STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 2. září 2010(1)
Věc C‑52/09
Konkurrensverket
proti
TeliaSonera AB
[Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Stockholms tingsrätt (Švédsko)]
„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce – Hospodářská soutěž – Článek 102 SFEU (dříve článek 82 ES) – Stlačování marží – Právní povinnost nabízet vstupní produkt – Nezbytnost vstupního produktu“
1. V projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předložil Stockholms tingsrätt (Okresní soud ve Stockholmu) (Švédsko) Soudnímu dvoru sérii deseti otázek ohledně výkladu článku 102 SFEU (dříve článku 82 ES) týkající se údajného zneužití dominantního postavení ve formě stlačování marží(2). Tato žádost byla předložena v rámci řízení mezi švédským telekomunikačním operátorem TeliaSonera Sverige AB (dále jen „TeliaSonera“) a Konkurrensverket (švédský orgán pro hospodářskou soutěž, dále jen „OHS“). Dne 21. prosince 2004 požádal OHS předkládající soud, aby nařídil TeliaSonera zaplatit správní pokutu ve výši 144 milionů SEK (nyní přibližně 15,1 milionů eur) za porušení vnitrostátního práva hospodářské soutěže, jakož i článku 102 SFEU.
I – Skutkový stav a předběžné otázky
2. Projednávaná věc se týká technologické změny, k níž došlo ke konci 90. let minulého století a na začátku tohoto desetiletí, kdy mnoho uživatelů internetových služeb ve Švédsku začalo přecházet z vytáčeného internetového připojení na různé druhy širokopásmového připojení (s podstatně rychlejším přenosem). Běžné formy širokopásmového připojení v dané době zahrnovaly připojení ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) přes pevnou telefonní linku a připojení prostřednictvím kabelové televizní sítě nebo místní sítě (LAN).
3. TeliaSonera, původně Telia AB, byla po dlouhou dobu vlastníkem metalické přístupové sítě, jež v zásadě mohla dosáhnout do všech švédských domácností. Je historickým operátorem pevné telefonní sítě a měla dříve postavení státního monopolu ve vztahu k právu určit, jaké zařízení se použije v její pevné síti. Kromě poskytování širokopásmových služeb na trhu koncových uživatelů (navazující nebo maloobchodní trh) TeliaSonera nabízela přístup do své metalické přístupové sítě (tedy k té části telefonní sítě, jež spojovala jednotlivé domácnosti s nejbližší místní telekomunikační ústřednou) dalším operátorům (předcházející nebo velkoobchodní trh), kteří rovněž působili na trhu koncových uživatelů. Přístup byl nabízen dvěma způsoby. TeliaSonera nabízela takzvaný LLUB přístup (local loop un-bundling – zpřístupnění účastnického vedení), kdy operátor mohl za úplatu získat buď plný nebo sdílený přístup do metalické přístupové sítě TeliaSonera v souladu s požadavky nařízení (ES) č. 2887/2000(3). Údajné zneužití dominantního postavení se však netýká LLUB přístupu upraveného uvedeným nařízením, nýbrž přístupu k pevné síti, který TeliaSonera nabízela svým konkurentům, prostřednictvím konkrétního vstupního produktu pro ADSL spojení (jako je Skanova Bredband ADSL).
4. OHS tvrdí, že TeliaSonera zneužívala svého dominantního postavení na velkoobchodním trhu tím, že uplatňovala marži mezi velkoobchodní cenou za vstupní produkty ADSL a maloobchodní cenou za služby ADSL, jež nabízela spotřebitelům, která by nepostačovala k pokrytí přírůstkových nákladů TeliaSonera na maloobchodním trhu. S ohledem na způsob, jakým je strukturována žaloba OHS, zkoumá se období od dubna 2000 do 1. ledna 2001 pouze ve vztahu k článku 19 zákona o hospodářské soutěži [Konkurrenslagen (1993:20)]. Nicméně pro následné období až do ledna 2003 je relevantní jak zákon o hospodářské soutěži, tak článek 102 SFEU. Společnost Tele2 Sverige Aktiebolag (dale jen „Tele2“) požádala o vstup do řízení jako vedlejší účastník na podporu OHS(4). Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že účastníci původního řízení se neshodnou na řadě významných a z mého pohledu zásadních skutečnostech (jako je definice relevantního trhu, na kterém má TeliaSonera dominantní postavení nebo dokonce samotná existence takového postavení). S ohledem na vnitrostátní procesní předpisy však předkládající soud tvrdí, že je již v této fázi nezbytné předložit Soudnímu dvoru předběžné otázky. Zejména musí být v projednávaném případě provedeno hodnocení důkazů a právní posouzení ve věci v původním řízení ve stejné době jako porada o rozsudku po hlavním jednání.
5. Předkládající soud se domnívá, že i pokud by bylo rozhodnuto, že nedošlo k ovlivnění obchodu v EU nebo že ke zneužití došlo jen v období od dubna 2000 do 1. ledna 2001, je přesto nutné předložit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. Za těchto okolností se předkládající soud rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„(1) Za jakých podmínek dochází k porušení článku [102 SFEU] z důvodu rozdílu mezi cenou účtovanou vertikálně integrovaným dominantním podnikem při prodeji vstupních produktů ADSL soutěžitelům na velkoobchodním trhu a cenou účtovanou stejným podnikem na trhu koncových uživatelů?
(2) Jsou v tomto ohledu relevantní pouze ceny účtované dominantním podnikem jeho koncovým zákazníkům, nebo je třeba při posouzení první otázky rovněž zohlednit ceny uplatňované soutěžiteli na trhu koncových uživatelů?
(3) Je odpověď na první otázku dotčena tím, že dominantní podnik nemá žádnou právní povinnost k dodávkám na velkoobchodním trhu, ale že se tak rozhodl ze svého vlastního podnětu?
(4) Aby praktiky popsané v první otázce představovaly zneužití, musí mít protisoutěžní účinky, a pokud ano, jak mají být takové účinky určeny?
(5) Je odpověď na první otázku dotčena mírou tržní síly dominantního podniku?
(6) Aby praktiky popsané v první otázce představovaly zneužití, je nezbytné, aby měl podnik uplatňující tyto praktiky dominantní postavení jak na velkoobchodním, tak na maloobchodním trhu?
(7) Aby praktiky popsané v první otázce představovaly zneužití, musí být produkt [...] dodávaný dominantním podnikem na velkoobchodním trhu nezbytný pro soutěžitele?
(8) Je odpověď na první otázku dotčena tím, zda se jedná o dodávku novému zákazníkovi?
(9) Aby praktiky popsané v první otázce představovaly zneužití, je nutné, aby se dalo očekávat, že dominantní podnik bude schopen nahradit své ztráty?
(10) Je odpověď na první otázku dotčena tím, zda dochází ke změně technologie na trhu, jež vyžaduje vysoké investice, například s ohledem na přiměřené náklady na zavedení a případnou nutnost prodávat se ztrátou během zaváděcí fáze?“
6. OHS, TeliaSonera, Tele2, finská a polská vláda a Evropská komise předložily písemná vyjádření. Na jednání dne 18. března 2010 se stejní účastníci řízení, s výjimkou finské a polské vlády, vyjádřili ústně.
II – Posouzení
7. Jak se uvádí v bodě 4 výše, předkládající soud vysvětlil, že z důvodu vnitrostátních procesních pravidel se musí předložené otázky soustředit pouze na zásady práva hospodářské soutěže. S ohledem na povahu položených otázek se následující úvahy rovněž nezbytně omezí na zásadní otázky. Bude věcí vnitrostátního soudu, aby zjistil skutkový stav a použil na něj právní předpisy. V této fázi stačí uvést, že plná odpověď na první otázku předkládajícího soudu dle mého názoru vyplyne z odpovědí na zbývajících devět otázek. Jak dále vysvětlím, jsem především toho názoru, že z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že – pro účely vyřešení sporu v původním řízení – má hlavní význam první otázka spolu se třetí a sedmou otázkou, a proto se zaměřím na tyto otázky. Je to odůvodněno zejména tím, že odpovědi na další otázky jsou již do značné míry pokryty nebo mohou být odvozeny z existující judikatury Evropského společenství (a nyní Evropské unie (EU).
První otázka – podmínky existence zneužívajícího stlačování marží – třetí otázka – neexistence právní povinnosti dodávat – a sedmá otázka – nezbytnost produktu
8. Je ustálenou judikaturou, že „pojem zneužití je pojmem objektivním, který se vztahuje na chování podniku v dominantním postavení, které může ovlivnit strukturu trhu, na němž je – právě v důsledku přítomnosti tohoto podniku – stupeň hospodářské soutěže již oslabený, a jehož účinkem je bránění, za použití prostředků odlišných od těch, jež jsou používány při běžné soutěži výrobků nebo služeb na základě plnění hospodářských subjektů, zachování stupně hospodářské soutěže, který ještě na trhu existuje, anebo rozvoji této hospodářské soutěže“(5).
9. Krom toho „konstatování existence dominantního postavení samo o sobě neznamená žádnou výtku vůči dotyčnému podniku, ale znamená pouze, že tento podnik má bez ohledu na příčiny takového dominantního postavení zvláštní odpovědnost za to, že jeho chování nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na společném trhu“(6). Skutečný rozsah této zvláštní odpovědnosti musí být posuzován ve světle konkrétních okolností každého případu(7). Praxe, kterou by za běžných podmínek hospodářské soutěže nebylo nutno vytýkat, může být zneužívající, je-li uplatňována podnikem s dominantním postavením na trhu(8). Podnik s dominantním postavením na trhu je například oprávněn chránit vlastní obchodní zájmy, jsou-li ohroženy, a smí také v přiměřeném rozsahu činit úkony, které považuje za vhodné, aby chránil uvedené zájmy(9). Může užívat prostředky běžné soutěže výrobků nebo služeb ve smyslu hospodářské soutěže založené na výkonnosti; avšak zneužívajícím ve smyslu článku 102 SFEU je obchodní chování, které se odchyluje od běžného chování na trhu a je způsobilé oslabit ještě existující hospodářskou soutěž(10). Veškerá cenová hospodářská soutěž totiž nemůže být považována za legitimní(11). Konečně skutečností zůstává, že judikatura EU v zásadě umožňuje podnikům v dominantním postavení prokázat, že jejich chování je objektivně odůvodněné(12).
10. Pokud jde o otázku stlačování marží, podle Komise, OHS a Tele2 se o něj v zásadě jedná tehdy, jestliže podnik dominantní na předcházejícím trhu je rovněž činný na navazujícím trhu a používá na obou těchto trzích takové ceny, že rozdíl mezi cenami na navazujícím a předcházejícím trhu nepostačuje k tomu, aby pokryl přírůstkové náklady nesené dominantním podnikem za dodávky produktů na navazujícím trhu.
11. Podle mého názoru má společnost TeliaSonera pravdu, když tvrdí, že stlačování marží je zneužívající jen tehdy, když má dominantní podnik právní povinnost nabídnout dotčený vstupní produkt nebo když je tento vstupní produkt nezbytný. Pokud není vstupní produkt dominantního podniku nezbytný, například pokud jsou k dispozici náhradní produkty, nemůže být předmětem zneužívajícího stlačování marží, protože soutěžitelé nemají potřebu ho získat, nebo v každém případě ho získat za cenu stanovenou dominantním podnikem(13).
12. S ohledem na mé stanovisko a rozsudek Tribunálu (dříve Soud) ve věci Deutsche Telekom v. Komise(14), je jasné, že o stlačování marží se jedná, jestliže je rozdíl mezi maloobchodními cenami dominantního podniku a velkoobchodními cenami, které účtuje svým soutěžitelům za srovnatelné produkty buď negativní, nebo nepostačuje k pokrytí zvláštních nákladů na produkty dominantního podniku za poskytování jeho produktů účastníkům na navazujícím maloobchodním trhu. Zneužívající povaha takového chování se odvozuje z nespravedlivé povahy cenového rozpětí a ze skutečnosti, že produkty dominantního podniku na velkoobchodním trhu jsou nezbytné k tomu, aby umožnily jednomu z jeho soutěžitelů vstoupit s ním do hospodářské soutěže na navazujícím trhu služeb přístupu pro účastníky. Takové stlačování marží mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami dominantního podniku dle mého názoru v zásadě omezuje rozvoj hospodářské soutěže na navazujících trzích.
13. Předkládající soud vysvětluje, že vzal na vědomí rozsudek Tribunálu ve věci Deutsche Telekom v. Komise. Mezitím jsem dne 22. dubna 2010 přijal své stanovisko ke kasačnímu opravnému prostředku podanému Deutsche Telekom proti tomuto rozsudku, ve kterém jsem navrhl, aby Soudní dvůr zamítl kasační opravný prostředek a tak potvrdil rozsudek Tribunálu. Řízení před Soudním dvorem momentálně probíhá(15). Jak to předkládající soud uvádí v projednávaném případě, otázky položené v původním řízení se v několika hmotněprávních aspektech liší od otázek ve věci Deutsche Telekom v. Komise. Zejména na rozdíl od Deutsche Telekom neměla společnost TeliaSonera právní povinnost nabízet vstupní produkty pro ADSL spojení (dále jen „sporné produkty“). TeliaSonera měla naopak právní povinnosti s ohledem na přístup LLUB, což v této věci není předmětem sporu. Navíc z předkládacího rozhodnutí jasně vyplývá, že ceny sporných produktů nebyly předmětem žádné cenové regulace ze strany švédského vnitrostátního regulačního orgánu (dále jen „VRO“), ať už na velkoobchodním nebo maloobchodním trhu.
14. V souladu s judikaturou ke zneužití [...] „dojde tehdy, když podnik v dominantním postavení na určitém trhu vyhradí, aniž to je objektivně nezbytné, pro sebe nebo pro podnik patřící do stejného seskupení podniků doplňkovou činnost, která by mohla být prováděna jiným podnikem jako součást jeho činností na sousedním, ale odděleném trhu [například na navazujícím trhu], přičemž hrozí vyloučení veškeré soutěže ze strany takového podniku“(16).
15. Pokud jde o zneužití dominantního postavení ve formě odmítnutí dodávat produkt, z rozsudku Bronner(17) vyplývá, že k takovému zneužití může dojít, pokud podnik, který je dominantní na jednom (předcházejícím) trhu odmítne dodat soutěžiteli na sousedním nebo navazujícím trhu produkty, které jsou nezbytné pro pokračování činnosti soutěžitele, za podmínky, že (i) odmítnutí dotčeného plnění může vyloučit veškerou hospodářskou soutěž na trhu ze strany osoby poptávající produkt; (ii) toto odmítnutí nemůže být objektivně odůvodněno; a (iii) produkt je nezbytný pro výkon činnosti soutěžitele v tom smyslu, že neexistuje žádná reálná možnost vytvořit případné alternativní řešení.
16. Zvláštní projev odmítnutí obchodovat se totiž dle mého názoru projevuje v případě zneužívajícího stlačování marží (nebo „konstruktivního odmítnutí obchodovat“), kdy namísto úplného odmítnutí dodávat základní/nezbytný dotčený vstupní produkt, dominantní podnik dodává svým soutěžitelům na navazujícím trhu vstupní produkt za cenu, která těmto soutěžitelům neumožňuje na navazujícím trhu účinně konkurovat(18). Judikatura EU stanovila, že účinkem zneužívajícího odmítnutí dodávat je vyloučení soutěže na navazujícím trhu a dle mého názoru je právě toto problémem ve věcech stlačování marží. Neexistuje samostatná konkurenční újma způsobená stlačováním marží mimo újmu, která by vyplývala z porušení povinnosti obchodovat na velkoobchodní úrovni. Mám za to, že uložení povinnosti obchodovat dominantnímu podniku se nijak neliší od uložení povinnosti obchodovat za určité velkoobchodní a maloobchodní ceny (stlačování marží). Účtování ceny (stlačení marží), která stejně výkonnému soutěžiteli může bránit v soutěži na navazujícím trhu, proto ve skutečnosti působí jako odmítnutí obchodovat a znamená, že by se měl použít stejný analytický rámec a stejné obecné úvahy o investičních podnětech dominantního podniku(19) Ve věci v původním řízení OHS tvrdí, že zneužívající stlačování marží existuje jen na základě nedostatečného rozpětí mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami, bez ohledu na nezbytnost vstupního produktu. Mám za to, že tento přístup je nesprávný a nedostatečný. Podle mého názoru lze z obou rozhodnutí týkajících se stlačování marží v telekomunikačním odvětví, které Komise přijala na základě článku 102 SFEU (Deutsche Telekom a Telefónica)(20) vyvodit, že stlačování marží a odmítnutí obchodovat sledují stejnou logiku. Komise sice v pozdějším případě zamítla použití podmínek rozsudku Bronner při posouzení legality jednání dotčeného operátora z důvodu „zvláštních okolností tohoto případu, [které] se od okolností ve věci [Bronner] zásadně liší“ (Telefónica měla zákonnou povinnost poskytnout vstupní produkt a nebyl údajně problém v jejích ex ante pobídkách k investicím do infrastruktury, protože její infrastruktura byla velkou měrou výsledkem investic, jež byly vynaloženy v situaci, kdy využívala zvláštních nebo výhradních práv, která ji chránila před hospodářskou soutěží), nicméně hodnotila relevantní skutečnosti za použití analýzy stejného druhu jako v rozsudku Bronner. Ve skutečnosti je třeba poukázat na to, že v obou těchto rozhodnutích Komise byla povinnost obchodovat se soutěžiteli – to znamená poskytnout jim přístup k síti stávajícího operátora – již uložena relevantními VRO. Krom toho měla Komise v obou rozhodnutích za to, že nebyly dostupné žádné platné alternativy k sítím stávajícího operátora.
17. Předkládající soud odkazuje na nedávné „Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva“(21), kde je v obecné části s názvem „Odmítnutí dodávek a zmenšování rozpětí“ uvedeno mimo jiné, že „dominantní podnik může namísto odmítnutí dodávek účtovat cenu za výrobek na předcházejícím trhu, která v porovnání s cenou účtovanou na navazujícím trhu [...] neumožňuje ani stejně výkonnému soutěžiteli trvale obchodovat se ziskem na navazujícím trhu (,zmenšování rozpětí‘(22)) [...] Komise tyto postupy posoudí jako prioritu v oblasti prosazování práva, jestliže se společně vyskytují tyto okolnosti: [i] odmítnutí se týká výrobku [...], který je objektivně nutný pro účinnou soutěž na navazujícím trhu, [ii] odmítnutí pravděpodobně povede k vyloučení účinné hospodářské soutěže na navazujícím trhu a [iii] odmítnutí pravděpodobně povede k poškození spotřebitelů“. Nicméně „v určitých specifických případech může být zřejmé, že uložení povinnosti zajišťovat dodávky nemůže mít zjevně nepříznivé účinky na motivaci vlastníka vstupu a/nebo jiných hospodářských subjektů investovat a inovovat na předcházejícím trhu, ať už předem či následně. Komise se domnívá, že to je obzvláště pravděpodobné v případě, pokud regulace slučitelná s právem [EU] již dominantnímu podniku ukládá povinnost zajišťovat dodávky a je-li zřejmé z úvah, na nichž je tato regulace založena, že orgán veřejné správy již provedl nezbytné vyvážení pobídek při uložení této povinnosti zajišťovat dodávky. Tak by tomu mohlo být rovněž v případě, kdy se postavení dominantního podniku na předcházejícím trhu vyvíjelo v rámci ochrany zvláštních nebo výhradních práv nebo bylo financováno ze státních prostředků. V těchto specifických případech neexistuje důvod, aby se Komise odchýlila od svého běžného postupu při prosazování práva, a může prokázat pravděpodobné uzavření trhu narušující hospodářskou soutěž, aniž by posuzovala, zda se vyskytují tři okolnosti uvedené [na začátku] tohoto bodu.“
18. Mám za to, že z rozsudku ve věci Bronner (viz body 14 až 16 výše), z mého stanoviska a rozsudku Tribunálu ve věci Deutsche Telekom v. Komise, z rozhodovací praxe Komise a z Pokynů k prioritám Komise v oblasti prosazování práva je možné vyvodit, že v těch případech, kdy neexistuje právní povinnost poskytnout vstupní produkt, jako je tomu v projednávaném případě, dominantní podnik, který prostřednictvím svého způsobu stanovení cen provádí stlačování marží, zneužívá svého dominantního postavení, pokud je tento vstupní produkt nezbytný k tomu, aby umožnil soutěžiteli soutěžit s ním na navazujícím trhu(23). Takový způsob stanovení cen představuje dle mého názoru formu odmítnutí obchodovat(24).
19. Můj přístup potvrzuje rovněž nedávný rozsudek Cour de cassation (kasační soud) (Francie) ve věci stlačování marží podle článku 102 SFEU a vnitrostátního práva hospodářské soutěže(25), ve kterém soud jednoznačně rozhodl, že stlačování marží má protisoutěžní účinek, pokud případný soutěžitel, stejně výkonný jako vertikálně integrovaný dominantní podnik, může vstoupit na navazující trh jen se ztrátou. Podle tohoto soudu může být protisoutěžní účinek předpokládán jen tehdy, když jsou dodávky poskytované dominantním podnikem jeho soutěžitelům nezbytné k tomu, aby s ním mohli soutěžit na navazujícím trhu.
20. Výše uvedené úvahy mají v této věci obzvláštní význam, protože předkládací rozhodnutí uvádí, že byla dostupná řada alternativních technologií, prostřednictvím kterých se koncovým uživatelům poskytují služby širokopásmového připojení. To totiž vysvětluje, proč předkládající soud považoval za nezbytné položit zvlášť sedmou otázku. Chci zvláště poznamenat, že skutečnost, že podle předkládacího rozhodnutí byly dostupné alternativní technologie spolu s možností kopírování sítě společnosti TeliaSonera jejími soutěžiteli(26) (společně nebo jednotlivě) a třetími osobami, naznačuje, že dotčené produkty nemusely představovat nezbytný vstupní produkt dle judikatury. V tomto ohledu by se mohlo zdát, že OHS ve svých vyjádřeních uznal, že z dlouhodobého hlediska mohli být soutěžitelé TeliaSonera schopni vytvořit si vlastní infrastrukturu nebo koupit jinou formu přístupu. Nicméně je věcí jen samotného předkládajícího soudu, aby na základě všech okolností věci v původním řízení a za použití relevantní judikatury na skutkový stav rozhodl, zda tomu tak bylo(27).
21. Proto mám za to, že pokud dominantní podnik neměl právní povinnost slučitelnou s právem EU k poskytování vstupního produktu, který není nezbytný, pak dominantnímu podniku v zásadě nelze přičíst zneužití ve formě stlačování marží. Pokud by stlačování marží bylo zakázáno pouze na základě abstraktního výpočtu cen a neposuzovala by se nezbytnost vstupního produktu pro hospodářskou soutěž na trhu(28), ochota dominantního podniku k investicím by byla omezena nebo by tyto podniky pravděpodobně zvýšily ceny konečným uživatelům, aby jim nebylo přičteno stlačování marží. Pokud by dominantní podnik mohl legálně odmítnout poskytovat dotčené produkty, pak by mu nemělo být vytýkáno, že poskytuje tyto produkty za podmínek, které jeho soutěžitelé mohou považovat za nevýhodné. Je totiž těžké si představit, že by v takovém případě mohlo být údajné nedostatečné rozpětí protisoutěžní(29).
22. Nyní přejdu k argumentu Komise, podle kterého existuje judikatura, která uvádí, že pokud je přístup ke vstupnímu produktu poskytnut dobrovolně, již se nemá jednat o případ odmítnutí obchodovat (ale o případ obchodních podmínek, za jakých byl přístup poskytnut). Komise uvádí, že v odpovědi na podobný argument ve věci UnileverBestfoods v. Komise(30), Soudní dvůr konstatoval, že „argument HB týkající se nesprávného uplatnění právních zásad stanovených v rozsudku Bronner je zjevně neopodstatněný, neboť sporné rozhodnutí [jak konstatoval Tribunál(31)], každopádně neukládá HB povinnost převést aktivum nebo uzavřít smlouvy s osobami, jež si tato společnost sama nezvolila [...] [N]a rozdíl od skutkového stavu věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek Bronner, mrazicí pulty nepředstavují aktiva, jež si HB ponechává pro své vlastní potřeby, nýbrž jejich užívání je dobrovolně přenecháno nezávislým podnikům, které platí za jejich užívání úplatu. Tvrzení HB, že jí sporné rozhodnutí ukládá povinnost nejméně stejně tak zavazující, jako by se jednalo o vlastníka základního prostředku, je tak zjevně neopodstatněné“.
23. I když uznávám, že tento rozsudek naznačuje, že je v právu hospodářské soutěže možné rozlišovat mezi situacemi, kdy dominantní podnik odmítne obchodovat a situacemi, kdy se ve skutečnosti rozhodne obchodovat, mám za to, že přinejmenším pro účely tohoto případu není tento přístup správný. Jak totiž společnost TeliaSonera argumentovala na jednání, případ UnileverBestfoods v. Komise by neměl být na projednávaný případ použitelný, protože se zjevně týká jiné záležitosti. Případ UnileverBestfoods v. Komise se týkal výhradních doložek při dodávkách mrazicích pultů maloobchodníkům. Jak Tribunál konstatoval v rozsudku v tomto případě, který byl potvrzen usnesením Soudního dvora, rozsudek Bronner byl v daném případě irelevantní, protože Komise v rozhodnutí neuplatňovala, že mrazicí pulty patřící HB jsou základním zařízením. Krom toho společnost HB nemusela převést aktiva nebo uzavřít dohody s osobami, které si nevybrala, aby jednala v souladu s rozhodnutím v této věci. Nicméně v projednávaném případě se zabýváme stlačováním marží a jak vyplývá z výše uvedených úvah a zejména z bodů 16 a následovně, případy stlačování marží jsou obdobné případům odmítnutí obchodovat a má v nich být použita stejná vnitřní logika. Stlačování marží je totiž formou odmítnutí obchodovat. Mám za to, že jakýkoliv jiný výklad rozsudku UnileverBestfoods v. Komise by v projednávaném případě vyústil v povinnost obchodovat za konkrétní ceny uložené dominantním podnikům, která by silně oslabila jejich pobídky k investicím do infrastruktury a v důsledku toho by vedla k jejich volbě neinvestovat nebo neobchodovat se soutěžiteli na navazujícím trhu, aby dominantním podnikům nebylo přičteno stlačování marží navzdory skutečnosti, že přístup k jejich infrastruktuře/vstupnímu produktu není nezbytný podle judikatury o odmítnutí obchodovat.
24. Nyní přejdu k argumentu vznesenému OHS a Komisí, že situace společnosti TeliaSonera je zvláštní, protože její postavení na předcházejícím trhu se údajně vyvinulo pod ochranou zvláštních nebo výhradních práv nebo bylo financováno ze státních zdrojů(32).
25. Ve věci KPN Telecom(33) generální advokát Poiares Maduro uvedl, že „odmítnutí dominantního podniku poskytnout [plnění] může založit zneužití dominantního postavení v případě teprve nedávno deregulovaného odvětví, v rámci něhož získal podnik nezbytné vstupní údaje pro působení na odvozeném trhu, jako přímý výsledek jeho předchozího monopolního postavení, a přístup k těmto vstupním údajům není regulován zvláštními právními a správními předpisy pro dané odvětví. Za těchto podmínek, pokud má poskytovatel výhodu na sekundárním trhu, kterou získal proto, že byl předtím chráněn před hospodářskou soutěží, je potenciálně nepříznivý účinek na investice a inovaci, vyplývající z povinnosti poskytnout [plnění], minimální, a pravděpodobně bude převážen zájmem [na podpoře] konkurence. Jak uvedl jistý komentátor[(34)], opatření k deregulaci nebo liberalizaci určitých odvětví ‚by mělo malý význam, pokud by se podniky, kterých se to týká a z nichž většina je dominantní v oblastech svého působení, mohly volně dále integrovat a zvýhodňovat vlastní činnosti na navazujícím trhu‘“.
26. Ač souhlasím s argumentem generálního advokáta Poiares Madura, domnívám se, že v průběhu analýzy věci v původním řízení může předkládající soud rovněž zohlednit skutečnost, že dotčená základní vlastnická práva ovlivňují pobídky podniku k investicím (nejen dotčeného dominantního podniku, ale případně i jiných podniků, včetně žalobce). Krom toho, jak uvedl generální advokát Jacobs ve věci Bronner, vlastnická práva jsou uznávána v právních systémech členských států a v některých mají postavení ústavních práv. Považuji za významné, že jak Soudní dvůr, tak generální advokát ve věci Bronner zvolili opatrný přístup k odmítnutí obchodovat podle článku 102 SFEU a ve značné míře přihlédli k příslušným politickým a sociálním úvahám(35).
27. Krom toho bylo uvedeno, že není jasné, proč má veřejný zdroj pro financování majetku vést k přísnějšímu právnímu standardu. Článek 102 SFEU neumožňuje rozlišovat mezi veřejným a soukromým financováním a článek 345 SFEU (dříve článek 295 ES) rovněž brání diskriminaci mezi vlastnickými právy na základě tohoto rozdílu. Nedá se totiž vždy jednoduše říct, že je zdroj financování ze své povahy jednoznačně veřejný. Velká část infrastruktury dřívějších státních monopolů byla po privatizaci značně zlepšena, takže zdroje financování jsou nyní podstatně smíšené(36). Chtěl bych doplnit, že pro vertikálně integrované podniky může být stará infrastruktura, která vyžaduje údržbu, také zátěží a často se jedná o průmysly se značným množstvím technologických inovací, ve kterých musí stávající operátor inovovat, aby mohl soutěžit. Chtěl bych poznamenat, že v projednávaném případě předkládající soud zdůraznil, že ve Švédsku v 90. letech minulého století a v tomto desetiletí v každém případě neexistoval právní monopol na služby přístupu k internetu a v každém případě hospodářská soutěž pro koncové uživatele od počátku devadesátých let vzrostla.
28. V každém případě, bez ohledu na výše uvedené úvahy, relevance argumentu, že se postavení dominantního podniku vyvíjelo v rámci ochrany zvláštních nebo výhradních práv nebo bylo financováno ze státních prostředků, bude záviset na zvláštnostech daného případu.
29. Ze všech výše uvedených úvah proto vyplývá, že pokud neexistuje právní povinnost dominantního podniku dodávat dotčené produkty, která je slučitelná s právem EU nebo pokud tyto produkty nejsou nezbytné, pak by podniku nemělo v zásadě nemělo být přičítáno zneužívající stlačování marží jen na základě nedostatečného rozpětí mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami.
30. I pokud by se Soudní dvůr rozhodl nevyžadovat, aby byl vstupní produkt nezbytný, a přijal by spíše nižší standard protisoutěžního dopadu na navazujícím trhu, mám za to, že konstatování zneužívajícího stlačování marží nemůže být založeno pouze na rozpětí mezi velkoobchodními a maloobchodními cenami dominantního podniku, bez jakéhokoli prokázání negativního vlivu na soutěž na navazujícím trhu. Hlavním účelem článku 102 SFEU je chránit hospodářskou soutěž a zajistit zájmy spotřebitelů spíše než chránit postavení konkrétních soutěžitelů(37).
31. Nicméně je třeba doplnit, že to nic nemění na skutečnosti, že je použitelná obecná judikatura ohledně zneužití dominantního postavení a pokud je společnost TeliaSonera dominantním podnikem, má zjevně zvláštní odpovědnost podle článku 102 SFEU zachovat účinnou nenarušenou hospodářskou soutěž na relevantních trzích (viz zejména body 8 a 9 výše).
32. Z mé analýzy ve všech předchozích bodech se v každém případě nemá vyvodit, že ceny vertikálně integrovaného podniku mohou být zneužívající jen tehdy, když je dotčený vstupní produkt nezbytný nebo pokud existuje právní povinnost dodat tento vstupní produkt. Cena na předcházejícím trhu může být nepřiměřená podle článku 102 písm. a) SFEU(38). Cena na navazujícím trhu může být predátorská(39). Krom toho dominantní podnik může vyloučit své soutěžitele na navazujícím trhu za porušení čl. 102 písm. b) SFEU. Navíc může dominantní podnik diskriminovat mezi soutěžiteli a vlastními operacemi na navazujícím trhu podle čl. 102 písm. c) SFEU(40). Žádné z těchto zneužití není v zásadě omezeno na případy, kdy je produkt nebo služba nezbytná(41).
33. Zbývajícími otázkami, které předložil Stockholms tingsrätt, se budu zabývat s ohledem na výše uvedené úvahy. Odpovědi na tyto otázky se dle mého názoru dají z velké míry najít v existující judikatuře EU nebo se z ní dají odvodit.
Otázka 2 – jaké ceny se mají zohlednit?
34. Existence zneužívajícího stlačování marží může být teoreticky posouzena na základě minimálně dvou různých kritérií, což je kritérium stejně výkonného soutěžitele, které je založeno na vlastních nákladech dominantního podniku a kritérium přiměřeně výkonného soutěžitele, které se zakládá na nákladech soutěžitelů(42).
35. Společnost TeliaSonera v zásadě tvrdí, že plánované náklady a ceny účtované jinými podniky stejně jako další známá posouzení za relevantní období mohou být v rámci posouzení zajímavá.
36. Podle mého názoru Komise, OHS, finská a polská vláda a Tele2 správně tvrdí, že kritérium stejně výkonného soutěžitele je v zásadě nejvhodnějším kritériem v rozsahu, v němž se jedná o objektivní kritérium, které nechrání nevýkonné soutěžitele.
37. Ve svém stanovisku ve věci Deutsche Telekom v. Komise, ve kterém byla obě kritéria podrobně diskutována, jsem totiž měl za to, že z judikatury vyplývá, že jsou v zásadě relevantní ceny dominantního podniku(43). Krom toho skutečnost, že by se v projednávaném případě mělo použít kritérium stejně výkonného soutěžitele, byla uznána všemi účastníky řízení, včetně společnosti TeliaSonera(44). Navíc existuje mnoho názorů, podle kterých obecně kritérium stejně výkonného soutěžitele představuje vhodné kritérium. Z toho vyplývá, že v případech stlačování marží jsou v zásadě relevantní pouze ceny dominantního podniku.
Otázka 4 – je k tomu, aby bylo stlačování marží zneužívající, nezbytný protisoutěžní účinek?
38. Podle Komise, OHS, polské a finské vlády a Tele2, z judikatury EU vyplývá, že k tomu, aby jednání představovalo zneužití podle článku 102 SFEU, není vyžadován konkrétní protisoutěžní účinek na relevantní trh. Společnost TeliaSonera krom toho odkazuje na rozsudek Hoffmann-La Roche v. Komise(45) a tvrdí, že pojem zneužití je zaměřen na jednání, které zabraňuje udržení nebo rozvoji hospodářské soutěže.
39. V mém stanovisku ve věci Deutsche Telekom v. Komise(46) jsem uvedl, že v případech týkajících se stlačování marží musí Komise, nebo jako v tomto případě OHS, prokázat, že cenové praktiky dominantního podniku mají případný protisoutěžní účinek. V rozsudku Deutsche Telekom v. Komise(47) bylo jasné, že Tribunál měl správně za to, že protisoutěžní účinek, jenž byla Komise povinna prokázat, se vztahoval k případným narušením rozvoje hospodářské soutěže na dotčeném trhu, která mohlo způsobit uplatňování tarifů žalobkyní. Tribunál tak sice nepožadoval, aby Komise prokázala skutečný protisoutěžní účinek, ale právem požadoval důkaz vzniku překážek vstupu na trh a tak prokázání případného protisoutěžního účinku.
40. V tomto ohledu Tribunál v bodě 237 uvedeného rozsudku konstatoval, že vzhledem k tomu, že mezitímní služby Deutsche Telekom jsou nezbytné k tomu, aby umožnily soutěžiteli vstoupit s ní do hospodářské soutěže na navazujícím trhu služeb přístupu pro účastníky, stlačování marží mezi tarify mezitímních služeb a maloobchodními tarify Deutsche Telekom bude v zásadě narušovat rozvoj hospodářské soutěže na navazujících trzích. Tribunál tak podle mého názoru správně zdůraznil skutečnost, že v projednávané věci byly mezitímní služby nevyhnutelné a že bez přístupu k nim by soutěžitelé Deutsche Telekom ani nemohli vstoupit na navazující trh přístupu pro účastníky(48). V bodech 238 až 245 rozsudku Tribunál dále podrobně analyzoval vyjádření týkající se protisoutěžních účinků na německém trhu. To je v souladu s přístupem, který Tribunál zavedl ve své judikatuře potvrzené Soudním dvorem, podle které se požadovaný účinek nezbytně netýká konkrétního účinku zneužívajícího jednání, které bylo předmětem stížnosti; pro účely prokázání porušení článku 102 SFEU stačí prokázat, že zneužívající jednání podniku v dominantním postavení směřuje k omezení hospodářské soutěže nebo jinými slovy, že jednání má nebo může mít takový účinek(49). Podle mého názoru z uvedených skutečností vyplývá, že Komise, nebo v projednávaném případě OHS, musí prokázat, že existují potenciálně protisoutěžní účinky v souvislosti se specifickým relevantním trhem(50). Proto pouhé tvrzení, podle kterého může dojít k neurčitým abstraktním protisoutěžním účinkům, nestačí(51).
Pátá otázka – v jakém rozsahu se má pojem stlačování marží používat na různé úrovně dominantního postavení na trhu?
41. Společnost TeliaSonera tvrdí, že stlačování marží může představovat zneužití podle článku 102 SFEU jen tehdy, když je tržní síla na předcházejícím trhu velmi významná. Souhlasím s Komisí, OHS a polskou a finskou vládou, že relevantní je to, že má podnik dominantní postavení na předcházejícím trhu. Připouštím, že existuje judikatura Tribunálu, podle které čím dominantnější je postavení podniku, tím vyšší je pravděpodobnost, že postup, který se snaží chránit postavení podniku, povede k omezení hospodářské soutěže(52). Dle mého názoru by nicméně úroveň tržní síly dominantního podniku neměla být rozhodující pro existenci zneužití. Pojem dominantního postavení s sebou již pravděpodobně nese vysokou prahovou hodnotu, takže není nezbytné klasifikovat tržní sílu na základě její úrovně. Jak poznamenala Komise, není jasné, zda a do jaké míry by taková klasifikace přispěla k lepší analýze daného případu. Konečně je třeba mít na vědomí, že článek 102 SFEU se jasně týká zneužití dominantního postavení a neodkazuje se na „superdominantní“ postavení.
42. Odpověď na první otázku tak v zásadě není ovlivněna úrovní tržní síly, kterou má dominantní podnik.
Šestá otázka – musí být podnik dominantní jak na velkoobchodním, tak na maloobchodním trhu?
43. Předkládající soud na tomto místě odkazuje na rozsudek Deutsche Telekom v. Komise(53), bod 235, kde Tribunál poznamenal, že až do roku 1998 měl Deutsche Telekom monopol na maloobchodním trhu. Dodává, že otázka požadovaného druhu dominantního postavení je důležitá zejména proto, že v rozsudku Deutsche Telekom v. Komise měl operátor dominantní postavení na všech relevantních výrobkových trzích a trzích služeb. Nicméně v případě v původním řízení nebylo uplatněno žádné tvrzení, že společnost TeliaSonera byla dominantní na maloobchodním trhu.
44. Společnost TeliaSonera má za to, že zneužívající povaha dotčeného chování předpokládá velmi silné postavení dominantního podniku na maloobchodním trhu. Podle OHS byl podíl společnosti TeliaSonera na navazujícím trhu okolo 50 %. Není tedy možné vyloučit, že měla dominantní postavení i na tomto trhu.
45. Jak uvedla Komise, finská vláda a Tele2, z rozsudku IPS(54) je možné vyvodit, že není nutné prokázat, že podnik zapojený do stlačování marží je rovněž dominantní na navazujícím trhu. Cílem stlačování marží totiž může být získání dominantního postavení na tomto trhu.
46. Podle mého názoru by se také na případy stlačování marží měla v zásadě použít judikatura ohledně pákového efektu. Ve věci Tetra Pak II(55) měl Soudní dvůr v podstatě za to, že článek 102 SFEU je použitelný nezávisle na tom, zda protiprávní praxe dominantního podniku negativně ovlivňuje hospodářskou soutěž na trhu, který se liší od trhu, na kterém má podnik dominantní postavení(56).
47. Proto mám zato, že pro uplatnění článku 102 SFEU na případy stlačování marží není nezbytné dominantní postavení jak na velkoobchodním, tak na maloobchodním trhu(57).
Osmá otázka – je odpověď na první otázku ovlivněna tím, zda se jedná o dodávku pro nového zákazníka?
48. Komise, OHS a finská vláda tvrdí, že totožnost zákazníka není pro případy stlačování marží relevantní. TeliaSonera tvrdí, že Soudní dvůr systematicky stanovil určité rozlišení mezi odmítnutím obchodovat s novým zákazníkem a odmítnutím obchodovat s existujícím zákazníkem, a že by se proto stejné rozlišování mělo použít také v případech stlačování marží.
49. Podle článku 102 druhého pododstavce písm. b) SFEU může zneužívání dominantního postavení spočívat zejména v omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů. Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že odmítnutí podniku v dominantním postavení na trhu daného výrobku vyhovět objednávkám stávajícího zákazníka je zneužitím tohoto dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU, jestliže toto chování, aniž je objektivně odůvodněné, může vyloučit obchodního partnera jakožto soutěžitele(58). Navíc existuje judikatura, podle které může dojít k odmítnutí obchodovat, když dominantní podnik neposkytne novému zákazníkovi dodávky(59).
50. Mám za to, že je možné obhajovat tvrzení, podle kterého může být ukončení dodávek podle existující dohody spíše považováno za zneužívající než odmítnutí dodávat novému zákazníkovi. Jak Komise zdůraznila s ohledem na odmítnutí obchodovat, pokud dominantní podnik v minulosti obchodoval s určitým podnikem, který uskutečnil zvláštní investice související s tímto vztahem za účelem následného využívání vstupního produktu, dotčený podnik nevyhnutelně utrpí ztráty. Navíc skutečnost, že dominantní podnik, který vlastní produkt na velkoobchodním trhu (základní vstupní produkt), měl předtím za to, že je pro něj výhodné dodávat tento produkt, naznačuje, že dodávky vstupního produktu umožnily dominantnímu podniku získat přiměřený zisk (byla to zisková činnost), což zase může vést k tomu, že dominantní podnik bude mít větší obtíže odůvodnit odmítnutí čistě hospodářskými důvody(60).
51. Konečně v rozsahu, v němž tato otázka může být chápána tak, že se vztahuje k situaci, kdy dominantní podnik používá stlačování marží pouze ve vztahu k novým zákazníkům (soutěžitelům na navazujícím trhu) a zároveň poskytuje výhodnější podmínky existujícím zákazníkům (soutěžitelům na navazujícím trhu), by bylo nezbytné přezkoumat, zda dominantní podnik neporušuje článek 102 druhý pododstavec písm. c) SFEU.
52. Z toho vyplývá, že odpověď na první otázku může být v závislosti na zvláštních okolnostech daného případu ovlivněna tím, že se jedná o dodávku pro nového zákazníka.
Devátá otázka – je v případech stlačování marží vyžadována možnost vyrovnání ztrát?
53. Mám za to, jak jsem uvedl ve svém stanovisku ve věci France Télécom v. Komise, že možnost vyrovnání ztrát by měla být vyžadována v případech predátorských cen(61). Predátorské ceny se zakládají na předpokladu, že dominantnímu podniku vznikají ztráty, protože požadované ceny nepokrývají jeho náklady. Nicméně je pravděpodobné, že podnik pokryje své ztráty později, když bude využívat silnější postavení na trhu a vyšší překážky vstupu na trh vytvořené predátorskými cenami. Naopak stlačování marží nevyžaduje takovou hospodářskou oběť ze strany dominantního podniku, protože při něm nemusí nevyhnutelně vznikat „ztráty“, které je třeba pokrýt(62). V případě stlačování marží mohou být ceny na navazujícím trhu vysoké, protože jsou vysoké ceny na předcházejícím trhu. Ceny mohou být vysoké na obou trzích, ale stlačování marží se vyznačuje právě rozpětím mezi cenami na předcházejícím trhu a cenami na navazujícím trhu.
54. Z toho vyplývá, že očekávání, že dominantní hospodářský subjekt bude schopen nahradit své utrpěné ztráty, není nutné k tomu, aby taková praxe, jaká je popsána v odpovědi na první otázku, představovala zneužití.
Desátá otázka – je odpověď na první otázku dotčena tím, zda dochází na trhu ke změně technologie, jež vyžaduje vysoké investice?
55. Všichni účastníci řízení se shodují na tom, že v rozsudku France Télécom v. Komise(63) Tribunál v zásadě správně poukázal na to, že trh dotčený v tomto případě byl „silně rostoucí trh, avšak tato skutečnost nemůže vyloučit použití pravidel hospodářské soutěže, a zejména pravidel článku [102 TFEU]“.
56. Předkládající soud poznamenal(64), že Komise ve své analýze ve věci Wanadoo zásadním způsobem upravila použití kritéria predátorství vyplývajícího z judikatury AKZO ve smyslu větší flexibility v její analýze nákladů na trhu, který podléhal technologické změně. Je třeba poukázat na to, že rozhodnutí Komise bylo později potvrzeno Tribunálem a Soudním dvorem(65).
57. Proto i když dynamické nebo rychle se rozvíjející trhy nejsou vyňaty z použitelnosti článku 102 SFEU, skutečností zůstává, že by Komise a příslušné orgány pro hospodářskou soutěž měly v odůvodněných případech zasahovat na takových trzích se zvláštní opatrností a tam, kde je to nezbytné, upravit jejich standardní přístup, jak to bylo úspěšně provedeno ve věci Wanadoo.
III – Závěry
58. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Stockholms tingsrätt takto:
„– První, třetí a sedmá otázka: O stlačování marží se jedná, jestliže je rozdíl mezi maloobchodními cenami dominantního podniku a velkoobchodními cenami, které tento podnik účtuje svým soutěžitelům za srovnatelné produkty buď negativní, nebo nepostačuje k pokrytí zvláštních nákladů na produkty dominantního podniku za poskytování jeho produktů účastníkům na navazujícím trhu.
Zneužívající povaha takového chování se odvozuje z nespravedlivé povahy rozpětí mezi cenami dominantního podniku za přístup na velkoobchodním trhu a jeho maloobchodními cenami a ze skutečnosti, že produkty dominantního podniku na velkoobchodním trhu jsou nezbytné k tomu, aby umožnily hospodářskou soutěž na navazujícím trhu.
Nic to nemění na skutečnosti, že podmínka nezbytnosti se nevyžaduje, pokud má dominantní podnik právní povinnost, která je slučitelná s právem EU, dodávat velkoobchodní produkty.
– Druhá otázka: V případech zneužívajícího stlačování marží jsou v zásadě relevantní pouze ceny uplatňované dominantním podnikem.
– Čtvrtá otázka: Příslušný orgán pro hospodářskou soutěž je povinen prokázat, že v dotčeném zvláštním tržním kontextu mají cenové praktiky dominantního podniku potenciální protisoutěžní účinek. Pouhé tvrzení, podle kterého může dojít k neurčitým a abstraktním potenciálním protisoutěžním účinkům, nestačí.
– Pátá otázka: Odpověď na první otázku v zásadě není ovlivněna úrovní tržní síly, kterou má dominantní podnik.“
– Šestá otázka: Aby praktiky popsané v první otázce představovaly zneužití, není nezbytná existence dominantního postavení podniku uplatňujícího tyto praktiky jak na velkoobchodním trhu, tak na maloobchodním trhu.
– Osmá otázka: Odpověď na první otázku může být za určitých okolností ovlivněna tím, zda se jedná o dodávku pro nového zákazníka.
– Devátá otázka: Možnost očekávat, že dominantní podnik bude schopen nahradit své utrpěné ztráty, není nutná k tomu, aby stlačování marží představovalo zneužití, jelikož dominantní podnik nemusí ve skutečnosti při tomto postupu utrpět žádné ztráty.
– Desátá otázka: Článek 102 SFEU je použitelný na případ, kdy dochází ke změně technologie na trhu, jež vyžaduje vysoké investice. Nic to nicméně nemění na skutečnosti, že by měl příslušný orgán pro hospodářskou soutěž zasahovat na takových trzích se zvláštní opatrností, a pokud je to nezbytné, změnit svůj běžný přístup.