CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 4 de julio de 2013 (1)
Asunto C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
contra
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Bundesgerichtshof (Alemania)]
«Protección de los consumidores – Prácticas comerciales desleales – Directiva 2005/29/CE – Ámbito de aplicación ratione personae – Información engañosa difundida por una caja del seguro de enfermedad constituida en forma de un organismo de Derecho público – Concepto de “comerciante”»
1. Mediante la presente cuestión prejudicial, el Bundesgerichtshof (Alemania) solicita al Tribunal de Justicia que interprete el concepto de «comerciante» en el sentido de la Directiva 2005/29/CE (2) sobre las prácticas comerciales desleales, precisando así el ámbito de aplicación de las normas establecidas por la misma. En particular, la cuestión consiste en determinar si la publicidad engañosa que difunde una entidad de Derecho público que desempeña una función de interés general, como una caja del seguro de enfermedad, puede constituir una práctica comercial desleal realizada por un comerciante frente a los consumidores y ser por tanto reprobada por los Estados miembros.
2. Esta cuestión se suscita en el marco de un litigio entre BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (en lo sucesivo, «BKK»), una caja alemana del seguro de enfermedad, y Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (asociación de lucha contra la competencia desleal; en lo sucesivo, «Wettbewerbszentrale»), acerca de una publicidad difundida por BKK entre sus afiliados y que se considera engañosa.
3. El objeto de la respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente está claro. Se trata de precisar el ámbito de aplicación de la Directiva y, en particular, determinar el alcance concreto que el legislador de la Unión ha pretendido atribuir al concepto de comerciante o de empresa, que utiliza indistintamente. La finalidad es simple puesto que se trata de garantizar un alto nivel de protección de los consumidores según el objetivo previsto en el artículo 169 TFUE asegurando una ejecución eficaz y coherente de la lucha contra las prácticas comerciales desleales que se menciona en la Directiva y en particular impidiendo que, al amparo del régimen jurídico de la entidad de que se trate, el consumidor se vea privado de protección.
4. En las presentes conclusiones, propongo al Tribunal de Justicia que adopte la interpretación que propugnan el órgano jurisdiccional remitente así como el Gobierno italiano y la Comisión Europea en sus observaciones escritas.
5. En efecto, sostendré que la naturaleza y la importancia del interés público sobre el que se basa la protección del consumidor justifican que las disposiciones controvertidas sean aplicables al comportamiento de un organismo que, al margen del estatuto jurídico que le corresponda o de las funciones que desempeñe, incumpla su deber de diligencia profesional y adopte frente a los consumidores prácticas comerciales desleales en su sector de actividad. Por tanto, propondré al Tribunal de Justicia que declare que un organismo, como el que es objeto del litigio principal, puede ser calificado como «comerciante», en el sentido de las disposiciones de que se trata, cuando difunde publicidad comercial entre los consumidores, al igual que cualquier otro operador del mercado que ejerza tal actividad.
6. Mi apreciación se basará tanto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al concepto de empresa en el Derecho de la competencia como en lo dispuesto en el artículo 2, letra b), de la Directiva y en la finalidad de ésta.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
7. Conforme a su artículo 1, en relación con su considerando decimocuarto, la Directiva tiene por objeto alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores realizando una armonización plena de las legislaciones nacionales relativas a las prácticas comerciales desleales.
8. Las expresiones que utiliza el legislador de la Unión se definen en el artículo 2 de la Directiva. Según dicho artículo 2, letra b), por «comerciante» se entenderá «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la […] Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste».
9. Además, con arreglo al artículo 2, letra d), de la Directiva, por «prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» se entenderá «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».
10. Conforme a su artículo 3, apartado 1, la Directiva «será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores […], antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto».
11. Por último, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva establece una prohibición de principio de las prácticas comerciales desleales. El apartado 2 de dicho artículo enuncia los elementos constitutivos de tales prácticas en los siguientes términos:
«Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,
y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica […]»
B. Derecho alemán
12. La Directiva ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico alemán mediante la Ley contra la competencia desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). (3)
13. Los conceptos de práctica comercial y de comerciante han sido definidos en el artículo 2 de la UWG mientras que la prohibición de las prácticas comerciales desleales y engañosas se prevé en los artículos 3 y 5 de la UWG respectivamente.
II. Litigio principal y cuestión prejudicial
14. El litigio principal se refiere a la publicidad que BKK difundió entre sus afiliados en el mes de diciembre de 2008, cuyos términos eran los siguientes:
«En caso de abandonar ahora […] BKK […], quedará usted afiliado a la nueva [caja del seguro obligatorio de enfermedad] durante los 18 meses siguientes. Para usted, ello implica la pérdida de las atractivas ofertas que […] BKK […] ofrecerá durante el próximo año y, posiblemente, la obligación de tener que realizar finalmente un pago adicional, si los fondos asignados a su nueva caja del seguro de enfermedad no son suficientes y por este motivo exige el pago de una cotización suplementaria.»
15. Ante el juez nacional, Wettbewerbszentrale sostiene que BKK difunde una publicidad engañosa. Exige, en particular, su retirada y el reembolso de los gastos extrajudiciales. BKK estima, por su parte, que su comportamiento no puede estar sujeto a las disposiciones de la Directiva, puesto que, en su calidad de organismo de Derecho público responsable de una función de interés general, carece de ánimo de lucro y, por consiguiente, no puede ser considerado como un «comerciante», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva.
16. El órgano jurisdiccional remitente ante el que se planteó el litigio se interroga sobre el ámbito de aplicación de la Directiva. Pregunta si, al actuar de ese modo ante sus afiliados, BKK se comportó como un «comerciante», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva, en cuyo caso su comportamiento podría constituir una práctica comercial desleal prohibida por los artículos 5, apartado 1, de la Directiva y 3 de la UWG.
17. Por albergar dudas sobre la interpretación de las disposiciones controvertidas, el Bundesgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
«¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, en relación con el artículo 2, letra d), de la Directiva […] en el sentido de que un acto de un comerciante –exteriorizado como práctica comercial de una empresa en su relación con los consumidores– también puede consistir en el hecho de que una caja del seguro obligatorio de enfermedad haga declaraciones (engañosas) a sus afiliados acerca de las desventajas que acarrea para éstos el cambio a otra caja del seguro obligatorio de enfermedad?»
18. Wettbewerbszentrale, el Gobierno italiano y la Comisión presentaron observaciones escritas al Tribunal de Justicia.
III. Análisis
19. Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente al Tribunal de Justicia si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva, en relación con el artículo 2, letra d), de la misma, debe interpretarse en el sentido de que un organismo de Derecho público responsable de la gestión de un régimen de seguro obligatorio de enfermedad puede ser considerado como un «comerciante» o una «empresa» cuando difunde entre sus afiliados una publicidad engañosa, que podría constituir por tanto una práctica comercial desleal.
20. Así pues, la cuestión consiste en saber si, en el ámbito del Derecho del consumo, cabe calificar de «comerciante» o «empresa» a un organismo de Derecho público responsable de una función de interés general, tal como una caja del seguro de enfermedad, o si dicho organismo, habida cuenta del régimen en virtud del cual opera y de la función que le incumbe, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva.
21. Antes de empezar a examinar la cuestión planteada por el Bundesgerichtshof, deseo efectuar tres observaciones.
22. En primer lugar, la respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente debería permitir llegar a una interpretación autónoma y uniforme del concepto de comerciante en toda la Unión Europea. En efecto, tal como se desprende claramente del considerando decimocuarto de la Directiva, el legislador de la Unión persigue una plena armonización de las normas relativas a la lucha contra las prácticas comerciales desleales y sólo se remite a los Derechos de los Estados miembros en lo que respecta a la determinación del régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las medidas prescritas en la Directiva. (4) A este respecto, el Tribunal de Justicia deberá determinar por tanto el significado y alcance de dicho concepto teniendo en cuenta, en particular, el contexto en el que se utiliza y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (5)
23. En segundo lugar, la interpretación que el Tribunal de Justicia ha de efectuar debe permitir asegurar una aplicación más coherente y uniforme del concepto de comerciante en el ámbito más general del Derecho del consumo. En efecto, si bien la protección del consumidor es un objetivo perseguido con insistencia por el legislador de la Unión y por el Tribunal de Justicia, el concepto de comerciante, por su parte, no está claramente delimitado, lo que constituye una paradoja. En efecto, dicho concepto no tiene atribuida una definición única, aun cuando se trata de un concepto fundamental para la aplicación de los derechos de los consumidores, común a todos los textos relativos a los derechos de los consumidores. (6) Tal como indicó la Comisión el 8 de febrero de 2007 en su Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo, (7) estas divergencias no hallan una justificación seria en el objeto específico de las Directivas de que se trata y la incertidumbre que generan se ve intensificada porque los Estados miembros utilizan cláusulas mínimas para ampliar de diversas formas las definiciones vagas del concepto de comerciante. (8)
24. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión en la medida en que, en materia de Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia ha excluido del concepto de empresa a las entidades que persiguen un objetivo exclusivamente social, tales como las cajas alemanas del seguro de enfermedad o los organismos que colaboran en la gestión del servicio público de la seguridad social. (9) Si bien esta interpretación se refiere a una controversia distinta de la que es objeto del caso de autos, ofrece no obstante una clave de lectura que me parece pertinente a efectos del presente análisis. Por este motivo iniciaré mi examen recordando esta jurisprudencia.
25. En el Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia define el concepto de empresa como «cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación». (10) Así pues, el concepto de empresa es un concepto funcional. Se define antes de nada por su actividad económica que debe consistir, según el Tribunal de Justicia, en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. (11) El concepto de empresa no se define por su estatuto jurídico ni tampoco por su modo de financiación. Esta interpretación es indispensable para una aplicación eficaz de las normas previstas en los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, ya que permite evitar que los operadores económicos eludan las normas sobre competencia adoptando un estatuto jurídico que les excluya de su ámbito de aplicación.
26. En su sentencia Comisión/Italia, (12) el Tribunal de Justicia calificó de «empresa» a un organismo del Estado, la Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, que dependía del Ministerio de Hacienda italiano. El Tribunal de Justicia tuvo en cuenta que dicho organismo ejercía actividades de carácter industrial o comercial que consistían en ofrecer bienes y servicios en el mercado, mientras que la existencia o inexistencia de una personalidad jurídica distinta de la del Estado, atribuida por el Derecho nacional, carecía de pertinencia, a su juicio, para decidir si tal organismo debía ser considerado como una empresa. Con esta jurisprudencia, el Tribunal de Justicia se refiere así a las empresas públicas, las empresas que disfrutan de derechos especiales o exclusivos y las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés general.
27. Por consiguiente, conforme al Derecho de la competencia, una entidad pública debe ser considerada como una empresa cuando se acredite que, a través de esa entidad, el Estado ejerce actividades económicas de carácter industrial o comercial que consisten en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado.
28. En cambio, el Tribunal de Justicia excluyó del concepto de empresa dos clases de actividades, a saber, las que suponen el ejercicio de prerrogativas del poder público (13) y las que persiguen una finalidad exclusivamente social. (14) Así pues, cuando la actividad en cuestión esté relacionada con el ejercicio del poder público o con el desarrollo de una función exclusivamente social, dicha actividad carece de carácter económico, por lo que el organismo de que se trate queda excluido del concepto de «empresa».
29. A este respecto, la sentencia AOK Bundesverband y otros, antes citada, es especialmente interesante. En efecto, en el asunto que dio lugar a esa sentencia, el Tribunal de Justicia debía calificar la actividad de las cajas alemanas del seguro de enfermedad, como la que es objeto del litigio principal, a la luz de las normas previstas en los artículos 101 TFUE, 102 TFUE y 106 TFUE. En un primer momento, el Tribunal admitió que las cajas del seguro de enfermedad o los organismos que colaboran en la gestión del servicio público de la seguridad social desempeñan una función de carácter exclusivamente social por lo que no podían equipararse a empresas. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia se basó en el carácter obligatorio de la afiliación al régimen de seguridad social y en el principio de solidaridad en el que se fundamenta dicho régimen. Sin embargo, al avanzar en su razonamiento, el Tribunal admitió que era perfectamente posible que «al margen de sus funciones de naturaleza exclusivamente social en el marco de la gestión del sistema de seguridad social alemán, las cajas del seguro de enfermedad […] efectúen operaciones con una finalidad que no sea social, sino económica». (15) En este caso, el Tribunal reconoció expresamente que las decisiones que adopten en ese marco las cajas del seguro de enfermedad podrían considerarse decisiones de empresas. (16) Así, en la aplicación de estos principios, el juez de la Unión distinguió, en la sentencia Aéroports de Paris/Comisión, (17) entre, por una parte, las actividades puramente administrativas, en particular las funciones de policía que desempeña la entidad, y, por otra parte, las actividades de gestión y explotación de los aeropuertos de París, remuneradas mediante tasas comerciales y que, por tanto, están comprendidas en el concepto de actividad económica.
30. Estos asuntos ilustran de forma especialmente clara la dualidad de las funciones que ejercen ciertas empresas responsables de funciones de interés general, ya se refieran al suministro de agua y energía, los transportes, la gestión de residuos, los servicios sociales y de salud, o la enseñanza y los servicios postales.
31. Como ya he señalado, el planteamiento que el juez de la Unión adoptó en los citados asuntos me parece pertinente para mi análisis.
32. Indudablemente, el Derecho de la competencia y el Derecho del consumo presentan diferencias sustanciales por lo que respecta a su naturaleza y ámbito de aplicación. Persiguen también finalidades distintas y además el legislador de la Unión se ha cuidado de distinguir las normas aplicables a las empresas en el marco del Derecho de la competencia, que se prevén en los artículos 101 TFUE a 106 TFUE, de las que se refieren a la protección del consumidor que se establecen en el artículo 169 TFUE. Sin embargo, tanto el Derecho de la competencia como el Derecho del consumo forman parte del Derecho económico y contribuyen a la regulación del mercado, previniendo y combatiendo los excesos inherentes a su libre funcionamiento de los que sean víctimas los consumidores y las empresas competidoras. Si en el marco del Derecho de la competencia, el concepto de empresa es de carácter funcional, definiéndose por el mero ejercicio de una actividad económica, en el ámbito del Derecho del consumo, el concepto de comerciante presenta, a mi juicio, las mismas características. Baso esta apreciación en los términos del artículo 2 de la Directiva –que expone el alcance concreto del artículo 3, apartado 1, de la Directiva– y en la finalidad de la Directiva.
33. Procede recordar que, según el artículo 2, letra b), de la Directiva, el comerciante se define como «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por [la] Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión».
34. Es evidente que el legislador de la Unión adopta una definición extremadamente amplia de la persona que contrata con el consumidor. Por una parte, al emplear la expresión «cualquier persona física o jurídica», incluye en el ámbito de las entidades de que se trata a las personas jurídicas tanto de Derecho privado como de Derecho público. Pues bien, huelga señalar que las personas jurídicas de Derecho público se constituyen en general para perseguir un objetivo de interés general.
35. Por otra parte, el concepto de comerciante se define por su actividad comercial. Hay que recordar que la Directiva se refiere únicamente a las «prácticas comerciales» de las empresas, que se definen en el artículo 2, letra d), de la Directiva, como «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, […] directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».
36. A este respecto, es interesante destacar que la definición del concepto de comerciante que el legislador de la Unión ofrece en el artículo 2, letra b), de la Directiva es idéntica a la que utiliza para designar al comerciante la Directiva 85/577/CEE (18) sobre la venta fuera de los establecimientos comerciales.
37. El concepto de comerciante ha de entenderse, por tanto, a la luz de las disposiciones citadas, en el sentido de que se refiere a una persona física o jurídica que, en el contexto de que se trate y con independencia de su naturaleza pública o privada, actúa en el marco de una actividad comercial.
38. Procede también indicar que, en la versión en lengua inglesa de la Directiva, el concepto de comerciante se traduce por la expresión «trader» y el de empresa por «business». El concepto de «business» carece de equivalente en lengua francesa. Sin embargo, cuando se refiere a la actividad de una persona, se traduce indistintamente por la expresión «actividad profesional o comercial» o por el término comercio. Cuando se refiere a quien ejerce esta actividad, se traduce por los términos de profesional o comerciante. (19)
39. En mi opinión, la formulación del artículo 2, letras b) y d), de la Directiva permite definir el concepto de comerciante como un concepto funcional, caracterizado por el ejercicio de una actividad comercial y con independencia del estatuto jurídico y de las funciones que incumben a la entidad. En consecuencia, tal definición permite incluir a las entidades de Derecho público responsables de una función de interés general que, como se ha indicado anteriormente, pueden dedicarse a actividades de carácter económico y lucrativo, que podrían eventualmente incurrir en ciertos comportamientos desleales.
40. Evidentemente, para realizar esta calificación es preciso atender al caso concreto. En el supuesto de un organismo como el que es objeto del presente asunto, hay que analizar la naturaleza de la actividad en la que se enmarca el comportamiento controvertido y distinguir entre, por una parte, las actividades que persiguen una finalidad exclusivamente social –que, por carecer de carácter comercial, estarían excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva– y, por otra parte, los actos englobados en el marco de una actividad económica o comercial, como es el caso de la publicidad controvertida, que, aunque accesorios, podrían estar comprendidos en dicho ámbito de aplicación.
41. Esta interpretación del concepto de comerciante se atiene a la que el legislador de la Unión ofrece en el ámbito más amplio de las Directivas relativas a los derechos de los consumidores. Por ejemplo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, (20) define el término de comerciante como «toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada» (21) y la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores, (22) define ese concepto como «cualquier persona física o jurídica que venda u ofrezca en venta productos dentro del marco de su actividad comercial o profesional». (23) Por último, en la nueva Directiva 2011/83/UE, (24) el legislador de la Unión define el concepto de comerciante como «toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión». (25)
42. Todas estas Directivas tienen en común que el comerciante puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, de Derecho público o privado, que, en la relación que establece con el consumidor, actúa dentro del marco de su actividad comercial o profesional, lo que supone que opera en el marco de una actividad regular y lucrativa.
43. A la luz del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva, no aprecio, pues, ningún elemento que pueda justificar excluir del ámbito de aplicación de la Directiva a las personas jurídicas de Derecho público que desempeñan una función de interés general, como una caja del seguro de enfermedad, cuando llevan a cabo una práctica comercial.
44. Estimo además que la finalidad de la Directiva impone que el concepto de comerciante incluya a tal organismo.
45. En efecto, la Directiva persigue garantizar un alto nivel de protección de los consumidores y asegurar la lealtad de las operaciones comerciales, previniendo y combatiendo las prácticas comerciales desleales. (26)
46. Para alcanzar estos objetivos, el legislador de la Unión ha decidido realizar una armonización plena de las legislaciones nacionales y ha optado por un ámbito de aplicación extremadamente amplio de la Directiva. En efecto, conforme a su artículo 3, apartado 1, la Directiva es aplicable a todas las transacciones entre comerciantes y consumidores, en todos los sectores, y se aplica no sólo a las fases de publicidad o comercialización, sino también durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.
47. La ratio legis de la Directiva se expone en su artículo 5, que establece una prohibición de principio de las prácticas comerciales desleales. Esta disposición debe permitir así impedir o incluso sancionar los actos incluidos en el marco de una actividad comercial que, por una parte, sean contrarios a los requisitos de la diligencia profesional y, por otra parte, puedan distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor. La Directiva persigue, pues, garantizar que los consumidores no sean engañados o expuestos a un marketing agresivo y que toda afirmación realizada por un comerciante en el desarrollo de su actividad comercial sea clara, exacta y justificada, de forma que los consumidores puedan tomar decisiones informadas y pertinentes.
48. Para garantizar la efectividad de tal disposición y, en su momento, una ejecución eficaz y coherente de la lucha contra las prácticas comerciales desleales, me parece no sólo legítimo, sino también indispensable que un organismo como el que es objeto del litigio principal pueda ser calificado como «comerciante» cuando lleve a cabo, frente al consumidor, en el caso de autos los afiliados, un comportamiento comercial. En efecto, no existe, a mi juicio, ninguna razón que justifique que el régimen jurídico de dicho organismo o las funciones que le incumben priven al consumidor de toda protección contra un acto que le ha inducido a confusión o error.
49. En primer lugar, el hecho de que un organismo de Derecho público desempeñe una función de interés general no supone a fortiori que no ejerza ninguna actividad comercial o económica en su sector de mercado. Como ya he señalado antes, el análisis que realizó el Tribunal de Justicia en la sentencia AOK Bundesverband y otros, antes citada, es especialmente ilustrativo a este respecto, puesto que el asunto que dio lugar a dicha sentencia se refería a las funciones y actividades desempeñadas por las cajas alemanas del seguro de enfermedad. Debe recordarse que, en la citada sentencia, el Tribunal de Justicia reconoció expresamente que las cajas del seguro de enfermedad pueden efectuar operaciones con una finalidad que no sea social, sino económica. (27) Pues bien, es indispensable que esas operaciones de carácter económico estén sujetas al cumplimiento de las normas establecidas por la Directiva, al igual que todas las operaciones de la misma naturaleza que un operador privado puede realizar.
50. En segundo lugar, no existe ninguna razón que justifique que un organismo de Derecho público responsable de una función de interés general esté exonerado de cumplir normas tan esenciales como las relativas a la diligencia profesional ni disculpado, en razón de las funciones que le incumben, de engañar a los consumidores o de adoptar un comportamiento desleal frente a otros operadores económicos. Es evidente que las restricciones que dicho organismo soporta por la función de interés general que desempeña no le dispensan de mostrar buena fe en su sector de actividad y actuar con diligencia y competencia ante los consumidores, ya que la diligencia profesional se exige en todo tipo de actividades, aún más tal vez en los ámbitos de interés general, como la salud. Por tanto, no aprecio ningún motivo que justifique que tal organismo, por lo que respecta a su actividad comercial, esté sujeto a normas distintas de las que regulan un establecimiento de Derecho privado.
51. Por tanto, habida cuenta de estos elementos, estoy convencido de que la naturaleza y la importancia del interés público en el que se basa la protección del consumidor justifican que el artículo 5 de la Directiva pueda aplicarse a los actos de empresas que, con independencia de su estatuto jurídico y de la función de interés general que les incumbe, incumplan su deber de diligencia profesional y lleven a cabo prácticas comerciales desleales en su sector de actividad.
52. Así, si el comportamiento de que se trata cumple los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Directiva –a saber, que sea una práctica comercial contraria a los requisitos de la diligencia profesional y que pueda distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor–, constituye per se una práctica comercial desleal, con independencia del régimen de Derecho público o privado según el cual opera el organismo correspondiente y de la función de interés general que desempeña.
53. Si tales organismos se excluyeran del ámbito de aplicación de la Directiva, se correría el riesgo de comprometer el efecto útil de la Directiva reduciendo de forma muy significativa su ámbito de aplicación.
54. Además, si se establecen diferencias en la aplicabilidad de las normas de la Directiva según la naturaleza del régimen en el que opera el comerciante y de las funciones que le incumben, se introduciría una protección del consumidor asimétrica en la Unión, lo que pondría en peligro la armonización que persigue el legislador de la Unión. En efecto, la forma en la que se gestionan los servicios de interés general difiere entre los distintos Estados miembros, ya que éstos pueden encomendar su gestión a una empresa pública o delegarla en una empresa privada. Asimismo, el ámbito de las actividades de interés general puede presentar también diferencias entre los Estados miembros, que se ven intensificadas además por el efecto de la apertura a la competencia de los servicios de interés general y del ritmo al que los Estados miembros la llevan a cabo. En consecuencia, el límite entre las actividades que son de interés general stricto sensu y las actividades conexas sometidas al juego de la competencia es móvil y fluctuante, por lo que evidentemente no puede constituir un criterio de apreciación.
55. Por consiguiente, habida cuenta de los objetivos que el legislador de la Unión persigue alcanzar, considero que el concepto de «comerciante», que se recoge en el artículo 2, letra b), de la Directiva, debe incluir a las personas jurídicas de Derecho público que desempeñan una función de interés general, como una caja del seguro de enfermedad, cuando llevan a cabo una práctica comercial.
56. Por tanto, a la luz de todos estos elementos, considero que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva, en relación con el artículo 2, letra d), de la misma, debe interpretarse en el sentido de que un organismo de Derecho público que desempeña una función de interés general, como una caja del seguro de enfermedad, puede ser considerado un «comerciante» cuando difunde publicidad comercial entre los consumidores.
IV. Conclusión
57. A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo al Bundesgerichtshof:
«El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”), en relación con el artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29, debe interpretarse en el sentido de que un organismo de Derecho público que desempeña una función de interés general, como una caja del seguro de enfermedad, puede ser considerado un “comerciante” cuando difunde publicidad comercial entre los consumidores.»