OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 8 września 2016 r.(1)
Sprawa C‑133/15
H.C. Chavez-Vilchez,
P. Pinas,
U. Nikolic,
X.V. Garcia Perez,
J. Uwituze,
I.O. Enowassam,
A.E. Guerrero Chavez,
Y.R.L. Wip
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Centrale Raad van Beroep (sąd apelacyjny w sprawach zabezpieczenia społecznego i służby publicznej, Niderlandy)]
Odesłanie prejudycjalne – Obywatelstwo Unii – Artykuł 20 TFUE – Odmowa w państwie członkowskim prawa pobytu obywatelowi państwa trzeciego sprawującemu faktyczną pieczę nad swoim małym dzieckiem będącym obywatelem tego państwa członkowskiego – Obecność drugiego rodzica, obywatela tego państwa, na terytorium tego samego państwa – Obowiązek wykazania przez obywatela państwa trzeciego niezdolności drugiego rodzica do opiekowania się dzieckiem, która to niezdolność zmusza dziecko do opuszczenia terytorium państwa jego obywatelstwa w wypadku odmowy prawa pobytu rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego
Spis treści
I –WprowadzenieI – 4
II –Ramy prawneI – 4
A –Prawo UniiI – 4
1.
2.
3.
B –Prawo niderlandzkieI – 5
III –Okoliczności powstania sporów w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed TrybunałemI – 10
IV –AnalizaI – 13
A –Rozważania wstępneI – 14
1.
2.
3.
B –Rozpatrzenie sytuacji H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip oraz ich córek w świetle art. 21 ust. 1 TFUE i dyrektywy 2004/38I – 19
1.
a)
b)
2.
C –Rozpatrzenie sytuacji dzieci, które zawsze przebywały w swym państwie członkowskim razem z matkami sprawującymi nad nimi wyłączną pieczę, w świetle art. 20 TFUEI – 26
1.
a)
b)
c)
d)
2.
V –WnioskiI – 35
I – Wprowadzenie
1. Przedstawione przez Centrale Raad van Beroep (sąd apelacyjny w sprawach zabezpieczenia społecznego i służby publicznej, Niderlandy) pytania dotyczą w istocie tego, czy art. 20 TFUE stoi na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie odmówiło prawa pobytu jednemu z rodziców – będącemu obywatelem państwa trzeciego – małego dziecka będącego obywatelem tego państwa członkowskiego, w którym zawsze przebywało, nawet jeśli ów rodzic sprawuje faktyczną pieczę, gdy nie ustalono, że drugi rodzic, będący obywatelem tego państwa członkowskiego, może sprawować faktyczną pieczę nad dzieckiem.
2. Sąd odsyłający wskazuje, że z niderlandzkiej praktyki administracyjnej wynika, iż orzecznictwo zapoczątkowane wyrokiem Ruiz Zambrano(2) jest interpretowane zawężająco do tego stopnia, że uważa się, iż w rozumieniu tego orzecznictwa opuszczenie terytorium Unii Europejskiej przez rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego nie pozbawia dziecka, obywatela Unii, możliwości skutecznego korzystania z istoty praw wynikających z jego statusu obywatela Unii. Zdaniem właściwych niderlandzkich organów orzecznictwo to ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy ojciec nie może opiekować się dzieckiem, ponieważ zmarł, przebywa w zakładzie karnym, w zakładzie psychiatrycznym, jest do tego niezdolny lub nie można ustalić miejsca jego pobytu, lub gdy jego wniosek o przyznanie pieczy nad dzieckiem będącym obywatelem Unii został oddalony przez sąd.
3. W wyroku tym, w którym Trybunał stwierdził, że prawo Unii sprzeciwia się krajowym środkom skutkującym pozbawieniem obywateli Unii skutecznego korzystania z istoty praw wynikających dla obywateli ze statusu obywatela Unii, uwzględniono oczywiście zasadę nadrzędnego interesu dziecka. Niniejsze odesłanie prejudycjalne da Trybunałowi sposobność do rozważenia tej zasady w sposób moim zdaniem bardziej bezpośredni.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
4. W art. 20 ust. 1 TFUE ustanowiono obywatelstwo Unii oraz wskazano, że obywatelem Unii jest „każda osoba mająca obywatelstwo państwa członkowskiego”. Zgodnie z art. 20 ust. 2 lit. a) TFUE obywatele Unii mają „prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich”.
5. W art. 21 ust. 1 TFUE dodano, że prawo to jest przyznawane „z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i w środkach przyjętych w celu ich wykonania”.
2. Karta praw podstawowych Unii Europejskiej
6. Artykuł 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), zatytułowany „Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”, stanowi, że „[k]ażdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się”.
3. Dyrektywa 2004/38(3)
7. Artykuł 5 ust. 1 i 4 dyrektywy 2004/38/WE ma następujące brzmienie:
„1. Bez uszczerbku dla przepisów dotyczących dokumentów podróży, mających zastosowanie do krajowych kontroli granicznych, państwa członkowskie przyznają obywatelom Unii prawo wjazdu na ich terytorium z ważnym dokumentem tożsamości lub paszportem oraz przyznają prawo wjazdu na ich terytorium członkom rodziny, którzy nie są obywatelami jednego z państw członkowskich, z ważnym paszportem.
[…]
4. Jeżeli obywatel Unii lub członek rodziny, który nie jest obywatelem jednego z państw członkowskich, nie posiada niezbędnych dokumentów podróży lub, jeżeli jest to wymagane, niezbędnych wiz, dane państwo członkowskie, przed odesłaniem ich z powrotem, zapewnia takim osobom wszelkie racjonalne możliwości uzyskania niezbędnych dokumentów lub przekazania ich w racjonalnym okresie czasu, albo potwierdzenia lub udowodnienia w inny sposób, że są objęci prawem swobodnego przemieszczania się i pobytu”.
B – Prawo niderlandzkie
8. Artykuł 1 Vreemdelingenwet 2000 (ustawy o cudzoziemcach z 2000 r., zwanej dalej „ustawą o cudzoziemcach”) stanowi, co następuje:
„W rozumieniu niniejszej ustawy i przepisów przyjętych na jej podstawie przyjmuje się następujące definicje:
[…]
e) obywatele Unii:
1) obywatele państw członkowskich Unii Europejskiej, którzy na podstawie traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską są uprawnieni do wjazdu na terytorium innego państwa członkowskiego i do pobytu w nim;
2) członkowie rodziny osób, o których mowa w pkt 1, którzy posiadają obywatelstwo państwa trzeciego i, na mocy decyzji wydanej w wykonaniu traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, są uprawnieni do wjazdu i pobytu na terytorium państwa członkowskiego;
[…]”.
9. Artykuł 8 tej ustawy przewiduje:
„Cudzoziemiec może przebywać legalnie w Niderlandach tylko:
[…]
e) jako obywatel [Unii], jeżeli przebywa w Niderlandach na podstawie uregulowania wydanego na mocy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską lub Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym;
f) do chwili wydania decyzji w przedmiocie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt, […] jeżeli zgodnie z tą ustawą bądź przepisem przyjętym na podstawie tej ustawy lub orzeczeniem sądowym wydalenie cudzoziemca z terytorium nie może nastąpić przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego wniosku;
g) do chwili wydania decyzji w przedmiocie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt […] bądź do chwili wydania decyzji w przedmiocie przedłużenia okresu ważności zezwolenia na pobyt, […] względnie jej zmiany, jeżeli zgodnie z tą ustawą bądź przepisem przyjętym na podstawie tej ustawy lub orzeczeniem sądowym wydalenie cudzoziemca z terytorium nie może nastąpić przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego wniosku;
h) do chwili wydania decyzji w przedmiocie zażalenia lub skargi, jeżeli zgodnie z tą ustawą bądź przepisem przyjętym na podstawie tej ustawy lub orzeczeniem sądowym wydalenie cudzoziemca z terytorium nie może nastąpić przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie tego zażalenia lub tej skargi”.
10. Artykuł 10 tej samej ustawy stanowi:
„1. Cudzoziemiec, który nie przebywa w Niderlandach legalnie, nie może ubiegać się o przyznanie świadczeń i zasiłków przyznawanych przez organ administracji. Zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio do zwolnień i zezwoleń udzielanych na podstawie ustawy lub ogólnych przepisów wykonawczych.
2. Odstępstwo od ust. 1 jest dopuszczalne, gdy wniosek dotyczy edukacji, udzielenia koniecznej opieki medycznej, zapobiegania zagrożeniu zdrowia publicznego oraz pomocy procesowej dla cudzoziemca.
3. Uwzględnienie wniosku nie powoduje przyznania prawa legalnego pobytu”.
11. Sąd odsyłający wyjaśnia, że wykonanie ustawy o cudzoziemcach należy do obowiązków Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie (sekretarza stanu ds. bezpieczeństwa i sprawiedliwości, zwanego dalej „sekretarzem stanu”). Immigratie- en Naturalisatiedienst (urząd ds. imigracji i naturalizacji, zwany dalej „IND”) jest odpowiedzialny między innymi za wykonanie ustawy o cudzoziemcach, w zakresie, w jakim urząd ten rozpatruje wszystkie wnioski o udzielenie zezwolenia na pobyt i przyjmuje w imieniu sekretarza stanu decyzje w przedmiocie tych wniosków(4).
12. Vreemdelingencirculaire 2000 (okólnik w sprawie cudzoziemców z 2000 r., zwany dalej „okólnikiem w sprawie cudzoziemców”) składa się z szeregu wytycznych wydanych przez sekretarza stanu. Okólnik ten jest powszechnie dostępny i każdy może się powołać na te wytyczne. Przy rozpatrywaniu wniosków o udzielenie zezwolenia na pobyt, w odniesieniu do których IND został wyznaczony jako właściwy organ krajowy, urząd ten jest zobowiązany do przestrzegania tych wytycznych. Może od nich odstąpić jedynie w uzasadniony sposób w wyjątkowych wypadkach, które nie były rozważane przy ich wydawaniu.
13. Sekcja 2.2 części B okólnika w sprawie cudzoziemców w brzmieniu obowiązującym w dacie rozpatrywanych w postępowaniu głównym sporów zawiera następujące wytyczne:
„Cudzoziemiec przebywa legalnie w Niderlandach w rozumieniu [ustawy o cudzoziemcach], jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:
– cudzoziemiec ma małoletnie dziecko posiadające obywatelstwo niderlandzkie;
– dziecko jest na utrzymaniu cudzoziemca i mieszka u niego oraz
– w wypadku nieudzielenia cudzoziemcowi prawa pobytu dziecko musiałoby podążyć za cudzoziemcem i opuścić terytorium Unii Europejskiej.
IND nie wychodzi w każdym razie z założenia, że dziecko [którego ojciec lub matka jest cudzoziemcem] musiałoby podążyć za [swoim rodzicem będącym cudzoziemcem] i opuścić terytorium Unii Europejskiej, jeżeli drugi rodzic przebywa legalnie w Niderlandach na podstawie […] [ustawy o cudzoziemcach] lub ma obywatelstwo niderlandzkie i rodzic ten może rzeczywiście opiekować się dzieckiem.
W każdym razie IND przyjmuje, że drugi rodzic może rzeczywiście opiekować się dzieckiem, gdy:
– sprawuje on pieczę nad dzieckiem, względnie może mu ona zostać przyznana, i
– może on skorzystać z pomocy i wsparcia w zakresie opieki nad dzieckiem i wychowania go, udzielanych przez organy publiczne, względnie przez organizacje społeczne. Za taką pomoc lub wsparcie IND uważa także przyznanie świadczeń pieniężnych ze środków publicznych, o których przyznanie co do zasady mogą się ubiegać wszyscy obywatele niderlandzcy zamieszkujący w Niderlandach.
W każdym razie IND jest zdania, że drugi rodzic nie może rzeczywiście opiekować się dzieckiem, gdy rodzic ten:
– został pozbawiony wolności albo
– wykaże, że nie może zostać mu przyznana piecza nad dzieckiem”.
14. Zgodnie z niderlandzkim prawodawstwem rodzice będący obywatelami państwa trzeciego powinni korzystać z prawa pobytu, aby móc ubiegać się o zasiłki przewidziane w ustawie o pomocy społecznej lub w ustawie o zasiłkach rodzinnych.
15. W dniu 1 lipca 1998 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 marca 1998 r. zmieniająca ustawę o cudzoziemcach i niektóre inne ustawy, mająca na celu uzależnienie od legalnego pobytu w Niderlandach możliwości ubiegania się przez cudzoziemców przed organami administracji o świadczenia, zasiłki, zwolnienia i zezwolenia. Ustawa ta jest także nazywana „ustawą łączącą”. Dla cudzoziemców innych niż obywatele Unii ustawa ta wprowadziła do prawodawstwa dotyczącego pomocy społecznej wymóg uzyskania od właściwego organu dokumentu pobytowego w celu zrównania z sytuacją obywatela niderlandzkiego, zaś do ustawy o zasiłkach rodzinnych – równoważny obowiązek dla celów uznania za ubezpieczonego.
16. Wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt należy złożyć do IND. Urząd ten wydaje decyzje w przedmiocie prawa pobytu w imieniu sekretarza stanu.
17. Wnioski o zasiłki rodzinne na mocy ustawy o zasiłkach rodzinnych składane są do Sociale verzekeringsbank (kasy zabezpieczenia społecznego, Niderlandy, zwanej dalej „SvB”).
18. Wnioski o przyznanie zasiłku na mocy ustawy o pomocy społecznej należy składać do rady gminy, w której zainteresowany ma miejsce zamieszkania.
19. Artykuł 11 ustawy o pomocy społecznej ma następujące brzmienie:
„1. Każdy obywatel niderlandzki zamieszkujący w Niderlandach, który znajduje się lub może się znaleźć w sytuacji, w której nie posiadałby niezbędnych środków utrzymania, może ubiegać się o publiczną pomoc społeczną.
2. Na równi z obywatelem niderlandzkim w rozumieniu ust. 1 traktuje się zamieszkującego w Niderlandach cudzoziemca przebywającego w Niderlandach legalnie w rozumieniu art. 8 initio i art. 8 lit. a)–e) i l) [ustawy o cudzoziemcach], z wyjątkiem wypadków określonych w art. 24 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE.
[…]”.
20. Artykuł 16 tej ustawy stanowi, co następuje:
„1. W drodze odstępstwa od niniejszej sekcji rada gminy może przyznać zasiłek osobie nieuprawnionej do zasiłku na utrzymanie, jeżeli taki środek jest uzasadniony nadrzędnymi względami w świetle wszystkich okoliczności.
2. Ustęp 1 nie ma zastosowania do cudzoziemców innych niż wskazani w art. 11 ust. 2 i 3”.
21. Artykuł 6 ustawy o zasiłkach rodzinnych stanowi:
„1. Za ubezpieczonego w rozumieniu przepisów tej ustawy uważa się:
a) rezydenta;
b) nierezydenta, który podlega podatkowi dochodowemu od dochodów uzyskiwanych z pracy najemnej w Niderlandach.
2. Za ubezpieczonego nie uważa się cudzoziemca, który nie przebywa w Niderlandach legalnie w rozumieniu art. 8 initio i art. 8 lit. a)–e) i l) [ustawy o cudzoziemcach]”.
III – Okoliczności powstania sporów w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
22. Osiem rozpatrywanych w postępowaniu głównym sporów dotyczy złożonych przez skarżące wniosków o przyznanie zasiłku na utrzymanie (bijstandsuitkering) na podstawie ustawy o pomocy społecznej lub wniosków o przyznanie zasiłków rodzinnych (kinderbijslag) na podstawie ustawy o zasiłkach rodzinnych.
23. H.C. Chavez Vilchez, obywatelka Wenezueli, przybyła do Niderlandów w latach 2007/2008 z wizą turystyczną w celu odwiedzenia obywatela niderlandzkiego o nazwisku Koopman. W dniu 30 marca 2009 r. parze urodziła się córka, Angelina, która została uznana przez Koopmana i w konsekwencji posiada obywatelstwo niderlandzkie. Wszyscy troje mieszkali w Niemczech do 2011 r. W czerwcu 2011 r. Koopman zmusił H.C. Chavez Vilchez do opuszczenia ich mieszkania wraz z ich córką. H.C. Chavez Vilchez i jej córka opuściły Niemcy i zgłosiły się do schroniska prowadzonego przez gminę Arnhem (Niderlandy), gdzie przez pewien czas pozostawały. H.C. Chavez Vilchez sprawuje od tamtej pory pieczę nad swoją córką i oświadczyła, że Koopman nie uczestniczy ani w kosztach jej utrzymania, ani w jej wychowaniu.
24. P. Pinas, obywatelka Surinamu, posiadała od 2004 r. zezwolenie na pobyt, które zostało cofnięte w 2006 r. Mieszka ona w Almere (Niderlandy) i jest matką czwórki dzieci. Shine, jedno z jej dzieci, urodziła się w dniu 23 grudnia 2009 r. z jej związku z Mawnym, obywatelem niderlandzkim. Została uznana przez swojego ojca i posiada w związku z tym obywatelstwo niderlandzkie. P. Pinas i Mawny sprawują wspólnie pieczę nad ich córką, ale mieszkają osobno, zaś Mawny nie przyczynia się do utrzymania swojej córki. Pozostają ze sobą w kontakcie, brak jednak uregulowania prawa do osobistej styczności z dzieckiem.
25. U. Nikolic przybyła do Niderlandów z jednego z krajów byłej Jugosławii w 2003 r. Jej obywatelstwo nie jest pewne ze względu na brak dokumentu tożsamości. Zdaniem sądu odsyłającego możliwe jest, że jest ona Chorwatką. Jej wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt został w 2009 r. oddalony. W dniu 26 stycznia 2010 r. z jej związku z van de Pluijmem, obywatelem niderlandzkim, urodziła się córka Esther. Dziecko zostało uznane przez van de Pluijma i w konsekwencji posiada obywatelstwo niderlandzkie. U. Nikolic mieszka w Amsterdamie (Niderlandy) i sprawuje pieczę nad swoją córką. Obie mieszkają w schronisku prowadzonym przez ich gminę. U. Nikolic stwierdziła, że nie może mieszkać wspólnie z ojcem swojej córki, ponieważ zamieszkuje on w mieszkaniu wspomaganym dla osób niepełnosprawnych.
26. X.V. García Pérez, obywatelka Nikaragui, przyjechała do Niderlandów w 2001/2002 r. z Kostaryki wraz ze Schwenckem, obywatelem niderlandzkim. W dniu 9 kwietnia 2008 r. z ich związku urodziła się córka Angely. Została uznana przez Schwenckego i posiada zatem obywatelstwo niderlandzkie. X.V. García Pérez mieszka w Haarlemie (Niderlandy) i sprawuje pieczę nad swoją córką. Schwencke nie przyczynia się do utrzymania Angely, a jego miejsce pobytu jest obecnie nieznane. Z zapisów zawartych w ewidencji ludności wynika, że w dniu 8 lipca 2009 r. wyjechał na Kostarykę. X.V. García Pérez ma drugie dziecko, którego ojcem nie jest Schwencke. Rodzina mieszka w schronisku prowadzonym przez gminę.
27. J. Uwituze, obywatelka Ruandy, urodziła w dniu 12 grudnia 2011 r. córkę, Habibatou. Fofana, obywatel niderlandzki, uznał dziecko, które ma w związku z tym takie samo obywatelstwo jak jego ojciec. Fofana nie uczestniczy ani w kosztach utrzymania, ani w wychowaniu swojej córki. Oświadczył on, że nie może ani nie zamierza się nią opiekować. J. Uwituze mieszka w ’s‑Hertogenbosch (Niderlandy) wraz ze swoją córką w schronisku prowadzonym przez ich gminę.
28. Y.R.L. Wip, obywatelka Surinamu, urodziła dwoje dzieci, Shalomie, w dniu 25 listopada 2009 r., i Joego, w dniu 23 listopada 2012 r. Pan Panka i dzieci mają obywatelstwo niderlandzkie. Niezależnie od okoliczności, że związek tej pary ustał, pan Panka kontaktuje się z dziećmi kilka razy w tygodniu. Otrzymuje on zasiłek na utrzymanie oraz zasiłek rodzinny. Zasiłek rodzinny przekazuje Y.R.L. Wip, ale nie uczestniczy w utrzymaniu dzieci w większym stopniu. Y.R.L. Wip mieszka w Amsterdamie.
29. I.O. Enowassam, obywatelka Kamerunu, przybyła do Niderlandów w 1999 r. Z jej związku z Arreyem, obywatelem niderlandzkim, w dniu 2 maja 2008 r. urodziła się córka Philomena. Arrey uznał Philomenę, która ma w związku z tym obywatelstwo niderlandzkie. I.O. Enowassam i Arrey sprawują wspólnie pieczę nad swoją córką, ale mieszkają oddzielnie. Philomena jest zameldowana u ojca, ale de facto zamieszkuje z matką w Hadze (Niderlandy). Zostały one ulokowane w gminnym schronisku w Hadze. Szczegółowe zasady wykonywania prawa do osobistej styczności Arreya z córką zostały uregulowane. U ojca spędza ona trzy weekendy w miesiącu i czasami wakacje. Arrey płaci 200 EUR miesięcznie tytułem alimentów. Otrzymuje on również zasiłek rodzinny, który przekazuje I.O. Enowassam. Arrey pracuje w pełnym wymiarze czasu pracy i oświadczył, że z tego powodu nie może opiekować się córką.
30. A.E. Guerrero Chavez, obywatelka Wenezueli, przybyła do Niderlandów w dniu 24 października 2007 r., a następnie powróciła do Wenezueli w dniu 2 listopada 2009 r. Wróciła do Niderlandów w styczniu 2011 r. i mieszka obecnie w Schiedam (Niderlandy). Z jej związku z Maasem, obywatelem niderlandzkim, w dniu 31 marca 2011 r. urodziło się dziecko, Salamo. Maas uznał dziecko, które ma w związku z tym obywatelstwo niderlandzkie. Maas i A.E. Guerrero Chavez nie pozostają już w związku i nie zamieszkują razem, ale A.E. Guerrero Chavez i jej syn mieszkają z ojczymem i bratem Maasa. Maas utrzymuje niemal codzienny kontakt z dzieckiem, lecz nie jest gotowy, by się nim opiekować, i uczestniczy w ograniczonym zakresie w kosztach związanych z utrzymaniem. A.E. Guerrero Chavez opiekuje się na co dzień swoim synem i sprawuje nad nim pieczę.
31. Wszystkie wnioski skarżących o zasiłki na utrzymanie lub zasiłki rodzinne zostały oddalone w zaskarżonych decyzjach odpowiednich niderlandzkich organów administracji z tego powodu, że zgodnie z niderlandzkim prawodawstwem skarżące nie miały – ze względu na ich status z punktu widzenia prawa pobytu – żadnego prawa do takich zasiłków. Na podstawie tego prawodawstwa rodzic niemający określonego ważnego statusu pobytowego nie jest bowiem ani „uprawnionym” (rechthebbende), ani „ubezpieczonym” (verzekerde), i z tego względu nie może ubiegać się o przyznanie zasiłku.
32. W okresach, w odniesieniu do których odrzucono wyżej wymienione wnioski o zasiłki(5), skarżącym odmówiono wydania zezwolenia na pobyt w rozumieniu ustawy o cudzoziemcach. W tych okresach pobyt niektórych z nich był legalny w czasie, w którym – w istocie – można było oczekiwać na wydanie decyzji w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt. W tych okresach (lub przynajmniej w ich części) pozostałe skarżące przebywały w Niderlandach nielegalnie i powinny były opuścić to państwo z własnej inicjatywy. Nie zostały podjęte środki mające na celu ich wydalenie. Skarżące nie miały pozwolenia na podjęcie pracy.
33. Skarżące wniosły skargi do Centrale Raad van Beroep (sądu apelacyjnego w sprawach zabezpieczenia społecznego i służby publicznej) na decyzje odmawiające im korzystania z wnioskowanych zasiłków.
34. Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy skarżące – wszystkie mające obywatelstwo państwa trzeciego – mogą, jako matki dzieci będących obywatelami Unii, wywodzić prawo pobytu z art. 20 TFUE w opisanych powyżej okolicznościach. Uważa on, że jeśli taka sytuacja ma miejsce, skarżące mogłyby powołać się na przepisy ustawy o pomocy społecznej i ustawy o zasiłkach rodzinnych, które zrównują je z obywatelkami Niderlandów w zakresie powoływania się na potencjalne prawo do świadczenia przyznawanego na podstawie tych ustaw.
35. W tym względzie sąd odsyłający wnioskuje z wyroków Ruiz Zambrano(6) i Dereci i in.(7), że skarżące mają prawo pobytu wywodzone bezpośrednio z art. 20 TFUE i wynikające z prawa pobytu ich dziecka, ponieważ dziecko to znajduje się w sytuacji takiej jak ta opisana w tych wyrokach. Zdaniem sądu odsyłającego należy zbadać, czy zachodzą takie okoliczności, które de facto zmuszą dziecko do opuszczenia terytorium Unii, gdy jego matka spotka się z odmową udzielenia jej prawa pobytu. Sąd odsyłający dąży bowiem do ustalenia, w okolicznościach rozpatrywanych w postępowaniach głównych, jakie znaczenie należy przypisać w świetle orzecznictwa Trybunału okoliczności, że ojciec będący obywatelem Unii mieszka w Niderlandach.
36. W tych okolicznościach Centrale Raad van Beroep (sąd apelacyjny w sprawach zabezpieczenia społecznego i służby publicznej) postanowieniem z dnia 16 marca 2015 r., złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 18 marca 2015 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy art. 20 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie odmówiło przyznania prawa pobytu na swoim terytorium obywatelowi państwa trzeciego sprawującemu na co dzień faktyczną opiekę nad swoim małoletnim dzieckiem będącym obywatelem tego państwa członkowskiego?
2) Czy dla odpowiedzi na to pytanie ma znaczenie fakt, że opiekę w aspekcie prawnym, finansowym lub uczuciowym nad tym dzieckiem sprawuje nie tylko i wyłącznie tenże rodzic, a ponadto, że nie jest wykluczone, iż drugi rodzic, będący obywatelem tego państwa członkowskiego, mógłby być w stanie rzeczywiście opiekować się tym dzieckiem?
3) Czy w takim wypadku rodzic będący obywatelem państwa trzeciego musi uprawdopodobnić w dostatecznym stopniu, że drugi rodzic nie może opiekować się dzieckiem, tak że jeżeli rodzic będący obywatelem państwa trzeciego spotka się z odmową przyznania mu prawa pobytu, dziecko będzie zmuszone do opuszczenia terytorium Unii?”.
37. Na wniosek sądu odsyłającego prezes Trybunału postanowił skierować sprawę do rozpoznania w pierwszej kolejności na podstawie art. 53 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości.
38. Uwagi na piśmie zostały złożone przez H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip, rządy niderlandzki, belgijski, duński, litewski, polski i Zjednoczonego Królestwa, a także przez Komisję Europejską. H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip, rządy duński, francuski, litewski, niderlandzki, polski, Zjednoczonego Królestwa i norweski, a także Komisja przedstawiły swoje uwagi ustne na rozprawie, która odbyła się w dniu 10 maja 2016 r.
IV – Analiza
39. Na wstępie zbadam założenia, na których sąd odsyłający oparł swoje postanowienie odsyłające, a następnie przeanalizuję istotne aspekty przedstawionych Trybunałowi pytań.
A – Rozważania wstępne
40. Przede wszystkim przypominam, że tylko sąd krajowy jest kompetentny do ustalania i oceniania okoliczności faktycznych toczącego się przed nim sporu, jak również do interpretowania i stosowania prawa krajowego(8).
41. W tych okolicznościach dokonam analizy w trzech etapach. W pierwszej kolejności odniosę się do zasady pierwszeństwa nadrzędnego interesu dziecka. W drugiej kolejności, dla lepszego zrozumienia sytuacji spornych w postępowaniu głównym, zbadam różnorodność tych sytuacji. W trzeciej kolejności przedstawię kontekst, w jaki wpisują się te sytuacje, przywołując rozważania sądu odsyłającego dotyczące niderlandzkich uregulowań i praktyki administracyjnej oraz skutków wniosków skarżących o przyznanie prawa pobytu w postępowaniu głównym w ramach postępowań wszczętych na podstawie prawa o cudzoziemcach.
1. Zasada nadrzędnego interesu dziecka
42. Pierwszeństwo nadrzędnego interesu dziecka stanowi jedną z zasad leżących u podstaw porządku prawnego Unii(9).
43. Po pierwsze, wszystkie państwa członkowskie ratyfikowały konwencję Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, zawartą w Nowym Jorku w dniu 20 listopada 1989 r. (zwaną dalej „konwencją o prawach dziecka”)(10). Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej konwencji „[w]e wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka”(11). Trybunał miał już ponadto okazję przypomnieć, że konwencja o prawach dziecka wiąże każde z państw członkowskich i jest jednym z wielu aktów międzynarodowych dotyczących ochrony praw człowieka, które Trybunał uwzględnia dla celów stosowania zasad ogólnych prawa Unii(12).
44. Po drugie, art. 3 ust. 3 TUE, który przewiduje w akapicie pierwszym, że „Unia ustanawia rynek wewnętrzny”, w swoim akapicie drugim stanowi, iż Unia „[z]walcza wyłączenie społeczne i dyskryminację oraz wspiera sprawiedliwość społeczną i ochronę socjalną, równość kobiet i mężczyzn, solidarność między pokoleniami i ochronę praw dziecka”. Prawa dziecka są także zapisane w karcie(13). W art. 24 karty uznano dzieci za niezależne i autonomiczne podmioty praw. W przepisie tym wskazano nadrzędny interes dziecka jako pierwszy i najistotniejszy wzgląd dla władz publicznych i instytucji prywatnych(14).
45. W tym względzie Trybunał uznał zasadę pierwszeństwa nadrzędnego interesu dziecka za pryzmat, przez który należy odczytywać przepisy unijne(15).
46. Dokładniej rzecz ujmując, jeśli chodzi o obywatelstwo Unii i art. 20 i 21 TFUE, wykładnia dokonana przez Trybunał umożliwiła spójne stosowanie postanowień traktatu i prawa wtórnego(16). Wydaje mi się w szczególności istotne podkreślenie, że Trybunał orzekł już, iż „[dziecko będące obywatelem Unii] może korzystać z prawa swobodnego przepływu osób oraz prawa pobytu, jakie daje prawo [Unii]. Zdolność obywatela państwa członkowskiego do korzystania z praw przewidzianych w traktacie oraz w prawie wtórnym w zakresie swobodnego przepływu osób nie może być uzależniona od osiągnięcia przez zainteresowanego wieku pozwalającego na samodzielne korzystanie z tych praw”(17).
47. Zasada ta będzie stanowiła punkt wyjścia dla mojej analizy.
2. Różnorodność sytuacji rozpatrywanych w postępowaniu głównym
48. Na wstępie należy wyjaśnić, że przy dokonywaniu analizy rozpatrywanych w postępowaniu głównym sytuacji ich brak jednorodności jest oczywisty.
49. Co prawda, jak wynika z postanowienia odsyłającego, osiem skarżących w postępowaniu głównym jest obywatelkami państw trzecich, pozbawionymi ważnego dokumentu pobytowego(18) i matkami przynajmniej jednego małego dziecka (od trzech do siedmiu lat), obywatela Unii mieszkającego w państwie członkowskim swojego obywatelstwa, w niniejszej sprawie w Królestwie Niderlandów. Wszystkie te dzieci zostały uznane przez swoich ojców, obywateli niderlandzkich, ale mieszkają ze swoimi matkami, które faktycznie na co dzień się nimi opiekują. W każdej sytuacji ojciec nie mieszkał lub już nie mieszkał w gospodarstwie domowym z dzieckiem i matką w okresie, w odniesieniu do którego oddalono wnioski o sporne zasiłki.
50. Poza tymi podobieństwami rozpatrywane w postępowaniu głównym sytuacje wykazują pewną liczbę szczególnych cech, które należy wziąć pod uwagę.
51. I tak, jeśli chodzi na wstępie o sytuację ojców będących obywatelami niderlandzkimi, ich uczestnictwo w kosztach utrzymania ich dzieci i pieczę nad nimi, z postanowienia odsyłającego wynika, że kontakty między dziećmi a ich ojcami były albo częste(19), albo rzadkie, albo nawet nieistniejące(20). W jednym wypadku miejsce pobytu ojca było bowiem nieznane(21), zaś w innym ojciec zamieszkuje w mieszkaniu wspomaganym dla osób niepełnosprawnych(22). W trzech wypadkach ojciec uczestniczył w kosztach utrzymania dziecka(23), podczas gdy w innych nie były wpłacane żadne kwoty(24). W dwóch wypadkach na osiem pieczę nad dzieckiem sprawowali obydwoje rodzice(25), podczas gdy w innych wypadkach wyłącznie matka faktycznie sprawowała na co dzień pieczę nad dzieckiem(26). W jednym wypadku matka faktycznie sprawowała pieczę nad dzieckiem i oboje mieszkali u ojczyma i brata ojca dziecka(27). W połowie wypadków dzieci mieszkały ze swymi matkami w schroniskach(28).
52. Następnie, jeśli chodzi o sytuację skarżących w postępowaniu głównym na terytorium Unii, z postanowienia odsyłającego wynika również, że w dniu 17 maja 2011 r. P. Pinas uzyskała zezwolenie na pobyt w Niderlandach na czas określony. Ponadto przedstawiciele Y.R.L. Wip i H.C. Chavez Vilchez, a także rząd niderlandzki wskazali na rozprawie, że obie te skarżące znajdują się obecnie w uregulowanej sytuacji, jeśli chodzi o ich pobyt. Y.R.L. Wip uzyskała bowiem niedawno zezwolenie na pobyt w Belgii, gdzie pracuje i mieszka ze swoją córką(29). Natomiast H.C. Chavez Vilchez uzyskała na podstawie art. 8 EKPC zezwolenie na pobyt w Niderlandach i jest zatrudniona w Belgii.
53. Wreszcie, jeśli chodzi o szczególną sytuację córek, odpowiednio, H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip, należy podkreślić, że wydaje się, iż obie skorzystały z przysługującego im prawa swobodnego przemieszczania się.
54. Do wpływu, jaki te aspekty mają na spory w postępowaniu głównym, powrócę później.
3. Praktyka niderlandzkich organów administracji i postępowania z zakresu prawa cudzoziemców
55. W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o praktykę organów administracji, sąd odsyłający wskazuje, że w Niderlandach różne organy administracji dokonują wykładni wyroków Ruiz Zambrano(30) i Dereci i in.(31) w sposób zawężający i uważają, iż orzecznictwo to ma zastosowanie tylko wtedy, jeśli ojciec będący obywatelem niderlandzkim nie może według obiektywnych kryteriów opiekować się dzieckiem będącym obywatelem niderlandzkim, ponieważ jest on w szczególności w zakładzie karnym, w innym zakładzie lub w szpitalu albo zmarł. Poza tymi sytuacjami rodzic będący obywatelem państwa trzeciego powinien wykazać w przekonujący sposób, że ojciec będący obywatelem niderlandzkim nie może opiekować się dzieckiem będącym obywatelem niderlandzkim, nawet z ewentualną pomocą osób trzecich. W istocie, zdaniem sądu odsyłającego okólnik w sprawie cudzoziemców przewiduje, że ciężar dowodu na to, iż rodzic będący obywatelem niderlandzkim nie może rzeczywiście opiekować się dzieckiem będącym obywatelem niderlandzkim, spoczywa na rodzicu będącym obywatelem państwa trzeciego.
56. Sąd odsyłający dodaje, że w sporach w postępowaniu głównym organy odpowiedzialne za wypłatę zasiłków, a mianowicie właściwe rady gmin i SvB, są zobowiązane do przeprowadzenia – na podstawie informacji przekazanych przez zainteresowanych – wspólnie z IND badania wystarczającego do ustalenia, czy prawo pobytu w Niderlandach może być wywodzone z art. 20 TFUE. IND w niektórych wypadkach wydało opinię na wniosek tych organów. Czasami w ramach wszczętego przez skarżącą postępowania z zakresu prawa cudzoziemców została już dokonana ocena. W swojej ocenie prawa pobytu IND stosuje wytyczne zawarte w okólniku w sprawie cudzoziemców.
57. W drugiej kolejności, jeśli chodzi o wnioski o zezwolenie na pobyt w ramach postępowań z zakresu prawa cudzoziemców, sąd odsyłający wyjaśnia, że w niniejszym wypadku właściwe rady gmin, SvB i IND nie uważały za istotną okoliczności, że to nie ojciec będący obywatelem niderlandzkim, ale matka będąca obywatelką państwa trzeciego faktycznie na co dzień opiekuje się dzieckiem będącym obywatelem Unii. Nie uznały one bowiem za istotne zbadania intensywności kontaktów między dzieckiem a ojcem, charakteru uczestnictwa ojca w utrzymaniu i wychowaniu dziecka ani tego, czy ojciec jest gotowy się nim opiekować. Podobnie okoliczność, że ojciec nie sprawuje pieczy nad dzieckiem, nie została uznana za istotną, ponieważ nie zostało wykazane w przekonujący sposób, że nie można mu jej przyznać. Do sprawującego opiekę nad dzieckiem rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego należy wykazanie, że rodzic będący obywatelem niderlandzkim nie może rzeczywiście opiekować się dzieckiem. Jedynie gdy matka będąca obywatelką państwa trzeciego dostatecznie uprawdopodobni, że obiektywne przeszkody uniemożliwiają ojcu zaopiekowanie się dzieckiem, przyjmuje się, iż dziecko jest od niej zależne w takim stopniu, że byłoby de facto zmuszone do opuszczenia Unii, gdyby matce nie przyznano prawa pobytu.
58. Mając na względzie różnorodność rozpatrywanych w postępowaniu głównym sytuacji, a także szczególne cechy niderlandzkiej praktyki administracyjnej wskazane przez sąd odsyłający w jego postanowieniu, należy zbadać, czy małe dzieci będące obywatelami Unii i ich matki będące obywatelkami państwa trzeciego, sprawujące nad nimi wyłączną pieczę, są objęte zakresem stosowania prawa Unii. W tym względzie rozpatrzę, po pierwsze, szczególne wypadki córek, odpowiednio, H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip w świetle art. 21 TFUE i dyrektywy 2004/38, a po drugie, wypadki dzieci, które zawsze mieszkały w towarzystwie swoich matek w państwie członkowskim, którego obywatelstwo posiadają, w świetle art. 20 TFUE.
B – Rozpatrzenie sytuacji H.C. Chavez Vilchez i Y.R.L. Wip oraz ich córek w świetle art. 21 ust. 1 TFUE i dyrektywy 2004/38
59. Jak wielokrotnie orzekał Trybunał, nawet jeśli sąd odsyłający formalnie ograniczył swe pytania do wykładni art. 20 TFUE, to okoliczność tego rodzaju nie stanowi przeszkody dla dostarczenia mu przez Trybunał wszystkich elementów wykładni prawa Unii, które mogą być użyteczne dla rozstrzygnięcia zawisłej przed nim sprawy, bez względu na to, czy sąd ten zawarł owe kwestie w treści swych pytań(32).
60. Pragnę na wstępie przypomnieć, że zgodnie z motywem 3 dyrektywy 2004/38 akt ten ma na celu uproszczenie i wzmocnienie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu wszystkich obywateli Unii. Prawo to dotyczy, jak wskazałem w pkt 46 niniejszej opinii, małych dzieci będących obywatelami Unii(33).
1. W przedmiocie wpływu wykonywania swobody przemieszczania się przez córkę H.C. Chavez Vilchez
61. Jeśli chodzi o córkę H.C. Chavez Vilchez, zarówno ze względu na to, że skorzystała ona ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się, przebywając do 2011 r. w Niemczech, państwie członkowskim, w którym pracuje jej ojciec(34), jak i dlatego, że sąd odsyłający stwierdził, iż mieszka ona obecnie ze swoją matką w Belgii, gdzie matka jest zatrudniona, jestem zdania, że dyrektywa 2004/38 ma zastosowanie co do zasady do H.C. Chavez Vilchez jako zdefiniowanego w art. 2 pkt 2 tej dyrektywy członka rodziny obywatela Unii, który mu towarzyszy(35). Niemniej skutki stosowania dyrektywy 2004/38 dla H.C. Chavez Vilchez i jej córki różnią się moim zdaniem w zależności od chwili analizowanego przemieszczania się.
62. Skoro H.C. Chavez Vilchez pracuje obecnie w Belgii, a w konsekwencji nie można wykluczyć, że mieszka w tym państwie członkowskim ze swoją córką, należy podkreślić, biorąc pod uwagę okoliczność, że H.C. Chavez Vilchez uzyskała niedawno zezwolenie na pobyt w Niderlandach na podstawie art. 8 EKPC, iż wpływ ewentualnego zamieszkiwania w Belgii będzie miał znaczenie jedynie w dwóch wypadkach: albo w odniesieniu do ewentualnego wniosku o zezwolenie na pobyt w tym państwie członkowskim, albo – mając na względzie jej uregulowany pobyt w Niderlandach – dla oceny kryteriów wykładni art. 20 TFUE, ustanowionych w orzecznictwie Trybunału(36).
63. Jeśli chodzi o wykonywanie swobody przemieszczania się przez córkę H.C. Chavez Vilchez, z postanowienia odsyłającego oraz uwag na piśmie i uwag ustnych wynika, że przebywała ona wraz ze swoimi rodzicami w Niemczech, państwie członkowskim, w którym mieszka i pracuje jej ojciec, do 2011 r., zanim została zmuszona przez tego ostatniego do opuszczenia wraz z matką domu rodzinnego(37). Następnie w towarzystwie matki powróciła do Niderlandów, państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada.
64. Wydaje mi się użyteczne przeanalizowanie tego przemieszczenia się H.C. Chavez Vilchez i jej córki do Niemiec w świetle dyrektywy 2004/38. Taka analiza mogłaby bowiem być użyteczna dla sądu odsyłającego z powodu wpływu tego przemieszczenia na okresy, których dotyczyły wnioski o sporne zasiłki w postępowaniu głównym.
a) Krótkie przypomnienie orzecznictwa dotyczącego możliwości stosowania dyrektywy 2004/38 w wypadku, w którym obywatel Unii, który skorzystał wcześniej skutecznie ze swojej swobody przemieszczania się, przybywa do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada
65. Przypominam, że jeśli chodzi o ewentualne prawa członków rodziny obywatela Unii, którzy nie mają obywatelstwa państwa członkowskiego, w motywie 5 dyrektywy 2004/38 podkreślono, iż prawo wszystkich obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich powinno być również zagwarantowane członkom ich rodzin, bez względu na przynależność państwową, aby korzystanie z niego mogło odbywać się z zachowaniem obiektywnych warunków godności(38).
66. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału prawo do tego, aby obywatelowi Unii towarzyszył członek rodziny będący obywatelem państwa trzeciego, zostało przyznane zarówno aktywnemu(39), jak i nieaktywnemu zawodowo(40) obywatelowi Unii, wracającemu do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, w wyniku wykonywania jego swobody przemieszczania się do innego państwa członkowskiego, gdzie przebywał wraz ze wspomnianym członkiem swojej rodziny(41). Orzecznictwo to dotyczy zatem prawa do łączenia rodzin, przyznanego obywatelowi w wyniku wcześniejszego skorzystania ze swobody przemieszczania się, i jest oparte na zakazie wprowadzania ograniczeń. W orzecznictwie tym Trybunał zastosował dyrektywę 2004/38 w drodze analogii(42). Należy obecnie przeanalizować orzecznictwo, w którym Trybunał dokonał szerszej wykładni tej dyrektywy, stosując ją nie w drodze analogii, lecz bezpośrednio.
b) W przedmiocie możliwości stosowania art. 5 dyrektywy 2004/38 w sytuacji, gdy małe dziecko będące obywatelem Unii, które faktycznie skorzystało wcześniej ze swojej swobody przemieszczania się, przybywa do państwa członkowskiego, którego jest obywatelem, w towarzystwie wstępnego będącego obywatelem państwa trzeciego, który sprawuje nad nim wyłączną pieczę
67. Jeśli chodzi o prawo wjazdu i krótkotrwałego pobytu przewidziane w art. 6 dyrektywy 2004/38, w wyroku McCarthy i in.(43) Trybunał zastosował dyrektywę 2004/38 do obywatela państwa trzeciego, członka rodziny obywatela Unii. W wyroku tym Trybunał dokonał spójnej wykładni dyrektywy 2004/38 w odniesieniu do systemu źródeł prawa Unii, a także roli, jaką odgrywa obywatelstwo Unii. I tak, Trybunał przypomniał na wstępie, że „[d]yrektywa 2004/38, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, ma na celu ułatwienie korzystania z podstawowego i indywidualnego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, przyznanego obywatelom Unii bezpośrednio przez art. 21 ust. 1 TFUE, oraz wzmocnienie tego prawa”(44). Przypomniał on następnie, że „[u]względniając kontekst i cele założone w [tej] dyrektywie, [jej przepisy] nie mogą być poddawane wykładni zawężającej i w każdym razie nie mogą być pozbawione skuteczności”(45). W tym kontekście Trybunał uznał wreszcie, iż „z [art. 5 dyrektywy 2004/38] nie wynika w żaden sposób, że prawo wjazdu członków rodziny obywatela Unii, którzy nie mają obywatelstwa państwa członkowskiego, jest ograniczone do państw członkowskich innych niż państwo członkowskie pochodzenia obywatela Unii”.
68. W tym względzie jestem zdania, że dyrektywa 2004/38 powinna mieć zastosowanie do obywateli państw trzecich będących członkami rodziny obywatela Unii w rozumieniu art. 2 pkt 2 tej dyrektywy, gdy po wcześniejszym skorzystaniu z prawa do swobodnego przemieszczania się przez obywatela Unii oraz po faktycznym zamieszkiwaniu w innym państwie członkowskim obywatel i członkowie jego rodziny udają się do państwa członkowskiego, którego obywatel ów ma obywatelstwo.
69. W niniejszej sprawie powstaje kwestia, czy okoliczność, że córka H.C. Chavez Vilchez skorzystała ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się, przebywając ze swoimi rodzicami w Niemczech – państwie członkowskim, w którym jej ojciec mieszka i wykonuje działalność na własny rachunek – pozwala jej na skorzystanie przez nią i przez jej matkę z określonej w dyrektywie 2004/38 ochrony po jej powrocie do Niderlandów, państwa członkowskiego, którego jest obywatelką.
70. Moim zdaniem należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
71. Co prawda, w odróżnieniu od H.P. McCarthy(46), również obywatelki państwa trzeciego i członka rodziny obywatela Unii, która posiadała ważną kartę pobytową wydaną przez organy państwa członkowskiego na podstawie art. 10 dyrektywy 2004/38, z postanowienia odsyłającego nie wynika, że w chwili wjazdu na terytorium Niderlandów H.C. Chavez Vilchez posiadała dokument podróży w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy. Wydaje mi się jednak, że łączna wykładnia art. 5 ust. 1 i 4 dyrektywy 2004/38 mogłaby pozwolić H.C. Chavez Vilchez na skorzystanie z prawa wjazdu i krótkotrwałego pobytu na terytorium Królestwa Niderlandów. W art. 5 ust. 4 tej dyrektywy przewidziano bowiem, że „[j]eżeli obywatel Unii lub członek rodziny, który nie jest obywatelem jednego z państw członkowskich, nie posiada niezbędnych dokumentów podróży lub, jeżeli jest to wymagane, niezbędnych wiz, dane państwo członkowskie, przed odesłaniem ich z powrotem, zapewnia takim osobom wszelkie racjonalne możliwości uzyskania niezbędnych dokumentów lub przekazania ich w racjonalnym okresie czasu, albo potwierdzenia lub udowodnienia w inny sposób, że są objęci prawem swobodnego przemieszczania się i pobytu”.
72. Tak więc, jako obywatelka Unii będąca małym dzieckiem, która przemieszczała się po terytorium Unii(47) i powróciła w wyniku nieszczęśliwych okoliczności(48) do państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, córka H.C. Chavez Vilchez powinna móc skorzystać z zastosowania art. 21 ust. 1 TFUE i art. 5 ust. 1 i 4 dyrektywy 2004/38, a więc z prawa wjazdu i krótkotrwałego pobytu dla swojej matki, co umożliwiłoby tej ostatniej, sprawującej faktycznie pieczę nad nią, znalezienie pracy pozwalającej jej na uzyskanie wystarczających środków, aby nie stać się ciężarem dla systemu pomocy społecznej w Królestwie Niderlandów(49).
73. W wypadku gdy wstępny, obywatel państwa trzeciego, nie zdoła w przewidzianym w art. 6 dyrektywy 2004/38 okresie trzech miesięcy uzyskać środków wystarczających do skorzystania z ochrony określonej w tej dyrektywie, moim zdaniem art. 21 TFUE nie stoi na przeszkodzie odmówieniu prawa pobytu temu wstępnemu, nawet jeśli sprawuje on faktyczną pieczę nad małym dzieckiem, obywatelem Unii, które mieszka razem z nim.
74. W tym wypadku należałoby jednak zbadać sytuację dziecka będącego obywatelem Unii i jego wstępnego będącego obywatelem państwa trzeciego w świetle art. 20 TFUE. Niemniej, jak już wskazano, H.C. Chavez Vilchez uzyskała niedawno zezwolenie na pobyt w Niderlandach na podstawie art. 8 EKPC. W konsekwencji nie wydaje mi się niezbędne zbadanie, czy w świetle art. 20 TFUE „[…] prawo [pobytu] nie mogłoby jej jednak zostać przyznane na zasadzie wyjątku z uwagi na to, że w przeciwnym wypadku naruszona zostałaby skuteczność (effet utile) obywatelstwa Unii przysługującego [dziecku] zainteresowanej, jako że w konsekwencji takiej odmowy [dziecko to byłoby] w rzeczywistości zmuszone do opuszczenia terytorium Unii rozpatrywanego jako całość i pozbawione w ten sposób możliwości skutecznego skorzystania z istoty praw przyznanych przez ten status”(50).
2. W przedmiocie wpływu wykonywania swobody przemieszczania się przez córkę Y.R.L. Wip
75. Przedstawiciel Y.R.L. Wip oraz rząd niderlandzki potwierdzili na rozprawie, że Y.R.L. Wip i jej córka mieszkają obecnie w Belgii, gdzie Y.R.L. Wip uzyskała zezwolenie na pobyt i pracuje. Z tego względu jest jasne, że jej córka skorzystała ze swobody przemieszczania się jako obywatelka Unii w państwie członkowskim innym niż państwo, którego ma ona obywatelstwo, i w konsekwencji art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 ma zastosowanie do Y.R.L. Wip jako towarzyszącego jej członka rodziny. Jako obywatelka niderlandzka, a więc jako obywatelka Unii, córka Y.R.L. Wip ma bowiem prawo do powołania się na art. 21 ust. 1 TFUE. To postanowienie traktatu oraz dyrektywa 2004/38 przyznają jej co do zasady prawo pobytu w przyjmującym państwie członkowskim, w tym wypadku w Królestwie Belgii.
76. W tym względzie z orzecznictwa Trybunału wynika, że „odmówienie rodzicowi, obywatelowi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego, sprawującemu rzeczywiście opiekę nad małoletnim obywatelem Unii, możliwości przebywania z tym dzieckiem w przyjmującym państwie członkowskim, pozbawiałoby wszelkiej skuteczności (effet utile) prawa pobytu tego ostatniego, jako że korzystanie z prawa pobytu przez małe dziecko w sposób nieunikniony pociąga za sobą prawo tego dziecka do towarzystwa osoby rzeczywiście sprawującej nad nim opiekę, a zatem osoba ta powinna mieć możliwość zamieszkania z nim w przyjmującym państwie członkowskim w okresie jego tam pobytu”(51). To prawo pobytu obywateli Unii na terytorium innego państwa członkowskiego zostało jednak przyznane z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków przewidzianych przez traktat oraz przepisów przyjętych w celu jego wykonania(52). W tym względzie przypominam, że te ograniczenia i warunki powinny być stosowane z poszanowaniem granic wyznaczonych przez prawo Unii i zgodnie z ogólnymi zasadami tego prawa(53), a w szczególności moim zdaniem zgodnie z zasadą nadrzędnego interesu dziecka.
77. Niemniej skoro Y.R.L. Wip uzyskała zezwolenie na pobyt i pracuje w Belgii, co powinien zbadać sąd odsyłający, jej córka, będąca obywatelką Unii, nie może co do zasady być zobowiązana de facto do opuszczenia terytorium Unii rozpatrywanego jako całość, co pozbawiłoby ją skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych przez jej obywatelstwo. W konsekwencji, jak w wypadku H.C. Chavez Vilchez (która uzyskała zezwolenie na pobyt w Niderlandach) i jej córki, nie wydaje mi się niezbędne analizowanie tej sytuacji w świetle art. 20 TFUE.
C – Rozpatrzenie sytuacji dzieci, które zawsze przebywały w swym państwie członkowskim razem z matkami sprawującymi nad nimi wyłączną pieczę, w świetle art. 20 TFUE
1. Pytania prejudycjalne pierwsze i drugie
78. Poprzez pytania prejudycjalne pierwsze i drugie, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 20 TFUE stoi na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie odmówiło rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego(54), sprawującemu faktyczną pieczę nad swoim małym dzieckiem – obywatelem Unii – prawa pobytu w państwie członkowskim zamieszkania tego dziecka, którego ma ono obywatelstwo, gdy nie wykazano, że drugi rodzic, będący obywatelem tego samego państwa członkowskiego, może sam sprawować faktyczną pieczę nad tym dzieckiem.
79. W celu udzielenia odpowiedzi na te pytania należy określić, czy w świetle art. 20 TFUE i orzecznictwa Trybunału taka sytuacja jest objęta zakresem stosowania prawa Unii.
a) Obywatelstwo Unii: podstawowy status obywateli Unii
80. W dniu 1 listopada 2016 r. obywatelstwo Unii osiągnie wiek 23 lat(55). Ustanowione w 1992 r. wraz z podpisaniem traktatu z Maastricht, ma ono na celu przyczynienie się do tego, aby obywatele państw członkowskich mogli identyfikować się z Unią(56). Podstawowy status obywateli Unii – obywatelstwo Unii – oznacza, w szczególności dla nowych pokoleń, możliwość skonstruowania Europy, w której wszyscy obywatele mogą, jako istoty ludzkie, przemieszczać się, przebywać, pracować, studiować, świadczyć usługi lub prowadzić przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim, rozwijać się, zawierać małżeństwa lub wybierać analogiczną wspólnotę życiową, zakładać rodzinę według własnej woli i żyć w pokoju(57) i w bezpieczeństwie.
81. I tak, obywatelstwo Unii legitymizuje proces integracji europejskiej poprzez wzmocnienie ich udziału jako obywateli. Ta legitymizacja była podkreślana w Trybunale przez jego rzeczników generalnych od chwili ustanowienia obywatelstwa Unii. W szczególności rzecznik generalny C.O. Lenz wskazał w 1994 r., że „[u]stanowienie obywatelstwa Unii budzi nadzieję na równość obywateli Unii, przynajmniej wobec prawa wspólnotowego”(58).
82. Dwa lata później, w 1996 r., rzecznik generalny P. Léger, odnosząc się do uznania takiego obywatelstwa, zwrócił się do Trybunału w następujący sposób: „[to obywatelstwo] ma rangę symbolu i stanowi prawdopodobnie jeden z elementów rozwoju konstrukcji europejskiej, który przyciągnął największą uwagę opinii publicznej. Co prawda koncepcja ta obejmuje w istocie aspekty wypracowane już w większości poprzez rozwój prawa wspólnotowego, a z tego względu stanowi konsolidację dorobku wspólnotowego. Do Trybunału należy jednak przyznanie mu całego jego znaczenia. Skoro bowiem wywodzimy z niego wszystkie skutki związane z tą koncepcją, wszystkim obywatelom Unii, bez względu na ich obywatelstwo, powinny przysługiwać dokładnie te same prawa i powinni oni podlegać dokładnie tym samym obowiązkom”(59).
83. Podobnie rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer zauważył rok później, że „[u]stanowienie obywatelstwa Unii, którego […] przejawem jest prawo osób posiadających je do swobodnego przemieszczania się na terytorium wszystkich państw członkowskich, stanowi znaczny postęp jakościowy, ponieważ, jak słusznie zauważyła Komisja, uwalnia ono tę swobodę przemieszczania się od jej funkcjonalnych lub instrumentalnych elementów (ponieważ nie jest ona już związana z wykonywaniem działalności gospodarczej ani z tworzeniem rynku wewnętrznego) oraz ze względu na to, że podnosi ona to prawo do rangi prawa własnego i niezależnego, nieodłącznego od politycznego statusu obywateli Unii”(60).
84. Od tamtej pory obywatelstwo Unii stawało się stopniowo coraz bardziej skuteczne dzięki ogromnemu wysiłkowi orzeczniczemu podjętemu przez Trybunał w ścisłej współpracy z sądami krajowymi w ramach procedury prejudycjalnej(61). W tę linię orzecznictwa wpisują się pierwsze i drugie z pytań przedstawionych przez sąd odsyłający. Dotyczą one w istocie wykładni art. 20 TFUE w świetle wyroków Ruiz Zambrano(62) i Dereci i in.(63) w sytuacjach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, w których nie wykazano, że rodzic będący obywatelem państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada dziecko i w którym dziecko to zawsze mieszkało, może opiekować się dzieckiem w wypadku ewentualnego wydalenia rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego.
b) W przedmiocie szczególnego charakteru sytuacji rozpatrywanych w postępowaniu głównym
85. W niniejszej sprawie(64), jeśli chodzi o małe dzieci P. Pinas(65), U. Nikolic, X.V. Garcíi Pérez, J. Uwituze, I.O. Enowassam i A.E. Guerrero Chavez, skoro nie skorzystały one nigdy ze swego prawa swobodnego przemieszczania się i przebywały zawsze w państwie członkowskim, którego mają obywatelstwo, stwierdzam, że nie są one objęte pojęciem „beneficjentów” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38, a więc dyrektywa ta nie ma zastosowania ani do nich samych, ani do ich matek.
86. Czy można natomiast stwierdzić, że rozpatrywane w postępowaniu głównym sytuacje są objęte zakresem stosowania art. 20 TFUE?
87. W tym względzie przypominam, że w wyroku Ruiz Zambrano Trybunał orzekł, iż art. 20 TFUE sprzeciwia się przepisom krajowym, których skutkiem byłoby pozbawienie obywateli Unii skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywatela Unii(66). Zgodnie z zasadami wypracowanymi w tym wyroku ta ochrona prawa Unii ma zastosowanie w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym, ponieważ dzieci P. Pinas, U. Nikolic, X.V. Garcíi Pérez, J. Uwituze, I.O. Enowassam i A.E. Guerrero Chavez mogą – wobec braku pochodnego prawa pobytu dla ich matek, które sprawują nad nimi wyłączną pieczę – być de facto zmuszone do towarzyszenia im, a więc do opuszczenia terytorium Unii „rozpatrywanego jako całość”. Ewentualne wydalenie ich matek pozbawiłoby je bowiem skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywatela Unii. Takie pozbawienie mogłoby zatem naruszyć skuteczność (effet utile) obywatelstwa Unii, z którego korzystają.
88. Trybunał uściślił zaś następnie zakres wyroku Ruiz Zambrano(67), orzekając, że ma on zastosowanie do „sytuacj[i] bardzo szczególn[ych], w których na zasadzie wyjątku – mimo że prawo wtórne dotyczące prawa pobytu obywateli państw trzecich nie podlega zastosowaniu i mimo że dany obywatel Unii nie skorzystał z przysługującej mu swobody przemieszczania się – nie powinno się odmówić prawa pobytu obywatelowi państwa trzeciego będącemu członkiem rodziny wspomnianego obywatela z uwagi na to, że w przeciwnym wypadku naruszona zostałaby skuteczność (effet utile) obywatelstwa Unii, z którego taki obywatel korzysta, jeżeli w konsekwencji takiej odmowy byłby on w rzeczywistości zmuszony do opuszczenia terytorium Unii, rozpatrywanego jako całość, gdyż w ten sposób zostałby pozbawiony możliwości skutecznego skorzystania z istoty praw przyznanych przez status obywatela Unii”(68).
89. W tym kontekście należy w świetle art. 20 TFUE dokonać oceny, czy sytuacje takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowią sytuacje szczególne w rozumieniu wyżej wspomnianego orzecznictwa.
90. Nie ma moim zdaniem żadnych wątpliwości, że okoliczność, iż wszystkie te dzieci mają obywatelstwo państwa członkowskiego, a mianowicie obywatelstwo niderlandzkie, którego przesłanki nabycia należą oczywiście do kompetencji Królestwa Niderlandów(69), skutkuje tym, że korzystają one ze statusu obywatela Unii(70). Co za tym idzie, jako obywatele Unii, dzieci te mają prawo do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium Unii, a każde ograniczenie tego prawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii(71).
91. W konsekwencji co do zasady wydaje mi się, że z informacji, którymi dysponuje Trybunał, wynika, iż rozpatrywane w postępowaniu głównym sytuacje stanowią sytuacje szczególne w rozumieniu orzecznictwa zapoczątkowanego wyrokiem Ruiz Zambrano(72). Sytuacje te mogą bowiem skutkować dla zainteresowanych dzieci pozbawieniem ich skutecznego korzystania z istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywateli Unii. Uważam zatem, że sytuacje te są objęte zakresem stosowania prawa Unii.
92. W tych okolicznościach należy zatem określić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym decyzje organów krajowych stanowią ingerencję w prawo pobytu, z którego korzystają zainteresowane dzieci, a także czy ingerencja ta może być uzasadniona.
93. Jest dla mnie jasne, że występuje potencjalna ingerencja w prawa zainteresowanych dzieci, obywateli Unii, jeśli – w następstwie odmowy zezwolenia na pobyt ich matkom – dzieci te zmuszone są de facto do opuszczenia terytorium Unii rozpatrywanego jako całość. Czy ingerencja ta jest jednak dopuszczalna w szczególnych okolicznościach rozpatrywanych sytuacji?
c) W przedmiocie poszanowania zasady proporcjonalności i stopnia zależności między rodzicem będącym obywatelem państwa trzeciego a dzieckiem będącym obywatelem Unii
94. Na wstępie powstaje kwestia, czy sama obecność ojca będącego obywatelem niderlandzkim w Niderlandach(73) pozbawia w sposób systematyczny dziecko będące obywatelem Unii korzystania z ochrony związanej z art. 20 TFUE, interpretowanym w orzecznictwie Trybunału?
95. Moim zdaniem sama obecność ojca będącego obywatelem niderlandzkim w Niderlandach nie może jako taka uzasadnić decyzji organów krajowych w sprawach głównych ani podważyć kryterium „pozbawienia skutecznego korzystania z istoty praw wynikających ze statusu obywatela”, jeśli sąd odsyłający nie zbada, czy rozpatrywane decyzje organów krajowych zostały wydane z poszanowaniem zasady proporcjonalności, w szczególności jeśli chodzi o ich skutki dla sytuacji dzieci skarżących w postępowaniach głównych, będących obywatelami Unii w świetle prawa Unii(74).
96. W ramach poszanowania zasady proporcjonalności w grę wchodzi szereg interesów, mianowicie interesy krajowe w dziedzinie imigracji(75), prawa obywateli Unii, nadrzędny interes dziecka i prawa objęte dziedziną krajowego prawa rodzinnego, jak zwłaszcza w wypadku prawa do pieczy nad dzieckiem.
97. A zatem w celu zbadania poszanowania zasady proporcjonalności w rozpatrywanych decyzjach organów krajowych należy uwzględnić szereg elementów, zaś najważniejszym z nich jest moim zdaniem stopień zależności między rodzicem będącym obywatelem państwa trzeciego a dzieckiem będącym obywatelem Unii.
98. W tym względzie najistotniejsze jest ustalenie, kto sprawuje „[pieczę] w aspekcie prawnym, finansowym czy uczuciowym”(76). Jak już bowiem orzekł Trybunał, „tym, co może podważyć skuteczność (effet utile) obywatelstwa Unii, jest stosunek zależności między obywatelem Unii będącym małym dzieckiem i obywatelem państwa trzeciego, któremu odmówiono prawa pobytu, gdyż istnienie tej zależności faktycznie zmusiłoby tego obywatela do opuszczenia nie tylko terytorium państwa członkowskiego, którego jest obywatelem, ale i terytorium Unii jako całości, w konsekwencji takiej decyzji odmownej”(77).
99. Z zastrzeżeniem tego badania, którego dokonanie należy do sądu odsyłającego, z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wydaje się wynikać, że ten stosunek zależności istnieje między wszystkimi zainteresowanymi dziećmi będącymi obywatelami Unii a, odpowiednio, ich matkami będącymi obywatelami państwa trzeciego(78).
100. Co więcej, w ramach wyważenia sprzecznych interesów i w zakresie, w jakim sytuacje rozpatrywane w postępowaniach głównych są objęte zakresem stosowania prawa Unii, sąd odsyłający powinien uwzględnić również prawa podstawowe, których poszanowanie zapewnia Trybunał, w szczególności prawo do poszanowania życia rodzinnego, zawarte w art. 7 karty, który to przepis należy interpretować w związku z obowiązkiem uwzględnienia nadrzędnego interesu dziecka, uznanym w art. 24 ust. 2 karty(79).
101. W tym kontekście wydaje mi się istotne postawienie pytania, czy zgodne z prawem Unii jest ograniczenie prawa do swobodnego pobytu na terytorium Unii, przysługującego dziecku będącemu obywatelem Unii, wyłącznie na tej podstawie, że nie wykazano, iż ojciec nie może podjąć się pełnej opieki nad dzieckiem, podczas gdy takie przekonanie jest równoważne za stwierdzeniem, że nie wykazano również, iż może on sprawować pieczę nad dzieckiem! W tym względzie uważam za stosowne wskazanie, że sąd odsyłający wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie nie stwierdzono, że zmiana przydzielenia prawa do pieczy jest jeszcze możliwa(80).
102. Powinienem zatem wyciągnąć wniosek, że w sytuacjach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym niezgodna z zasadą proporcjonalności byłaby odmowa – w sposób automatyczny i wyłącznie na podstawie obecności ojca będącego obywatelem Unii w danym państwie członkowskim – pochodnego prawa pobytu będącym obywatelkami państwa trzeciego matkom małych dzieci będących obywatelami Unii. Przypominam, że każde uzasadnienie odstępstwa od prawa pobytu obywateli Unii „powinno być interpretowane wąsko [a jego] zakres nie może być określany jednostronnie przez państwa członkowskie” bez kontroli sprawowanej przez instytucje Unii(81).
d) Wniosek częściowy
103. Artykuł 20 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie odmówiło rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego i sprawującemu faktyczną pieczę nad swoim małym dzieckiem – obywatelem Unii – prawa pobytu w państwie członkowskim zamieszkania dziecka, którego ma ono obywatelstwo, w zakresie, w jakim takie decyzje pozbawiłyby wspomniane dziecko możliwości skutecznego korzystania z istoty praw związanych ze statusem obywatela Unii, gdy nie wykazano, że drugi rodzic, będący obywatelem tego samego państwa członkowskiego, może sam sprawować faktyczną pieczę nad dzieckiem. W tym względzie nie wystarcza wykazanie, że nie jest wykluczone, iż ten drugi rodzic może rzeczywiście opiekować się dzieckiem.
2. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
104. Trzecie pytanie prejudycjalne dotyczy ciężaru dowodu odnoszącego się do faktycznej zależności dziecka będącego obywatelem Unii od rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego.
105. Z postanowienia odsyłającego wynika, że okólnik w sprawie cudzoziemców – uwzględniany przez niderlandzkie organy właściwe w sprawach przyznawania zasiłków – stanowi, iż ciężar dowodu odnoszący się do wykazania, że niderlandzki rodzic nie może rzeczywiście opiekować się dzieckiem, spoczywa na rodzicu będącym obywatelem państwa trzeciego. To ten ostatni powinien wykazać, że obiektywne przeszkody uniemożliwiają rodzicowi będącemu obywatelem Unii opiekowanie się dzieckiem, aby można było uznać, iż dziecko jest zależne od rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego do tego stopnia, że będzie musiało de facto opuścić terytorium Unii, jeśli rodzicowi temu odmówi się prawa pobytu.
106. Sąd odsyłający dąży w tym względzie do ustalenia, czy ten przepis okólnika w sprawie cudzoziemców nie odpowiada zbyt zawężającej wykładni wyroku Ruiz Zambrano(82).
107. Rząd niderlandzki podkreślił w swoich uwagach na piśmie, że ciężar dowodu spoczywa na wnioskujących o zezwolenie na pobyt, zgodnie z ogólną zasadą przewidującą, że podmiot powołujący się na pewne prawa lub ich skutki prawne powinien wykazać, iż prawa te mają zastosowanie do jego sytuacji.
108. Moim zdaniem w wypadku, w którym strona podnosi, że jej sytuacja jest objęta zakresem stosowania art. 20 TFUE, do organów krajowych państwa członkowskiego należy określenie z urzędu, czy przesłanki stosowania tego przepisu są spełnione.
109. W ramach dokonywania przez właściwe organy krajowe oceny przesłanek wymaganych do tego, aby obywatel państwa trzeciego, rodzic dziecka będącego obywatelem Unii, mógł uzyskać zezwolenie na pobyt, jasne jest, że organy te zostają skonfrontowane z jednej strony z kwestiami związanymi bezpośrednio ze statusem dziecka jako obywatela Unii, a z drugiej strony z kwestiami objętymi wyłącznie krajowym prawem rodzinnym.
110. Co się tyczy kwestii dotyczących statusu zainteresowanego dziecka jako obywatela Unii, kwestia rozdziału ciężaru dowodu nie powinna pozbawić skuteczności (effet utile) praw przyznanych w prawie Unii. A zatem wydaje mi się, że rygorystyczne stosowanie rozpatrywanego uregulowania krajowego dotyczącego ciężaru dowodu może podważyć skuteczność (effet utile) art. 20 TFUE.
111. Co do oceny aspektów krajowego prawa rodzinnego, w zakresie, w jakim sytuacje takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym są objęte zakresem stosowania prawa Unii, właściwe organy krajowe – przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i nadrzędnego interesu dziecka – powinny rozpatrzyć z urzędu kwestię wstępną dotyczącą tego, czy drugi rodzic będący obywatelem państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada dziecko, a więc obywatel Unii, może sprawować pieczę nad dzieckiem.
112. Co więcej, wydaje mi się sprzeczne ze skutecznością (effet utile) art. 20 TFUE i z zasadami ogólnymi prawa, w szczególności z zasadą proporcjonalności, zobowiązanie rodzica będącego obywatelem państwa trzeciego, który sprawuje faktyczną pieczę nad dzieckiem, w tym wypadku matki, do złożenia środka odwoławczego sprzecznego z jej własnymi interesami, a potencjalnie także z interesami dziecka! Należy bowiem podkreślić, że taki środek odwoławczy ma na celu żądanie, aby piecza została przekazana drugiemu rodzicowi, w celu wykazania, że niderlandzki ojciec nie może rzeczywiście opiekować się dzieckiem, i w konsekwencji – aby można było stwierdzić, że dziecko jest do tego stopnia zależne od matki, iż zostałoby de facto zmuszone do opuszczenia terytorium Unii, gdyby matce odmówiono prawa pobytu(83).
113. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na pytanie trzecie udzielił odpowiedzi, iż do właściwych organów państwa członkowskiego należy rozpatrzenie z urzędu i ustalenie okoliczności, że drugi rodzic może sprawować faktyczną pieczę nad dzieckiem. Do organów tych należy uwzględnienie wszystkich okoliczności danego wypadku, przy poszanowaniu zasad proporcjonalności i nadrzędnego interesu dziecka.
V – Wnioski
114. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Centrale Raad van Beroep (sąd apelacyjny w sprawach zabezpieczenia społecznego i służby publicznej, Niderlandy) udzielił następującej odpowiedzi:
1) Artykuł 20 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie odmówiło rodzicowi będącemu obywatelem państwa trzeciego i sprawującemu faktyczną pieczę nad swoim małym dzieckiem – obywatelem Unii – prawa pobytu w państwie członkowskim zamieszkania dziecka, którego ma ono obywatelstwo, w zakresie, w jakim takie decyzje pozbawiłyby wspomniane dziecko możliwości skutecznego korzystania z istoty praw związanych ze statusem obywatela Unii, gdy nie wykazano, że drugi rodzic, będący obywatelem tego samego państwa członkowskiego, może sam sprawować faktyczną pieczę nad dzieckiem. W tym względzie nie wystarcza wykazanie, że nie jest wykluczone, iż ten drugi rodzic może rzeczywiście opiekować się dzieckiem.
2) Do właściwych organów państwa członkowskiego należy rozpatrzenie z urzędu i ustalenie okoliczności, że drugi rodzic może sprawować faktyczną pieczę nad dzieckiem. Do organów tych należy uwzględnienie wszystkich okoliczności danego wypadku, przy poszanowaniu zasad proporcjonalności i nadrzędnego interesu dziecka.