картела предприятия и потребители при търсенето на обезщетение от участниците в картела по общия исков ред на гражданския процес(78).
VI – Заключение
115. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от австрийския Върховен съд преюдициални въпроси:
1) Не може да се налага глоба за нарушение на картелната забрана в правото на Съюза, когато предприятието извършител е действало поради грешка относно правомерността на поведението му (грешка в правото) и тази грешка е извинима.
2) Грешката в правото, на която се дължат действията на съответното предприятие, не е извинима, когато то се е доверило на съветите на адвокат или на решението на национален орган по конкуренцията, в които обаче решаващият правен въпрос не е бил разгледан, поне не изрично.
При нарушения, започнали преди 1 май 2004 г., грешката в правото не е извинима и когато предприятието не е поискало своевременно от Европейската комисия да издаде отрицателно решение на основание член 2 от Регламент (ЕИО) № 17.
3) Регламент (ЕО) № 1/2003 не забранява на органите по конкуренцията на държавите членки само да установяват нарушението от страна на определено предприятие на картелната забрана в правото на Съюза, без да налагат глоба, стига това да е в съответствие с установените в правото на Съюза общи принципи на равностойност и ефективност.