FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 29 maj 2013(1)
Mål C‑95/12
Europeiska kommissionen
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
”Talan om fördragsbrott enligt artikel 260.2 FEUF – Dom varigenom domstolen fastställer ett fördragsbrott – Domens innebörd och räckvidd – Ekonomiska sanktioner – Löpande vite – Schablonbelopp – Påstådd tvetydighet i domen – Den tid som förflutit från det att det administrativa förfarandet avslutats till det att talan väcks vid domstolen – Ansökan om tolkning av dom”
1. Europeiska kommissionen har väckt talan mot Förbundsrepubliken Tyskland i enlighet med artikel 260.2 FEUF till följd av den medlemsstatens påstådda underlåtelse att följa domstolens dom av den 23 oktober 2007 i mål C‑112/05, kommissionen mot Tyskland(2) (nedan kallad 2007 års dom).
2. I den domen slog domstolen fast att Förbundsrepubliken Tyskland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56.1 EG genom att bibehålla 4 § första stycket och 2 § första stycket i kombination med 4 § tredje stycket i lag av den 21 juli 1960 om privatisering av andelarna i Volkswagenwerk GmbH(3) (nedan kallad VW-lagen). Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland har antagit ny lagstiftning genom vilken 2 § första stycket och 4 § första stycket i VW-lagen har upphävts, avser förevarande mål efterlevnaden av domen enbart i förhållande till 4 § tredje stycket i nämnda lag.
3. Då parterna har intagit olika ståndpunkter avseende 2007 års dom i detta avseende så uppkommer i förevarande fall den inledande frågan om domstolen har fastställt att det föreligger en överträdelse på grund av bestämmelsen i 4 § tredje stycket i VW-lagen – som ger varje aktieägare som innehar 20 procent av aktiekapitalet en möjlighet att blockera beslut – sedd för sig, eller huruvida bestämmelsen ansågs utgöra ett åsidosättande av den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artikel 56.1 EG enbart i förening med 2 § första stycket i VW-lagen. Enligt den sistnämnda bestämmelsen begränsades varje aktieägares rösträtt till 20 procent av aktiekapitalet i Volkswagenwerk GmbH (nedan kallad Volkwagen).
4. Om domstolen bifaller kommissionens talan om att Förbundsrepubliken Tyskland inte har följt 2007 års dom ger förevarande mål upphov till komplicerade frågor rörande den korrekta metoden för beräkning av sanktionsavgiften. Den centrala frågan är, å ena sidan, i vilken omfattning betydelse ska tillmätas påståendet om att 2007 års dom är tvetydig vid utdömandet av ekonomiska sanktioner, och, å andra sidan, om, och i så fall hur, den ovanligt långa tid som förflutit från Förbundrepubliken Tysklands svar på det motiverade yttrandet till dess att målet anhängiggjordes vid domstolen ska beaktas vid beräkningen av de ekonomiska sanktionerna.
I – Det administrativa förfarandet
5. Genom skrivelse av den 24 december 2007 begärde kommissionen att den tyska regeringen skulle underrätta den om vilka åtgärder som hade vidtagits för att följa 2007 års dom.
6. De tyska myndigheterna svarade genom skrivelse av den 6 mars 2008 att de hade beslutat om de ändringar i den befintliga lagstiftningen som var nödvändiga för att följa 2007 års dom.
7. Eftersom skrivelsen emellertid inte innehöll några uppgifter om när lagstiftningen skulle antas eller innehållet i den föreslagna lydelsen, sände kommissionen en formell underrättelse till Förbundsrepubliken Tyskland den 5 juni 2008, vari denna medlemsstat anmodades att inkomma med yttrande inom två månader.
8. Den tyska regeringen svarade samma dag och underrättade kommissionen om hur förslaget till lagstiftning framskred. Den anförde att den föreslagna lagstiftningstexten genom vilken VW-lagen skulle ändras hade godkänts av den tyska regeringen och att lagstiftningsförfarandet skulle påbörjas inom kort.
9. Den 1 augusti 2008 specificerade den tyska regeringen tidsplaneringen för antagandet av lagstiftningstexten och underrättade kommissionen om innehållet i den föreslagna lagstiftningen.
10. Kommissionen, som fortfarande inte var nöjd med de svar som den tyska regeringen hade tillhandahållit, avgav ett kompletterande motiverat yttrande genom skrivelse av den 1 december 2008. Kommissionen uppmanade därigenom Förbundsrepubliken Tyskland att inom två månader vidta de åtgärder som krävs för att uppfylla skyldigheterna enligt 2007 års dom. Med avseende på den föreslagna lagstiftningstexten anförde den att någon ändring av minoritetens vetorätt som fastställs i 4 § tredje stycket i VW-lagen inte hade införts genom den aktuella texten. Kommissionen anmärkte även att den inte hade underrättats om den tyska regeringens avsikt vad gäller ändringen av Volkswagens bolagsordning genom vilka de lagstridiga bestämmelserna i VW-lagen genomfördes och slutligen att det fortfarande återstod att lämna kommissionen underrättelse om själva ändringen av VW-lagen.
11. Den 10 december 2008 antogs lagen av den 8 december 2008 genom vilken VW-lagen ändrades(4) (nedan kallad lag om ändring av VW-lagen) och vilken huvudsakligen var identisk med den föreslagna lagstiftningstexten. Genom nämnda lag, som trädde i kraft den 11 december 2008, upphävdes 4 § första stycket och 2 § första stycket i VW-lagen samt 10 § femte stycket i aktiebolagslagen.(5) Genom denna lag infördes emellertid inte några ändringar av 4 § tredje stycket i VW-lagen.
12. Eftersom parterna fortfarande hade olika uppfattningar vad gäller 2007 års dom föreslog den tyska regeringen genom skrivelse av den 17 december 2008 att parterna skulle lämna in en gemensam ansökan om tolkning av den omtvistade domen till domstolen i enlighet med artikel 43 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 102 i dess rättegångsregler.(6) Kommissionen svarade genom skrivelse av den 15 januari 2009 där den angav att den inte hyser tvivel om innebörden eller omfattningen av 2007 års dom och att den därför inte avser att inge någon ansökan om tolkning av dom till domstolen.
13. I skrivelse av den 29 januari 2009 svarade den tyska regeringen på det motiverade yttrandet genom att anföra att den genom att anta lagen om ändring av VW-lagen hade följt 2007 års dom noggrant.
14. Kommissionen, som ansåg att Förbundsrepubliken Tyskland enbart delvis hade följt 2007 års dom, väckte förevarande talan den 21 februari 2012.
II – Förfarandet vid domstolen och yrkanden
15. Kommissionen har i ansökan yrkat att domstolen ska
– fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 260.2 FEUF genom att inte vidta nödvändiga åtgärder för att följa domstolens dom om VW-lagens oförenlighet med unionsrätten, och
– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att betala ett löpande vite med ett belopp om 282 725,10 euro per dag samt ett schablonbelopp om 31 114,71 euro per dag till kontot för Europeiska unionens egna medel, och
– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.
16. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att domstolen ska
– ogilla talan, eller i andra hand, efter eget skön, sätta ned det vitesbelopp och det schablonbelopp som kommissionen yrkat och i domen i förevarande mål fastställa en tidpunkt från och med vilken eventuell betalningsskyldighet föreligger, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
17. Den tyska regeringen och kommissionen gjorde muntliga framställningar vid förhandlingen den 12 mars 2013. Parterna besvarade även de frågor som jag skickat till dem för min räkning i syfte att förbereda förhandlingen.(7)
III – Bedömning
A – Huruvida Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter
1. Verkställighetsmekanismen enligt artikel 260 FEUF
18. Det förfarande som fastställs i artikel 260.2 FEUF kan beskrivas som en sista utväg för kommissionen att i dess egenskap av ”fördragets väktare” se till att unionsrätten verkställs. Det utgör ett särskilt rättsligt förfarande för verkställighet av domstolens domar, med andra ord en tvångsåtgärd för att säkerställa att de följs. (8)
19. Kommissionen har i denna talan inte enbart framfört anmärkningar med avseende på 4 § tredje stycket i VW-lagen utan även avseende Volkswagens bolagsordning. Som svar på dessa anmärkningar har den tyska regeringen anfört att bolagsordningen inte ifrågasattes av domstolen i 2007 års dom. Dessa anmärkningar ska således avvisas.
20. I detta avseende räcker det att konstatera att domstolen, med beaktande av särdragen hos verkställighetsförfarandet enligt artikel 260.2 FEUF, har slagit fast att det endast är sådan överträdelse som domstolen har funnit vara välgrundad med stöd av artikel 258 FEUF som kan prövas inom ramen för nämnda förfarande.(9) Jag anser att ovannämnda anmärkningar inte kan tas upp till sakprövning, eftersom bolagsordningen inte prövades av domstolen i 2007 års dom.(10)
21. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är syftet med förevarande mål inte att fastställa huruvida 4 § tredje stycket i VW-lagen, som kräver en majoritet på mer än 80 procent av det företrädda aktiekapitalet för att fatta beslut på bolagsstämman i Volkswagen, utgör ett åsidosättande av unionsrätten. Förevarande talan avser däremot frågan huruvida Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att följa 2007 års dom.
22. Efter en fastställelsedom enligt artikel 258 FEUF ska den aktuella medlemsstaten vidta alla nödvändiga åtgärder för att följa domstolens dom, såsom anges i artikel 260.1 FEUF. Om en medlemsstat underlåter att följa domen har kommissionen en central roll när det gäller att, innan talan väcks vid domstolen enligt artikel 260.2 FEUF, fastställa i vilken omfattning en medlemsstat har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att följa domstolens ursprungliga dom varigenom ett åsidosättande har fastställts.
23. Innan domstolen i förevarande fall avgör huruvida nödvändiga åtgärder har vidtagits måste den emellertid först fastställa huruvida den över huvud taget funnit att det förelåg en överträdelse med avseende på 4 § tredje stycket i VW-lagen, vilket följaktligen skulle kunna medföra en skyldighet att vidta åtgärder för att garantera att domen efterlevs.
24. Det är beklagligt att parterna har dragit motsatta slutsatser av 2007 års dom. Trots att oenighet vad gäller domars innebörd och räckvidd är en oundviklig aspekt inom juridiken kan domstolen, enligt min mening, när det gäller fördragsbrottsförfaranden enligt artikel 258 FEUF bidra till att undanröja sådan osäkerhet genom att föra ett öppet resonemang och genom att noggrant formulera domslutet i sina domar. Det ankommer visserligen på kommissionen att efter det att dom avkunnats bedöma huruvida de åtgärder som medlemsstaterna vidtagit kan anses vara tillräckliga, men en sådan bedömning kräver ett klart uttalande från domstolen om huruvida ett fördragsbrott föreligger.
25. Jag anser att 2007 års dom inte är särskilt tvetydig. Såsom framgår av förevarande fall förefaller likväl de formuleringar som använts i den domen lämna utrymme för diskussion i förhållande till 4 § tredje stycket i VW-lagen.
26. Det ska på detta stadium framhållas att jag inte kommer att försöka fastställa den ”subjektiva innebörden” av 2007 års dom eller vad domstolen kan eller inte kan ha avsett. Syftet med min tolkning är att fastställa innebörden av domslutet i denna dom mot bakgrund av domskälen. Eftersom den medlemsstat som underlåtit att uppfylla sina skyldigheter måste kunna fastställa vad som anses utgöra ett rättsstridigt beteende på grundval av den aktuella domen är enbart sådan information som förekommer i domen relevant i detta sammanhang. Med andra ord kan, med hänsyn till de ekonomiska sanktioner som är aktuella, en vid tolkning av 2007 års dom inte godtas.
27. Av de skäl som anges nedan anser jag att den tolkning av 2007 års dom som har föreslagits av Förbundsrepubliken Tyskland är att föredra framför den tolkning som kommissionen förespråkar.
2. Innebörden och räckvidden av 2007 års dom
28. I domslutet i 2007 års dom fann domstolen att Förbundsrepubliken Tyskland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56.1 EG genom att bibehålla 4 § första stycket och 2 § första stycket ”i kombination med”(11) 4 § tredje stycket i VW-lagen.
29. Frågan huruvida Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 260.1 FEUF beror följaktligen på om 2007 års dom ska tolkas antingen så att i) de tre aktuella bestämmelserna har fastställts vara lagstridiga var för sig eller så att ii) två olika överträdelser föreligger. Den första överträdelsen skulle i så fall avse 4 § första stycket i VW-lagen och den andra 2 § första stycket i VW-lagen, i förening med 4 § tredje stycket i nämnda lag. Den sistnämnda tolkningen grundar sig på samspelet mellan de aktuella bestämmelserna. De kombinerade effekterna av dessa bestämmelser leder således till rättsstridighet.
30. Kommissionen anser att den omständigheten att den relevanta delen av domslutet i 2007 års dom innehåller orden ”i kombination med” inte utesluter att var och en av de angripna bestämmelserna är rättstridig i sig. Enligt kommissionen bekräftas faktiskt i domskälen att dessa bestämmelser är rättsstridiga.
31. Den tyska regeringen är av motsatt uppfattning. Den har gjort gällande att domslutet i 2007 års dom inte kan anses hänvisa till tre bestämmelser som är rättsstridiga var för sig. Den har hävdat att domstolen fann att det förelåg två överträdelser av artikel 56.1 EG. Den första överträdelsen avsåg 4 § första stycket i VW-lagen och den andra 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen, i förening. Den tyska regeringen har således gjort gällande att den genom att upphäva 4 § första stycket och 2 § första stycket i VW-lagen har uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 260.1 FEUF.
32. Enligt min mening medför redan den omständigheten att orden ”i kombination med” användes i domslutet i domen att den tolkning som kommissionen förespråkar inte kan godtas.(12) Med beaktande av den betydelse som domskälen har vid tolkningen av domens innebörd(13) förefaller det rimligt att granska domslutet i 2007 års dom mot bakgrund av de skäl som domstolen anfört till stöd för sin dom.
a) En enda restriktion med avseende på 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen
33. Det ska inledningsvis påpekas att kommissionens uppfattning enligt min mening inte stöds av de skäl som anges i 2007 års dom, framför allt inte punkterna 31–56.
34. För det första fann domstolen med hänsyn till parternas argumentation med avseende på de enskilda anmärkningar som kommissionen framfört vad gäller 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen, och de kumulativa effekterna av dessa bestämmelser, att det var lämpligt att pröva anmärkningarna tillsammans.(14) Det ska i detta avseende framhållas att domstolen uttryckligen hänvisade till den kumulativa verkan av de aktuella bestämmelserna.(15)
35. För det andra har kommissionen åberopat en rad punkter i 2007 års dom(16) som vid en separat läsning kan anses stödja dess uppfattning. Det är emellertid viktigt att anta en övergripande strategi avseende domstolens dom vad gäller de aktuella bestämmelserna.
36. Enligt min tolkning av 2007 års dom ligger de kumulativa effekterna av de relevanta bestämmelserna till grund för domstolens beslut att pröva anmärkningarna mot 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen tillsammans. Detta stöds av den omständigheten att domstolen valde att pröva verkningarna av begränsningen i rösträtten i förhållande till minoritetens vetorätt i 4 § tredje stycket i VW-lagen.(17)
37. I punkt 50 i 2007 års dom slog domstolen fast att 4 § tredje stycket i VW-lagen var ett rättsligt instrument som möjliggjorde för offentliga aktörer att säkerställa att de hade en blockerande minoritet, eftersom delstaten Niedersachsen innehade omkring 20 procent av aktiekapitalet i Volkswagen. Detta möjliggjorde för dem att stoppa viktiga beslut via en investering som var mindre än den som krävdes enligt allmänna tyska bolagsrättsliga regler.
38. Kommissionen anser att denna punkt i 2007 års dom bekräftar att det förelåg en restriktion på grund av 4 § tredje stycket i VW-lagen i sig. Jag vill emellertid uppmana till försiktighet när det gäller att fästa alltför stor vikt vid denna punkt för sig.
39. Enligt min mening ska punkt 50 i denna dom jämföras med punkt 51 där domstolen anförde att 2 § första stycket i VW-lagen genom att fastställa begränsningen av rösträtten till 20 procent kompletterade en rättslig ram som möjliggjorde för offentliga aktörer att via en sådan mindre investering utöva ett väsentligt inflytande över bolaget. Det är just denna rättsliga ram som, till följd av samspelet mellan de angripna bestämmelserna, står i centrum för domstolens bedömning om huruvida det förelåg en restriktion av den fria rörligheten för kapital och särskilt för direktinvesteringar.
40. Det ska i detta skede erinras om att kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG omfattar direktinvesteringar, det vill säga investeringar som syftar till att upprätta eller upprätthålla hållbara och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och den företagare eller det företag som får tillgång till kapitalet för sin ekonomiska verksamhet.(18) Syftet att upprätta eller upprätthålla varaktiga ekonomiska relationer förutsätter att investerarens aktieinnehav gör det möjligt för honom eller henne att effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget.(19)
41. Med avseende på direktivinvesteringar ska nationella åtgärder som kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i de berörda företagen eller som kan avskräcka investerare från andra medlemsstater från att investera i dessa bolag anses utgöra restriktioner i den mening som avses i artikel 56.1 EG.(20)
42. Kommissionen har dessutom hänvisat till punkt 54, första meningen i 2007 års dom. Den har framför allt gjort gällande att användningen av ordet ”restriktioner” i plural i detta sammanhang bekräftar att domstolen fann att det förelåg två separata överträdelser på grund av 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen.
43. I denna punkt slog domstolen fast att ”de restriktioner för den fria rörligheten för kapital som är föremålet för förevarande talan snarare [avser] direktinvesteringar i Volkswagens aktiekapital än portföljinvesteringar som endast görs i investeringssyfte … och som inte omfattas av talan”.(21) Domstolen drog vidare med avseende på direktinvesteringar som i enlighet med den första meningen omfattades av talan slutsatsen att ”bestämmelserna i 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen minskar intresset av att förvärva aktier i Volkswagen genom att de skapar ett rättsligt instrument som kan begränsa möjligheten att delta i bolaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer som möjliggör för [direkta investerare] … att effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget.”(22)
44. Jag anser att det varken av användningen av ordet ”restriktioner” i plural eller avsaknaden av orden ”i kombination med” i denna punkt går att dra några säkra slutsatser. I detta avseende innebär den första meningen enbart att bedömningen av de påstådda restriktionerna begränsas till att omfatta direktinvesteringar och att en analys av portföljinvesteringar utesluts till följd av att de är irrelevanta. I den andra meningen tillämpas domstolens praxis avseende direktinvesteringar i det aktuella målet. Enligt domstolen minskar bestämmelserna i 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen tillsammans investerarnas intresse av att förvärva aktier i Volkswagen, eftersom de skapar en rättslig ram eller ett rättsligt instrument som kan begränsa möjligheten för direkta investerare att delta i bolaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta relationer med det.(23) Med andra ord ligger samspelet mellan dessa bestämmelser i centrum för restriktionen.
45. En annan tolkning skulle innebära att man bortser från punkt 56 i 2007 års dom där domstolen fann att kombinationen av 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen utgjorde en restriktion för kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG.
46. När 2 § första stycket i VW-lagen väl har upphävts förefaller det som om den relevanta rättsliga ramen upphör att existera och att den oönskade effekten av samspelet mellan 2 § första stycket och 4 § tredje stycket i VW-lagen därvid inte längre föreligger, det vill säga begränsning av direktinvesteringar i Volkswagen, vilket, såsom framgår av 2007 års dom, stod i centrum för kommissionens anmärkningar. Trots att jag inte är övertygad om att samma resultat skulle ha uppnåtts om 4 § tredje stycket i VW-lagen hade upphävts i stället för 2 § första stycket i nämnda lag tillåter de skäl som anförts i 2007 års dom samt domslutet i denna dom en sådan lösning.
47. Vidare anser jag inte att övriga delar av domstolens bedömning av de angripna bestämmelserna i VW-lagen kan tolkas så att de vederlägger en sådan bedömning.
b) Ytterligare överväganden avseende 2007 års dom
48. Domstolen slog först fast att det förelåg en restriktion och prövade därefter huruvida de angripna bestämmelserna var motiverade av tvingande skäl av allmänintresse. Domstolen fann att de skäl som åberopats av Förbundsrepubliken Tyskland, nämligen skyddet för arbetstagare och minoritetsaktieägare, inte kunde motivera de aktuella restriktionerna och slog fast att ”kommissionens anmärkningar att artikel 56.1 EG har åsidosatts [skulle] godtas”.(24)
49. Återigen, denna punkt kan, sedd för sig, tolkas som en bekräftelse av kommissionens tolkning av 2007 års dom. Med beaktande av domstolens mellanliggande slutsatser i punkt 56 i 2007 års dom rörande förekomsten av en restriktion förefaller det som om punkt 81 har en olycklig formulering.(25) Motsägelsen mellan de två punkterna försvagas emellertid genom att domstolen i punkt 82 avslutar sin analys genom att bekräfta att ”Förbundsrepubliken Tyskland har … underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56.1 EG genom att bibehålla 4 § första stycket och 2 § första stycket i kombination med 4 § tredje stycket i VW-lagen”.
50. Vad gäller den omständigheten att domstolen förpliktade Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med kommissionens yrkanden av det skälet att Tyskland ”i huvudsak har tappat målet”(26) står detta inte i strid med min tolkning av 2007 års dom. Det saknar i detta avseende betydelse huruvida Förbundsrepubliken Tyskland tappade målet såvitt avser samtliga anmärkningar som kommissionen framförde mot VW-lagen i samband med artikel 56.1 EG eller enbart såvitt avser två tredjedelar av dessa anmärkningar.(27)
51. Jag anser slutligen inte att kommissionens argument om betydelsen av rättspraxis avseende ”golden shares”(28) är övertygande vid tolkningen av 2007 års dom. Det stämmer att ovannämnda rättspraxis ligger till grund för bedömningen av huruvida det föreligger en restriktion av den fria rörligheten för kapital och dess eventuella motivering, vilket framgår av domstolens resonemang.(29) Nämnda rättspraxis kan emellertid inte åberopas till stöd för en vid tolkning av 2007 års dom.
52. I detta avseende är sammanhanget av särskild betydelse. Såsom jag har påpekat meddelades 2007 års dom inom den rättsliga ram som fastställs i artikel 258 FEUF (tidigare artikel 226 EG). Trots att kommissionen har ett avsevärt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa huruvida de åtgärder som vidtagits av en medlemsstat säkerställer att en dom följs, avråder jag från att tillerkänna kommissionen behörighet att ensidigt i efterhand utvidga omfattningen av en fastställelsedom som meddelats av domstolen på grundval av andra liknande men inte identiska mål.(30)
53. Försiktighet krävs även med avseende på kommissionens argument att 2007 års dom ska ses mot bakgrund av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i det målet.(31) Det ska erinras om att generaladvokaten underkände den tyska regeringens argument och föreslog att domstolen skulle fastställa att de tre angripna bestämmelserna var rättsstridiga. Trots att generaladvokatens förslag till avgörande visserligen innehåller en fördjupad analys av de rättsliga och politiska frågor som ligger till grund för domstolens dom, så måste vederbörlig hänsyn tas till de olika formuleringar som används i domslutet respektive i förslaget till avgörande med avseende på förekomsten av rättsstridiga restriktioner.
54. Mot denna bakgrund och med anledning av att syftet med förevarande mål inte är att fastställa huruvida 4 § tredje stycket i VW-lagen i sig utgör ett åsidosättande av unionsrätten saknas det skäl att ytterligare undersöka om minoritetens vetorätt som föreskrivs i 4 § tredje stycket i VW-lagen utgör ett åsidosättande av unionsrätten. Denna fråga ska enligt min mening bedömas i ett förfarande enligt artikel 258 FEUF.(32)
55. Jag anser därför att kommissionens talan ska ogillas och att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
56. För det fall att domstolen inte delar min uppfattning vad gäller tolkningen av 2007 års dom kommer jag att behandla frågan om ekonomiska sanktioner.
B – Ekonomiska sanktioner
1. Inledande anmärkningar
57. För det fall att domstolen skulle finna att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att följa 2007 års dom kan den förelägga medlemsstaten att betala ett vite och/eller ett schablonbelopp i enlighet med artikel 260.2 andra meningen FEUF.(33) Enligt fast rättspraxis utgör kommissionens förslag avseende ekonomiska sanktioner endast ett hjälpmedel men binder inte domstolen. Det ankommer följaktligen på domstolen att i varje enskilt fall, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet, fastställa storleken på de ekonomiska sanktioner som ska åläggas.(34)
58. Kommissionen har, med stöd av den beräkningsmetod för ekonomiska sanktioner som fastställts i ”Meddelandet om tillämpningen av artikel 228 i EG-fördraget”,(35) föreslagit att domstolen ska förelägga Förbundsrepubliken Tyskland att betala ett löpande vite på 282 725,10 euro för varje dags försening av genomförandet av 2007 års dom. Detta förslag grundar sig på en kombination av ett basbelopp på 630 euro multiplicerat med koefficienten för svårighetsgrad 7, koefficienten för varaktighet 3 och en särskild faktor n 21,37. (36)
59. Vad gäller schablonbeloppet har kommissionen med beaktande av samtliga rättsliga och faktiska omständigheter kring fördragsbrottet i förevarande fall föreslagit att ett belopp om 31 114,72 euro per dag (vilket är summan av ett basbelopp på 208 euro, en koefficient för svårighetsgrad 7, och en särskild faktor n 21,37) ska multipliceras med det antal dagar som förflutit från det att 2007 års dom meddelades till dess att Förbundsrepubliken Tyskland uppfyller sina skyldigheter, eller om så inte sker till dess att dom meddelas i förevarande mål.
60. Domstolen har med utgångspunkt i de riktlinjer som kommissionen har utarbetat systematiskt beaktat tre grundläggande kriterier, nämligen överträdelsens allvar, dess varaktighet och medlemsstatens betalningsförmåga.(37) Domstolen har i synnerhet prövat vilka konsekvenser underlåtenheten att följa en dom får för privata och offentliga intressen samt hur brådskande det är att få den berörda medlemsstaten att uppfylla sina skyldigheter.(38) Enligt fast rättspraxis ska de ekonomiska sanktionerna dels anpassas efter omständigheterna, dels stå i proportion till det fastställda fördragsbrottet och den berörda medlemsstatens betalningsförmåga.(39)
61. Det ska i detta skede påpekas att de ekonomiska uppgifter som kommissionen har lagt till grund för sitt förslag har uppdaterats sedan målet anhängiggjordes vid domstolen. I detta avseende förefaller det lämpligt att beakta de ändringar som kan ha skett i dessa uppgifter. Detta avser framför allt nödvändigheten av att bedöma medlemsstatens betalningsförmåga mot bakgrund av den senaste utvecklingen av inflationen och BNP i medlemsstaten fram till dagen för domstolens prövning av de faktiska omständigheterna.(40)
62. Tillämpningen av uppdaterade ekonomiska uppgifter överensstämmer med principerna om ändamålsenlighet och proportionalitet som är tillämpliga i fråga om viten.(41) Jag avser därför att använda de senast tillgängliga uppgifterna, nämligen de som lämnats av kommissionen i 2012 års meddelande.(42) I detta meddelande fastställs basbeloppet för beräkning av vite till 640 euro per dag, basbeloppet för schablonbeloppet till 210 euro och den särskilda faktorn n för Förbundsrepubliken Tyskland till 21.12.(43)
2. Särskilda omständigheter i förevarande fall
63. I förevarande mål uppkommer ett antal principfrågor. Framför allt uppkommer frågan huruvida, och i så fall hur, den påstådda tvetydigheten i 2007 års dom, den period på tre år som förflutit mellan den dag då det administrativa förfarandet avslutades och den dag då förfarandet vid domstolen inleddes, och slutligen Förbundsrepubliken Tysklands förslag att lämna in en gemensam ansökan om tolkning av dom till domstolen ska beaktas vid beräkningen av det vite som ska föreläggas.
64. Nämnda faktorer kommer att undersökas innan beräkningen av vitet behandlas ingående.
a) Frågan huruvida den påstådda tvetydigheten i 2007 års dom påverkar föreläggandet av vite
65. Den tyska regeringen har i sina yttranden gjort gällande att domstolen inte borde förelägga något vite, eftersom de skyldigheter som följer av 2007 års dom inte vilar på någon klar och entydig rättslig grund.
66. Jag anser inte att denna bedömning är riktig. En annan uppfattning skulle enligt min mening inte överensstämma med syftet med artikel 260 FEUF, nämligen att garantera att unionsrätten genomförs på ett effektivt sätt.
67. Det ska erinras om att det särskilda system som inrättats genom artiklarna 258 FEUF och 260 FEUF – som kompletterar varandra – vilket syftar till att garantera efterlevnaden av unionsrätten utformades av medlemsstaterna själva. Det verkställighetsförfarande som föreskrivs i artikel 260 FEUF ska, i egenskap av förfarande sui generis, specifikt för unionsrätten, vilket är den primära mekanismen för utdömande av påföljder mot den medlemsstat som har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter, särskiljas från ett civilrättsligt förfarande.(44)
68. De rättigheter som med avseende på de ekonomiska sanktioner som övervägs tillerkänns den medlemsstat som har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter har tolkats snävt i domstolens praxis. I synnerhet ska rättigheterna tolkas mot bakgrund av det syfte som eftersträvas med artikel 260 FEUF, nämligen att garantera att den relevanta lagstiftningen efterlevs.(45) I detta sammanhang ankommer det på den berörda medlemsstaten att vidta de lämpliga åtgärder som den anser följer av den dom varigenom en överträdelse fastställs och, när så behövs, motivera dessa åtgärder i domstolen enligt artikel 260 FEUF. (46)
69. För att uppfylla minimikraven vad gäller dessa rättigheter räcker det att medlemsstaten har beretts tillfälle att yttra sig över samtliga rättsliga och faktiska omständigheter som krävs för att fastställa att det påstådda fördragsbrottet har pågått under en lång tid och för att fastställa fördragsbrottets allvar och de åtgärder som kan vidtas för att få fördragsbrottet att upphöra.(47) Under förutsättning att medlemsstaten har beretts tillfälle att yttra sig kan domstolen ålägga lämpliga ekonomiska sanktioner för att säkerställa att den ursprungliga domen följs så snabbt som möjligt och för att förhindra att liknande överträdelser av unionsrätten upprepas.(48)
70. Med andra ord skulle det verkställighetsförfarande som föreskrivs i artikel 260 FEUF förlora sin verkan om det var möjligt att med framgång åberopa ett argument om tvetydighet i en dom från domstolen mot nödvändigheten av att förelägga ekonomiska sanktioner. Dessutom skulle en sådan lösning innebära att domstolen skulle vara skyldig att systematiskt bedöma huruvida dess fastställelsedomar enligt artikel 258 FEUF är tvetydiga, vilket skulle kunna medföra att medlemsstaterna undgår ekonomiska sanktioner. Detta skulle uppenbarligen strida mot syftet med artikel 260 FEUF, nämligen att säkerställa att ett beteende som inte överensstämmer med unionsrätten upphör så snabbt som möjligt. I detta avseende kan risken för ekonomiska sanktioner utgöra ett starkt incitament för medlemsstaterna att avhjälpa ett åsidosättande utan dröjsmål.
71. Det skulle emellertid kunna hävdas att den påstådda tvetydigheten i 2007 års dom ska anses som en förmildrande omständighet vid fastställandet av överträdelsens allvar. Detta skulle vara berättigat eftersom innehållet i en medlemsstats skyldighet slutgiltigt fastställs enbart i den dom genom vilken vite föreläggs.(49)
72. Jag skulle dock inte förorda ett sådant tillvägagångssätt, trots att domstolen är behörig att beakta alla omständigheter som den anser vara relevanta. I fördragsbrottsförfaranden enligt artikel 258 FEUF krävs enbart att domstolen fastställer att en unionsrättslig bestämmelse har åsidosatts.(50) Domstolen tar emellertid inte ställning till de åtgärder som den berörda medlemsstaten måste vidta för att få överträdelsen att upphöra. Det är i detta avseende inte ovanligt att det i en fördragsbrottsdom lämnas utrymme för diskussion vad gäller de åtgärder som måste vidtas.
73. Det fördragsbrott som ger upphov till den ursprungliga domen enligt artikel 258 FEUF beror på en medlemsstats underlåtelse att uppfylla sina skyldigheter enligt fördraget. De relevanta lagbestämmelser i vilka dessa skyldigheter åläggs påverkas inte av formuleringen av den dom genom vilken den aktuella överträdelsen fastställs. Det kan under vissa omständigheter därför vara lämpligare att vid bedömningen av överträdelsens allvar snarare beakta huruvida den relevanta unionslagstiftningen är klar än huruvida den dom genom vilken överträdelsen fastställts är klar.(51)
74. På grund av ovan angivna skäl anser jag att Förbundsrepubliken Tyskland inte med framgång kan åberopa att 2007 års dom är tvetydig till stöd för att ekonomiska sanktioner inte ska vidtas.
b) Frågan vem som ska agera om fortsatt oenighet råder om efterlevnaden
75. Vid förhandlingen anmodades parterna att yttra sig i frågan huruvida en av parterna, under omständigheterna i förevarande mål, var skyldig att på något sätt agera inom en viss tidsfrist, och i så fall på vilket sätt en underlåtenhet att iaktta denna tidsfrist ska beaktas vid beräkningen av ekonomiska sanktioner. Det handlar huvudsakligen om att fastställa vem som ska bära risken för underlåtenheten att agera när det är tydligt att parterna är av olika uppfattning om huruvida den ursprungliga domen har följts.
76. Det ska inledningsvis erinras om att kommissionen enligt artikel 258 FEUF har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fatta beslut om att inleda ett förfarande och att fastställa den tidsram inom vilken det är rimligt att väcka talan om fördragsbrott vid domstolen.(52) Inom ramen för artikel 260 FEUF ska den exakta omfattningen av utrymmet för skönsmässig bedömning emellertid fastställas av domstolen.
77. Det går att dra paralleller mellan dessa två bestämmelser. I likhet med artikel 258.2 FEUF föreskrivs i artikel 260.2 FEUF inte någon tidsfrist för att väcka talan vid domstolen. Kommissionen förefaller i detta avseende ha ett stort utrymme för skönsmässig bedömning enligt dessa bestämmelser.(53) De båda bestämmelserna har det gemensamt att de inte har formulerats som ett påbud, vilket enligt min mening motiverar en analog tillämpning av domstolens praxis avseende artikel 258 FEUF framför allt i fråga om kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller den lämpliga tidpunkten för att väcka talan vid domstolen.(54)
78. I det avseendet är kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning för att väcka talan om fördragsbrott endast begränsat när underlåtenheten att iaktta en viss tidsfrist skulle åsidosätta den berörda medlemsstatens rätt till försvar.(55) Om det ovanligt långa förfarandet innebär att medlemsstaten inte kan försvara sig så kan detta medföra att talan som har väckts med stöd av artikel 258 FEUF avvisas.(56)
79. Det har i förevarande fall inte lagts fram någon bevisning som tyder på att kommissionens agerande och den tid som förflutit efter det att det administrativa förfarandet avslutats har påverkat det sätt på vilket Förbundsrepubliken Tyskland har genomfört sitt försvar.
80. Enligt min mening förefaller det som om rätten till försvar, inom ramen för artikel 260 FEUF, endast påverkas i undantagsfall och att kommissionen inte principiellt är skyldig att väcka talan vid domstolen inom en viss tidsfrist.(57) Detta ger emellertid upphov till följande fråga: Även om den omständigheten att en talan har väckts sent vid domstolen inte påverkar frågan huruvida talan kan upptas till sakprövning, kan den omständigheten ha betydelse för föreläggandet av ekonomiska sanktioner?
81. Det är vid en första anblick rimligt att beakta kommissionens underlåtenhet att iaktta en viss tidsfrist på ett eller annat sätt. Ju senare talan väcks vid domstolen, desto senare uppfylls nämligen de skyldigheter som åligger en medlemsstat. Den omständigheten att det dröjer länge efter det att det administrativa förfarandet avslutats innan talan väcks vid domstolen kan i vissa fall motverka målet att garantera att en dom följs ”så snart som möjligt”(58) och i slutändan att säkerställa efterlevnaden av unionsrätten.
82. Dessa missförhållanden kan emellertid inte anses vara tillräckliga för att tolka artikel 260 FEUF på så sätt att talan enligt denna artikel måste väckas vid domstolen inom en viss tidsfrist.
83. Att kräva att kommissionen ska väcka talan vid domstolen inom en viss tidsfrist – och bestraffa kommissionen för att inte ha iakttagit denna tidsfrist, antingen genom att inte förelägga medlemsstaten att betala vite eller genom att fastställa ett lägre vitesbelopp – skulle enligt min mening strida mot syftet med verkställighetsförfarandet,(59) eftersom ett sådant krav skulle beröva kommissionen dess möjlighet att förmå den berörda medlemsstaten att så snart som möjligt vidta genomförandeåtgärder, inbegripet den ekonomiska press som vite innebär.
84. Den omständigheten att tre år förflöt från det att det administrativa förfarandet avslutades till dess att talan väcktes vid domstolen synes likväl inte vara helt i överensstämmelse med syftet att säkerställa en snabb och effektiv lösning av frågan om efterlevnad.(60) I detta avseende kan kommissionens tillvägagångssätt inte undgå kritik.
85. Oaktat kommissionens agerande så måste den berörda medlemsstaten likväl vidta alla nödvändiga åtgärder för att följa unionsrätten. I artikel 260 FEUF föreskrivs visserligen inte inom vilken tid den ursprungliga fördragsbrottsdomen måste följas, men av domstolens fasta praxis framgår att kravet på en omedelbar och enhetlig tillämpning av unionsrätten innebär att ”åtgärder för att följa en dom vidtas omedelbart och slutförs snarast möjligt.”(61)
86. Det är nämligen den berörda medlemsstaten som ensam är ansvarig för att fördragsbrottet avhjälps. Det är enligt min mening inte lämpligt att undanta Förbundsrepubliken Tyskland från ekonomiska sanktioner eller förelägga ett lägre sanktionsbelopp till följd av kommissionens tillvägagångssätt i förevarande fall, eftersom det i artikel 260 FEUF föreskrivs tvingande verkställighetsåtgärder, och möjligheten att förelägga ekonomiska sanktioner syftar till att avskräcka medlemsstaten från att dröja med att följa domstolens dom. Allmänt sett skulle ett sådant tillvägagångssätt i praktiken försvaga den tvingande verkan av artikel 260 FEUF och leda till att efterlevnad blir ett mindre attraktivt alternativ.(62)
87. På grund av det uttryckliga kravet i artikel 260.1 FEUF att en medlemsstat ska vidta de åtgärder som krävs för att följa en dom ser jag inget skäl till varför Förbundsrepubliken Tyskland inte kunde ha ansökt om förklaring av dom hos domstolen ex officio för att minska den ekonomiska risken.(63) Eftersom en sådan ansökan inte krävs enligt verkställighetsförfarandet borde den omständigheten att medlemsstaten beslutade att inte utnyttja denna möjlighet inte ha någon inverkan på bedömningen av lämpliga ekonomiska sanktioner.(64)
88. Jag övergår nu till att ta ställning till beräkningen av de ekonomiska sanktionerna. Jag kommer att börja med vitet.
3. Vitet
89. Syftet med vitet är att förmå den felande medlemsstaten att avhjälpa ett bestående fördragsbrott.(65) Avgörande för bedömningen av om vite ska utdömas är huruvida överträdelsen fortfarande består när målet prövas av domstolen.
90. För det fall att domstolen bifaller kommissionens talan om att en överträdelse föreligger förefaller parterna vara eniga om att Förbundsrepubliken Tyskland inte har upphört med fördragsbrottet enbart av det skälet att 4 § tredje stycket i VW-lagen fortfarande är i kraft.
91. Under dessa omständigheter och för det fall att domstolen inte skulle godta min tolkning av 2007 års dom anser jag att Förbudsrepubliken Tyskland ska föreläggas att betala vite.
a) Den påstådda överträdelsens allvar
92. Vad gäller överträdelses allvar ska det noteras att det i artikel 56 EG föreskrivs en grundläggande princip som är en av den inre marknadens hörnstenar. För att säkerställa en väl fungerande inre marknad krävs att samtliga restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna och mellan medlemsstaterna och tredjeländer avskaffas.(66)
93. Enligt kommissionens bedömning leder den påstådda överträdelsen till att myndigheterna behåller möjligheten att utöva ett inflytande över ett företag som överstiger storleken på deras investering. De åtgärder som offentliga aktörer vidtar i ett privat företag på grundval av lagbestämmelser (det vill säga genom att införa den vetorätt för minoriteten som föreskrivs i 4 § tredje stycket i VW-lagen) skulle kunna begränsa möjligheten för andra investerare att delta i det bolaget i syfte att upprätta eller vidmakthålla varaktiga och direkta ekonomiska relationer med det.
94. Trots att åsidosättandet av de grundläggande principerna i fördraget måste anses vara särskilt allvarligt(67) bör det noteras att Förbundsrepubliken Tyskland delvis har följt 2007 års dom genom att upphäva bestämmelserna i 2 § första stycket och 4 § första stycket i VW-lagen. Denna omständighet mildrar enligt min mening den aktuella överträdelsens allvar.
95. Det kan dessutom hävdas att minoritetens vetorätt som föreskrivs i 4 § tredje stycket i VW-lagen utan regleringen avseende begränsningen i rösträtten i 2 § första stycket i VW-lagen endast har en mycket begränsad inverkan på kapitalrörelser. Det är visserligen utrett att minoritetens vetorätt avviker från det allmänna tröskelvärde på 25 procent som föreskrivs i aktiebolagslagen och att den medför en särskild skyldighet för aktieägare som fastställs i lagstiftningen. För att bedöma den påstådda överträdelsens allvar är emellertid den omständigheten att vetorätten gynnar alla aktieägare, stora och små, utan åtskillnad, av betydelse. Jag är därför inte övertygad om att en sådan vetorätt kan inskränka kapitalrörelser betydligt även om den betraktas mot bakgrund av att de offentliga aktörernas (nämligen delstaten Niedersachsens) andel motsvarar 20 procent av aktiekapitalet i Volkswagen.
96. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att koefficienten 2 återspeglar överträdelsens allvar bättre.
b) Varaktighet och medlemsstatens betalningsförmåga
97. Varaktigheten av åsidosättandet av artikel 260.1 FEUF, vilken ska beräknas från dagen för domstolens avkunnande av 2007 års dom, är för närvarande fem år och sju månader. Det anges inte i bestämmelsen någon tidsfrist inom vilken en dom måste verkställas, men enligt fast rättspraxis krävs att åtgärder för att följa en dom vidtas omedelbart och slutförs snarast möjligt.(68)
98. Om domstolen skulle finna att Förbundsrepubliken Tyskland fortsätter att åsidosätta 2007 års dom kan detta fördragsbrott särskilt kritiseras, eftersom de åtgärder som är nödvändiga för att följa 2007 års dom kan beskrivas som enkla. Såsom framgår av antagandet av lagen om ändring av VW-lagen borde det knappast ha varit några problem att följa 2007 års dom i alla delar.
99. Mot bakgrund av dessa omständigheter framstår koefficienten 3 som lämplig för att beakta överträdelsens varaktighet.
100. Domstolen har med avseende på den berörda medlemsstatens betalningsförmåga funnit att en beräkningsmetod som innebär att basbeloppet ska multipliceras med en koefficient som är specifik för medlemsstaten utgör en lämplig metod för att återspegla medlemsstatens betalningsförmåga, samtidigt som en rimlig spännvidd mellan de olika medlemsstaterna behålls.(69) I förevarande mål är därför en faktor n på 21,12 lämplig för Förbundsrepubliken Tyskland.(70)
101. Slutligen anser jag inte att den tyska regeringens begäran att den ska beviljas en förlängd tidsfrist för att den ska kunna uppfylla sina skyldigheter ska beviljas. Den har till stöd för denna begäran anfört att det inte finns någon tydlig och otvetydig rättslig grund för dess skyldigheter.(71)
102. Såsom jag har försökt visa ovan ska den påstådda tvetydigheten i en dom inte betraktas som en relevant faktor vid bedömningen av överträdelsens allvar. Eftersom 2007 års dom över huvud taget inte har medfört en ändring av innehållet i de skyldigheter som en medlemsstat har enligt artikel 56 EG finns det inget behov av att bevilja Förbundsrepubliken Tyskland en förlängd tidsfrist.
103. Jag anser mot bakgrund av det ovan anförda att Förbundsrepubliken Tyskland ska åläggas att betala 81 100,8 (= 640 x 2 x 3 x 21,12) euro i löpande vite från och med den dag då domen i förevarande mål meddelas till dess att Förbundsrepubliken Tyskland i alla delar har följt 2007 års dom.
4. Schablonbeloppet
104. I syfte att sätta tillräcklig ekonomisk press på den medlemsstat som underlåtit att uppfylla sina skyldigheter för att förmå den att avhjälpa det fördragsbrott som fastställts i den ursprungliga domen enligt artikel 258 FEUF, kan domstolen utöver ett löpande vite förelägga medlemsstaten att betala ett schablonbelopp.(72)
105. Ett löpande vite fungerar som ett incitament för en medlemsstat som underlåtit att uppfylla sina skyldigheter att avhjälpa ett fördragsbrott så snart som möjligt efter det att domstolen har avkunnat dom i ett mål enligt artikel 260 FEUF. Föreläggande av ett schablonbelopp har däremot en avskräckande funktion som syftar till att säkerställa att medlemsstaterna inte föredrar att invänta ett sådant förfarande innan den vidtar lämpliga åtgärder för att avhjälpa ett fördragsbrott som har fastställts av domstolen i ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 258 FEUF.(73)
106. Enligt fast rättspraxis har domstolen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 260 FEUF för att avgöra huruvida ett schablonbelopp ska föreläggas eller inte med hänsyn till samtliga relevanta faktorer, såsom till exempel omständigheterna kring fördragsbrottet och den aktuella medlemsstatens inställning.(74) Dessa överväganden omfattar särskilt den tid som fördragsbrottet pågått sedan den dom i vilket det ursprungliga fördragsbrottet fastställdes samt överträdelsens allvar.(75)
107. I förevarande mål är det enligt min mening överträdelsens varaktighet som talar för att ett schablonbelopp ska föreläggas. Det är fråga om en mycket lång tid, eftersom mer än fem år gått sedan 2007 års dom meddelades. Den aktuella överträdelsen föreligger oberoende av att domen följts i vissa delar genom antagande av lagen om ändring av VW-lagen.
108. Vad särskilt gäller schablonbeloppet klargör domstolen sällan de kriterier som använts för att beräkna det belopp som den anser vara lämpligt under omständigheterna i det aktuella fallet. För att öka insynen och följaktligen förstärka schablonbeloppets avskräckande verkan i detta avseende anser jag att det är särskilt viktigt att de tillämpliga kriterierna klargörs.(76)
109. I förevarande fall ser jag inget skäl till varför kommissionens riktlinjer(77) inte kan användas som måttstock. Mot bakgrund av ovanstående analys av överträdelsens allvar och medlemsstatens betalningsförmåga förefaller det lämpligt att förelägga ett schablonbelopp om 8 870,40 per dag, vilket beräknas på grundval av ett basbelopp på 210 euro, en koefficient för svårighetsgrad 2, och en särskild faktor n 21,12 för varje dag som domen inte följs.
110. Vid tidpunkten för förevarande förslag till avgörande hade fördragsbrottet pågått under 2 045 dagar. Genom att ett dagsbelopp om 8 870,40 euro multipliceras med 2 045 dagar erhålles ett totalbelopp som uppgår till 18 139 968 euro. Eftersom detta belopp överstiger det minimum som fastställts av kommissionen för Förbundsrepubliken Tyskland (11 192 000 euro)(78) så återspeglar det schablonbelopp som föreslagits enligt min mening korrekt den avskräckande och repressiva karaktären hos denna ekonomiska sanktion.
111. Jag anser därför att ett schablonbelopp om 8 870,40 per dag multiplicerat med det antal dagar som förflutit sedan 2007 års dom avkunnades och dagen för meddelande av dom i förevarande mål ska föreläggas Förbundsrepubliken Tyskland.
IV – Förslag till avgörande
112. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska
– ogilla kommissionens talan, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
I andra hand, om domstolen finner att Förpundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 260.1 FEUF, föreslår jag att den ska
– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att betala ett löpande vite med ett belopp om 81 100,80 euro per dag från dagen för avkunnandet av dom i förevarande mål fram till dess att 2007 års dom har verkställts samt ett schablonbelopp om 8 870,40 euro per dag multiplicerat med antalet dagar som kommer att ha förflutit mellan meddelandet av 2007 års dom och meddelandet av domen i förevarande mål, och
– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.