ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πρώτο τμήμα)

της 2ας Μαρτίου 2012 (*)

«Κρατική ενίσχυση — Χρηματοπιστωτικός τομέας — Ενίσχυση προς αντιμετώπιση σοβαρής διαταραχής της οικονομίας κράτους μέλους — Εισφορά κεφαλαίου με δικαίωμα του αποδέκτη της ενισχύσεως να επιλέξει μεταξύ εξοφλήσεως και μετατροπής σε μετοχές — Μεταβολή των όρων εξοφλήσεως κατά τη διοικητική διαδικασία — Απόφαση κηρύσσουσα την ενίσχυση συμβατή με την κοινή αγορά — Έννοια του όρου “κρατική ενίσχυση” — Πλεονέκτημα — Κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή — Αναγκαίος και εύλογος σύνδεσμος μεταξύ του ύψους της ενισχύσεως και του εύρους των μέτρων που απαιτούνται ώστε να καταστεί η ενίσχυση συμβατή με την κοινή αγορά»

Στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις T‑29/10 και T‑33/10,

Βασίλειο των Κάτω Χωρών, εκπροσωπούμενο από την C. Wissels, τον Y. de Vries και την M. de Ree, επικουρούμενους από τον P. Glazener, δικηγόρο,

προσφεύγον στην υπόθεση T‑29/10,

ING Groep NV, με έδρα το Άμστερνταμ (Κάτω Χώρες), εκπροσωπούμενη αρχικώς από τους O. Brouwer, M. Knapen και J. Blockx, δικηγόρους, στη συνέχεια, από τους Ο. Brouwer, J. Blockx και M. O’Regan, solicitor,

προσφεύγουσα στην υπόθεση T‑33/10,

υποστηριζόμενη από

την De Nederlandsche Bank NV, με έδρα το Άμστερνταμ (Κάτω Χώρες), εκπροσωπούμενη αρχικώς από τους B. Nijs και G. van der Klis, στη συνέχεια, από τους G. van der Klis, M. Petite και S. Verschuur και, τέλος, από τους M. Petite και Verschuur, δικηγόρους,

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τους H. van Vliet, L. Flynn και S. Noë,

καθής,

με αντικείμενο αιτήματα περί μερικής ακυρώσεως της αποφάσεως 2010/608/ΕΚ της Επιτροπής, της 18ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 10/09 (πρώην N 138/09) που χορήγησαν οι Κάτω Χώρες για εγγυητική διευκόλυνση μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων και σχέδιο αναδιάρθρωσης της ING (ΕΕ 2010, L 274, σ. 139),

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα),

συγκείμενο από τους J. Azizi, πρόεδρο, S. Frimodt Nielsen (εισηγητή) και H. Kanninen, δικαστές,

γραμματέας: J. Plingers, υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 12ης Ιουλίου 2011,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

 Ιστορικό της διαφοράς

1        Η ING Groep NV, προσφεύγουσα στην υπόθεση T‑33/10 (στο εξής: ING) είναι χρηματοπιστωτικό ίδρυμα που εδρεύει στο Άμστερνταμ (Κάτω Χώρες) και παρέχει τραπεζικές υπηρεσίες, επενδυτικές υπηρεσίες, υπηρεσίες ασφαλίσεως ζωής και συντάξεως σε ιδιώτες, εταιρίες και θεσμικούς πελάτες σε περισσότερες από 40 χώρες. Η ING απαρτίζεται από δύο κύρια νομικά πρόσωπα, την ING Bank NV (στο εξής: ING Banque) και την ING Verzekeringen NV (στο εξής: ING Assurance). Στο τέλος του 2008 ο ενοποιημένος ισολογισμός της ING ανερχόταν σε 1 332 δισεκατομμύρια ευρώ, τα οποία προέρχονται, σε ποσοστό μεγαλύτερο του 75 %, από τις τραπεζικές της δραστηριότητες [αιτιολογική σκέψη 12 της αποφάσεως 2010/608/ΕΚ, της 18ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 10/09 (πρώην N 138/09) που χορήγησαν οι Κάτω Χώρες για εγγυητική διευκόλυνση μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων και σχέδιο αναδιάρθρωσης της ING (ΕΕ 2010, L 274, σ. 139, στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση].

2        Για την πλήρη κατανόηση της διαφοράς, απαιτείται, πρώτον, σύντομη παράθεση των μέτρων ενισχύσεως που θέσπισε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέρ της ING, με σκοπό την αντιμετώπιση της σοβαρής διαταραχής που προκλήθηκε στην οικονομία της χώρας αυτής λόγω της παγκόσμιας χρηματοπιστωτικής κρίσης, δεύτερον, χρονολογική παράθεση των κύριων σταδίων των διοικητικών διαδικασιών που κίνησε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σε σχέση με τα μέτρα αυτά και, τρίτον, παράθεση του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεως, ιδίως όσον αφορά τα πλέον πρόσφορα για την εξέταση των υπό κρίση προσφυγών στοιχεία.

1.     Τα μέτρα ενισχύσεως της ING

3        Από το σημείο 2.3 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών θέσπισε τρία μέτρα ενισχύσεως της ING, και συγκεκριμένα εισφορά κεφαλαίου (στο εξής: πρώτο μέτρο ενισχύσεως ή εισφορά κεφαλαίου), μέτρο σχετικό με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού (στο εξής: δεύτερο μέτρο ενισχύσεως ή το σχετικό με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρο), το οποίο ονομάζεται και εγγυητική διευκόλυνση «μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων», και, τρίτον, διάφορες εγγυήσεις επί μεσοπρόθεσμων υποχρεώσεων (στο εξής: τρίτο μέτρο ενισχύσεως).

4        Το πρώτο μέτρο ενισχύσεως συνίστατο σε αύξηση κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις 11 Νοεμβρίου 2008, με την έκδοση 1 δισεκατομμυρίου τίτλων της ING, χωρίς δικαίωμα ψήφου και μερίσματος, οι οποίοι περιήλθαν εξ ολοκλήρου στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών, με τιμή εκδόσεως 10 ευρώ ανά τίτλο. Με το μέτρο αυτό η ING αύξησε το βασικό κεφάλαιο κατηγορίας 1, το λεγόμενο «Core Tier 1», κατά 10 δισεκατομμύρια ευρώ. Σύμφωνα με τους όρους εξοφλήσεως που περιλαμβάνονται στη συμφωνία περί καλύψεως της αυξήσεως κεφαλαίου μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της ING, οι τίτλοι μπορούν, με πρωτοβουλία της ING, είτε να εξαγοραστούν προς 15 ευρώ ανά τίτλο (πριμ εξοφλήσεως ίσο προς το 50 % της τιμής εκδόσεως) είτε, μετά από τρία έτη, να μετατραπούν σε κοινές μετοχές. Αν η ING ασκήσει το δικαίωμα μετατροπής, οι ολλανδικές αρχές δύνανται να ζητήσουν από την ING την εξαγορά των τίτλων προς 10 ευρώ ανά τίτλο πλέον τους δεδουλευμένους τόκους. Οι Κάτω Χώρες εισπράττουν τοκομερίδιο μόνο σε περίπτωση που η ING καταβάλει μέρισμα για τις κοινές μετοχές.

5        Εν συνεχεία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING τροποποίησαν τους όρους εξοφλήσεως ως προς ένα μέρος του εισφερθέντος κεφαλαίου. Σύμφωνα με τους νέους όρους, η ING μπορεί να εξαγοράσει έως το 50 % των τίτλων στην τιμή εκδόσεώς τους, πλέον τους δεδουλευμένους τόκους, με ετήσιο επιτόκιο 8,5 %, και το πριμ προεξοφλήσεως (ονομάζεται και «ποινή προεξοφλήσεως»), αν η τιμή της μετοχής της ING υπερβεί τα 10 ευρώ. Το πριμ δεν μπορεί να υπερβεί τα 705 εκατομμύρια ευρώ ούτε να είναι χαμηλότερο από 340 εκατομμύρια ευρώ, οπότε εξασφαλίζεται εσωτερικός συντελεστής αποδόσεως τουλάχιστον 15 %.

6        Στις 21 Δεκεμβρίου 2009 η ING εξαγόρασε το 50 % των τίτλων που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της αυξήσεως κεφαλαίου της 11ης Νοεμβρίου 2008, έναντι ποσού αντίστοιχου προς την τιμή εκδόσεως των τίτλων αυτών, πλέον τοκομερίδιο 8,5 % και πριμ προεξοφλήσεώς της ίσο προς το προαναφερθέν κατώτατο ποσό, οπότε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών πέτυχε, από την ημερομηνία εκδόσεως των τίτλων αυτών, απόδοση με εσωτερικό συντελεστή τουλάχιστον 15 %. Οι όροι εξοφλήσεως και μετατροπής των λοιπών τίτλων που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της εν λόγω αυξήσεως κεφαλαίου παρέμειναν αμετάβλητοι.

7        Το δεύτερο μέτρο ενισχύσεως συνίστατο στην ανταλλαγή χρηματικών ροών [swap] όσον αφορά ορισμένα απομειωμένης αξίας στοιχεία του ενεργητικού, τα οποία περιλαμβάνονται σε χαρτοφυλάκιο τίτλων «AlT‑A», εκδοθέντων επί ενυπόθηκων στεγαστικών δανείων στις Ηνωμένες Πολιτείες, και των οποίων η αξία είχε μειωθεί σημαντικά.

8        Το τρίτο μέτρο ενισχύσεως συνίστατο σε εγγυήσεις υποχρεώσεων της ING συνολικού ύψους 9 δισεκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ (USD) (εκ των οποίων έχουν καταβληθεί 8,25 δισεκατομμύρια) και 5 δισεκατομμυρίων ευρώ (εκ των οποίων έχουν καταβληθεί 4,15 δισεκατομμύρια). Για τις εγγυήσεις αυτές το Βασίλειο των Κάτω Χωρών εισέπραξε προμήθεια.

2.     Οι σχετικές με τα μέτρα ενισχύσεως διοικητικές διαδικασίες

9        Στις 22 Οκτωβρίου 2008 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών κοινοποίησε στην Επιτροπή το πρώτο μέτρο ενισχύσεως (υπόθεση N 528/08).

10      Στις 12 Νοεμβρίου 2008 η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση C(2008) 6936, στην υπόθεση N 528/08, σχετικά με ενίσχυση χορηγηθείσα από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στην ING (στο εξής: αρχική απόφαση). Κατόπιν αναλύσεως στο πλαίσιο της οποίας ελήφθησαν υπόψη «το δημόσιο συμφέρον και οι ανάγκες της ING», δηλαδή οι λόγοι που επικαλέστηκε το Ολλανδικό Δημόσιο προς δικαιολόγηση της παρεμβάσεώς του, και «άλλες εκτιμήσεις τις οποίες δεν θα λάμβανε υπόψη ο ιδιώτης επενδυτής», η Επιτροπή εκτίμησε, με την εν λόγω απόφαση, ότι η αγορά τίτλων της ING από το Ολλανδικό Δημόσιο συνιστά ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (αιτιολογικές σκέψεις 36 έως 51 της αρχικής αποφάσεως). Εντούτοις, η Επιτροπή επισήμανε ότι το επίμαχο μέτρο είναι συμβατό με την κοινή αγορά, κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ, καθώς αποσκοπεί στην αντιμετώπιση σοβαρής διαταραχής που προκλήθηκε στην οικονομία κράτους μέλους λόγω της παγκόσμιας οικονομικής κρίσεως (αιτιολογικές σκέψεις 52 έως 70 της αρχικής αποφάσεως). Αποφάσισε, κατά συνέπεια, να μην εγείρει αντιρρήσεις κατά του εν λόγω μέτρου και το ενέκρινε, λόγω της οικονομικής κρίσεως, ως επείγον για χρονικό διάστημα έξι μηνών. Η Επιτροπή επισήμανε επίσης ότι το μέτρο αυτό θα επανεξετάζονταν μετά την παρέλευση των έξι μηνών, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να διαπιστωθεί αν ένα τέτοιο μέτρο εξασφαλίζει μακροπρόθεσμα τη βιωσιμότητα της ING. Διευκρίνιζε, τέλος, ότι, αν οι ολλανδικές αρχές πρότειναν ένα αξιόπιστο τέτοιο σχέδιο εντός του εξάμηνου αυτού διαστήματος (στο εξής: σχέδιο αναδιαρθρώσεως), η ισχύς της αρχικής αποφάσεως θα παρατεινόταν αυτοδικαίως έως την έκδοση αποφάσεως επί του σχεδίου αυτού (αιτιολογικές σκέψεις 71 έως 74 της αρχικής αποφάσεως).

11      Στις 4 Μαρτίου 2009 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών κοινοποίησε στην Επιτροπή το δεύτερο μέτρο ενισχύσεως (υπόθεση C 10/09, πρώην N 138/09).

12      Στις 17 Μαρτίου 2009 πραγματοποιήθηκε συνάντηση με τη συμμετοχή της Επιτροπής, του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της De Nederlandsche Bank NV (στο εξής: DNB), που είναι η κεντρική τράπεζα των Κάτω Χωρών και εποπτεύει τις τράπεζες και τις ασφαλιστικές εταιρίες στο εν λόγω κράτος. Κατά τη συνάντηση η Επιτροπή επισήμανε, μεταξύ άλλων, ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την οριστική έγκριση του μέτρου της εισφοράς κεφαλαίου και του σχετικού με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρου είναι η εκπόνηση σχεδίου ευρείας αναδιαρθρώσεως.

13      Με έγγραφο της 31ης Μαρτίου 2009 η Επιτροπή ενημέρωσε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ότι αποφάσισε να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ (ΕΕ C 158, σ. 13, στο εξής: απόφαση περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 88), λόγω αμφιβολιών όσον αφορά το συμβατό ορισμένων πτυχών του σχετικού με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρου με την ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την αντιμετώπιση των απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων στον κοινοτικό τραπεζικό τομέα (ΕΕ 2009, C 72, σ. 1). Το μέτρο εγκρίθηκε, πάντως, για χρονικό διάστημα έξι μηνών (σημείο VI της αποφάσεως περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 88). Στην απόφαση περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 88 αναφέρεται επίσης ότι το Ολλανδικό Δημόσιο δεσμεύεται να παρουσιάσει, το αργότερο έως τις 12 Μαΐου 2009, σχέδιο αναδιαρθρώσεως που να καλύπτει τόσο το μέτρο της εισφοράς κεφαλαίου όσο και το μέτρο σχετικά με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού (αιτιολογική σκέψη 83 της αποφάσεως περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 88).

14      Στις 24 Απριλίου 2009 διεξήχθη συνάντηση με τη συμμετοχή της Επιτροπής, του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB. Κατά τη συνάντηση αυτή η Επιτροπή ανέφερε ότι δεν πρόκειται να εγκρίνει τα προαναφερθέντα στη σκέψη 3 ανωτέρω μέτρα ενισχύσεως, αν η ING δεν αποδεχθεί να προβεί σε σημαντικά μέτρα αναδιαρθρώσεως, προς αποκατάσταση της βιωσιμότητάς της και προς μείωση των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού (στο εξής: αντισταθμιστικά μέτρα). Ειδικότερα, η Επιτροπή υποστήριξε ότι η ING έπρεπε να υπαχθεί σε απαγόρευση εξαγορών, να αναλάβει δεσμεύσεις όσον αφορά την πρακτική price leadership και να εκχωρήσει περισσότερα στοιχεία του ενεργητικού από αυτά που σκόπευε να εκχωρήσει, ιδίως τις συμμετοχές της σε τρεις επιχειρήσεις: μια τράπεζα που δραστηριοποιείται στις Κάτω Χώρες, μία επιχείρηση που δραστηριοποιείται στις Ηνωμένες Πολιτείες και μια επιχείρηση που δραστηριοποιείται στην Ευρώπη.

15      Στις 12 Μαΐου 2009 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών κοινοποίησε στην Επιτροπή σχέδιο αναδιαρθρώσεως της ING. Το σχέδιο αυτό είχε καταρτιστεί σύμφωνα με το προσχέδιο που είχε αποστείλει η Επιτροπή στις 2 Απριλίου 2009 και περιλάμβανε πρόταση της ING περί μειώσεως της αξίας του ισολογισμού της κατά ένα ποσό που χαρακτηριζόταν ως σημαντικό σε σχέση με την αξία του ισολογισμού της 30ής Σεπτεμβρίου 2008. Κατά την ING, δεν ήταν απαραίτητη η λήψη συμπληρωματικών αντισταθμιστικών μέτρων, διότι τα μέτρα ενισχύσεως που παρατίθενται στη σκέψη 3 ανωτέρω δεν προκαλούν αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού. Στις 7 Ιουλίου 2009 υποβλήθηκαν συμπληρωματικά στοιχεία για το σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Στο πλαίσιο αυτό, η ING υπέβαλε αναλυτική επιχειρηματολογία προς στήριξη της απόψεώς της ότι δεν υπάρχουν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού.

16      Στις 14 Ιουλίου 2009 πραγματοποιήθηκε συνάντηση με τη συμμετοχή της Επιτροπής, του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB προκειμένου να συζητηθεί το σχέδιο αναδιαρθρώσεως που υποβλήθηκε στις 12 Μαΐου 2009. Κατά την έναρξη της συναντήσεως η Επιτροπή παρουσίασε τα στοιχεία που ήταν κατ’ αυτήν απαραίτητα για την έγκριση του σχεδίου. Κατά την παρουσίαση αυτή, με τίτλο «Σχέδιο αναδιαρθρώσεως της ING — Εναρκτήρια παρουσίαση», επισήμανε, μεταξύ άλλων, ότι το σχέδιο αυτό δεν ήταν αξιόπιστο, δεύτερον, ότι, ελλείψει εγκρίσεως του σχεδίου αυτού από τις υπηρεσίες της, το μέτρο της εισφοράς κεφαλαίου και το σχετικό με τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία μέτρο πρέπει να θεωρηθούν παράνομες ενισχύσεις, οι οποίες θα πρέπει να ανακτηθούν, και, τρίτον, ότι η έγκριση πρέπει να δοθεί το αργότερο έως τα μέσα Αυγούστου του 2009, προκειμένου η απόφαση να εκδοθεί έως τα τέλη Σεπτεμβρίου του 2009. Στο πλαίσιο της παρουσιάσεως αυτής η Επιτροπή παρέθεσε αναλυτικά, υπό τον τίτλο «Οι ακρογωνιαίοι λίθοι του πλαισίου αναδιαρθρώσεως», τα αντισταθμιστικά μέτρα που θεωρούσε απαραίτητα. Σε αυτά συγκαταλέγονται η πλήρης απαγόρευση εξαγορών, η απαγόρευση ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής όσον αφορά τις τιμές στον κλάδο της λιανικής τραπεζικής στις Κάτω Χώρες και η εκχώρηση σημαντικών περιουσιακών στοιχείων στις Κάτω Χώρες, στο Βέλγιο και σε επίπεδο ομίλου.

17      Στις 31 Ιουλίου 2009 η DNB απέστειλε στην Επιτροπή ενημερωτικό έγγραφο σχετικά με τις υποχρεώσεις που υπέχει από την ολλανδική νομοθεσία όσον αφορά τη ρύθμιση και την εποπτεία των χρηματοπιστωτικών οργανισμών στις Κάτω Χώρες. Στο έγγραφο αυτό η DNB αναφερόταν και στη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στον βαθμό που συμβάλλει, μέσω του Ευρωπαϊκού Συστήματος Κεντρικών Τραπεζών (ΕΣΚΤ), στην ομαλή άσκηση πολιτικών που αφορούν την προληπτική εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων και τη σταθερότητα του χρηματοπιστωτικού συστήματος (κατά την έννοια του άρθρου 105, παράγραφος 5, ΕΚ). Στο πλαίσιο αυτό η DNB ανέφερε ότι, βάσει της ισχύουσας ολλανδικής νομοθεσίας, υποχρεούται να εκδίδει «δήλωση μη αντιθέσεως» (Verklaring van geen bezwaar) σχετικά με κάθε σημαντικό μέτρο χρηματοοικονομικής αναδιαρθρώσεως της ING, λόγω, μεταξύ άλλων, της σημασίας του συγκεκριμένου ιδρύματος για την ολλανδική οικονομία και της αναγκαιότητας να διαθέτει επαρκή κεφάλαια προς εκπλήρωση των υποχρεώσεών του. Τέλος, η DNB γνωστοποίησε στην Επιτροπή τη βούλησή της να αποφευχθεί το ενδεχόμενο να επιβληθούν στην ING, στο πλαίσιο της σχεδιαζόμενης αναδιαρθρώσεως, αντιφατικά μεταξύ τους μέτρα.

18      Στις 5 Αυγούστου 2009 πραγματοποιήθηκε δεύτερη συνάντηση με τη συμμετοχή της Επιτροπής, του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB, προκειμένου να συζητηθεί το υποβληθέν από την ING σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Κατά τη συνάντηση αυτή η ING ανέφερε τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή έπρεπε να δεχθεί το σχέδιο αναδιαρθρώσεως που προτάθηκε στις 12 Μαΐου 2009. Απαντώντας, η Επιτροπή επανέλαβε ότι θεωρεί το συγκεκριμένο σχέδιο ανεπαρκές.

19      Στις 10 Αυγούστου 2009 η ING, αφενός, και η DNB, αφετέρου, υπέβαλαν επισήμως στην Επιτροπή τις παρατηρήσεις τους επί του μέτρου σχετικά με τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία, ως προς οποίο είχε κινηθεί η διαδικασία του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ (υπόθεση C 10/09, πρώην N 138/09). Η DNB επισήμανε ότι η Επιτροπή δεν ζήτησε την υποβολή παρατηρήσεων όσον αφορά το μέτρο της εισφοράς κεφαλαίου, διευκρινίζοντας ότι, αν τελικά η Επιτροπή εξετάσει εκτενέστερα το μέτρο αυτό, η DNB έχει να υποβάλει παρατηρήσεις ως εποπτική αρχή. Επέστησε, επίσης, την προσοχή της Επιτροπής στο γεγονός ότι, κατ’ αυτήν, η προκαταρκτική διαδικασία ενός μέτρου ενισχύσεως δεν είναι πρόσφορη για την επιβολή αντισταθμιστικών μέτρων, διότι η διαδικασία αυτή δεν παρέχει στους ενδιαφερομένους τη δυνατότητα να υποβάλουν παρατηρήσεις. Όσον αφορά αυτό καθαυτό το μέτρο σχετικά με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού, η DNB επισήμανε, κατ’ ουσίαν, ότι η ING είναι βιώσιμη επιχείρηση, η δε ενίσχυση του Ολλανδικού Δημοσίου κατέστη αναγκαία λόγω της παγκόσμιας οικονομικής κρίσεως και μόνον, ότι ήταν ορθή η αποτίμηση των στοιχείων σχετικά με την αξία του χαρτοφυλακίου και τα ανταλλάγματα που επρόκειτο να αποκομίσει το Ολλανδικό Δημόσιο, ότι δεν απαιτούνταν η καταβολή προμήθειας για την εγγύηση και ότι το υποβληθέν σχέδιο αναδιαρθρώσεως ήταν το αναμενόμενο δεδομένων των συνθηκών.

20      Στις 13 Αυγούστου 2009 η ING υπέβαλε στην Επιτροπή, διά του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, νέο σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Η ING ανέφερε, συναφώς, ότι υπέβαλε την πρόταση αυτή, αφενός, προκειμένου η Επιτροπή να μην κινήσει τη διαδικασία για την ανάκτηση της εισφοράς κεφαλαίου, όπως είχε προαναγγείλει ότι θα πράξει, αν δεν υποβαλλόταν έως τα μέσα Αυγούστου του 2009 αξιόπιστο σχέδιο αναδιαρθρώσεως, και, αφετέρου, διότι η Επιτροπή μπορούσε να επιβάλει μονομερώς όλες τις απαιτήσεις που θα έκρινε σκόπιμο να επιβάλει. Το νέο αυτό σχέδιο βασιζόταν στις απαιτήσεις της Επιτροπής και προέβλεπε την εκχώρηση διαφόρων περιουσιακών στοιχείων, με σκοπό τη μείωση του ισολογισμού της σε λιγότερο από το μισό της προηγούμενης αξίας του. Η ING, εκτός της προταθείσας από την Επιτροπή εκχωρήσεως των συμμετοχών της στις τρεις επιχειρήσεις, πρότεινε εναλλακτικά την εκχώρηση της επιχειρήσεως που δραστηριοποιείται στις Ηνωμένες Πολιτείες, καθώς και της σημαντικότερης ασφαλιστικής επιχειρήσεώς της στις Κάτω Χώρες.

21      Στις 15 Αυγούστου 2009 η DNB ενημέρωσε την Επιτροπή ότι, λόγω των επιπτώσεων που θα είχε ως προς την ευρωστία της ING η προταθείσα από την Επιτροπή εκχώρηση της τράπεζας που δραστηριοποιείται στις Κάτω Χώρες, η DNB δεν πρόκειται να χορηγήσει στην ING δήλωση περί μη αντιθέσεως στην εκχώρηση αυτή.

22      Στις 18 Αυγούστου 2009 το Ολλανδικό Δημόσιο διαβίβασε στην ING αντίγραφο ηλεκτρονικής επιστολής του αρμόδιου για τον ανταγωνισμό μέλους της Επιτροπής N. Kroes, η οποία εξηγούσε πώς θα μπορούσε να επιτευχθεί ένα ικανοποιητικό κατά την άποψή της αποτέλεσμα. Πρώτον, το αρμόδιο για τον ανταγωνισμό μέλος της Επιτροπής διατύπωνε την άποψη ότι «η ING δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μια κατά βάση υγιής τράπεζα στο πλαίσιο των διαδικασιών εξετάσεως των κρατικών ενισχύσεων», δεδομένου ότι η ING είχε λάβει ενίσχυση υπό τη μορφή ανακεφαλαιοποιήσεως και υπό τη μορφή του σχετικού με τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία μέτρου, τα οποία αντιστοιχούσαν σε πλέον του 2 % της αξίας των περιουσιακών στοιχείων κατόπιν σταθμίσεως κινδύνου (risk weighted assets, στο εξής: RWA). Δεύτερον, επισήμανε τη διαφορά που εξακολουθούσε να υφίσταται μεταξύ των μετεχόντων στη διαδικασία όσον αφορά την αποτίμηση της αξίας του λεγόμενου χαρτοφυλακίου «AlT‑A», καθώς και το ύψος του ανταλλάγματος που έπρεπε να καταβληθεί στο Ολλανδικό Δημόσιο. Τρίτον, επισήμανε ότι απαιτούνταν περαιτέρω πρόοδος όσον αφορά το σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Συναφώς, τόνιζε ότι η πρόταση περί εκχωρήσεως της κύριας ασφαλιστικής δραστηριότητας της ING στις Κάτω Χώρες ήταν ορθή, αλλά όχι επαρκής. Κατά την N. Kroes, το ουσιώδες ήταν, μεταξύ άλλων, η ανάγκη άρσεως των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού στην αγορά της λιανικής τραπεζικής στις Κάτω Χώρες. Συναφώς, επισήμανε ότι, λόγω της ιδιαίτερα ισχυρής θέσεως της ING στην αγορά αυτή, η οποία παρουσιάζει υψηλό βαθμό συγκεντρώσεως, δεν υπήρχε άλλη λύση εκτός της εκχωρήσεως σημαντικών περιουσιακών στοιχείων, προκειμένου να είναι βιώσιμη η είσοδος νέων ανταγωνιστών. Τέλος, η N. Kroes ανέφερε ότι, «αν δεν σημειωθεί συγκεκριμένη πρόοδος εντός της εβδομάδας, δεν πρόκειται να υπάρξει θετική απόφαση έως τα τέλη Σεπτεμβρίου».

23      Στις 21 Αυγούστου 2009 το αρμόδιο για τον ανταγωνισμό μέλος της Επιτροπής απέστειλε στην DNB έγγραφο, σε απάντηση του εγγράφου της 31ης Ιουλίου 2009, επισημαίνοντας ότι η Επιτροπή θεωρεί ιδιαίτερα σημαντική τη διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας και θα λάβει υπόψη της τις απόψεις που διατύπωσαν συναφώς οι εποπτικές αρχές. Όσον αφορά τα μέτρα αναδιαρθρώσεως, διευκρίνισε ότι η Επιτροπή είναι αποκλειστικά αρμόδια να εκτιμήσει τις συνέπειες στην κοινή αγορά. Τέλος, ανέφερε ότι έλαβε υπόψη της τις παρατηρήσεις που υπέβαλε η DNB όσον αφορά την υπόθεση C 10/09 (πρώην N 138/09).

24      Την 1η Σεπτεμβρίου 2009 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέβαλε στην Επιτροπή έκθεση οικονομικής πραγματογνωμοσύνης σχετικά με την κατάσταση του ανταγωνισμού στην ολλανδική αγορά της παροχής λιανικών τραπεζικών και ασφαλιστικών υπηρεσιών, έκθεση η οποία είχε καταρτιστεί βάσει πρόσφατων στοιχείων και επιβεβαίωνε, κατά τους συντάκτες της, τη θέση ότι η αγορά των λιανικών τραπεζικών υπηρεσιών, μολονότι σχετικά συγκεντρωτική, λειτουργεί κατά τρόπο ανταγωνιστικό και αποτελεσματικό.

25      Στις 8 Σεπτεμβρίου 2009, μετά από συζητήσεις με την Επιτροπή, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέβαλε διαφορετική πρόταση εκχωρήσεως, όσον αφορά την αγορά των λιανικών τραπεζικών υπηρεσιών στις Κάτω Χώρες. Αντί να εκχωρήσει τη δραστηριοποιούμενη στις Κάτω Χώρες τράπεζα, η ING θα εκχωρούσε μια τράπεζα ενυπόθηκων δανείων, τη Westland Utrecht Hypotheekbank (στο εξής: WUH), και όλες τις δραστηριότητες της Interadvies, μιας από της επιχειρήσεις του ομίλου Nationale Nederlanden. Με ηλεκτρονική επιστολή της 14ης Σεπτεμβρίου 2009 η Επιτροπή γνωστοποίησε στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών ότι θεωρεί την πρόταση αυτή προδήλως ανεπαρκή.

26      Στις 15 Σεπτεμβρίου 2009 η Επιτροπή παρέτεινε την ισχύ της εγκρίσεως του μέτρου σχετικά με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού (αιτιολογική σκέψη 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

27      Στις 25 Σεπτεμβρίου 2009 η DNB απέστειλε στην Επιτροπή έγγραφο, όπου εξέθετε τους λόγους για τους οποίους έκρινε, ως αρχή που εποπτεύει τις χρηματοπιστωτικές δραστηριότητες της ING, ότι η επιχείρηση αυτή είναι βιώσιμη από χρηματοοικονομικής απόψεως τόσο πριν όσο και μετά τη χορήγηση της ενισχύσεως από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών. Η DNB θεώρησε αναγκαία τη διευκρίνιση αυτή, προκειμένου η Επιτροπή να μην αποφανθεί δυσμενώς επί του ζητήματος αυτού, κατά τη σχετική με τους κανόνες του ανταγωνισμού εξέταση.

28      Στις 6 Οκτωβρίου 2009 το αρμόδιο για τον ανταγωνισμό μέλος της Επιτροπής απέστειλε στην ING ηλεκτρονική επιστολή, σχετικά, μεταξύ άλλων, με το σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Συναφώς, το μέλος αυτό διατύπωσε διάφορες προτάσεις, προς επίτευξη λύσεως, όπως, μεταξύ άλλων, η αύξηση του ανταλλάγματος που θα εισέπραττε το Ολλανδικό Δημόσιο για τα σχετικά με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρα ή η εκχώρηση θυγατρικής της ING στη Γερμανία επιπλέον της εκχωρήσεως της WUH/Interadvies. Τέλος, ανέφερε ότι, αν η ING δεν αντιμετωπίσει τη διαδικασία με σοβαρότητα, η Επιτροπή δεν θα έχει άλλη επιλογή από τη διεξαγωγή εμπεριστατωμένης έρευνας και ότι, αν τούτο συνέβαινε, η ING «θα άφηνε την ευκαιρία να περάσει ανεκμετάλλευτη».

29      Στις 12 Οκτωβρίου 2009 η ING υπέβαλε στην Επιτροπή, διά του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, άλλο σχέδιο αναδιαρθρώσεως. Στο σχέδιο, όπου γίνονται πολλές αναφορές στις προτάσεις που είχε διατυπώσει το αρμόδιο για τον ανταγωνισμό μέλος της Επιτροπής με την ηλεκτρονική επιστολή της 6ης Οκτωβρίου 2009, αποτυπώνεται η διαφορετική άποψη της ING σχετικά με διάφορα ζητήματα, καθώς και η βούλησή της να μην προτείνει άλλα μέτρα αποεπένδυσης, ιδίως στην εθνική αγορά. Ειδικότερα, το σχέδιο αυτό προέβλεπε την εκχώρηση διαφόρων περιουσιακών στοιχείων, που θα οδηγούσαν σε μείωση του ισολογισμού της ING κατά 45 %, δηλαδή τρεις φορές περισσότερο σε σχέση με το σχέδιο αναδιαρθρώσεως που υποβλήθηκε στις 12 Μαΐου 2009, απαγόρευση εξαγορών και δεσμεύσεις συμπεριφοράς, σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Επιτροπής.

30      Στις 16 Οκτωβρίου 2009 η Επιτροπή ζήτησε από την ING και την DNB να αποσύρουν τις παρατηρήσεις που είχαν υποβάλει στις 10 Αυγούστου 2009 στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ (υπόθεση C 10/09, πρώην N 138/09).

31      Με έγγραφο της 21ης Οκτωβρίου 2009 η ING ενημέρωσε την Επιτροπή ότι δέχεται το αίτημά της να αποσύρει τις ως άνω παρατηρήσεις της, προκειμένου η Επιτροπή να εκδώσει έως τις 18 Νοεμβρίου 2009 την τελική απόφασή της σχετικά με τα μέτρα ενισχύσεως που αναφέρθηκαν στη σκέψη 3 ανωτέρω. Ωστόσο, με το έγγραφο αυτό η ING ενέμεινε στην άποψή της ότι το κόστος του μέτρου σχετικά με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού είχε αποτιμηθεί με ακρίβεια. Η Επιτροπή απάντησε, με ηλεκτρονική επιστολή, ότι δεν μπορεί να δεχθεί έγγραφο της ING όπου αναφέρεται ότι η Επιτροπή ζήτησε την απόσυρση των παρατηρήσεων. Η Επιτροπή διευκρίνισε ότι ζητεί ένα έγγραφο όπου να αναφέρεται μόνον ότι η ING αποσύρει τις παρατηρήσεις της, διότι αυτές δεν είναι πλέον λυσιτελείς, ενόψει της συμφωνίας και της αναμενόμενης αποφάσεως («We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision»). Εν τέλει, η Επιτροπή ανέφερε ότι δεν πρόκειται να προβεί σε καμία ενέργεια έως ότου της υποβληθεί ένα τέτοιο έγγραφο («Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter»). Μετά την επιστολή αυτή η ING απέστειλε νέο έγγραφο, με ημερομηνία 21 Οκτωβρίου 2009, σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Επιτροπής.

32      Την ίδια ημέρα η DNB απέστειλε επίσης έγγραφο στην Επιτροπή, αναφέροντας ότι η DNB δέχεται να αποσύρει τις παρατηρήσεις της, εφόσον η Επιτροπή θεωρεί τούτο απαραίτητο προκειμένου να καταλήξει εγκαίρως σε λύση όσον αφορά την εισφορά κεφαλαίου και την εγγυητική διευκόλυνση «μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων». Η DNB επισήμανε ότι, αν και εμμένει στα επιχειρήματα που είχε αναπτύξει με τις παρατηρήσεις της, εντούτοις είναι πρόθυμη να τα αποσύρει, προκειμένου να αρθεί η αβεβαιότητα που αντιμετωπίζει η ING και, συνεπώς, να εξασφαλιστεί η χρηματοοικονομική σταθερότητα. Την επομένη, κατόπιν σχετικών αιτημάτων της Επιτροπής, η DNB απέστειλε νέο έγγραφο, αναφέροντας πλέον ότι αποσύρει τις παρατηρήσεις της, χωρίς όμως να κάνει λόγο για αντίστοιχο αίτημα της Επιτροπής ή για «εξασφάλιση χρηματοοικονομικής σταθερότητας».

33      Στις 22 Οκτωβρίου 2009 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέβαλε το αναθεωρημένο σχέδιο αναδιαρθρώσεως της ING. Την ίδια ημερομηνία υπέβαλε στην Επιτροπή τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως που παρατίθενται στη σκέψη 4 ανωτέρω (στο εξής: τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως).

34      Εν συνεχεία, υπήρξε εκτεταμένη αλληλογραφία μεταξύ της Επιτροπής και της ING, όσον αφορά, μεταξύ άλλων, αφενός, τα στοιχεία που ελήφθησαν υπόψη στο πλαίσιο των νέων όρων εξοφλήσεως και, αφετέρου, το αντικείμενο και τη γεωγραφική έκταση του επιζητούμενου από την Επιτροπή περιορισμού της πρακτικής price leadership.

35      Στις 6 Νοεμβρίου 2009, στις 4:12 το πρωί, η Επιτροπή απέστειλε στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών και στην ING σχέδιο του πρώτου μέρους της αποφάσεως που σκόπευε να εκδώσει, ζητώντας τους να ελέγξουν τα εκεί αναφερόμενα στοιχεία έως τις 10:00. Το σχέδιο περιείχε 92 αιτιολογικές σκέψεις και αφορούσε τα σημεία 1 έως 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δηλαδή τα τμήματα σχετικά με τη διαδικασία, την περιγραφή των πραγματικών περιστατικών, την παρουσίαση του σχεδίου αναδιαρθρώσεως και τους λόγους για τους οποίους κινήθηκε η διαδικασία έρευνας. Στην αιτιολογική σκέψη 30 του εν λόγω σχεδίου, που αποτέλεσε την αιτιολογική σκέψη 34 της προσβαλλομένης αποφάσεως, γίνεται λόγος για την τροποποίηση της κοινοποιηθείσας από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών συμφωνίας εξοφλήσεως και, εν συνεχεία, επισημαίνεται, αφενός, ότι «[με] άλλα λόγια, λαμβάνοντας υπόψη ότι η ING θα έπρεπε κανονικά να καταβάλει πριμοδότηση εξόφλησης ύψους 2,5 δισεκατομμυρίων EUR, η εν λόγω τροποποίηση θα έχει ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING μεταξύ 1,79 και 2,2 δισεκατομμυρίων EUR, αναλόγως της αγοραίας τιμής των μετοχών της ING» και, αφετέρου, ότι «[οι] Κάτω Χώρες εξήγησαν ότι ο λόγος για τον οποίο πραγματοποιήθηκε η τροποποίηση ήταν να χορηγηθούν στην ING παρόμοιοι όροι εξόδου με αυτούς που χορηγήθηκαν στην SNS και την Aegon, όσον αφορά τις εισφορές κεφαλαίου που έλαβαν από τις Κάτω Χώρες».

36      Με ηλεκτρονική επιστολή, η οποία εστάλη στις 8:45 το πρωί της 6ης Νοεμβρίου 2009, η ING ενημέρωσε την Επιτροπή ότι είναι σχεδόν αδύνατον να τηρηθεί η προθεσμία που δόθηκε για την εξέταση ενός εγγράφου 23 σελίδων και ζήτησε κάποια ελαστικότητα όσον αφορά την ώρα υποβολής των παρατηρήσεων. Με ηλεκτρονική επιστολή, η οποία εστάλη στις 11:02 το πρωί της ίδιας ημέρας, η ING ανέφερε στην Επιτροπή ότι είχε σχεδόν ολοκληρώσει την κατάρτιση των παρατηρήσεών της, τις οποίες πρόκειται να αποστείλει σύντομα. Η ING ανέφερε, ωστόσο, ότι μια πρόταση της Επιτροπής σχετικά με τις δεσμεύσεις προς περιορισμό της πρακτικής price leadership εκ μέρους της ING δεν είχε γίνει αποδεκτή από τους αρμοδίους της εταιρίας και αποτελούσε ακόμη αντικείμενο εσωτερικών συζητήσεων. Με ηλεκτρονική επιστολή, η οποία εστάλη στις 11:15 της ίδιας ημέρας, η Επιτροπή απάντησε ότι αναμένει τις παρατηρήσεις της ING, διευκρινίζοντας ότι ζήτησε να ενημερωθεί αν το σχέδιο που εστάλη περιέχει ανακριβή στοιχεία και όχι σχόλια επί του κειμένου, τα οποία πάντως θα εξετάσει.

37      Η ING υπέβαλε εντός της ημέρας τις παρατηρήσεις της στην Επιτροπή, η οποία απάντησε ότι οι περισσότερες από αυτές δεν αφορούσαν ανακριβή στοιχεία, αλλά προτάσεις για διαφορετική διατύπωση του κειμένου. Η Επιτροπή ζήτησε επίσης διευκρινίσεις επί ορισμένων παρατηρήσεων της ING, η οποία απάντησε με ηλεκτρονική επιστολή η οποία εστάλη στις 19:37 της 6ης Νοεμβρίου 2009.

38      Στις 18 Νοεμβρίου 2009 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

3.     Περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως

39      Με την προσβαλλόμενη απόφαση, παρά τον τίτλο της, όπου γίνεται αναφορά μόνο στο δεύτερο μέτρο ενισχύσεως (υπόθεση N 138/09), η Επιτροπή αποφαίνεται και επί της ενισχύσεως που χορηγήθηκε με την μορφή εισφοράς κεφαλαίου (υπόθεση N 528/08· βλ., μεταξύ άλλων, αιτιολογικές σκέψεις 1, 32 έως 35, 97 έως 100, 133 και 156, καθώς και το άρθρο 2, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως) και την ενίσχυση που χορηγήθηκε με τη μορφή εγγυήσεων επί μεσοπρόθεσμων υποχρεώσεων, οι οποίες είχαν εγκριθεί με τις αποφάσεις της Επιτροπής επί του ολλανδικού συστήματος εγγυήσεων (υποθέσεις N 524/08 και N 379/09).

40      Όσον αφορά τις εγγυήσεις που δόθηκαν από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στο πλαίσιο του τρίτου μέτρου ενισχύσεως, με την προσβαλλόμενη απόφαση επισημαίνεται ότι αυτές εμπίπτουν στο ολλανδικό σύστημα εγγυήσεων που είχε εγκριθεί αρχικώς με την απόφαση της Επιτροπής της 30ής Οκτωβρίου 2008 (υπόθεση N 524/08) και εν συνεχεία, εκ νέου, με την απόφαση της Επιτροπής της 7ης Ιουλίου 2009 (υπόθεση N 379/09) (αιτιολογική σκέψη 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

41      Στο εισαγωγικό τμήμα της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι παρέσχε στα κράτη μέλη και σε άλλους ενδιαφερόμενους τη δυνατότητα να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους, όπως επιτάσσει η Συνθήκη ΕΚ. Επικαλείται, συναφώς, την απόφαση περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 88 (βλ. σκέψη 13 ανωτέρω), διευκρινίζοντας ότι ουδείς από τους ενδιαφερόμενους υπέβαλε παρατηρήσεις.

42      Υπό το σημείο 2, «Περιγραφή των πραγματικών περιστατικών», η Επιτροπή αναφέρει, σχετικά με την εισφορά κεφαλαίου και την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, στις αιτιολογικές σκέψεις 33 έως 35 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα εξής:

«(33) Η τιμή έκδοσης για εισφορά 10 δισεκατομμυρίων EUR βασικού κεφαλαίου κατηγορίας 1 [Tier 1] ανερχόταν σε 10 EUR ανά τίτλο. Με πρωτοβουλία της ING, οι τίτλοι μπορούν είτε να εξαγοραστούν έναντι 15 EUR ανά τίτλο (πριμοδότηση εξόφλησης ύψους 50 % της τιμής έκδοσης) είτε, μετά από τρία έτη, να μετατραπούν σε κοινές μετοχές με αναλογία 1 προς 1. Σε περίπτωση που η ING ασκήσει το δικαίωμα μετατροπής, οι Κάτω Χώρες έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν την εναλλακτική εξόφληση των τίτλων με τιμή 10 EUR ανά τίτλο συν τους δεδουλευμένους τόκους. Τοκομερίδιο θα καταβάλλεται για τις Κάτω Χώρες μόνο σε περίπτωση που καταβάλλεται μέρισμα επί των κοινών μετοχών.

(34) Στο πλαίσιο του σχεδίου αναδιάρθρωσης, οι Κάτω Χώρες υπέβαλαν τροποποίηση της συμφωνίας για εξόφληση των τίτλων κατηγορίας 1 από την ING. Σύμφωνα με τους τροποποιημένους όρους, η ING έχει τη δυνατότητα να εξαγοράσει έως και 50 % των βασικών τίτλων κατηγορίας 1 στην τιμή έκδοσης (10 EUR), συν τους δεδουλευμένους τόκους σε σχέση με το ετήσιο τοκομερίδιο ύψους 8,5 % (περίπου 253 εκατομμύρια EUR), συν ποινή πρόωρης εξόφλησης όταν η τιμή της μετοχής της ING υπερβαίνει τα 10 EUR. Η ποινή πρόωρης εξόφλησης αυξάνεται μαζί με την τιμή της μετοχής της ING. Για τους σκοπούς του υπολογισμού της πριμοδότησης πρόωρης εξόφλησης, η αύξηση της τιμής της μετοχής περιορίζεται σε 12,45 EUR. Σε αυτό το επίπεδο η ποινή ισούται με 13 % ετησίως. Η ποινή πρόωρης εξόφλησης μπορεί να ανέρχεται σε 705 εκατομμύρια EUR κατ’ ανώτατο όριο, εάν υποτεθεί ότι πραγματοποιείται εξόφληση 5 δισεκατομμυρίων EUR 400 ημέρες μετά την ημερομηνία έκδοσης. Εξάλλου, η ποινική ρήτρα έχει κατώτατο όριο ύψους 340 εκατομμύρια EUR, διασφαλίζοντας ελάχιστο δείκτη εσωτερικής απόδοσης για τις Κάτω Χώρες ύψους 15 %. Με άλλα λόγια, λαμβάνοντας υπόψη ότι η ING θα έπρεπε κανονικά να καταβάλει πριμοδότηση εξόφλησης ύψους 2,5 δισεκατομμυρίων EUR, η εν λόγω τροποποίηση θα έχει ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING μεταξύ 1,79 και 2,2 δισεκατομμυρίων EUR αναλόγως της αγοραίας τιμής των μετοχών της ING. Οι Κάτω Χώρες εξήγησαν ότι ο λόγος για τον οποίο πραγματοποιήθηκε η τροποποίηση ήταν να χορηγηθούν στην ING παρόμοιοι όροι εξόδου με αυτούς που χορηγήθηκαν στην SNS και την Aegon όσον αφορά τις εισφορές κεφαλαίου που έλαβαν από τις Κάτω Χώρες. Οι εν λόγω όροι […] προεξόφλησης μπορούν να εφαρμοστούν μόνο για την εξόφληση 5 δισεκατομμυρίων EUR (δηλαδή, 50 % της αρχικής εισφοράς κεφαλαίου).

(35) Η ING μπορεί να προτιμήσει να ασκήσει το δικαίωμα εξαγοράς πριν από τις 31 Ιανουαρίου 2010, αλλά η διορία αυτή μπορεί, κατόπιν συμφωνίας με τις Κάτω Χώρες, να παραταθεί έως την 1η Απριλίου 2010 λόγω εξαιρετικών συνθηκών της αγοράς, εφόσον η ING μπορεί να αποδείξει ότι δεν ήταν οικονομικά εφικτή η συγκέντρωση του επαρκούς βασικού κεφαλαίου κατηγορίας 1 που απαιτείται για την πρόωρη εξαγορά των 5 δισεκατομμυρίων EUR. Η εν λόγω παράταση εν συνεχεία θα υπόκειται σε έγκριση από την Επιτροπή. Η ING επιδιώκει να ασκήσει το δικαίωμα εξαγοράς πριν από την 1η Ιανουαρίου 2010. Οι επιλογές εξαγοράς και μετατροπής όσον αφορά το υπόλοιπο 50 % παραμένουν αμετάβλητες.»

43      Στο πλαίσιο της εξετάσεως της ενισχύσεως υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, η Επιτροπή αναφέρει, υπό το σημείο 5.1 «Ύπαρξη ενισχύσεως», στις αιτιολογικές σκέψεις 97 έως 99 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα εξής:

«(97) Η Επιτροπή έχει ήδη αποφανθεί, στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας έρευνας, ότι η ανακεφαλαιοποίηση της ING συνιστά κρατική ενίσχυση η οποία ανέρχεται στο ποσό της εισφοράς κεφαλαίου, ήτοι 10 δισεκατομμύρια EUR.

(98) Η τροποποίηση της πριμοδότησης εξόφλησης συνιστά επίσης κρατική ενίσχυση στο μέτρο που το κράτος παραιτείται του δικαιώματός του για απόκτηση εσόδων. Καθώς η ING έχει ήδη συνάψει συμφωνία για πριμοδότηση εξόφλησης ύψους 150 %, οποιαδήποτε μείωση αποτελεί διαφυγόν κέρδος. Η τροποποίηση των όρων εξόφλησης για την ολλανδική εισφορά κεφαλαίου έχει ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING. Αυτό αντιπροσωπεύει πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων EUR περίπου, όπως αναφέρεται ανωτέρω στην αιτιολογική σκέψη 34.

(99) Όσον αφορά το μέτρο [σχετικά με τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία], η Επιτροπή έχει διαπιστώσει, στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας έρευνας, ότι το μέτρο συνιστά ενίσχυση. Το ποσό ενισχύσεως το οποίο προκύπτει από το μέτρο [αυτό] υπολογίζεται ως η διαφορά μεταξύ της τιμής μεταβίβασης (βάσει της πραγματικής οικονομικής αξίας) και της αγοραίας τιμής του μεταβιβαζόμενου χαρτοφυλακίου […] Η προκύπτουσα διαφορά μεταξύ της τιμής μεταβίβασης και της αγοραίας τιμής του μεταβιβαζόμενου χαρτοφυλακίου ανέρχεται σε 6,5 δισεκατομμύρια USD, που αντιστοιχεί σε 5,0 δισεκατομμύρια EUR περίπου. Το ποσό ενισχύσεως το οποίο προκύπτει από το [συγκεκριμένο] μέτρο ΑΠΣ θεωρείται, ως εκ τούτου, ότι ανέρχεται σε 5 δισεκατομμύρια EUR.»

44      Εν συνεχεία, η Επιτροπή εξέτασε τον τρόπο κατανομής των επίμαχων ενισχύσεων εντός του ομίλου της ING, προκειμένου να εκτιμήσει το ύψος τους σε συνάρτηση με τα RWA της ING:

«(100) Η εισφορά κεφαλαίου ύψους 10 δισεκατομμυρίων EUR αρχικά έχει κατανεμηθεί ως εξής εντός του ομίλου: 5 δισεκατομμύρια EUR στην ING Bank, 4 δισεκατομμύρια EUR στην ING Insurance και 1 δισεκατομμύριο EUR στο επίπεδο της εταιρίας συμμετοχών. Η ING έχει τη δυνατότητα να μεταβιβάσει το ποσό της εισφοράς κεφαλαίου ανά πάσα στιγμή μεταξύ της ING Bank, της ING Insurance και της εταιρίας συμμετοχών.

(101) Περαιτέρω, το 85 % των ταμειακών ροών που μεταβιβάστηκαν στις Κάτω Χώρες στο πλαίσιο του μέτρου [για τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία] κάλυπτε περιουσιακά στοιχεία που είχε στην κατοχή της η ING Bank, ενώ το 15 % κάλυπτε περιουσιακά στοιχεία που είχε στην κατοχή της η ING Insurance. Συνεπώς, από το συνολικό ποσό ενισχύσεως το οποίο προκύπτει από το μέτρο [για τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία] (5 δισεκατομμύρια EUR) τα 4,25 δισεκατομμύρια EUR έχουν διατεθεί στην ING Bank και τα 0,75 δισεκατομμύρια EUR στην ING Insurance.

(102) Αυτό έχει ως αποτέλεσμα συνολικό ποσό ενισχύσεως για την ING Bank ύψους 9,25 δισεκατομμύρια EUR [το οποίο αντιστοιχεί σε 2,7 % των RWA της ING Bank], συνολική ενίσχυση για την ING Insurance ύψους 4,75 δισεκατομμυρίων EUR [το οποίο αντιστοιχεί σε 50 % των απαιτήσεων περιθωρίου φερεγγυότητας της ING Insurance] και το υπόλοιπο 1 δισεκατομμύριο EUR διατίθεται στην εταιρία συμμετοχών.

(103) Για λόγους απλούστευσης και για λόγους συνοχής με τους όρους που χρησιμοποιούνται στην ανακοίνωση περί απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων, το συνολικό ποσό ενισχύσεως μπορεί επίσης να εκφραστεί σε [RWA] της ING Bank μόνο. Στην προκείμενη περίπτωση, αμφότερα τα μέτρα μαζί σε συνδυασμό με την πρόσθετη ενίσχυση από τη μείωση της πριμοδότησης εξόφλησης ύψους 2 δισεκατομμυρίων EUR έχουν ως αποτέλεσμα στοιχείο ενισχύσεως ύψους 17 δισεκατομμυρίων EUR περίπου, τα οποία αντιστοιχούν στο 5 % περίπου των περιουσιακών στοιχείων με στάθμιση κινδύνου της ING Bank.»

45      Ολοκληρώνοντας την εκτίμησή της σχετικά με την ύπαρξη ενισχύσεως, η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη της το σύνολο των μέτρων ενισχύσεως της ING, επισημαίνει, στην αιτιολογική σκέψη 106, τα εξής:

«(106) Συνεπώς, η ING θα λάβει συνολικά ενίσχυση αναδιάρθρωσης ύψους [12-22] δισεκατομμύρια EUR κατ’ ανώτατο όριο σε εγγυήσεις ρευστότητας και 17 δισεκατομμύρια EUR περίπου άλλων ενισχύσεων, οι οποίες ανέρχονται περίπου στο 5 % των [RWA] της τράπεζας.»

46      Ολοκληρώνοντας την ανάλυσή της σχετικά με τα μέτρα ενισχύσεως της ING, η Επιτροπή συμπεραίνει, με τις αιτιολογικές σκέψεις 155 έως 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα εξής:

«(155) Πρώτον, συνάγεται το συμπέρασμα ότι, βάσει των τροποποιήσεων που υπέβαλαν οι Κάτω Χώρες στις 20 Οκτωβρίου 2009, το μέτρο [για τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία] είναι σύμφωνο με την ανακοίνωση περί απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων και, ως εκ τούτου, κηρύσσεται συμβατό με την κοινή αγορά σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, [ΕΚ].

(156) Δεύτερον, συνάγεται το συμπέρασμα ότι τα μέτρα αναδιάρθρωσης καθιστούν την ING ικανή να αποκαταστήσει τη μακροπρόθεσμη βιωσιμότητά της, είναι επαρκή όσον αφορά τον καταμερισμό του κόστους και είναι κατάλληλα και αναλογικά για να αντισταθμίσουν τη στρέβλωση του ανταγωνισμού από τα εν λόγω μέτρα ενισχύσεως. Το υποβληθέν σχέδιο αναδιάρθρωσης πληροί τα κριτήρια της ανακοίνωσης περί αναδιάρθρωσης και, ως εκ τούτου, θεωρείται συμβατό με την κοινή αγορά σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, [ΕΚ]. Τα μέτρα εισφοράς κεφαλαίου και οι εγγυήσεις που έχουν ήδη χορηγηθεί δύνανται, επομένως, να παραταθούν σύμφωνα με το σχέδιο αναδιάρθρωσης. Ωστόσο, οι προσωρινοί περιορισμοί σχετικά με τον ισολογισμό οι οποίοι επιβλήθηκαν με την απόφαση N 528/08 πρέπει να αρθούν.

(157) Τρίτον, συνάγεται το συμπέρασμα ότι τα πρόσθετα μέτρα ενισχύσεως που παρουσιάζονται στο πλαίσιο του σχεδίου αναδιάρθρωσης, ήτοι η τροποποίηση των όρων επαναγοράς των βασικών τίτλων κατηγορίας 1 [Core Tier 1] από τις Κάτω Χώρες και οι προβλεπόμενες εγγυήσεις υποχρεώσεων, επίσης κηρύσσονται συμβατά με την κοινή αγορά σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, [ΕΚ], δεδομένου του βάθους των μέτρων για την αντιμετώπιση στρεβλώσεων της αγοράς που παρουσιάζονται στο σχέδιο αναδιάρθρωσης και του γεγονότος ότι η ενίσχυση βοηθά τον δικαιούχο να ενισχύσει τη βιωσιμότητά του. Το συμπέρασμα αυτό ισχύει επίσης ως προς την ενίσχυση η οποία απορρέει από τους μεταβληθέντες όρους των ρυθμίσεων εξόφλησης του κεφαλαίου που χορηγήθηκε από τις Κάτω Χώρες.»

47      Για τους λόγους αυτούς, η Επιτροπή αναφέρει, στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η «ενίσχυση αναδιάρθρωσης που παρέχουν οι Κάτω Χώρες στην ING αποτελεί κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, της [ΕΚ]» και, στο δεύτερο εδάφιο, ότι η «ενίσχυση είναι συμβατή με την κοινή αγορά, με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα II».

48      Από το παράρτημα  II προκύπτει ότι απαιτείται η τήρηση διαφόρων δεσμεύσεων:

–        Ο ισολογισμός της ING πρέπει να μειωθεί έως το τέλος του 2013 κατά 45 % σε σχέση με τον ισολογισμό της 30ής Σεπτεμβρίου 2008 (δηλαδή μείωση κατά 616 δισεκατομμύρια ευρώ από τα 1 376 δισεκατομμύρια ευρώ, βλ. αιτιολογική σκέψη 54 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Προς τούτο, η ING πρέπει να εκχωρήσει τον ασφαλιστικό κλάδο, την ING Direct US, και άλλες επιχειρήσεις (βλ. αιτιολογική σκέψη 57 της προσβαλλομένης αποφάσεως), σύμφωνα με συγκεκριμένο χρονοδιάγραμμα, δηλαδή στο τέλος του 2011, του 2012 και του 2013: 20 % συνολική μείωση του ισολογισμού έως το τέλος του 2011· 30 % έως το τέλος του 2012 και 45 % έως το τέλος του 2013. Η Επιτροπή μπορεί να παρατείνει την τελική προθεσμία, κατόπιν αιτήματος των Κάτω Χωρών.

–        Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών δεσμεύεται ότι η ING θα τηρήσει την απαγόρευση εξαγορών επί τρία έτη από την έκδοση της αποφάσεως ή έως την πλήρη εξόφληση των τίτλων. Η Επιτροπή μπορεί να εγκρίνει μια εξαγορά, αν αυτή θεωρηθεί απαραίτητη προς προστασία της χρηματοοικονομικής σταθερότητας ή του ανταγωνισμού στις οικείες αγορές.

–        Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών δεσμεύεται να απαγορεύσει στην ING να εφαρμόζει την πρακτική του price leadership. Η ING δεν μπορεί, χωρίς προηγούμενη έγκριση της Επιτροπής, να προτείνει χαμηλότερες τιμές επί ορισμένων προϊόντων και σε ορισμένες αγορές, σε σχέση με τις τιμές των τριών άμεσων ανταγωνιστών της που προτείνουν καλύτερες τιμές. Απαγορεύεται, επίσης, στην ING Direct να ασκεί, χωρίς προηγούμενη έγκριση της Επιτροπής, αποφασιστική επιρροή όσον αφορά ορισμένες τιμές και ορισμένες αγορές. Η δέσμευση αυτή ισχύει για τρία χρόνια από την έκδοση της αποφάσεως ή έως την πλήρη εξόφληση των τίτλων.

–        Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών αναλαμβάνει διάφορες ειδικότερες δεσμεύσεις όσον αφορά την ING και, συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων, την εκχώρηση της WUH/InterAdvies, την αποκατάσταση της βιωσιμότητας, την αναβολή της εξοφλήσεως των τοκομεριδίων και την εξαγορά των λεγομένων τίτλων κατηγορίας 1 και 2, και την επιβολή περιορισμών όσον αφορά την πολιτική των αμοιβών και του μάρκετινγκ.

–        Οι ολλανδικές αρχές δεσμεύονται ότι η αναδιάρθρωση της ING θα ολοκληρωθεί έως το τέλος του 2013.

49      Επιπλέον, με το πρώτο εδάφιο του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αποφαίνεται ότι το «μέτρο απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων που παρέχεται από τις Κάτω Χώρες για το καλούμενο χαρτοφυλάκιο κατηγορίας AlT‑A της ING αποτελεί κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1, [ΕΚ]», και με το δεύτερο εδάφιο ότι η ενίσχυση αυτή «είναι συμβατή με την κοινή αγορά, με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα Ι».

 Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

50      Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 28 Ιανουαρίου 2010 το Βασίλειο των Κάτω Χωρών άσκησε προσφυγή στο πλαίσιο της υποθέσεως T‑29/10.

51      Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου την ίδια ημερομηνία η ING άσκησε προσφυγή στο πλαίσιο της υποθέσεως T‑33/10.

52      Με χωριστά δικόγραφα, τα οποία κατέθεσαν μαζί με τις προσφυγές, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING ζήτησαν, κατά το μέρος που τις αφορά, την εκδίκαση των υποθέσεων με την ταχεία διαδικασία, καθώς και τη συνεκδίκαση των υποθέσεων προς διευκόλυνση της διαδικασίας αυτής.

53      Στις 16 Φεβρουαρίου 2010 η Επιτροπή υπέβαλε τις παρατηρήσεις της επί των αιτήσεων αυτών, δηλώνοντας ότι αντιτίθεται στα αιτήματα περί ταχείας εκδικάσεως και συνεκδικάσεως των υπό κρίση υποθέσεων.

54      Με απόφαση της 5ης Μαρτίου 2010 το Γενικό Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) απέρριψε τα αιτήματα περί ταχείας εκδικάσεως. Με απόφαση της ίδιας ημέρας ο Πρόεδρος του Γενικού Δικαστηρίου αποφάσισε, κατόπιν αιτήματος του τρίτου τμήματος, την εκδίκαση των υποθέσεων αυτών κατά προτεραιότητα, δυνάμει του άρθρου 55, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου.

55      Με διάταξη της 15ης Μαρτίου 2010 ο πρόεδρος του τρίτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου αποφάσισε τη συνεκδίκαση των υποθέσεων T‑29/10 και T‑33/10 προς διευκόλυνση της έγγραφης και της προφορικής διαδικασίας.

56      Στις 23 Απριλίου 2010 η DNB ζήτησε να παρέμβει στην υπόθεση T‑33/10 προς στήριξη των αιτημάτων της ING.

57      Με διάταξη της 14ης Ιουλίου 2010 το Γενικό Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) επέτρεψε την παρέμβαση της DNB, η οποία υπέβαλε τις παρατηρήσεις της στις 30 Αυγούστου 2010.

58      Λόγω τροποποιήσεως της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, ο αρχικώς ορισθείς εισηγητής δικαστής τοποθετήθηκε στο πρώτο τμήμα, στο οποίο ανατέθηκε, ως εκ τούτου, η εκδίκαση της υπό κρίση υποθέσεως. Λόγω κωλύματος ενός εκ των μελών του πρώτου τμήματος, ο Πρόεδρος του Γενικού Δικαστηρίου όρισε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 32, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, άλλον δικαστή για να συμπληρωθεί η σύνθεση του τμήματος.

59      Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, κάλεσε τους διαδίκους να απαντήσουν σε ορισμένες ερωτήσεις σχετικά, αφενός, με την έννοια του όρου «ενίσχυση αναδιάρθρωσης» που χρησιμοποιείται στο άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως και, αφετέρου, σχετικά με το περιεχόμενο των αιτημάτων του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της ING (στο εξής: έγγραφες ερωτήσεις).

60      Οι διάδικοι απάντησαν στις έγγραφες ερωτήσεις στις 18 Μαΐου 2011.

61      Στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε στους διαδίκους ότι μπορούσαν έως την επ’ ακροατηρίου συζήτηση να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους επί των απαντήσεων αυτών και, ειδικότερα, επί ορισμένων σημείων που τέθηκαν υπόψη, αφενός, της Επιτροπής, και αφετέρου, του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB.

62      Οι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και απάντησαν στις ερωτήσεις που τους έθεσε το Γενικό Δικαστήριο κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 12ης Ιουλίου 2011.

63      Έχοντας υπόψη τις παρατηρήσεις των διαδίκων (βλ. σκέψεις 52 και 53 ανωτέρω), το Γενικό Δικαστήριο αποφάσισε να συνεκδικάσει τις υπό κρίση υποθέσεις προς έκδοση κοινής αποφάσεως κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 50 του Κανονισμού Διαδικασίας.

64      Στην υπόθεση T‑29/10, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να ακυρώσει το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο στηρίζεται, μεταξύ άλλων, στη διαπίστωση που διατυπώνεται με την αιτιολογική σκέψη 98 της εν λόγω αποφάσεως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου στην οποίαν προέβησαν οι ολλανδικές αρχές συνιστά πρόσθετη ενίσχυση της ING ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου,

–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

65      Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να απορρίψει την προσφυγή,

–        να καταδικάσει το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στα δικαστικά έξοδα.

66      Στην υπόθεση T‑33/10, η ING, υποστηριζόμενη από την DNB, ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, στον βαθμό που με αυτή γίνεται δεκτό ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ,

–        να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, στον βαθμό που η Επιτροπή έθεσε ως προϋπόθεση για την έγκριση της ενισχύσεως την επιβολή απαγορεύσεως ασκήσεως της πρακτικής price leadership, όπως προκύπτει από την απόφαση και το παράρτημα II αυτής,

–        να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, στον βαθμό που, για την έγκριση της ενισχύσεως, η Επιτροπή έθεσε προϋποθέσεις σχετικές με την αναδιάρθρωση πέραν του εύλογου μέτρου και πέραν εκείνων που είναι απαραίτητες, σύμφωνα με την ανακοίνωση της Επιτροπής περί αναδιαρθρώσεων,

–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

67      Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να απορρίψει την προσφυγή ως εν μέρει απαράδεκτη και εν μέρει αβάσιμη,

–        επικουρικώς, να απορρίψει την προσφυγή ως αβάσιμη,

–        να καταδικάσει την ING στα δικαστικά έξοδα.

68      Όσον αφορά τα σχετικά με το παραδεκτό επιχειρήματα, η Επιτροπή δεν αμφισβητεί το παραδεκτό του πρώτου αιτήματος της ING περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά το μέρος που η Επιτροπή εκτίμησε ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά πρόσθετη ενίσχυση 2 δισεκατομμυρίων ευρώ. Αντιθέτως, κατά την Επιτροπή, δεν είναι βέβαιον ότι η ING δύναται να αμφισβητήσει, με το δεύτερο και το τρίτο αίτημά της, αφενός, τις επιβληθείσες στην ING απαγορεύσεις όσον αφορά την πρακτική price leadership και, αφετέρου, τις υποχρεώσεις που πρέπει να τηρήσει η ING όσον αφορά την αναδιάρθρωση (βλ. σκέψη 48 ανωτέρω). Κατά την Επιτροπή, η προσβαλλόμενη απόφαση επιτρέπει στην ING να λάβει κρατική ενίσχυση, για την οποία το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ζήτησε έγκριση, η οποία χορηγήθηκε βάσει δεσμεύσεων που έχει αναλάβει το κράτος αυτός. Επομένως, εφόσον ευσταθεί ο προσδιορισμός της ενισχύσεως, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παράγει έννομα αποτελέσματα δυνάμενα να θίξουν τα συμφέροντα της ING. Από την πλευρά της, η ING επισημαίνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση επηρεάζει τη νομική κατάστασή της, διότι η κρατική ενίσχυση κρίθηκε συμβατή με την κοινή αγορά, δεδομένων των δεσμεύσεων που ορίζονται στο παράρτημα II της προσβαλλομένης αποφάσεως και ότι το περιεχόμενο των δεσμεύσεων αυτών καθορίστηκε από την Επιτροπή, ιδίως όσον αφορά την υποχρέωση πωλήσεως ορισμένων περιουσιακών στοιχείων ή την επιβολή ορισμένων περιορισμών.

 Σκεπτικό

69      Στην υπόθεση T‑29/10, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών επικαλείται τρεις λόγους προς στήριξη του αιτήματος περί ακυρώσεως (βλ. σκέψη 64 ανωτέρω). Ο πρώτος αφορά παράβαση του άρθρου 87 ΕΚ, κατά το μέρος που στην αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως αναφέρεται ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά πρόσθετη ενίσχυση της ING, ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου. Ο δεύτερος αφορά παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως. Ο τρίτος αφορά παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, καθώς η Επιτροπή δεν παρέθεσε επαρκείς λόγους προς στήριξη της αποφάσεώς της να μην εγκρίνει την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου.

70      Στην υπόθεση T‑33/10, η ING επικαλείται επίσης τρεις λόγους, διευκρινίζοντας ότι καθένας από αυτούς αντιστοιχεί σε συγκεκριμένο αίτημα περί ακυρώσεως (βλ. σκέψη 66 ανωτέρω). Ο πρώτος διαιρείται σε δύο σκέλη και αφορά, αφενός, παράβαση του άρθρου 87 ΕΚ, κατά το μέρος που με την προσβαλλόμενη απόφαση γίνεται δεκτό ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά πρόσθετη ενίσχυση, και, αφετέρου, παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως. Ο δεύτερος αφορά παράβαση των εφαρμοστέων διατάξεων όσον αφορά τη δυνατότητα απαγορεύσεως της ασκήσεως της πρακτικής price leadership. Ο τρίτος αφορά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, λόγω των υποχρεώσεων που επιβλήθηκαν ως προς την αναδιάρθρωση.

71      Τα επιχειρήματα τα οποία αναπτύσσει το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στο πλαίσιο των τριών λόγων ακυρώσεως που προβάλλει προς στήριξη του αιτήματος περί ακυρώσεως μπορούν να ταξινομηθούν με αυτά που προβάλλει η ING στο πλαίσιο των δύο σκελών του πρώτου λόγου ακυρώσεως, στον οποίο στηρίζεται το πρώτο αίτημά της. Όλα τα επιχειρήματα αυτά στρέφονται, κατ’ ουσίαν, κατά του χαρακτηρισμού του επίμαχου μέτρου ως πρόσθετης ενισχύσεως, στον οποίον προέβη η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατόπιν της τροποποιήσεως των όρων αποπληρωμής της εισφοράς κεφαλαίου, η οποία κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας.

72      Συνεπώς, πρέπει, καταρχάς, να συνεξεταστούν τα επιχειρήματα για τα οποία έγινε λόγος στη σκέψη 71 ανωτέρω. Τα επιχειρήματα αυτά όντως διαφέρουν από αυτά που προβάλλει η ING στο πλαίσιο του δεύτερου και του τρίτου λόγου ακυρώσεως, οι οποίοι αφορούν μεταγενέστερη πτυχή της αναλύσεως, δηλαδή όχι πλέον τον χαρακτηρισμό της ενισχύσεως βάσει του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, αλλά τη φύση και το περιεχόμενο των δεσμεύσεων που πρέπει να τηρηθούν ώστε η ενίσχυση να είναι συμβατή με την κοινή αγορά, βάσει του άρθρου 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ.

 Α — Επί του χαρακτηρισμού της πρόσθετης ενισχύσεως

1.     Επιχειρήματα των διαδίκων

73      Οι προσφεύγοντες προβάλλουν, κατ’ ουσίαν, δύο είδη επιχειρημάτων κατά του χαρακτηρισμού του επίμαχου μέτρου ως πρόσθετης κρατικής ενισχύσεως, κατόπιν της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου, η οποία κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή κατά τη διοικητική διαδικασία. Ορισμένα από τα επιχειρήματα αυτά αφορούν την ουσιαστική νομιμότητα και τους ουσιαστικούς κανόνες του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, ιδιαίτερα όσον αφορά την έννοια του «πλεονεκτήματος», ενώ άλλα επιχειρήματα, ενίοτε πανομοιότυπα, αφορούν την τυπική νομιμότητα και τις υποχρεώσεις επιμέλειας και αιτιολογήσεως, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος ακροάσεως ή απλώς του δικαιώματος ενημερώσεως.

 Επί των σχετικών με το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ επιχειρημάτων

74      Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING υποστηρίζουν ότι κακώς η Επιτροπή χαρακτήρισε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ως πρόσθετη κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ. Πρώτον, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι, αν η εισφορά κεφαλαίου εμπεριέχει ενίσχυση ισόποση προς το εισφερθέν κεφάλαιο, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως πρόσθετη κρατική ενίσχυση. Δεύτερον, κατά το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη της την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της ενισχύσεως που χορηγήθηκε υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου, διότι η τροποποίηση αυτή της κοινοποιήθηκε πριν την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Τρίτον, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως μπορεί να εξεταστεί χωριστά, η Επιτροπή έχει υποπέσει σε πολλά σφάλματα εκτιμήσεως: πρώτον, είναι εσφαλμένη η εκτίμησή της ότι, χωρίς την τροποποίηση αυτή, η ING θα προεξοφλούσε το ποσό των 5 δισεκατομμυρίων ευρώ· περαιτέρω, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη ότι, βάσει των τροποποιημένων όρων εξοφλήσεως, η καταβολή των τόκων που είχαν καταστεί δεδουλευμένοι κατά την εξόφληση δεν εξαρτιόταν πλέον από την καταβολή μερίσματος επί των κοινών μετοχών· τέλος, η Επιτροπή δεν συνέκρινε τη συμπεριφορά των ολλανδικών αρχών με τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή. Τέταρτον, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως αποσκοπούσε στο να καταστούν οι όροι αυτοί συμβατοί προς τους όρους που είχαν συμφωνηθεί με άλλα ολλανδικά χρηματοπιστωτικά ιδρύματα.

 Επί των συνεπειών της εκτιμήσεως που διατυπώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά το ύψος της ενισχύσεως που χορηγήθηκε υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου

75      Πρώτον, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING, υποστηριζόμενοι από την DNB, επισημαίνουν ότι ένα κρατικό μέτρο συνιστά ενίσχυση, αν ο αποδέκτης αποκτά πλεονέκτημα το οποίο δεν θα αποκτούσε υπό κανονικές συνθήκες της αγοράς. Στην περίπτωση της εισφοράς κεφαλαίου, το κριτήριο προσδιορισμού του χορηγηθέντος πλεονεκτήματος είναι, κατ’ αρχήν, η διαφορά μεταξύ των όρων υπό τους οποίους το Δημόσιο χορήγησε το κεφάλαιο και των όρων υπό τους οποίους θα χορηγούσε το κεφάλαιο ένας ιδιώτης επενδυτής. Μόνο στην εξαιρετική περίπτωση κατά την οποία θα ήταν απολύτως αδύνατον να εξευρεθεί το εισφερθέν κεφάλαιο στην αγορά, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι το ύψος της ενισχύσεως ισούται με το σύνολο του εισφερθέντος κεφαλαίου. Σε μια τέτοια περίπτωση, η τροποποίηση των όρων χορηγήσεως του κεφαλαίου δεν θα λαμβανόταν υπόψη για την εκτίμηση του μεγέθους της ενισχύσεως και δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως πρόσθετη κρατική ενίσχυση. Η Επιτροπή, πάντως, ανέφερε στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι η εισφορά κεφαλαίου συνιστά κρατική ενίσχυση ισόποση προς το εισφερθέν κεφάλαιο. Τη θεωρεί, δηλαδή, χαριστική. Επομένως, δεν είναι εύλογο να υποστηρίζεται ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως του εισφερθέντος κεφαλαίου, την οποία η Επιτροπή θεωρεί χαριστική, συνιστά «πρόσθετη ενίσχυση». Λογικά, η πρόβλεψη περί εξοφλήσεως του χορηγηθέντος κεφαλαίου οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το ύψος της ενισχύσεως υπολείπεται του ποσού της εισφοράς. Όσον αφορά την αρχική απόφαση, οι προσφεύγοντες επισημαίνουν ότι με αυτή δόθηκε προσωρινή μόνον έγκριση του μέτρου της ανακεφαλαιοποιήσεως και ότι η Επιτροπή δεν είχε τότε αποφανθεί σχετικά με το μέγεθος της ενισχύσεως που δόθηκε υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου.

76      Κατά την Επιτροπή, για να δοθεί απάντηση στο αν η εισφορά κεφαλαίου συνιστά πλεονέκτημα το οποίο δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί υπό κανονικές συνθήκες της αγοράς, απαιτείται πολύπλοκη οικονομική εκτίμηση, η οποία υπόκειται σε περιορισμένο έλεγχο. Η Επιτροπή τονίζει, συναφώς, ότι από την αρχική απόφαση προκύπτει ότι το σύνολο της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά κρατική ενίσχυση. Όπως αναφέρεται στην απόφαση αυτή, η ING απέκτησε πλεονέκτημα, διότι, χωρίς την παρέμβαση του Ολλανδικού Δημοσίου, η ING δεν θα μπορούσε να αποκτήσει τέτοιο πλεονέκτημα εντός συγκρίσιμου χρονικού διαστήματος και υπό συγκρίσιμους όρους, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της αστάθειας που επικρατούσε στην αγορά. Η διαπίστωση αυτή δεν αμφισβητήθηκε από τους προσφεύγοντες, οι οποίοι δεν προσέφυγαν κατά της αρχικής αποφάσεως, και, συνεπώς, δεν χρειαζόταν να αναπτυχθεί περαιτέρω με την προσβαλλόμενη απόφαση. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης ότι, για να εκτιμηθεί αν το Δημόσιο ενήργησε κατά τρόπο εύλογο από οικονομικής απόψεως, πρέπει να ληφθεί υπόψη ο χρόνος κατά τον οποίον ελήφθησαν τα μέτρα. Επομένως, οι νέοι όροι εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου πρέπει να συγκριθούν προς τους όρους εξοφλήσεως που είχαν αρχικώς συμφωνηθεί τον Οκτώβριο του 2008 μεταξύ του Ολλανδικού Δημοσίου και της ING και όχι προς τις συνθήκες της αγοράς. Επομένως, εφόσον το Ολλανδικό Δημόσιο δέχθηκε να μην εισπράξει μέρος του αρχικώς συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, η ING απέκτησε νέο πλεονέκτημα.

 Επί της αναγκαιότητας να εξεταστούν όλες οι πτυχές της εισφοράς κεφαλαίου

77      Δεύτερον, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών προβάλλει ότι, κατά την εξέταση του μέτρου της εισφοράς κεφαλαίου, η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη της την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, η οποία της κοινοποιήθηκε πριν την έκδοση της τελικής αποφάσεώς της επί του μέτρου αυτού. Η θέση της Επιτροπής ότι είναι δυνατόν να εκτιμηθεί ένα τροποποιημένο μέτρο όχι υπό την τελική μορφή του, αλλά διά της συγκρίσεως των αρχικών με τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως, προσκρούει στο άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ. Εξάλλου, η Επιτροπή, εφόσον θεωρούσε ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη, και ενδεχομένως παράνομη, ενίσχυση, έπρεπε να κινήσει επίσημη διαδικασία έρευνας προς εξέταση του μέτρου αυτού. Αντ’ αυτού, όμως, η Επιτροπή εξέτασε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως στο πλαίσιο της σχετικής με την εισφορά κεφαλαίου διαδικασίας.

78      Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η ύπαρξη και το μέγεθος της ενισχύσεως εξετάζονται υπό το πρίσμα των περιστάσεων κατά τον χρόνο της χορηγήσεώς της και όχι κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως. Συγκεκριμένα, τον Οκτώβριο του 2008, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών παρέσχε στην ING πλεονέκτημα αντίστοιχο προς 10 δισεκατομμύρια ευρώ, ήτοι το σύνολο του έως τότε εισφερθέντος κεφαλαίου. Ομοίως, τον Οκτώβριο του 2009 το Ολλανδικό Δημόσιο ευνόησε εκ νέου την ING, τροποποιώντας τους όρους εξοφλήσεως που είχαν συμφωνηθεί το προηγούμενο έτος. Η Επιτροπή ήταν υποχρεωμένη να εξετάσει χωριστά καθένα από τα μέτρα αυτά, από τα οποία η ING αποκόμισε πλεονέκτημα σε διαφορετικά χρονικά σημεία. Όσον αφορά το πρώτο από τα μέτρα αυτά, η Επιτροπή παραδέχεται ότι το ενέκρινε προσωρινά με την αρχική απόφασή της. Προσωρινό, όμως, χαρακτήρα είχε μόνον η έγκριση του μέτρου και όχι ο χαρακτηρισμός της εισφοράς κεφαλαίου ως ενισχύσεως, χαρακτηρισμός ο οποίος είχε ήδη καταστεί οριστικός. Δεν είναι, άλλωστε, δυνατόν να γίνει δεκτό ότι, δεδομένης της αρχικής αποφάσεως, οποιοδήποτε μεταγενέστερο, σχετικό με την εισφορά κεφαλαίου, μέτρο ενισχύσεως της ING δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως πρόσθετη ενίσχυση. Εξάλλου, το γεγονός ότι η Επιτροπή εξέτασε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως στο πλαίσιο της σχετικής με την εισφορά κεφαλαίου διαδικασίας (υπόθεση N 525/08), χωρίς να εμμείνει στην επίσημη κοινοποίησή του, δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά τη διαπίστωση ότι υπάρχουν δύο μέτρα ενισχύσεως. Μολονότι πιθανολογείται ότι η χορηγηθείσα στο πλαίσιο της εν λόγω τροποποιήσεως ενίσχυση είναι παράνομη, εντούτοις δεν είναι απαραίτητο να κριθεί το ζήτημα αυτό. Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν θεώρησε απαραίτητη την κίνηση επίσημης διαδικασίας έρευνας, διότι έκρινε ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνδέεται με τη συμφωνία περί καλύψεως της αυξήσεως κεφαλαίου μεταξύ Βασιλείου των Κάτω Χωρών και ING. Ως προς το ζήτημα αυτό, η προσβαλλόμενη απόφαση μπορεί να θεωρηθεί ως απόφαση περί μη διατυπώσεως αντιρρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού 659/1999 του Συμβουλίου, της 22ας Μαρτίου 1999, για τη θέσπιση λεπτομερών κανόνων εφαρμογής του άρθρου 93 [ΕΚ] (ΕΕ L 83, σ. 1).

 Επί της συγκρίσεως των όρων εξοφλήσεως υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επενδυτή

79      Τρίτον, κατά το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η Επιτροπή καλώς εξέτασε χωριστά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου, η σχετική εκτίμηση της Επιτροπής είναι πολλαπλώς εσφαλμένη, η δε ING, υποστηριζόμενη από την DNB, επισημαίνει ότι η τροποποίηση είναι σύμφωνη με την αρχή του ιδιώτη επενδυτή.

–       Επί της παραδοχής στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική της Επιτροπής

80      Πρώτον, οι προσφεύγοντες βάλλουν κατά της παραδοχής στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική της Επιτροπής, ότι δηλαδή, χωρίς την τροποποίηση, η ING θα έπρεπε να προεξοφλήσει 5 δισεκατομμύρια ευρώ. Συγκεκριμένα, με τις αιτιολογικές σκέψεις 34 και 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η εν λόγω τροποποίηση συνιστά πρόσθετη ενίσχυση της ING κατά 2 δισεκατομμύρια ευρώ περίπου, όπως προκύπτει από τη σύγκριση των τροποποιημένων όρων με τους αρχικούς. Σύμφωνα με τους αρχικούς όρους, η ING μπορούσε είτε να εξαγοράσει τους τίτλους στην τιμή των 15 ευρώ είτε, από τον Νοέμβριο του 2011, να τους μετατρέψει σε μετοχές, οπότε το Δημόσιο μπορούσε να επιλέξει να εξοφληθεί βάσει της τιμής αγοράς, πλέον την αξία του τοκομεριδίου. Επομένως, σε περίπτωση προεξοφλήσεως, το Δημόσιο θα εισέπραττε ως πριμ 2,5 δισεκατομμύρια ευρώ. Ωστόσο, δεδομένου του ύψους του ποσού αυτού και της διακυμάνσεως της τιμής της μετοχής, η ING δεν θα μπορούσε να προεξοφλήσει την εισφορά κεφαλαίου, αν το Δημόσιο δεν τροποποιούσε τους αρχικούς όρους. Η ING είχε δικαίωμα να περιμένει έως τον Νοέμβριο του 2011 για να μετατρέψει τους τίτλους της σε μετοχές και, αν το Δημόσιο ήθελε τότε να εμποδίσει τη μετατροπή, η μόνη λύση ήταν η απαίτηση για εξόφληση με την αρχική τιμή, δηλαδή 10 ευρώ, πλέον την αξία του τοκομεριδίου. Επομένως, το Δημόσιο διέτρεχε τον κίνδυνο να διατηρεί μια συμμετοχή επί μακρόν, χωρίς κανένα κέρδος, καθώς η είσπραξη του τοκομεριδίου προϋποθέτει την καταβολή μερίσματος. Δεν είναι ρεαλιστική η παραδοχή από την οποία εκκινεί η Επιτροπή, καταλήγοντας στη διαπίστωση ότι, βάσει των αρχικών όρων, το Δημόσιο θα είχε εισπράξει περίπου 2 δισεκατομμύρια ευρώ επιπλέον σε σχέση με αυτό που θα εισπράξει κατ’ εφαρμογήν των νέων όρων. Είναι εσφαλμένη η θέση της Επιτροπής ότι το Δημόσιο παραιτείται «του δικαιώματός του για απόκτηση εσόδων». Το προβλεπόμενο από την αρχική συμφωνία πριμ προεξοφλήσεως δεν συνιστά «δικαίωμα» του Δημοσίου, διότι η ING είχε την ευχέρεια να μην επιλέξει τη λύση αυτή. Σε κάθε περίπτωση, από την εξέταση της διακυμάνσεως της τιμής της μετοχής της ING, η οποία ήταν κατά πολύ χαμηλότερη από τα 15 ευρώ, προκύπτει προδήλως ότι η εκ μέρους της ING προεξόφληση των 5 δισεκατομμυρίων ευρώ βάσει των αρχικών όρων θα ήταν αδύνατη ή και αδιανόητη.

81      Περαιτέρω, οι προσφεύγοντες αντικρούουν το περιεχόμενο των επιχειρημάτων που αντλούνται από διάφορα έγγραφα που αυτοί προσκόμισαν κατά τη διοικητική διαδικασία. Συγκεκριμένα, η ING όντως ανέφερε ότι προτεραιότητά της είναι η κατά το δυνατόν ταχύτερη εξόφληση της εισφοράς του Ολλανδικού Δημοσίου, πλην όμως προέβη στην αναφορά αυτή στο πλαίσιο της απαντήσεώς της στο ερώτημα της Επιτροπής αν σκοπεύει να προβεί σε εξαγορές κατά τα επόμενα πέντε έτη. Ομοίως, είναι αλυσιτελές το επιχείρημα που αντλείται από το υποβληθέν στην Επιτροπή σχέδιο αναδιαρθρώσεως, προς στήριξη της θέσεως ότι σε κάθε περίπτωση η ING θα εξοφλούσε βάσει των αρχικών όρων. Η υπόθεση περί επιστροφής της ενισχύσεως σε ποσοστό 150 % αναφέρθηκε για λόγους σχεδιασμού και μόνον. Στο πλαίσιο αυτό, έγινε λόγος για εξόφληση κατά 150 % επί της τιμής εκδόσεως στο τέλος του 2013, δηλαδή πέντε έτη μετά την έκδοση των τίτλων, πράγμα εντελώς διαφορετικό από την επιστροφή της ενισχύσεως εντός του 2009. Η ετήσια απόδοση, σε περίπτωση επιστροφής της ενισχύσεως σε ποσοστό 150 % το 2013, θα ανερχόταν σε 12,4 %, θα ήταν δηλαδή χαμηλότερη σε σχέση με την απόδοση από 15 % έως 21,5 % που θα μπορούσε να πραγματοποιήσει το Δημόσιο σε περίπτωση προεξοφλήσεως 5 δισεκατομμυρίων ευρώ βάσει των τροποποιημένων όρων. Η επιστροφή της ενισχύσεως σε ποσοστό 150 % εντός έτους από την έκδοση των τίτλων θα ήταν απλώς αδιανόητη. Εξάλλου, το εφικτό της εξοφλήσεως ενός τέτοιου ποσού δεν προκύπτει ούτε από την απάντηση της ING σε ερώτηση της Επιτροπής, στην οποία η ING απάντησε ότι η εξόφληση έως το τέλος του 2010 «θα ήταν εφικτή μόνον εάν η οικονομική κατάσταση βελτιωνόταν ταχύτερα σε σχέση με την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η αρχική απόφαση». Η ING διευκρίνιζε, άλλωστε, με την απάντηση αυτή ότι η εξόφληση κατά τα τρία πρώτα έτη δεν θα ήταν σε κάθε περίπτωση εύλογη λόγω των περιορισμών που ισχύουν στις Ηνωμένες Πολιτείες όσον αφορά τις φορολογικές ζημίες και λόγω των οποίων περιορίζονται οι δυνατότητες εκδόσεως μεγάλου αριθμού τίτλων κατά το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα ή πωλήσεως μέρους της επιχειρήσεως. Ομοίως, πρέπει να τονιστεί ότι με την αρχική απόφαση η Επιτροπή ζητούσε από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών να την ενημερώσει αν η απόδοση της εισφοράς κεφαλαίου είναι χαμηλότερη από 10 % (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 32 και 67 της αρχικής αποφάσεως), πράγμα που αποδεικνύει ότι η Επιτροπή γνώριζε ότι ενδέχεται να μην καταβληθεί πριμ εξοφλήσεως σε ποσοστό 50 %. Τέλος, δεν είναι εύλογη η θέση της Επιτροπής ότι στηρίχθηκε στην παραδοχή ότι η ING θα διατηρούσε τη σχετική με τα μερίσματα πολιτική της και ότι θα κατέβαλλε και ετήσιο τοκομερίδιο 8,5 %. Μέρισμα καταβάλλεται μόνον εφόσον είναι εφικτό με βάση τα αποτελέσματα. Δεν μπορεί κανείς να υποθέσει ότι, επειδή καταβλήθηκε μέρισμα κατά το παρελθόν, θα καταβληθεί και στο μέλλον, ιδίως στην ιδιαίτερα αβέβαιη κατάσταση που προέκυψε λόγω της οικονομικής κρίσεως.

82      Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη κρατικής ενισχύσεως, δεν λαμβάνονται υπόψη οι πιθανότητες εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου υπό τους αρχικούς όρους. Συγκεκριμένα, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη τέτοιας ενισχύσεως, πρέπει να εξεταστεί αν το Δημόσιο χορήγησε στην ING πλεονέκτημα και, συγκεκριμένα, αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως τον Οκτώβριο του 2009 παρέσχε στην ING τη δυνατότητα να εξοφλήσει 5 δισεκατομμύρια ευρώ υπό ευνοϊκότερους όρους σε σχέση με τους αρχικώς συμφωνηθέντες. Η Επιτροπή παραδέχεται ότι η ING όντως είχε δικαίωμα μετατροπής των τίτλων σε μετοχές μετά τον Νοέμβριο του 2011. Πάγια, όμως, θέση της ING ήταν ότι επιθυμεί να εξοφλήσει το συντομότερο δυνατό το Δημόσιο. Στα ερωτήματα της Επιτροπής σχετικά με το σχέδιο αναδιαρθρώσεως, οι προσφεύγοντες απάντησαν στις 7 Ιουλίου 2009 ως εξής: «[πρώτη] προτεραιότητα της ING είναι να εξοφλήσει το ταχύτερο δυνατόν το Ολλανδικό Δημόσιο», «[η] εξόφληση αποτελεί προτεραιότητα για τη διοίκηση της ING, η οποία θα προβεί σε κάθε δυνατή ενέργεια, προκειμένου να πραγματοποιήσει νωρίτερα τις πληρωμές αυτές» και, για «λόγους σχεδιασμού, οι πληρωμές έχουν προγραμματιστεί ώστε να πραγματοποιηθούν εφάπαξ έως τέλος του 2013 σύμφωνα με τους σχετικούς με την εξαγορά συμβατικούς όρους». Επομένως, η ING ενεργούσε με δεδομένο ότι η εξαγορά πρέπει να πραγματοποιηθεί υπό τους αρχικούς όρους. Η ING θεωρούσε εφικτή την εν λόγω πρόωρη μερική εξαγορά, όπως προκύπτει από την ακόλουθη δήλωσή της: «Η πρόωρη εξαγορά ή η μερική πρόωρη εξαγορά των τίτλων είναι δυνατή εφόσον η οικονομική κατάσταση βελτιωθεί ταχύτερα σε σχέση με την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η αρχική απόφαση». Η Επιτροπή παραδέχεται επίσης ότι η ING δεν ήταν υποχρεωμένη να εξοφλήσει ή να μετατρέψει τους τίτλους και ότι το Δημόσιο διέτρεχε, ως εκ τούτου, τον κίνδυνο να έχει η επένδυσή του μηδενική απόδοση επί μακρό χρονικό διάστημα, καθώς η καταβολή του τοκομεριδίου στο Δημόσιο προϋποθέτει την καταβολή μερίσματος. Στην αιτιολογική σκέψη 31 της αρχικής αποφάσεως η Επιτροπή αναφέρει, ωστόσο, ότι η ING είχε δηλώσει ότι θα διατηρήσει την πολιτική της όσον αφορά τα μερίσματα. Πάντως, σύμφωνα με την πολιτική αυτή και πριν την χρηματοπιστωτική κρίση, η ING διένειμε κάθε χρόνο από το 1999 μέρισμα τουλάχιστον 0,74 ευρώ ανά μετοχή. Η Επιτροπή διατείνεται ότι, με την αιτιολογική σκέψη 67 της ίδιας αποφάσεως, επισήμανε ότι υπολόγισε την πιθανή απόδοση των συγκεκριμένων τίτλων για το Δημόσιο, με δεδομένο ότι, σε κάθε περίπτωση, θα καταβάλλεται μέρισμα κατ’ έτος και ότι, ως εκ τούτου, θα καταβάλλεται και ετήσιο τοκομερίδιο 8,5 %. Η ING ουδέποτε αμφισβήτησε τη θέση αυτή προηγουμένως.

–       Επί του πλεονεκτήματος που αποκόμισε το Δημόσιο λόγω των νέων όρων

83      Δεύτερον, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών προβάλλει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της, κατά την εξέταση της πρόσθετης ενισχύσεως, το ότι, κατόπιν της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, η καταβολή των δεδουλευμένων τόκων κατά την εξόφληση δεν εξαρτάται πλέον από την καταβολή μερίσματος. Εν προκειμένω, λόγω του τοκομεριδίου επί των 5 δισεκατομμυρίων ευρώ που αποπληρώθηκαν στις 21 Δεκεμβρίου 2009, το Δημόσιο εισέπραξε 258,5 εκατομμύρια ευρώ, ποσό το οποίο δεν θα όφειλε να καταβάλει αν εξοφλούσε βάσει των αρχικών όρων. Μη λαμβάνοντας υπόψη το πλεονέκτημα αυτό, η Επιτροπή υπερτίμησε το ύψος της ενισχύσεως, η οποία δεν ανέρχεται σε 1,79 έως 2,2 δισεκατομμύρια, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά σε 1,5 έως 1,9 δισεκατομμύρια ευρώ. Εξάλλου, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών επισημαίνει ότι δεν αντέκρουσε, ως προς το ζήτημα αυτό, το σχετικό με τα πραγματικά περιστατικά τμήμα του σχεδίου αποφάσεως που του απέστειλε η Επιτροπή στις 6 Νοεμβρίου 2009, λόγω της πολύ σύντομης προθεσμίας που του έταξε η Επιτροπή για να απαντήσει και διότι δεν είχαν διαφανεί οι συνέπειες της εσφαλμένης εκθέσεως των πραγματικών περιστατικών. Πέραν τούτου, η μη προβολή αντιρρήσεων από τις ολλανδικές αρχές και την ING δεν θεραπεύει το σφάλμα στο οποίο υπέπεσε η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση. Τέλος, κακώς αφήνεται να εννοηθεί ότι, βάσει των αρχικών όρων, το Δημόσιο είχε αξίωση στην καταβολή τοκομεριδίου το 2009, επειδή η ING είχε καταβάλει μέρισμα το 2008. Συγκεκριμένα, τα τοκομερίδια καταβάλλονται αναδρομικά στις 12 Μαΐου. Συνεπώς, ενώ στις 12 Μαΐου 2009 το Δημόσιο εισέπραξε τοκομερίδια για το διάστημα από 12 Νοεμβρίου 2008 έως 12 Μαΐου 2009, καθώς η ING είχε καταβάλει μέρισμα για τη χρήση 2008, εντούτοις, σε περίπτωση εξοφλήσεως με συντελεστή 150 % στις 21 Δεκεμβρίου 2009, το Δημόσιο δεν θα εισέπραττε τοκομερίδιο για το διάστημα από 12 Μαΐου έως 21 Δεκεμβρίου 2009 βάσει των αρχικών όρων, διότι η ING δεν είχε καταβάλει μέρισμα για τη χρήση 2009.

84      Η Επιτροπή επισημαίνει ότι το Δημόσιο δεν αναφέρθηκε στο συγκεκριμένο πλεονέκτημα όταν κοινοποίησε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Ομοίως, ούτε το Ολλανδικό Δημόσιο ούτε η ING αντέκρουσαν την εσφαλμένη, όπως υποστηρίζουν, θέση που διατύπωσε η Επιτροπή στο σχετικό με τα πραγματικά περιστατικά τμήμα του σχεδίου αποφάσεως, ότι το πρόσθετο πλεονέκτημα που αποκόμισε η ING ανέρχεται σε 1,79 έως 2,5 δισεκατομμύρια ευρώ. Εξάλλου, το σφάλμα για το οποίο γίνεται λόγος, ακόμη και αν υποτεθεί ότι υπήρξε, είναι άνευ σημασίας, διότι το πλεονέκτημα που απορρέει από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως κυμαίνεται, κατόπιν διορθώσεως, μεταξύ 1,5 και 1,9 δισεκατομμυρίων ευρώ και όχι, όπως αναγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, μεταξύ 1,79 και 2,2 δισεκατομμυρίων ευρώ. Επομένως, οι εκτιμήσεις που διατυπώνονται στην προσβαλλόμενη απόφαση και εκείνες που παρατίθενται στην προσφυγή ως επί το πλείστον συμπίπτουν. Το υποτιθέμενο σφάλμα δεν έχει ουσιαστικές συνέπειες και, συνεπώς, δεν μπορεί να επιφέρει τη ζητούμενη ακύρωση. Τέλος, δεδομένου ότι η ING είχε διανείμει μέρισμα για τη χρήση 2008, το Δημόσιο είχε, βάσει των αρχικών όρων, αξίωση καταβολής του τοκομεριδίου σε περίπτωση εξοφλήσεως των τίτλων το 2009.

–       Επί του κριτηρίου της συμπεριφοράς του ιδιώτη επενδυτή

85      Τρίτον, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING, υποστηριζόμενη από την DNB, προβάλλουν ότι η Επιτροπή έπρεπε να αναλύσει την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως και το προταθέν αντάλλαγμα υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επενδυτή. Οι προσφεύγοντες υπενθυμίζουν, συγκεκριμένα, ότι, βάσει των αρχικών όρων, το Δημόσιο μπορούσε να αξιώσει, σε περίπτωση προεξοφλήσεως πριμ σε ποσοστό 50 %. Δεδομένου, όμως, ότι η τιμή της μετοχής κατά το χρονικό διάστημα από την ημερομηνία εκδόσεως έως το τέλος του Οκτωβρίου του 2009 ήταν διαρκώς κατά πολύ χαμηλότερη των 15 ευρώ, η ING δεν είχε κανένα κίνητρο να προεξοφλήσει την εισφορά κεφαλαίου. Υπό τις περιστάσεις αυτές, οι προσφεύγοντες τονίζουν ότι ένας ιδιώτης επενδυτής θα προτιμούσε τους τροποποιημένους όρους, διότι με αυτούς εξασφαλίζεται απόδοση τουλάχιστον 15 % κατ’ έτος για το ήμισυ της επενδύσεως. Το Δημόσιο αντάλλαξε μια αβέβαιη απόδοση 50 %, επιμερισμένη σε άγνωστο αριθμό ετών, με μια βέβαιη απόδοση, κυμαινόμενη μεταξύ 15 % και 21,5 % κατ’ έτος, για το ήμισυ της επενδύσεώς του. Πρόκειται για μια εύλογη από οικονομικής απόψεως απόφαση, δεδομένου, μεταξύ άλλων, ότι δεν ήταν πιθανό να εξοφλήσει η ING τους τίτλους με συντελεστή 150 % εντός προβλέψιμου χρόνου. Τέλος, οι προσφεύγοντες επισημαίνουν ότι η Επιτροπή ανέφερε στην αρχική απόφαση ότι ο συντελεστής αποδόσεως βάσει της αρχικής συμφωνίας θα υπερέβαινε το 10 %, αλλά όχι το 15 %. Μετά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, ο συντελεστής αυτός αυξήθηκε προς όφελος του Δημοσίου. Εν πάση περιπτώσει, αν η ING επέλεγε να εξοφλήσει τους τίτλους βάσει της αρχικής συμφωνίας, θα ήταν απίθανο να διανείμει μέρισμα. Η ING θα έπρεπε να διατηρήσει τα κέρδη της, προκειμένου να εξοφλήσει τους τίτλους. Η DNB αναφέρει επίσης ότι οι τροποποιημένοι όροι είναι προτιμότεροι από κανονιστικής απόψεως, διότι διευκολύνουν την έξοδο του Δημοσίου από το κεφάλαιο της ING και καθιστούν δυνατή την ταχεία εξόφληση της εισφοράς κεφαλαίου με απόδοση υψηλότερη αυτής που η Επιτροπή θεωρούσε εύλογη.

86      Όσον αφορά το επιχείρημα σχετικά με το γεγονός ότι οι τίτλοι που εκδόθηκαν για την εισφορά κεφαλαίου κοστίζουν στην ING περισσότερο από τις κοινές μετοχές, λόγω του υψηλότερου τοκομεριδίου και των δικαιωμάτων του Δημοσίου, πράγμα που αποτελεί για την ING κίνητρο να εξοφλήσει το ταχύτερο δυνατόν, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι η δυνατότητα προεξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου βάσει των αρχικών όρων εξαρτάται, εν τέλει, από την τιμή της μετοχής της ING. Εφόσον η τιμή της μετοχής είναι κατά πολύ χαμηλότερη των 15 ευρώ, η ING δεν είναι σε θέση να συγκεντρώσει τα απαιτούμενα ίδια κεφάλαια, ώστε να εξοφλήσει το ποσό της εισφοράς. Το γεγονός ότι η ING αγόρασε τους τίτλους προς 11,21 ευρώ ανά τίτλο, ενώ η μέση τιμή της μετοχής κατά το προγενέστερο χρονικό διάστημα ήταν χαμηλότερη από 10 ευρώ, δεν ασκεί επιρροή και οφείλεται στο ότι, μεταξύ της ανακοινώσεως της συναλλαγής και της εγκρίσεώς της και, εν συνεχεία, της πραγματοποιήσεώς της, μεσολαβεί αναγκαστικά κάποιο χρονικό διάστημα. Όσον αφορά τις αμφιβολίες της Επιτροπής σχετικά με τη διακύμανση της τιμής της μετοχής της ING, από την οποία εξαρτιόταν το αν θα καθίστατο δυνατή η προεξόφληση υπό τους αρχικούς όρους, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι τίθεται το ερώτημα αν ένας ιδιώτης επενδυτής, έχοντας να επιλέξει το φθινόπωρο του 2009 μεταξύ προεξοφλήσεως υπό τους τροποποιημένους όρους και διατηρήσεως των αρχικών όρων, μπορούσε εύλογα να αναμένει ότι η τιμή της μετοχής της ING θα αυξηθεί εντός δεδομένου χρονικού διαστήματος σε τέτοιο ύψος ώστε η προβλεπόμενη από τους αρχικούς όρους εξόφληση του 150 % της εισφοράς κεφαλαίου να καταστεί ελκυστική επιλογή για την ING. Το φθινόπωρο του 2009 μια τέτοια προσδοκία φάνταζε εντελώς αβάσιμη, δεδομένης της εξελίξεως της τιμής της μετοχής την εποχή εκείνη και της γενικής αντιλήψεως ότι η υπέρβαση της κρίσεως απέχει ακόμη πολύ. Η εν συνεχεία εξέλιξη της τιμής της μετοχής επιβεβαιώνει την ακρίβεια της υποθέσεως αυτής. Δεν μπορεί, συνεπώς, η Επιτροπή να υποστηρίζει, χωρίς άλλη διευκρίνιση, ότι η τιμή της μετοχής μπορούσε κάλλιστα να αυξηθεί έως τα 15 ευρώ «τα επόμενα έτη». Όσον αφορά το επιχείρημα ότι υπήρχαν και άλλα σενάρια σχετικά με την απόδοση της επενδύσεως, η Επιτροπή επαναλαμβάνει την ίδια εσφαλμένη εκτίμηση ότι η εξαγορά των τίτλων στην τιμή των 15 ευρώ κατά τα τρία πρώτα έτη αποτελούσε εύλογη επιλογή, εκτίμηση την οποία όμως, δεν θα συμμεριζόταν ένας ιδιώτης επενδυτής το φθινόπωρο του 2009. Απαντώντας στο επιχείρημα ότι, λόγω του σύντομου χρονικού διαστήματος και της σχέσεως μεταξύ της αρχικής συμφωνίας και της τροποποιήσεώς της, δεν χωρεί επίκληση της αρχής του ιδιώτη επενδυτή, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών επισημαίνει ότι η Επιτροπή υποστηρίζει αντίθετη άποψη όσον αφορά το αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως μπορεί να χαρακτηριστεί ως ενίσχυση ανεξαρτήτως της εισφοράς κεφαλαίου. Εν προκειμένω, πρόκειται για την ίδια και την αυτή εισφορά κεφαλαίου, η οποία αποσκοπούσε στην αντιμετώπιση σοβαρής διαταραχής της οικονομίας κράτους μέλους και της οποίας τροποποιήθηκαν μόνον οι όροι εξοφλήσεως.

87      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η συμπεριφορά του Δημοσίου δεν μπορεί να συγκριθεί προς τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή. Συγκεκριμένα, θα ήταν απίθανο ένας ιδιώτης επενδυτής να αποδεχθεί την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως που δέχθηκε το Ολλανδικό Δημόσιο. Εν γένει, η Επιτροπή φρονεί ότι η αρχή του ιδιώτη επενδυτή δεν έχει εφαρμογή προκειμένου περί πρόσθετου μέτρου υπέρ του αποδέκτη κρατικής ενισχύσεως, ο οποίος βρίσκεται στο στάδιο της αναδιαρθρώσεως. Κατά την Επιτροπή, όταν μια προβληματική επιχείρηση έχει ήδη λάβει ενίσχυση αναδιαρθρώσεως, οι λοιπές χρηματοοικονομικές ενισχύσεις συνήθως δεν μπορούν πλέον να εξεταστούν υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επενδυτή. Δεδομένου, όμως, του σύντομου χρονικού διαστήματος που μεσολάβησε μεταξύ της αρχικής συμφωνίας και της τροποποιητικής συμφωνίας, οι οποίες συνάφθηκαν στις 11 Νοεμβρίου 2008 και στις 24 Οκτωβρίου 2009 αντιστοίχως, στο πλαίσιο της αναδιαρθρώσεως της ING υπό συνθήκες οικονομικής κρίσεως, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως δεν μπορεί να διαχωριστεί από την αρχική συμφωνία, ώστε να εξεταστεί βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή. Εν πάση περιπτώσει, η επίμαχη τροποποίηση δεν πληροί το κριτήριο αυτό. Το καίριο ζήτημα είναι αν, λαμβανομένου υπόψη του ότι το 2009 η ING επιθυμούσε να εξαγοράσει το ήμισυ των τίτλων, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως τής παρέσχε πλεονέκτημα σε σχέση με την αρχική συμφωνία, πράγμα που όντως συνέβη. Εξάλλου, πέραν του ότι οι προσφεύγοντες ανέφεραν επανειλημμένως, κατά τη διοικητική διαδικασία, ότι η ING επιθυμεί να εξοφλήσει το ταχύτερο δυνατόν την εισφορά κεφαλαίου, οι τίτλοι αυτοί είχαν και δυσάρεστες συνέπειες για την ING και τους μετόχους της. Όπως προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά, το επιχείρημα ότι δεν ήταν πιθανό να εξαγοράσει η ING τους τίτλους σε τιμή ανώτερη από την τρέχουσα τιμή των κοινών μετοχών (δηλαδή 15 ευρώ με το πριμ εξοφλήσεως) είναι ανακριβές, διότι η ING εξαγόρασε ήμισυ των τίτλων αυτών μετά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως στην τιμή των 11,21 ευρώ ανά τίτλο, ενώ η μέση τιμή της κοινής μετοχής τις πέντε ημέρες που προηγήθηκαν της εξαγοράς ήταν χαμηλότερη από 10 ευρώ. Η Επιτροπή αμφιβάλλει επίσης για το αν η προεξόφληση των τίτλων μπορεί να χαρακτηριστεί ως αυτονόητη επιλογή, δεδομένης της εξελίξεως της τιμής της μετοχής κατά το διάστημα από την έκδοση έως τα τέλη Οκτωβρίου του 2009, όταν η τιμή της μετοχής της ING ήταν κατά πολύ χαμηλότερη των 15 ευρώ. Η Επιτροπή παραδέχεται, βεβαίως, ότι η μετοχή της ING είχε φτάσει στα χαμηλότερα επίπεδα κατά το πρώτο ήμισυ του 2009, έχοντας μειωθεί στα 2,5 ευρώ περίπου, πλην όμως η τιμή της μετοχής εν συνεχεία σημείωσε σημαντική αύξηση. Την προηγουμένη της ανακοινώσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως και της εκδόσεως των απαιτούμενων προς τούτο μετοχών, η τιμή της μετοχής ήταν 11,66 ευρώ, δηλαδή περισσότερο από τέσσερις φορές υψηλότερη απ’ ό,τι έξι μήνες πριν. Περί το 2001 η τιμής της μετοχής της ING ανερχόταν στα 43 ευρώ. Ήταν, συνεπώς, πιθανό η τιμή της μετοχής να ανέλθει στα 15 ευρώ, οπότε η ING θα μπορούσε, όπως η ίδια αναφέρει, να εξαγοράσει τους τίτλους υπό τους αρχικούς όρους. Τέλος, η Επιτροπή εξειδικεύει το επιχείρημα ότι θα ήταν ελκυστικό για τον ιδιώτη επενδυτή να επιλέξει τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως, καθώς με αυτούς εξασφαλίζεται ετήσια απόδοση τουλάχιστον 15 % για το ήμισυ της επενδύσεως. Συγκεκριμένα, ακόμη και μετά την τροποποίηση αυτή, δεν ήταν απολύτως βέβαιο ότι το Δημόσιο θα εξοφληθεί. Παρέμενε ο κίνδυνος η ING να μη συγκεντρώσει επαρκή κεφάλαια από τις αγορές, ώστε να προβεί στην εξόφληση. Η Επιτροπή παραδέχεται ότι ο κίνδυνος αυτός ήταν περιορισμένος, δεδομένου ότι η κατάσταση στην αγορά μετά το τρίτο τρίμηνο του 2009 ήταν ιδιαίτερα ευνοϊκή για τη συγκέντρωση κεφαλαίων, λόγω της πλεονάζουσας ρευστότητας.

88      Όσον αφορά τους πίνακες που υπέβαλε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, προκειμένου να παρουσιάσει τις αποδόσεις που θα αποκόμιζε το Δημόσιο βάσει των αρχικών και των τροποποιημένων όρων εξοφλήσεως, η Επιτροπή τονίζει ότι υπήρχαν και άλλες πιθανές αποδόσεις. Συγκεκριμένα, στην αρχική απόφαση η Επιτροπή είχε συμπεριλάβει διάφορες επιλογές, ορισμένες εκ των οποίων ήταν πιθανόν να έχουν ετήσιες αποδόσεις από 16 έως 21 %. Ακόμη και χωρίς την καταβολή τοκομεριδίων, οι επιλογές αυτές θα κατέληγαν σε ετήσια απόδοση μεταξύ 9,3 και 15 %. Σε περίπτωση που η εξόφληση πραγματοποιούνταν πριν το τέλος του δεύτερου έτους και καταβάλλονταν τοκομερίδιο κάθε έτος, η απόδοση θα ανερχόταν σε 31 % περίπου, ήτοι το διπλάσιο από την ελάχιστη απόδοση που εξασφαλίστηκε βάσει των τροποποιημένων όρων. Κακώς, λοιπόν, αφήνεται να εννοηθεί ότι το Ολλανδικό Δημόσιο, δεχόμενο τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως, επιτυγχάνει εξ ορισμού υψηλότερη απόδοση από αυτή που θα επιτύγχανε αν υποχρέωνε την ING να τηρήσει τους αρχικούς όρους. Εξάλλου, η Επιτροπή επισημαίνει ότι, σε κάθε περίπτωση, το Δημόσιο είχε την εξασφάλιση ότι θα εισπράξει κάποτε το αρχικώς εισφερθέν κεφάλαιο.

–       Επί των στοιχείων που προσκόμισε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών

89      Τέταρτον, προς στήριξη των επιχειρημάτων του το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέβαλε δύο έγγραφα, καταρτισθέντα από την επενδυτική τράπεζα Rothschild. Το πρώτο είναι έκθεση με την οποία η τράπεζα Rothschild επισημαίνει ότι, δεδομένης της εξελίξεως της τιμής της μετοχής της ING, θα ήταν ελκυστικότερο για τον ιδιώτη επενδυτή να εισπράξει πρόωρα μια ικανοποιητική απόδοση επί του ημίσεος της επενδύσεώς του από το να αναμένει μια θεωρητική απόδοση, η οποία θα ήταν υψηλότερη αν ασκούνταν το δικαίωμα εξαγοράς στην τιμή των 15 ευρώ ανά τίτλο (στο εξής: έκθεση Rothschild). Με το δεύτερο έγγραφο, όπου επαναλαμβάνονται αναλύσεις που είχε καταρτίσει η εν λόγω τράπεζα βάσει πινάκων στους οποίους αποτυπώνονται διάφορα σενάρια, η τράπεζα Rothschild καταλήγει ότι οι νέοι όροι είναι ευνοϊκότεροι για το Δημόσιο σε σχέση με τους αρχικούς όρους (στο εξής: αναλύσεις της Rothschild). Απαντώντας στις επικρίσεις κατά των εγγράφων αυτών, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών τονίζει ότι ο συντάκτης τους μπορεί εκφέρει έγκυρη γνώμη ως προς το αν το Δημόσιο έχει συμπεριφερθεί ως ιδιώτης επενδυτής. Επιπλέον, τα έγγραφα αυτά περιέχουν εκτιμήσεις πραγματικών περιστατικών, τα οποία ήταν γνωστά κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως. Όσον αφορά την εκτίμηση ότι η πιθανότητα διανομής μερίσματος από την ING ανέρχεται στο 50 %, πρόκειται για επιστημονικώς έγκυρη και, εν πάση περιπτώσει, εύλογη πιθανολόγηση, δεδομένου ότι δεν είναι ευχερές να προβλεφθεί αν η ING θα διανείμει ή όχι μέρισμα.

90      Η Επιτροπή προβάλλει ότι η έκθεση και οι αναλύσεις της Rothschild είναι μεταγενέστερες της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως και έχουν καταρτιστεί για τις ανάγκες της ένδικης διαδικασίας. Δεν ασκούν, συνεπώς, επιρροή όσον αφορά το αν το Ολλανδικό Δημόσιο ενήργησε ως ιδιώτης επενδυτής. Επιπλέον, η Επιτροπή δεν είχε τα έγγραφα αυτά στη διάθεσή της κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Δεν επιτρέπεται η επίκληση των στοιχείων που περιλαμβάνονται στις εκθέσεις αυτές. Εξάλλου, με τα έγγραφα αυτά η τράπεζα Rothschild εκφράζει απλώς και μόνον τη θέση ότι το ποσό των 15 ευρώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «τιμή εξόδου», αλλά ως «ανώτατο όριο των θετικών αποδόσεων». Η θέση αυτή δεν αναιρεί το γεγονός ότι, αν η ING επιθυμούσε να εξαγοράσει τους τίτλους, έπρεπε να καταβάλει το προβλεπόμενο από την αρχική συμφωνία ποσό. Εξάλλου, η θέση της τράπεζας Rothschild ότι «άσκηση του δικαιώματος εξαγοράς από την ING νοείται μόνον εάν η τιμή της κοινής μετοχής υπερβεί τα 15 ευρώ» πρέπει να εξεταστεί με κάποια επιφύλαξη. Η τράπεζα Rothschild υποστηρίζει, συγκεκριμένα, ότι δεν θα είχε νόημα να εξαγοράσει η ING το ήμισυ των τίτλων στο τέλος Δεκεμβρίου του 2009 προς 11,21 ευρώ ανά τίτλο, διότι η τιμή των κοινών μετοχών ήταν τότε πολύ χαμηλότερη. Τούτο, όμως, δεν εμπόδισε την ING να πραγματοποιήσει την εξαγορά. Διατυπώνοντας τη θέση αυτή, η τράπεζα Rothschild δεν έχει λάβει υπόψη της ότι οι τίτλοι είχαν δεσμευτικό χαρακτήρα για την ING και δεν είναι συγκρίσιμοι προς τις κοινές μετοχές. Εξάλλου, η έκθεση Rothschild δεν είναι επαρκώς τεκμηριωμένη και δεν στηρίζεται σε σαφή μεθοδολογία.

 Επί της εξομοιώσεως προς τους όρους που συμφωνήθηκαν με τις AEGON και SNS Reaal

91      Τέταρτον, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING επισημαίνουν ότι η Επιτροπή κακώς δεν συνεκτίμησε το γεγονός ότι η προσαρμογή των όρων εξοφλήσεως αποσκοπούσε επίσης στην εξομοίωσή τους προς τους όρους που συμφωνήθηκαν μεταξύ του Ολλανδικού Δημοσίου και άλλων ολλανδικών χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων και, συγκεκριμένα, την AEGON και την SNS Reaal. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως μπορεί να εξεταστεί χωριστά από την εισφορά κεφαλαίου και όχι υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επενδυτή, η Επιτροπή έπρεπε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι ένα μέτρο που αίρει ένα μειονέκτημα, το οποίο επιβάρυνε μια ιδιωτική επιχείρηση σε σχέση με άλλες επιχειρήσεις, δεν συνιστά κρατική ενίσχυση. Η εν λόγω τροποποίηση απλώς κατάργησε ένα μειονέκτημα με το οποίο επιβαρύνθηκε η ING βάσει της αρχικής συμφωνίας, δηλαδή το ότι η ING δεν είχε τη δυνατότητα να εξαγοράσει τους τίτλους σε εύλογη τιμή.

92      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η διαφορά μεταξύ των όρων εξοφλήσεως που συμφωνήθηκαν με την ING και εκείνων που συμφωνήθηκαν με τις AEGON και SNS Reaal δικαιολογείται λόγω της πρόδηλης διαφοράς όσον αφορά τον κίνδυνο. Στην περίπτωση της ING, το σχέδιο αναδιαρθρώσεως ήταν επιβεβλημένο όταν αποφασίστηκε η εισφορά κεφαλαίου, το δε αρχικώς συμφωνηθέν πριμ εξοφλήσεως αποτελεί συνήθη επιβάρυνση για την ING. Εξάλλου, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ως προς την ING δεν περιορίστηκε στο μέτρο που ήταν αναγκαίο ώστε οι όροι αυτοί να εξομοιωθούν προς του καθορισθέντες για τις άλλες προαναφερθείσες τράπεζες, με συνέπεια η ING να τύχει ευνοϊκότερων όρων. Συγκεκριμένα, όσον αφορά τις AEGON και SNS Reaal, οι ευνοϊκότεροι όροι εξοφλήσεως ισχύουν μόνο για το ένα τρίτο της εισφοράς κεφαλαίου, ενώ, όσον αφορά την ING, ισχύουν για το ήμισυ της εισφοράς κεφαλαίου. Ομοίως, οι ευνοϊκότεροι όροι για την AEGON και την SNS Reaal ίσχυαν μόνο για ένα έτος, ενώ η εκ μέρους της ING εξόφληση πραγματοποιήθηκε τελικά ένα έτος και ένα μήνα μετά την εισφορά του κεφαλαίου.

 Επί των επιχειρημάτων σχετικά με τις υποχρεώσεις επιμέλειας και αιτιολογήσεως

93      Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING, υποστηριζόμενη από την DNB, προβάλλουν ότι η Επιτροπή παρέβη πολλαπλώς την υποχρέωση επιμέλειας και την υποχρέωση αιτιολογήσεως. Πρώτον, η Επιτροπή δεν εξέτασε πώς η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως είναι δυνατόν να επιφέρει αύξηση του ύψους της ενισχύσεως πέραν του ποσού της εισφοράς κεφαλαίου. Η Επιτροπή δεν εξέτασε ούτε αν η τροποποίηση αυτή είναι συμβατή με την αρχή του ιδιώτη επενδυτή. Δεύτερον, η Επιτροπή δεν ακροάστηκε ούτε ενημέρωσε το Ολλανδικό Δημόσιο ή την ING σχετικά με τον χαρακτηρισμό της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως ως πρόσθετης κρατικής ενισχύσεως ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου. Δεν ζήτησε εγκαίρως από το Ολλανδικό Δημόσιο και την ING να υποβάλουν την άποψή τους ενόψει του χαρακτηρισμού αυτού, ούτε τους παρέσχε τη δυνατότητα να τον αμφισβητήσουν. Μόνον όταν εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση αντιλήφθηκαν οι προσφεύγοντες ότι η Επιτροπή θεωρεί την πρόβλεψη επιπλέον δυνατότητας εξοφλήσεως ως πρόσθετη ενίσχυση. Η γνωστοποίηση του σχετικού με τα πραγματικά περιστατικά τμήματος του σχεδίου της προσβαλλομένης αποφάσεως και η παραχώρηση μερικών μόνον ωρών για την υποβολή παρατηρήσεων επί του ζητήματος αυτού δεν επαρκούν. Τρίτον, η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς την προσβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά την άποψη ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη κρατική ενίσχυση. Η Επιτροπή δεν διευκρίνισε γιατί το μέτρο της ενισχύσεως δεν αξιολογήθηκε ως είχε κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως, ούτε πώς είναι δυνατόν η εισφορά κεφαλαίου ύψους 10 δισεκατομμυρίων ευρώ να συνιστά ενίσχυση ύψους 12 δισεκατομμυρίων ευρώ, ούτε γιατί η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, αν υποθέσουμε ότι αποτελεί πρόσθετο μέτρο, δεν είναι σύμφωνη με την αρχή του ιδιώτη επενδυτή. Ειδικότερα, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι στις αιτιολογικές σκέψεις 34 και 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως ανέφερε εμμέσως πλην σαφώς ότι, κατ’ αυτήν, η επιπλέον δυνατότητα εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη ενίσχυση. Ωστόσο, οι εν λόγω αιτιολογικές σκέψεις περιέχουν μόνο τη διαπίστωση ότι πρόκειται για πρόσθετο πλεονέκτημα, διαπίστωση στην οποία η Επιτροπή κατέληξε βάσει της εσφαλμένης παραδοχής ότι η ING είχε αποδεχθεί να εξοφλήσει την εισφορά έναντι «πριμ εξοφλήσεως [50] %». Δεν προκύπτει το πώς η Επιτροπή κατέληξε στη διαπίστωση αυτή.

94      Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι εξέφρασε επανειλημμένως στις ολλανδικές αρχές τις επιφυλάξεις της σχετικά με την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, ιδίως λόγω του ότι, με την αρχικώς προταθείσα τροποποίηση, δεν λαμβανόταν υπόψη η αποδυνάμωση της θέσεως των υφιστάμενων μετόχων που θα επέφερε η άντληση των απαιτούμενων για την προεξόφληση κεφαλαίων. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι παρέσχε στο εν λόγω κράτος μέλος τη δυνατότητα να υποβάλει παρατηρήσεις όσον αφορά το σχετικό με τα πραγματικά περιστατικά τμήμα του σχεδίου της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου αναφερόταν ότι η τροποποίηση θα συνεπαγόταν για την ING «πρόσθετο πλεονέκτημα ύψους 1,79 έως 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ». Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή φρονεί ότι δεν παρέβη την υποχρέωση επιμέλειας που υπέχει. Συγκεκριμένα, είναι, κατά την Επιτροπή, προφανές ότι η παροχή πρόσθετου πλεονεκτήματος ισοδυναμεί με την παροχή πρόσθετης κρατικής ενισχύσεως. Περαιτέρω, η Επιτροπή θεωρεί την προσβαλλόμενη απόφαση επαρκώς αιτιολογημένη. Δεν διαπίστωσε με την απόφαση αυτή ότι η ING θα κατέβαλλε 5 δισεκατομμύρια ευρώ, με συντελεστή 150 %, αλλά δεν ήταν υποχρεωμένη να προβεί στη διαπίστωση αυτή. Το σημαντικό στοιχείο είναι ότι με την τροποποίηση παρέχεται στην ING η δυνατότητα να εξοφλήσει υπό όρους ευνοϊκότερους από τους αρχικώς συμφωνηθέντες. Η αιτιολόγηση είναι έμμεση, αλλά επαρκής. Όσον αφορά την εξομοίωση της μεταχειρίσεως της ING προς τη μεταχείριση άλλων χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων, είναι, κατά την Επιτροπή, πρόδηλον ότι η απάλειψη μιας συνήθους για μια επιχείρηση επιβαρύνσεως συνιστά πλεονέκτημα και, ως εκ τούτου, δεν είναι απαραίτητο να εκφέρει ρητώς άποψη επί του ζητήματος της μεταχειρίσεως των AEGON και SNS Reaal.

2.     Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

 Παρατηρήσεις επί της έννοιας του όρου «ενίσχυση» και έκταση του δικαστικού ελέγχου

95      Όσον αφορά, πρώτον, την εκτίμηση των σχετικών με την ουσιαστική νομιμότητα επιχειρημάτων, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ, ενισχύσεις «που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, εκτός αν η παρούσα Συνθήκη ορίζει άλλως».

96      Κατά πάγια νομολογία, ο χαρακτηρισμός της ενισχύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, απαιτεί τη συνδρομή όλων των προβλεπόμενων στη διάταξη αυτή προϋποθέσεων. Συγκεκριμένα, για να χαρακτηριστεί ένα μέτρο ως κρατική ενίσχυση, πρέπει, καταρχάς, να πρόκειται για παρέμβαση από το κράτος ή μέσω κρατικών πόρων, δεύτερον, η παρέμβαση αυτή πρέπει να μπορεί να επηρεάζει τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, τρίτον, πρέπει να χορηγεί πλεονέκτημα στον εξ αυτής ωφελούμενο και, τέταρτον, πρέπει να νοθεύει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Σεπτεμβρίου 2010, C‑399/08 P, Επιτροπή κατά Deutsche Post, Συλλογή 2010, σ. Ι‑7831, σκέψεις 38 και 39 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όσον αφορά την τρίτη από τις προϋποθέσεις αυτές, υπενθυμίζεται, ότι, κατά πάγια νομολογία, θεωρούνται κρατικές ενισχύσεις παρεμβάσεις οι οποίες, υπό οποιαδήποτε μορφή, είναι ικανές να ευνοούν άμεσα ή έμμεσα επιχειρήσεις ή που πρέπει να θεωρούνται οικονομικό πλεονέκτημα που η ωφελούμενη επιχείρηση δεν θα είχε υπό ομαλές συνθήκες αγοράς (προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Deutsche Post, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

97      Για να προσδιοριστεί το «πλεονέκτημα» σε περίπτωση εισφοράς κεφαλαίου, πρέπει να εκτιμηθεί, εν προκειμένω, εάν υπό παρόμοιες περιστάσεις, ένας ιδιώτης επενδυτής, με οικονομική ισχύ ανάλογη προς αυτή του Δημοσίου, θα προέβαινε σε εισφορές κεφαλαίων του ίδιου ύψους, δεδομένων, ιδίως, των διαθεσίμων στοιχείων και των προβλέψιμων εξελίξεων κατά τον χρόνο των εν λόγω εισφορών (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Μαΐου 2002, C‑482/99, Γαλλία κατά Επιτροπής, η λεγόμενη «Stardust Marine», Συλλογή 2002, σ. I‑4397, σκέψη 70, και της 8ης Μαΐου 2003, C‑328/99 και C‑399/00, Ιταλία και SIM 2 Multimedia κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I‑4035, σκέψη 38). Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Stardust Marine, το Δικαστήριο επισήμανε ότι, για να εξακριβωθεί αν το Δημόσιο επέδειξε συμπεριφορά συνετού επενδυτή που ενεργεί υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, το ζήτημα κατά πόσον η συμπεριφορά του Δημοσίου ήταν ορθολογική από οικονομικής απόψεως πρέπει να κριθεί εντός του χρονικού πλαισίου εντός του οποίου ελήφθησαν τα μέτρα χρηματοδοτικής στήριξης και να αποφευχθεί οποιαδήποτε εκτίμηση με βάση μεταγενέστερες καταστάσεις (προπαρατεθείσα απόφαση Stardust Marine, σκέψη 71).

98      Οι αρχές αυτές έχουν εφαρμογή σε περίπτωση κατά την οποία, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, το Δημόσιο, έχοντας αποφασίσει να εισφέρει κεφάλαιο σε μια επιχείρηση, με συγκεκριμένους όρους εξοφλήσεως, αποδέχεται την τροποποίηση των όρων αυτών. Υπό τις περιστάσεις αυτές, κρατική ενίσχυση μπορεί να έχει χορηγηθεί τόσο κατά την εισφορά κεφαλαίου, οπότε περιλαμβάνει αναγκαστικά τα στοιχεία σχετικά με τους όρους της ενδεχόμενης εξοφλήσεως ή της καταβολής ανταλλάγματος για τα κεφάλαια αυτά, όσο και με την τροποποίηση των εν λόγω όρων εξοφλήσεως, εφόσον αποδειχθεί ότι το Δημόσιο δεν ενήργησε σε καμία από τις περιπτώσεις αυτές όπως θα ενεργούσε ένας ιδιώτης επενδυτής υπό παρόμοιες περιστάσεις. Για τη σύγκριση της συμπεριφοράς του Δημοσίου προς τη συμπεριφορά ενός ιδιώτη επενδυτή πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα στοιχεία που ήταν διαθέσιμα, καθώς και οι εξελίξεις που ήταν προβλέψιμες κατά τον χρόνο λήψεως των μέτρων. Επομένως, η αξιολόγηση της αναλύσεως στην οποία προέβη η Επιτροπή, όσον αφορά το κατά πόσον η συμπεριφορά του Δημοσίου ήταν εν προκειμένω ορθολογική από οικονομικής απόψεως, πρέπει να γίνει βάσει του χρονικού πλαισίου κατά το οποίο θεσπίστηκαν τα μέτρα αυτά, δηλαδή, εν προκειμένω, το φθινόπωρο του 2008, όσον αφορά την εισφορά κεφαλαίου και τον καθορισμό των αρχικών όρων εξοφλήσεως, και το φθινόπωρο του 2009, όσον αφορά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Σημειωτέον, συναφώς, ότι, κατά πάγια νομολογία η νομιμότητα αποφάσεως στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων πρέπει να εκτιμάται βάσει των πληροφοριακών στοιχείων που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή όταν έλαβε τη σχετική απόφαση (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Απριλίου 2008, C‑390/06, Nuova Agricast, Συλλογή 2008, σ. I‑2577, σκέψη 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

99      Συνεπώς, είναι απορριπτέα η θέση της Επιτροπής ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως δεν μπορούσε ή δεν έπρεπε να εξεταστεί βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, επειδή έχει χορηγηθεί λίγο μετά την εισφορά κεφαλαίου και, για τον λόγο αυτό, αποτελεί «πρόσθετο μέτρο υπέρ του αποδέκτη κρατικής ενισχύσεως, ο οποίος βρίσκεται στο στάδιο της αναδιαρθρώσεως» (βλ. σκέψη 87 ανωτέρω). Βάσει των προεκτεθέντων στη σκέψη 98, η Επιτροπή δεν μπορεί να αποφύγει, όπως επιχειρεί, την υποχρέωση να εξετάσει την οικονομική ορθολογικότητα της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως με το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, απλώς και μόνον επειδή η εισφορά κεφαλαίου που αποτελεί το αντικείμενο της εξοφλήσεως αποτελεί αυτή καθαυτή κρατική ενίσχυση. Συγκεκριμένα, μόνον αφού προβεί σε μια τέτοια εξέταση θα είναι η Επιτροπή σε θέση να διαπιστώσει αν έχει χορηγηθεί πρόσθετο πλεονέκτημα, κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ.

100    Δεύτερον, όσον αφορά το εύρος του δικαστικού ελέγχου της προσβαλλομένης αποφάσεως, υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, αποτελεί πάγια νομολογία ότι η έννοια της κρατικής ενισχύσεως, όπως ορίζεται στη διάταξη αυτή, έχει νομικό χαρακτήρα και πρέπει να ερμηνεύεται βάσει αντικειμενικών στοιχείων. Για τον λόγο αυτό, ο δικαστής της Ένωσης οφείλει, κατ’ αρχήν, λαμβάνοντας υπόψη τόσο τα συγκεκριμένα στοιχεία της διαφοράς της οποίας επελήφθη όσο και τον τεχνικό ή περίπλοκο χαρακτήρα των εκτιμήσεων στις οποίες προέβη η Επιτροπή, να ασκεί πλήρη έλεγχο του κατά πόσον ένα μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Μαΐου 2000, C‑83/98 P, Γαλλία κατά Ladbroke Racing και Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. I‑3271, σκέψη 25, και της 22ας Δεκεμβρίου 2008, C‑487/06 P, British Aggregates κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. I‑10505, σκέψη 111).

101    Βεβαίως, το Δικαστήριο έχει επίσης κρίνει ότι ο δικαστικός έλεγχος είναι περιορισμένος όσον αφορά το αν ένα μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, όταν οι εκτιμήσεις της Επιτροπής έχουν τεχνικό ή περίπλοκο χαρακτήρα (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 29ης Φεβρουαρίου 1996, C‑56/93, Βέλγιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. I‑723, σκέψεις 10 και 11, και British Aggregates κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, σκέψη 114). Απόκειται, πάντως, στο Γενικό Δικαστήριο να κρίνει αν τούτο συμβαίνει εν προκειμένω (βλ., συναφώς, απόφαση British Aggregates κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, σκέψη 114).

102    Συναφώς, πρέπει ακόμη να επισημανθεί ότι, στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων, μολονότι η Επιτροπή διαθέτει ευρεία εξουσία εκτιμήσεως της οποίας η άσκηση συνεπάγεται εκτιμήσεις οικονομικής φύσεως που πρέπει να γίνονται στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τούτο δεν σημαίνει ότι ο δικαστής της Ένωσης δεν πρέπει να ελέγχει την εκ μέρους της Επιτροπής ερμηνεία δεδομένων οικονομικής φύσεως. Συγκεκριμένα, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο δικαστής της Ένωσης οφείλει, μεταξύ άλλων, να ελέγχει όχι μόνον την ακρίβεια των αποδεικτικών στοιχείων των οποίων γίνεται επίκληση, την αξιοπιστία και τη συνοχή τους, αλλά και αν τα στοιχεία αυτά αποτελούν το σύνολο των στοιχείων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση σύνθετης καταστάσεως και αν είναι ικανά να θεμελιώσουν τα εξ αυτών αρυόμενα συμπεράσματα (απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Σεπτεμβρίου 2010, C‑290/07 P, Επιτροπή κατά Scott, Συλλογή 2010, σ. Ι‑7763, σκέψεις 64 και 65).

103    Δεν εναπόκειται, πάντως, στον δικαστή της Ένωσης να υποκαταστήσει την Επιτροπή στην οικονομική εκτίμησή της. Συγκεκριμένα, τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης ασκούν στις περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις της Επιτροπής έλεγχο περιορισμένο, μόνο στην επαλήθευση της τηρήσεως των περί διαδικασίας και αιτιολογήσεως κανόνων, καθώς και της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών και της μη συνδρομής πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και καταχρήσεως εξουσίας (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Scott, σκέψη 102 ανωτέρω, σκέψη 66 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

104    Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έχει κρίνει, π.χ., ότι, για να εξακριβωθεί αν η πώληση οικοπέδου σε ιδιώτη εκ μέρους δημόσιας αρχής συνιστά κρατική ενίσχυση, απαιτείται η εκ μέρους της Επιτροπής εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, προκειμένου να εξετασθεί αν το τίμημα που κατέβαλε ο φερόμενος ως αποδέκτης της ενισχύσεως αντιστοιχεί σε αυτό που θα είχε καταβληθεί υπό πραγματικές συνθήκες, αν πωλητής δεν ήταν δημόσια αρχή, αλλά ιδιώτης επενδυτής. Η εφαρμογή του κριτηρίου αυτού αποτελεί, εν γένει, σύνθετη οικονομική εκτίμηση της Επιτροπής (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Scott, σκέψη 102 ανωτέρω, σκέψη 68 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

105    Συνεπώς, εν προκειμένω, το ζήτημα αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά κρατική ενίσχυση, επειδή ο αποδέκτης αντλεί πλεονέκτημα όπως αυτό ορίστηκε στη σκέψη 96 ανωτέρω, εμπίπτει καταρχήν στον έλεγχο του Γενικού Δικαστηρίου. Αν, όμως, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει ότι, για τον προσδιορισμό της ενισχύσεως, απαιτείται πολύπλοκη οικονομική εκτίμηση της Επιτροπής, ιδίως όσον αφορά το αν το Ολλανδικό Δημόσιο, δεχόμενο την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, δεν ενήργησε όπως ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής με οικονομική ισχύ ανάλογη προς αυτή του Δημοσίου, ένα τέτοιο ζήτημα μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο περιορισμένου μόνον ελέγχου κατά τα προεκτεθέντα στη σκέψη 102 ανωτέρω.

106    Επομένως, για να εξεταστεί η νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως βάσει των αρχών που προαναφέρθηκαν, πρέπει να ληφθούν υπόψη τα πληροφοριακά στοιχεία που διέθετε ή μπορούσε να διαθέτει η Επιτροπή όταν εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, στις 18 Νοεμβρίου 2009. Συναφώς, αν αποδειχθεί ότι η εκτίμηση της Επιτροπής αναιρείται ή τίθεται υπό αμφισβήτηση από πληροφοριακά στοιχεία τα οποία δεν είχαν τεθεί υπόψη της κατά τη διοικητική διαδικασία, πρέπει να εξεταστεί αν η Επιτροπή μπορούσε εγκαίρως να γνωρίζει και να λάβει υπόψη της τα στοιχεία αυτά και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, αν η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη της τα εν λόγω πληροφοριακά στοιχεία, τουλάχιστον ως στοιχεία λυσιτελή για την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή (βλ. σκέψεις 102 έως 104 ανωτέρω).

107    Τρίτον, όσον αφορά την εξέταση των επιχειρημάτων σχετικά με την νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως σε επίπεδο διαδικασίας, τονίζεται ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING επικαλούνται εν γένει διάφορες διαδικαστικές εγγυήσεις που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης, προκειμένου, ειδικά, για διαδικασίες δυνάμενες να καταλήξουν στην έκδοση αποφάσεως που παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, τα οποία ενδέχεται να θίξουν τα συμφέροντα των μερών. Στις εγγυήσεις αυτές καταλέγεται ιδίως η υποχρέωση της Επιτροπής να εξετάζει, με επιμέλεια και αμεροληψία, όλα τα σχετικά με την κρινόμενη περίπτωση στοιχεία, το δικαίωμα του ενδιαφερομένου να προβάλει την άποψή του, καθώς και το δικαίωμά του να εκδοθεί επί της υποθέσεώς του απόφαση επαρκώς αιτιολογημένη. Η τήρηση των εγγυήσεων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης αποκτά ακόμη μεγαλύτερη σημασία στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η Επιτροπή διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια [απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Νοεμβρίου 1991, C‑269/90, Technische Universität München, Συλλογή 1991, σ. I‑5469, σκέψεις 13 και 14· απόφαση του Πρωτοδικείου της 18ης Σεπτεμβρίου 1995, T‑167/94, Nölle κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. II‑2589, σκέψη 73· βλ., επίσης, άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2007, C 303, σ. 1) και, στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων, απόφαση του Δικαστηρίου της 22ας Νοεμβρίου 2007, C‑525/04 P, Ισπανία κατά Lenzing, Συλλογή 2007, σ. I‑9947, σκέψη 58].

108    Τέλος, υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή υποχρεούται, χάριν της ορθής εφαρμογής των σχετικών με τις κρατικές ενισχύσεις θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης, να προβαίνει σε επιμελή και αμερόληπτη εξέταση των στοιχείων που διαθέτει (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Απριλίου 1998, C‑367/95 P, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, Συλλογή 1998, σ. I‑1719, σκέψη 62).

109    Αυτές είναι οι αρχές βάσει των οποίων πρέπει να εξεταστεί αν ήταν ορθή η διαπίστωση στην οποία κατέληξε η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνεπάγεται πρόσθετο πλεονέκτημα για την ING, δηλαδή πρόσθετη ενίσχυση, ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου.

 Εξέταση της συλλογιστικής που παρατίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση σχετικά με την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως

110    Από τις σκέψεις 97 έως 99 ανωτέρω προκύπτει ότι, εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν μπορούσε να αρκεστεί στη διαπίστωση ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά κρατική ενίσχυση, χωρίς προηγουμένως να εξετάσει αν η εν λόγω τροποποίηση αποφέρει στην ING πλεονέκτημα για το οποίο ένας ιδιώτης επενδυτής, ευρισκόμενος στη θέση του Ολλανδικού Δημοσίου, δεν θα συμφωνούσε, προαπαιτούμενο δε της εξετάσεως αυτής είναι η σύγκριση των αρχικών με τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως.

111    Για την εξέταση αυτή η Επιτροπή ήταν υποχρεωμένη να λάβει υπόψη της όλα τα συναφή στοιχεία και, ιδίως, αυτά που σχετίζονται με τους αρχικούς και τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως. Στα στοιχεία αυτά καταλέγονται, πρώτον, το γεγονός ότι, κατά τους αρχικούς όρους, η ING είχε την ευχέρεια, και όχι την υποχρέωση, αλλά μόνον την ευχέρεια να εξαγοράσει τους τίτλους του Ολλανδικού Δημοσίου εντός της τριετούς προθεσμίας που είχε οριστεί προς τούτο, δεύτερον, το γεγονός ότι οι αρχικοί όροι δεν εξασφάλιζαν για το Δημόσιο ετήσια απόδοση ίση προς τους δεδουλευμένους τόκους, και, τρίτον, το γεγονός ότι, βάσει των τροποποιημένων όρων, το Δημόσιο εξασφάλισε ετήσια απόδοση 15 %.

112    Από την προσβαλλόμενη απόφαση δεν προκύπτει, πάντως, ότι η Επιτροπή προέβη στη σύγκριση για την οποία έγινε λόγος στη σκέψη 110 ανωτέρω. Η Επιτροπή αρκέστηκε στην επισήμανση ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνεπάγεται διαφυγόν κέρδος του Ολλανδικού Δημοσίου.

113    Συγκεκριμένα, με την αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή διατύπωσε την εκτίμηση, της οποίας τη νομιμότητα το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING αμφισβητούν, ότι υπάρχει πρόσθετη ενίσχυση, επισημαίνοντας, αφενός, ότι η «τροποποίηση της πριμοδότησης εξόφλησης συνιστά επίσης κρατική ενίσχυση στο μέτρο που το κράτος παραιτείται του δικαιώματός του για απόκτηση εσόδων», και, αφετέρου, ότι η τροποποίηση αυτή «έχει ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING […] ύψους 2 δισεκατομμυρίων EUR περίπου». Η Επιτροπή στηρίζει την εκτίμησή της αυτή, περί πρόσθετης ενισχύσεως, κατ’ ουσίαν στην υποτιθέμενη ανάγκη της ING να τηρήσει τους αρχικούς όρους σε περίπτωση προεξοφλήσεως, ώστε να προσδιοριστεί το οφειλόμενο στο Δημόσιο αντάλλαγμα. Βάσει, όμως, των αρχικών όρων, η πρόωρη εξαγορά 500 εκατομμυρίων τίτλων ING θα συνεπαγόταν οπωσδήποτε την καταβολή στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών πριμ ύψους 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ, το οποίο υπερβαίνει αυτό που καταβλήθηκε βάσει των τροποποιημένων όρων. Η θέση αυτή διατυπώνεται στην αιτιολογική σκέψη 34 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου αναφέρεται ότι, «[με] άλλα λόγια, λαμβάνοντας υπόψη ότι η ING θα έπρεπε κανονικά να καταβάλει πριμοδότηση εξόφλησης ύψους 2,5 δισεκατομμυρίων EUR, η [τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως] θα έχει ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING μεταξύ 1,79 και 2,2 δισεκατομμυρίων EUR αναλόγως της αγοραίας τιμής των μετοχών της ING» και επαναλαμβάνεται στην αιτιολογική σκέψη 98 της εν λόγω αποφάσεως, όπου διευκρινίζεται ότι, «[καθώς] η ING έχει ήδη συνάψει συμφωνία για πριμοδότηση εξόφλησης ύψους [50 % (αντί 150 %, βλ. αιτιολογική σκέψη 33)], οποιαδήποτε μείωση αποτελεί διαφυγόν κέρδος».

114    Συνεπώς, η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνεπάγεται, κατά την Επιτροπή, διαφυγόν κέρδος για το Ολλανδικό Δημόσιο, που ισοδυναμεί με πρόσθετη ενίσχυση ισόποση προς τη διαφορά μεταξύ του ποσού που προέβλεπαν οι αρχικοί όροι και του ποσού που πρέπει να καταβληθεί βάσει των τροποποιημένων όρων. Επομένως, η Επιτροπή, για να εκτιμήσει το συμβατό της ενισχύσεως υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ και, ειδικότερα, της σχετικής με την αναδιάρθρωση ενισχύσεως, την οποία αφορά το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στηρίχθηκε στην παραδοχή ότι υπήρξε πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμύρια ευρώ περίπου.

 Επί της αναλύσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως από νομική απόψεως

115    Σημειωτέον, πάντως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως δεν είχε ως συνέπεια διαφυγόν κέρδος του Ολλανδικού Δημοσίου, διότι το Δημόσιο δεν απώλεσε μια εξασφαλισμένη απόδοση, αλλά μόνον το ενδεχόμενο να εισπράξει, για μέρος των τίτλων που απέκτησε, μια πολύ υψηλή ετήσια απόδοση (υψηλότερη από 50 % κατ’ έτος).

116    Διευκρινίζεται, συναφώς, ότι, για να αποδείξει την ύπαρξη πρόσθετης ενισχύσεως, η Επιτροπή θεώρησε δεδομένο ότι οι αρχικοί όροι είναι οι μόνοι που μπορούν να εφαρμοστούν σε περίπτωση εξοφλήσεως (βλ. σκέψη 113 ανωτέρω). Συναφώς, κατά τους αρχικούς όρους, η ING μπορούσε να εξαγοράσει τους τίτλους που είχαν εκδοθεί λόγω της αυξήσεως κεφαλαίου προς 15 ευρώ ανά τίτλο. Πλην όμως, από το κείμενο της αρχικής συμφωνίας προκύπτει σαφώς ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών δεν μπορούσε να υποχρεώσει την ING να του εξοφλήσει, ούτε, βέβαια, να εξοφλήσει πρόωρα, το ήμισυ της εισφοράς κεφαλαίου, πλέον του πριμ εξοφλήσεως που είχε οριστεί στο 50 % επί της τιμής εκδόσεως των 10 ευρώ (βλ. σκέψη 4 ανωτέρω), όπως ρητώς παραδέχθηκε η Επιτροπή με τα δικόγραφά της (βλ. σκέψη 82 ανωτέρω) και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης. Βάσει των αρχικών όρων, δυνατότητα εξοφλήσεως του εισφερθέντος κεφαλαίου κατά τα τρία πρώτη έτη είχε μόνον η ING, η οποία είχε την ευχέρεια να προβεί στη σχετική επιλογή ανάλογα με τα συμφέροντά της. Κατά συνέπεια, μόνο με τους τροποποιημένους όρους απέκτησε το Ολλανδικό Δημόσιο τη βεβαιότητα ότι θα εισπράξει μέρος του ποσού που κατέβαλε ως εισφορά κεφαλαίου εντός της τριετούς προθεσμίας που είχε ταχθεί προς τούτο. Η βεβαιότητα αυτή δεν υπήρχε βάσει των αρχικών όρων.

117    Διαπιστώνεται, εξάλλου, ότι η Επιτροπή προβάλλει για πρώτη φορά με τα δικόγραφά της (βλ. σκέψεις 87 και 88 ανωτέρω), ότι, βάσει των αρχικών όρων εξοφλήσεως, μπορούσε αναμφισβήτητα να επιτευχθεί απόδοση 31 %, π.χ. σε περίπτωση εξοφλήσεως στο τέλος του δεύτερου έτους και σε περίπτωση καταβολής τοκομεριδίου κατ’ έτος και ότι, ως εκ τούτου, κανένας επιχειρηματίας δεν θα δεχόταν να εξοφληθεί χωρίς να προβάλει αξίωση για τις αρχικώς προβλεφθείσες αποδόσεις. Επιπλέον, κατά την Επιτροπή, κακώς χαρακτηρίζεται η εξόφληση ως αβέβαιη, διότι η ING ανέκαθεν δήλωνε ότι θα προέβαινε στην εξόφληση το ταχύτερο δυνατόν. Βάσει των διευκρινίσεων αυτών, η Επιτροπή υποστηρίζει με τα δικόγραφά της ότι η ING ήταν υποχρεωμένη να εξοφλήσει βάσει των αρχικών όρων εξοφλήσεως. Συνεπώς, εφόσον το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING συμφωνούν να προεξοφληθεί μέρος της εισφοράς κεφαλαίου υπό όρους διαφορετικούς από τους αρχικούς, η Επιτροπή δεν έχει άλλη επιλογή από το να υποχρεώσει την ING να καταβάλει το αρχικώς ορισθέν πριμ, χαρακτηρίζοντας το επίμαχο μέτρο ως πρόσθετη ενίσχυση. Δεν νοείται άλλη μορφή εξοφλήσεως, εκτός αυτής που προέβλεπε η αρχική συμφωνία. Κατά την Επιτροπή, ο ιδιώτης επενδυτής θα επιδίωκε να επιτύχει το καλύτερο δυνατό.

118    Στο πλαίσιο αυτό, αν γινόταν δεκτή η συλλογιστική της Επιτροπής, δεν θα ήταν δυνατόν να τροποποιηθούν οι όροι εξοφλήσεως δανείου συναφθέντος σε συγκεκριμένο χρονικό σημείο, ούτως ώστε να ληφθεί υπόψη η αύξηση ή η στασιμότητα της χρηματιστηριακής τιμής, η αποκατάσταση της ρευστότητας στις χρηματαγορές ή η λήξη μιας καταστάσεως πανικού. Η προσέγγιση αυτή, στο πλαίσιο της οποίας προβάλλεται απλώς και μόνο μια τροποποίηση των αρχικών όρων, δεν αρκεί για να διαπιστωθεί η ύπαρξη ενισχύσεως κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, διότι δεν λαμβάνεται υπόψη ούτε το γεγονός ότι η εξόφληση του Ολλανδικού Δημοσίου βάσει των αρχικών όρων αποτελούσε ευχέρεια και όχι δικαίωμα ούτε η οικονομική λογική που διέπει την τροποποίηση.

119    Διευκρινίζεται, συναφώς, πρώτον, ότι, η παράλειψη της Επιτροπής να εξετάσει, με την προσβαλλόμενη απόφαση, την οικονομική λογική της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως από την άποψη του ιδιώτη επενδυτή που βρίσκεται σε παρόμοια θέση με το Ολλανδικό Δημόσιο είναι κατά μείζονα λόγο επικριτέα, διότι, με την αρχική απόφασή της, η Επιτροπή είχε επικαλεστεί διάφορα λυσιτελή για την εξέταση αυτή στοιχεία, στο πλαίσιο της αξιολογήσεως, υπό το πρίσμα του άρθρου 87 ΕΚ, της χορηγηθείσας υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου ενισχύσεως στο συγκεκριμένο στάδιο της διοικητικής διαδικασίας. Αποδεικνύεται, έτσι, ότι ο κατώτατος εσωτερικός συντελεστής αποδόσεως βάσει των τροποποιημένων όρων (15 %, με προβλεπόμενο συντελεστή αποδόσεως από 15 % έως περίπου 22 %, βλ. σκέψη 85 ανωτέρω) ήταν υψηλότερος από αυτόν που αναφέρει η Επιτροπή στην αρχική απόφαση, με την οποία εξέτασε το αντάλλαγμα που έπρεπε να καταβάλει η ING στο Ολλανδικό Δημόσιο για την εισφορά κεφαλαίου, κάνοντας λόγο για συντελεστή αποδόσεως «υψηλότερο από 10 %» και έως «15 % ή περισσότερο». Στις αιτιολογικές σκέψεις 63 έως 67 της αρχικής αποφάσεως η Επιτροπή ανέφερε συναφώς τα εξής:

«(63) Από τα πλέον πρόσφατα στοιχεία προκύπτει ότι, λόγω της κρίσεως στην αγορά, η πραγματική απόδοση για το υβριδικό κεφάλαιο Tier 1 κυμαίνεται στο 15 % ή περισσότερο. Η Επιτροπή δέχεται ότι, αν το αντάλλαγμα καθοριζόταν στο υφιστάμενο ύψος εκκαθαρίσεως, η τράπεζα δεν θα μπορούσε να επωφεληθεί από το συγκεκριμένο μέτρο. Επιπλέον, η Επιτροπή επιθυμεί να ευθυγραμμιστεί με τις συνθήκες της αγοράς μακροπρόθεσμα και όχι να επιβάλει στις τράπεζες τις επικρατούσες δυσμενείς συνθήκες. Εξάλλου, με τις πρόσφατες αποφάσεις της σχετικά με την έκταση των αναδιαρθρώσεων κεφαλαίου στο Ηνωμένο Βασίλειο και στη Γερμανία αποδέχθηκε ανταλλάγματα με συντελεστή 12 και 10 % αντιστοίχως, επιβάλλοντας επιπλέον αυστηρούς περιορισμούς όσον αφορά τη συμπεριφορά.

(64) Για τον λόγο αυτόν η Επιτροπή, λαμβάνοντας υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και, ειδικότερα, το προφίλ του κινδύνου των τίτλων, εκτιμά ότι εν προκειμένω απαιτείται συνολική προσδοκώμενη απόδοση υψηλότερη του 10 %.

(65) Οι ολλανδικές αρχές φρονούν ότι, κατά πάσα πιθανότητα, η απόδοση αυτή θα επιτευχθεί με τοκομερίδιο 8,5 % (ή και περισσότερο, ανάλογα με το ύψος του μερίσματος) σε συνδυασμό με τη δυνατότητα μετατροπής των τίτλων σε κοινές μετοχές ή τη δυνατότητα εξαγοράς των τίτλων από την ING στο 150 % της αξίας (15 ευρώ ανά τίτλο). Η Επιτροπή θεωρεί ότι, υπό τις επικρατούσες συνθήκες, το ύψος αυτό είναι το ελάχιστο απαιτούμενο. Συγκεκριμένα, οι ολλανδικές αρχές παρουσίασαν διάφορα σενάρια, από τα οποία προκύπτει ότι η απόδοση ενδέχεται να είναι ιδιαίτερα υψηλή, πράγμα που ως επί το πλείστον εξαρτάται από την εξέλιξη της ολλανδικής και της παγκόσμιας οικονομίας και, συνεπώς, από την μελλοντική απόδοση των μετοχών της ING. Όσον αφορά τα τοκομερίδια, αναμένεται ότι η ING, με δεδομένο ότι τα οικονομικά αποτελέσματα της επιχειρήσεως θα βελτιωθούν και ότι η τιμή της μετοχή της ING θα είναι σε τρία έτη υψηλότερη από 15 ευρώ, θα διανείμει μέρισμα, υπό τη μία ή την άλλη μορφή. Όσον αφορά την εξαγορά, όσο περισσότερο η μετοχή της ING υπερβαίνει το όριο των 15 ευρώ, τόσο μεγαλύτερο θα είναι το συμφέρον των μετόχων να εξαγοράσουν τους τίτλους. Το κίνητρο αυτό εξηγείται από το γεγονός ότι, [αφενός,] βάσει του σεναρίου αυτού, οι τίτλοι θα έχουν πάντα υψηλότερη αξία από την κοινή μετοχή και, [αφετέρου,] ότι, αν η τιμή της μετοχής υπερβεί τα 15 ευρώ, η ING θα έχει πρόσθετο κίνητρο να αποτρέψει για τους μετόχους της τον κίνδυνο αποδυναμώσεως της θέσεώς τους λόγω της μετατροπής των τίτλων σε κοινές μετοχές.

(66) Σύμφωνα με το σενάριο αυτό, αν μια επιχείρηση εξαγοράσει τους τίτλους μετά τρία έτη (και με δεδομένο ότι θα καταβάλλεται μέρισμα κατ’ έτος και ότι το Δημόσιο θα εισπράττει μόνο τοκομερίδιο 8,5 %), η συνολική ετήσια απόδοση για το Δημόσιο ανέρχεται σε 22,1 %. Αν η εξαγορά πραγματοποιηθεί μετά πέντε έτη, η ετήσια απόδοση θα μειωνόταν στο 16 % και, αν κατά το διάστημα αυτό δεν διανεμόταν μέρισμα, η απόδοση θα μειωνόταν σε 15,9 και 9,3 % αντιστοίχως.

(67) Βάσει των αιτιολογικών σκέψεων 65 και 66 η Επιτροπή θεωρεί ότι η απόδοση της επενδύσεως του Δημοσίου θα υπερβεί το 10 %. Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι τα πολύ χαμηλής εξασφαλίσεως στοιχεία του κεφαλαίου Tier 1 δεν έχουν, εκ φύσεως, βέβαιη απόδοση. Γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο και ανεξαρτήτως της φύσεως του χρηματοοικονομικού μέτρου, η προσδοκώμενη απόδοση πρέπει να είναι υψηλότερη του 10 %. Περαιτέρω, η Επιτροπή εκφέρει θετική γνώμη όσον αφορά τις παρατιθέμενες στην αιτιολογική σκέψη 31 δεσμεύσεις που ανέλαβαν η ING και οι ολλανδικές αρχές όσον αφορά τη διανομή μερίσματος (στην αιτιολογική σκέψη 31 αναφέρεται ότι “[οι] ολλανδικές αρχές δεσμεύονται να καταβάλουν κάθε δυνατή προσπάθεια ώστε επιτύχουν απόδοση τουλάχιστον 10 %[· οι] ολλανδικές αρχές εκτιμούν ότι η απόδοση αυτή μπορεί κατά πάσα πιθανότητα να επιτευχθεί λόγω του τοκομεριδίου 8,5 % (ή και περισσότερο ανάλογα με το ύψος των μερισμάτων) σε συνδυασμό με την επιλογή της εξαγοράς[·] η ING δήλωσε επίσης ότι θα διατηρήσει την υφιστάμενη πολιτική της όσον αφορά τα μερίσματα”). Η Επιτροπή λαμβάνει επίσης υπόψη της το γεγονός ότι οι ολλανδικές αρχές δεσμεύονται να προβούν σε νέα κοινοποίηση, κατά τα προεκτεθέντα στην αιτιολογική σκέψη 32, σε περίπτωση που η προσδοκώμενη απόδοση δεν επιτευχθεί, έστω και αν η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι δεν υπάρχει βεβαιότητα όσον αφορά την επίτευξη της αποδόσεως αυτής.»

120    Από τις αιτιολογικές σκέψεις 63 έως 67 της αρχικής αποφάσεως προκύπτει, στο πλαίσιο βεβαίως της εκτιμήσεως της συμβατότητας της ενισχύσεως με την κοινή αγορά και όχι της εφαρμογής της αρχής του ιδιώτη επενδυτή, ότι η Επιτροπή ήταν απολύτως σε θέση να γνωρίζει, κατά το συγκεκριμένο στάδιο της διαδικασίας, τις διάφορες επιλογές που προέβλεπε η αρχική συμφωνία, καθώς και τα διάφορα πιθανά σενάρια. Η απόδοση 31 % που αναφέρει η Επιτροπή στα δικόγραφά της είναι προφανώς η ανώτατη δυνατή και δεν αποτελεί σε καμία περίπτωση πάγιο και απαράβατο κανόνα ούτε τη μία και μοναδική βάση αξιολογήσεως της προσδοκώμενης αποδόσεως.

121    Εξάλλου, όπως προδήλως προκύπτει από την εκτίμηση στην οποία προέβη η Επιτροπή με την αρχική απόφαση, τον Νοέμβριο του 2008 η Επιτροπή είχε την άποψη ότι η απόδοση που προσδοκούσε η αγορά για τίτλους όπως αυτοί που εκδόθηκαν για την εισφορά κεφαλαίου, ανέρχεται, «λόγω της κρίσεως στην αγορά», σε «15 % ή περισσότερο». Η Επιτροπή θεωρούσε την απόδοση αυτή ιδιαίτερα υψηλή και ότι, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, θα ήταν ικανοποιητική μια απόδοση «υψηλότερη του 10 %». Κατά συνέπεια, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της ότι οι ιδιώτες πιστωτές θα έδειχναν ενδεχομένως ενδιαφέρον για τους τίτλους αυτούς. Κατά μείζονα λόγο, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι οι εν λόγω επενδυτές θα έδειχναν ενδιαφέρον για τους τίτλους αυτούς τον Νοέμβριο του 2009, όταν η χρηματοπιστωτική κρίση ήταν λιγότερο αισθητή και μπορεί κανείς να υποθέσει ότι η προσδοκώμενη από την αγορά απόδοση θα μπορούσε να είναι λιγότερο υψηλή, όπως παραδέχεται η Επιτροπή.

122    Συναφώς, η Επιτροπή δεν εξέτασε, ωστόσο, με την προσβαλλόμενη απόφαση κατά πόσο μια απόδοση κυμαινόμενη από 15 % έως 22 %, την οποία θα αποκόμιζε το Ολλανδικό Δημόσιο κατόπιν της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, δεν αντιστοιχεί στην απόδοση που θα προσδοκούσε ένας ιδιώτης επενδυτής υπό παρόμοιες περιστάσεις, όντας δηλαδή δικαιούχος τίτλων που έχουν εκδοθεί στο πλαίσιο εισφοράς κεφαλαίου, για την οποία ο εκδότης έχει υποχρέωση εξοφλήσεως.

123    Δεύτερον, σχετικά με τα συναφή στοιχεία που προσκόμισαν οι προσφεύγοντες κατά τη δίκη, ιδίως όσον αφορά τις διάφορες προσδοκώμενες αποδόσεις και τη συμπεριφορά του ιδιώτη επενδυτή κατά τα περιγραφόμενα στην έκθεση Rothschild και τις αναλύσεις της Rothschild, διαπιστώνεται ότι πρόκειται για στοιχεία τα οποία η Επιτροπή είχε ήδη ή μπορούσε να έχει στη διάθεσή της κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή αρνήθηκε να λάβει υπόψη της τα στοιχεία αυτά, έστω και επί υποθετικής βάσεως, διότι η συλλογιστική της στηριζόταν στην παραδοχή ότι, σε περίπτωση εξοφλήσεως, θα εφαρμόζονταν μόνον οι αρχικοί όροι, οπότε το Ολλανδικό Δημόσιο διαθέτει ipso facto ανάλογο «δικαίωμα για απόκτηση εσόδων». Εν προκειμένω, όμως, κατά την εξέταση της υπάρξεως πλεονεκτήματος απορρέοντος από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου, η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη της και να εκτιμήσει τα εν λόγω πληροφοριακά στοιχεία και, ειδικότερα, εκείνα που τεκμηριώνουν την παραδοχή ότι ένας ιδιώτης επενδυτής θα είχε κίνητρο να υποκαταστήσει μια αβεβαιότητα με μια βεβαιότητα, αποκομίζοντας μια συγκεκριμένη και ικανοποιητική απόδοση αντί μιας αβέβαιης αποδόσεως. Η Επιτροπή δεν μπορούσε, συνεπώς, να εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να έχει συνεκτιμήσει τα στοιχεία αυτά και χωρίς να έχει εξετάσει αν και κατά πόσο διαφοροποιούν τη σχετική με την ενίσχυση εκτίμησή της (βλ. σκέψη 99 ανωτέρω).

124    Συναφώς, δεν ευσταθεί η θέση της Επιτροπής ότι παρέσχε στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών και στην ING τη δυνατότητα να προσκομίσουν τέτοια στοιχεία στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, επειδή τους έδωσε τη δυνατότητα να εκφέρουν την άποψή τους επί του σχετικού με τα πραγματικά περιστατικά μέρους του σχεδίου αποφάσεως. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν μπορεί να υποστηρίξει βασίμως ότι, θέτοντας στη διάθεσή τους ορισμένες ώρες, στις 6 Νοεμβρίου 2009, για να εκθέσουν την άποψή τους επί των πραγματικών περιστατικών που σκόπευε να λάβει υπόψη της με την προσβαλλόμενη απόφαση, τους παρέσχε τη δυνατότητα υποβολής τέτοιων στοιχείων. Εκτός του ότι ο χρόνος που δόθηκε για την απάντηση ήταν πολύ περιορισμένος, ούτε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ούτε η ING μπορούσαν τότε να γνωρίζουν ότι η Επιτροπή δεν σκόπευε να εφαρμόσει το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή κατά την εξέταση της υπάρξεως ενισχύσεως απορρέουσας από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως. Ειδικότερα, η Επιτροπή δεν ανέφερε στο συγκεκριμένο έγγραφο ποια ήταν η θέση της όσον αφορά τους λόγους για τους οποίους το Ολλανδικό Δημόσιο είχε «δικαίωμα αποκτήσεως» 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ ή τους λόγους για τους οποίους η ING ήταν υποχρεωμένη να καταβάλει το ποσό αυτό σε περίπτωση προεξοφλήσεως, καθώς και το πώς διαφοροποιείται η κατάσταση κατόπιν της προβλεπόμενης από τους νέους όρους εξοφλήσεως προσδοκώμενης αποδόσεως. Επίσης, η Επιτροπή δεν απαντά στο επιχείρημα περί ίσης μεταχειρίσεως, που προέβαλε το Ολλανδικό Δημόσιο κατά την κοινοποίηση της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, όπου το Βασίλειο των Κάτω Χωρών διευκρίνισε ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως αποσκοπούσε στο να ισχύσουν για την ING όροι όμοιοι με αυτούς που συμφωνήθηκαν με τις AEGON και SNS Reaal.

125    Συνεπώς, η Επιτροπή παρερμήνευσε την έννοια της ενισχύσεως, καθώς παρέλειψε να εξετάσει αν το Ολλανδικό Δημόσιο, δεχόμενο την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, ενήργησε όπως θα ενεργούσε ένας ιδιώτης επενδυτής υπό παρόμοιες περιστάσεις, δεδομένου ιδίως ότι το Ολλανδικό Δημόσιο μπορούσε να εισπράξει πρόωρα τα κεφάλαιά του και ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, καθίστατο περισσότερο βέβαιη η επίτευξη ικανοποιητικής αποδόσεως, δεδομένων των τότε υφιστάμενων συνθηκών στην αγορά.

 Επί της αναλύσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως από πραγματικής απόψεως

126    Η Επιτροπή δεν μπορεί να δικαιολογήσει την ύπαρξη διαφυγόντος κέρδους ούτε με το επιχείρημα ότι η ING ήταν εκ των πραγμάτων υποχρεωμένη να εξαγοράσει μέρος των τίτλων βάσει των αρχικών όρων εξοφλήσεως, έστω και αν δεν είχε εκ του νόμου τέτοια υποχρέωση, επιχείρημα το οποίο δεν έχει έρεισμα στην προσβαλλόμενη απόφαση.

127    Επιπλέον, οι λόγοι που παρέθεσε η Επιτροπή για πρώτη φορά ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, προκειμένου να αποδείξει ότι, σύμφωνα με τους αρχικούς όρους εξοφλήσεως, η ING ήταν εκ των πραγμάτων υποχρεωμένη να εξαγοράσει μέρος των τίτλων που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της αυξήσεως κεφαλαίου της 11 Νοεμβρίου 2008, δεν είναι πειστικοί και αναιρούνται από τις πειστικότερες διευκρινίσεις του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB.

128    Σημειωτέον, συναφώς, ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING εξηγούν πειστικά γιατί η ING δεν έκανε χρήση της δυνατότητας εξοφλήσεως που διέθετε βάσει της αρχικής συμφωνίας, ενόσω η τιμή της μετοχής ING απείχε πολύ από τα 15 ευρώ (βλ., ιδίως, σκέψη 86 ανωτέρω).

129    Συγκεκριμένα, τα στοιχεία αυτά, δηλαδή όλα τα σχετικά με την εξέλιξη της χρηματιστηριακής τιμής της μετοχής της ING έως τις 18 Νοεμβρίου 2009, ημερομηνία εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπως και τα σενάρια εξελίξεως της τιμής αυτής σε βραχυπρόθεσμο και μεσοπρόθεσμο επίπεδο, βάσει των αναλύσεων των χρηματιστηριακών αναλυτών, ήταν ως επί το πλείστον διαθέσιμα όταν η Επιτροπή καθόρισε το πραγματικό πλαίσιο εντός του οποίου θα εξέταζε την πρόσθετη ενίσχυση. Η Επιτροπή δεν μπορούσε να αγνοήσει τα στοιχεία αυτά, εφόσον η τιμή της μετοχής της ING και η πιθανολογούμενη την εποχή εκείνη εξέλιξή της ήταν στοιχεία σημαντικά για την αξιολόγηση της σημασίας που είχαν οι αρχικοί όροι, προκειμένου να διαπιστωθεί αν υπήρχε «δικαίωμα αποκτήσεως εσόδων» και πρόσθετη ενίσχυση απορρέουσα από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως.

130    Βάσει των στοιχείων αυτών, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING προβάλλουν ότι δεν ήταν εύλογο να εξαγοράσει η ING τους εκδοθέντες για την εισφορά κεφαλαίου τίτλους, καταβάλλοντας το καθορισθέν με τους αρχικούς όρους πριμ εξοφλήσεως, αν η τιμή της μετοχής της ING ήταν χαμηλότερη από 15 ευρώ. Η θέση αυτή τεκμηριώνεται από υπόμνημα που κατάρτισε η επενδυτική τράπεζα Goldman Sachs για την ING στις 12 Μαΐου 2009, όπου παρουσιάζονται διάφορα πιθανά σενάρια, καθώς και το ενδιαφέρον τους για την ING, όσον αφορά ιδίως τη σημασία του ορίου των 15 ευρώ, υπό την έννοια ότι, αν η τιμή της μετοχής έφτανε στο όριο αυτό, η εξόφληση θα έπρεπε να πραγματοποιηθεί βάσει των αρχικών όρων. Από τον πίνακα που απεικονίζει την εξέλιξη της χρηματιστηριακής τιμής της μετοχής της ING από τον Σεπτέμβριο του 2008 έως τον Μάιο του 2010, πίνακα τον οποίον υπέβαλε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών προς αντίκρουση των επιχειρημάτων της Επιτροπής, προκύπτει επίσης ότι η τιμή της μετοχής κυμαινόταν πάντα σε επίπεδα πολύ χαμηλότερα των 15 ευρώ, τουλάχιστον έως την ημερομηνία εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, στις 18 Νοεμβρίου 2009. Δεν αρκεί προς αμφισβήτηση των στοιχείων αυτών το επιχείρημα της Επιτροπής ότι πρέπει να ληφθούν υπόψη οι επιπτώσεις της εκδόσεως των μετοχών που απαιτούνται για την άντληση των αναγκαίων για την προεξόφληση κεφαλαίων στην τιμή της μετοχής της ING, όπως προκύπτει από τον πίνακα που προσκόμισε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο οποίος εμφαίνει ότι, σε κάθε περίπτωση, δεν είχε επιτευχθεί το απαιτούμενο κατώτατο όριο, ώστε να καταστεί δυνατή η συγκέντρωση των εν λόγω κεφαλαίων υπό εύλογους από οικονομικής απόψεως όρους.

131    Εξάλλου, όσον αφορά τις υφιστάμενες κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως προβλέψεις για την εξέλιξη της τιμής της μετοχής της ING, η ING παραθέτει διάφορες εκθέσεις αναλυτών, δημοσιευθείσες έως τα τέλη Οκτωβρίου του 2009, σύμφωνα με τις οποίες η τιμή στόχος της μετοχής της ING κατά το επόμενο δωδεκάμηνο κυμαινόταν από 9 ευρώ, κατά τη Nomura, έως 12,90 ευρώ, κατά τις Bank of America και Merrill Lynch, ενώ όλοι οι υπόλοιποι αναλυτές, δηλαδή οι Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley και UBS, προέβλεπαν τιμή στόχο μεταξύ 10,60 και 11,50 ευρώ, δηλαδή κατά πολύ χαμηλότερη του ορίου των 15 ευρώ. Η Επιτροπή δεν αμφισβητεί τα στοιχεία αυτά.

132    Περαιτέρω, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η ING προβάλλουν ότι η εξόφληση των εκδοθέντων για την εισφορά κεφαλαίου τίτλων το 2009 βάσει των αρχικών όρων θα απαιτούσε την έκδοση μετοχών εκ μέρους της ING, καθώς αυτή δεν διέθετε τότε διαθέσιμα κεφάλαια για την εξόφληση. Δεν θα ήταν, συνεπώς, εύλογο να εκδοθούν μετοχές με τιμή χαμηλότερη των 15 ευρώ για την εξόφληση τίτλων αξίας 15 ευρώ. Μόνο μετά την παρέλευση ικανού χρονικού διαστήματος θα μπορούσε ενδεχομένως η ING να εξοφλήσει τους τίτλους από κεφαλαιοποιημένα κέρδη —υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι δεν θα διένειμε μέρισμα— ή από το προϊόν της εκποιήσεως περιουσιακών στοιχείων.

133    Τα επιχειρήματα που προέβαλε η Επιτροπή προς αντίκρουση των στοιχείων αυτών δεν ευσταθούν (βλ. σκέψεις 82 και 87 ανωτέρω). Συγκεκριμένα, το γεγονός ότι η χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής της ING ανήλθε στα 43 ευρώ περί το 2001 δεν αρκεί προς αμφισβήτηση των επιχειρημάτων που αντλούνται από την πραγματική εξέλιξη της χρηματιστηριακής τιμής της εν λόγω μετοχής από την αρχή της οικονομικής κρίσεως το 2008 έως την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, καθώς και από τις αντίστοιχες χρονικά προβλέψεις των αναλυτών. Ομοίως, οι επισημάνσεις περί της δεδηλωμένης προθέσεως της ING να προβεί σε εξόφληση, εφόσον τούτο καταστεί δυνατόν, δεν αναιρούν τη νομική φύση της ευχέρειας που διέθετε η ING και του δικαιώματός της να την ασκήσει προς το συμφέρον της, ανάλογα με την πραγματική εξέλιξη της χρηματιστηριακής τιμής της μετοχής, από την οποία εξαρτιόταν το κόστος και, συνεπώς, το ενδεχόμενο της εξοφλήσεως βάσει των αρχικών όρων. Εξάλλου, οι δηλώσεις προθέσεως που επικαλείται η Επιτροπή αποδεικνύουν μόνον το περιεχόμενό τους, δηλαδή ότι η ING θα προβεί στην εξόφληση, εφόσον τούτο καταστεί δυνατόν. Η απόφαση, όμως, αυτή εντάσσεται σε ένα πλαίσιο αντικειμενικών και εύλογων δεδομένων, τα οποία επικαλέστηκαν συναφώς οι προσφεύγοντες και η Επιτροπή δεν δύναται να αμφισβητήσει, όπως έπραξε με την προσβαλλόμενη απόφαση, στηριζόμενη σε εσφαλμένη παραδοχή.

134    Κατόπιν των προεκτεθέντων, διαπιστώνεται ότι η ING θα ασκούσε την ευχέρεια εξοφλήσεως του εισφερθέντος κεφαλαίου εντός των τριών πρώτων ετών μόνον υπό συγκεκριμένες οικονομικές συνθήκες, οι οποίες όμως ουδέποτε επήλθαν και δεν ήταν καν πιθανόν να επέλθουν, όσον αφορά τη χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής της ING και την προβλεπόμενη εξέλιξή της έως το φθινόπωρο του 2009. Η παράλειψη της Επιτροπής να εξετάσει το σύνολο των στοιχείων που έπρεπε να ληφθούν υπόψη, για να διαπιστωθεί αν υπήρχε «δικαίωμα αποκτήσεως εσόδων 2,5 δισεκατομμυρίων ευρώ» σε περίπτωση προεξοφλήσεως, καθιστά την προσβαλλόμενη απόφαση ελαττωματική και από την άποψη αυτή.

135    Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν κρινόταν ορθή η διαπίστωση της Επιτροπής περί διαφυγόντος κέρδους του Δημοσίου, η Επιτροπή δεν προσδιόρισε ορθώς το ύψος του εν λόγω υποτιθέμενου διαφυγόντος κέρδους. Συγκεκριμένα, από την ανάγνωση των σχετικών επιχειρημάτων του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Επιτροπής (βλ. σκέψεις 83 και 84 ανωτέρω) προκύπτει ότι, κατά την εκτίμηση του ύψους της πρόσθετης ενισχύσεως, η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη της ένα άλλο σημαντικό για την ανάλυση της έννοιας της ενισχύσεως στοιχείο. Ειδικότερα, μετά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, η καταβολή τοκομεριδίου αντίστοιχου προς τους δεδουλευμένους κατά τον χρόνο της προεξοφλήσεως τόκους δεν εξαρτιόταν πλέον, όπως συνέβαινε βάσει των αρχικών όρων, από την καταβολή μερίσματος στους κατόχους κοινών μετοχών. Επομένως, το Ολλανδικό Δημόσιο απέκτησε δικαίωμα εισπράξεως χρηματικού ποσού, το οποίο προηγουμένως δεν είχε, καθώς η είσπραξη του ποσού αυτού εξαρτιόταν από την απόφαση της ING περί καταβολής ή μη μερίσματος.

136    Κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, δηλαδή στις 18 Νοεμβρίου 2009, η Επιτροπή γνώριζε το στοιχείο αυτό, το οποίο προκύπτει από τους τροποποιημένους όρους. Επιπλέον, η Επιτροπή, άπαξ και αποφάσισε να συγκρίνει τους αρχικούς με τους τροποποιημένους όρους εξοφλήσεως, όφειλε να λάβει υπόψη της τις μεταξύ τους διαφορές, προκειμένου να κρίνει αν υπάρχει ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (βλ. σκέψη 111 ανωτέρω). Η Επιτροπή δεν μπορούσε να αγνοήσει τη συγκεκριμένη διαφορά, δηλαδή την άνευ προϋποθέσεων καταβολή τοκομεριδίου που ενσωματώνει τους δεδουλευμένους κατά τον χρόνο της προεξοφλήσεως τόκους, διότι είχε καθοριστική σημασία για να διαπιστωθεί αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνεπάγεται τη χορήγηση πρόσθετου πλεονεκτήματος στην ING. Εξάλλου, η Επιτροπή μπορούσε ευλόγως να έχει εγκαίρως στη διάθεσή της σημαντικό μέρος των πληροφοριακών στοιχείων που απαιτούνταν για την αξιολόγηση της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, καθώς τα στοιχεία αυτά της ανακοινώθηκαν από την ING στο κοινό με δελτίο Τύπου της 12ης Αυγούστου 2009, σχετικά με τα αποτελέσματα του δευτέρου τριμήνου του 2009, όπου αναφέρεται ότι η «ING αποφάσισε να μη διανείμει προσωρινό μέρισμα στις κοινές μετοχές για το 2009».

137    Συναφώς, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της Επιτροπής ότι το Ολλανδικό Δημόσιο δεν έθεσε ειδικά υπόψη της την εν λόγω διαφορά ή ότι δεν εντοπίστηκε το σχετικό σφάλμα στο σχετικό με τα πραγματικά περιστατικά τμήμα του σχεδίου αποφάσεως, το οποίο κοινοποιήθηκε στις 6 Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 84 ανωτέρω). Συγκεκριμένα, όπως επισημάνθηκε με τη σκέψη 136 ανωτέρω, η διαφορά αυτή αποτελεί, ακόμη και βάσει της προσεγγίσεως της Επιτροπής, εγγενές στοιχείο της έννοιας του πλεονεκτήματος κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, βάσει του οποίου η Επιτροπή υποχρεούται να αξιολογεί τα πραγματικά περιστατικά, λαμβάνοντας υπόψη όλα τα σχετικά προς τούτο στοιχεία. Πρέπει, ακόμη, να επισημανθεί ότι, όπως προβάλλει το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, το εν λόγω κράτος μέλος δεν ήταν σε θέση να αξιολογήσει το περιεχόμενο της εκτιμήσεως της Επιτροπής, καθώς δεν γνώριζε ούτε τον χαρακτηρισμό που η Επιτροπή σκόπευε να δεχθεί όσον αφορά την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ούτε την απάντηση που σκόπευε να δώσει η Επιτροπή στα επιχειρήματα που το Βασίλειο των Κάτω Χωρών είχε προβάλει κατά τη διοικητική διαδικασία σχετικά με την τροποποίηση.

138    Η Επιτροπή δεν μπορεί να προσάπτει στους προσφεύγοντες ότι δεν προσκόμισαν όλα τα σχετικά με την προαναφερθείσα διαφορά στοιχεία, δεδομένου ότι, αφενός, παρέλειψε, κατά παράβαση της υποχρεώσεώς για την οποία έγινε λόγος στη σκέψη 107 ανωτέρω, να ζητήσει, συναφώς, συμπληρωματικά πληροφοριακά στοιχεία, όπως είχε αρχικώς πράξει για το μέτρο της εισφοράς κεφαλαίου, και, αφετέρου, παρέλειψε να κινήσει την επίσημη διαδικασία έρευνας του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ, εφόσον υπήρχαν αμφιβολίες σχετικά με τη συμβατότητα της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως με την κοινή αγορά, όπως είχε πράξει για το σχετικό με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρο, κακώς προσάπτει στους προσφεύγοντες ότι δεν προσκόμισαν όλα τα σχετικά με την προαναφερθείσα διαφορά στοιχεία. Εν πάση περιπτώσει, το συγκεκριμένο σφάλμα κατέστη δυνατόν να εντοπιστεί από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και την ING μόνο μετά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως.

139    Εν προκειμένω, δεδομένου ότι η ING δεν κατέβαλε μέρισμα το 2009, το Ολλανδικό Δημόσιο, λόγω του πλεονεκτήματος που αντλούσε από τους τροποποιημένους όρους σε σχέση με τους αρχικούς, προεισέπραξε στις 21 Δεκεμβρίου 2009 258,5 εκατομμύρια ευρώ. Η Επιτροπή, έστω και αν δεν ήταν σε θέση να γνωρίζει το ποσό αυτό κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, μπορούσε πάντως να εξετάσει τις συνέπειες μιας τέτοιας καταβολής όσον αφορά το ύψος της πρόσθετης ενισχύσεως για την οποία γίνεται λόγος στην προσβαλλόμενη απόφαση. Ομοίως, για τους λόγους που ορθώς επικαλείται το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, το Ολλανδικό Δημόσιο δεν θα εισέπραττε τοκομερίδιο σε περίπτωση προεξοφλήσεως το 2009 βάσει των αρχικών όρων, διότι η ING δεν είχε καταβάλει μέρισμα κατά τη χρήση αυτή (βλ. σκέψη 83 ανωτέρω).

140    Συνεπώς, ακόμη και αν η Επιτροπή είχε ορθώς χαρακτηρίσει το επίμαχο μέτρο ως πρόσθετη ενίσχυση, το «διαφυγόν κέρδος» του Ολλανδικού Δημοσίου, λόγω της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως, δεν θα ήταν περίπου 2 δισεκατομμύρια ευρώ, δηλαδή 1,79 έως 2,2 δισεκατομμύρια ευρώ, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά αναγκαστικά μειωμένο κατά το ποσό των δεδουλευμένων κατά τον χρόνο της εξοφλήσεως τόκων.

141    Τέλος, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η Επιτροπή (βλ. σκέψη 84 ανωτέρω), η διαφορά μεταξύ των ποσών αυτών δεν είναι εν προκειμένω άνευ σημασίας, διότι η Επιτροπή προσδιόρισε η ίδια το ποσό της ενισχύσεως με την προσβαλλόμενη απόφαση. Συγκεκριμένα, η διαφορά αυτή αντιστοιχεί σε ποσό αυτό καθαυτό σημαντικό, που μπορεί να ανέλθει σε πολλές εκατοντάδες εκατομμύρια ευρώ. Δεν αποκλείεται, συνεπώς, η Επιτροπή, αν συνεκτιμούσε ένα αντάλλαγμα τέτοιου ύψους, το οποίο προβλεπόταν μόνον από τους τροποποιημένους όρους, να διαφοροποιούσε την εκτίμησή της τόσο ως προς τον χαρακτηρισμό της ενισχύσεως βάσει του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ όσο και ως προς την εξέταση της συμβατότητάς της με την κοινή αγορά, υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ, ιδίως όσον αφορά την εκτίμηση της συμβολής της ING ή το εύρος των μέτρων που απαιτούνται για την εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού.

142    Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει νομική πλάνη, λόγω της οποίας καθίσταται ελαττωματική η εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της ενισχύσεως. Οι συνέπειες της πλάνης αυτής επί της εκτιμήσεως της Επιτροπής σχετικά με το συμβατό της επίμαχης ενισχύσεως με την κοινή αγορά, θα εξεταστούν εν συνεχεία με τις σκέψεις 147 επ.

 Συμπέρασμα επί του χαρακτηρισμού του επίμαχου μέτρου ως πρόσθετης ενισχύσεως

143    Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι η Επιτροπή, αφενός, δεν απέδειξε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνεπαγόταν την παροχή, στην ING, πλεονεκτήματος το οποίο ένας ιδιώτης επενδυτής, ευρισκόμενος στη θέση του Ολλανδικού Δημοσίου, δεν θα παρείχε, και, αφετέρου, ότι έσφαλε ως προς το ύψος του εν λόγω πλεονεκτήματος, με συνέπεια η προσβαλλόμενη απόφαση να είναι ελαττωματική, στον βαθμό που, για τους λόγους που παρατίθενται στην αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η απόφαση αυτή στηρίζεται στη διαπίστωση ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου.

144    Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος ακυρώσεως σχετικά με παράβαση του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, χωρίς να απαιτείται να εξεταστούν τα λοιπά επιχειρήματα του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της ING στο πλαίσιο αυτό.

145    Πρέπει, πλέον, να εξεταστούν οι συνέπειες που έχει για το διατακτικό της πράξεως το ελάττωμα αυτό στην αιτιολογία της.

 Β — Επί των συνεπειών που έχει για το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως το ελάττωμα στην αιτιολογία της

146    Ενόψει της εκτιμήσεως των επιπτώσεων του ελαττώματος από το οποίο πάσχει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που, για τους λόγους που εκτίθενται στην αιτιολογική σκέψη 98, στηρίζεται στη διαπίστωση ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου, υπενθυμίζεται ότι το διατακτικό μιας πράξεως είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με την αιτιολογία της, πράγμα που σημαίνει ότι πρέπει να ερμηνεύεται, εφόσον τούτο είναι αναγκαίο, με βάση τους λόγους που οδήγησαν στην έκδοσή της (απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Μαΐου 1997, C‑355/95 P, TWD κατά Επιτροπής, Συλλογή 1997, σ. I‑2549, σκέψη 21, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 13ης Ιουνίου 2000, T‑204/97 και T‑270/97, EPAC κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II‑2267, σκέψη 39). Καίτοι είναι αληθές ότι μόνον το διατακτικό μιας αποφάσεως μπορεί να παραγάγει έννομες συνέπειες, εντούτοις, οι εκτιμήσεις που διατυπώνονται στις αιτιολογικές σκέψεις μιας αποφάσεως δεν μπορούν να υπαχθούν στον έλεγχο νομιμότητας που ασκεί ο δικαστής της Ένωσης παρά μόνον καθόσον, ως αιτιολογικές σκέψεις μιας βλαπτικής πράξεως, συνιστούν το αναγκαίο έρεισμα για το διατακτικό της εν λόγω πράξεως, ή καθόσον οι αιτιολογίες αυτές μπορούν να μεταβάλουν την ουσία όσων έγιναν δεκτά με το διατακτικό της επίμαχης πράξεως (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 1ης Ιουλίου 2009, T‑81/07 έως T‑3/07, KG Holding κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II‑2411, σκέψη 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

147    Στο πλαίσιο αυτό, τονίζεται ότι, εν προκειμένω, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ζητεί την ακύρωση του άρθρου 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο μεταξύ άλλων στηρίζεται στη διαπίστωση που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 98 της εν λόγω αποφάσεως, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου, ενώ με το πρώτο αίτημά της, η ING, υποστηριζόμενη από την DNB, ζητεί, κατ’ ουσίαν, την ακύρωση του άρθρου 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως και του άρθρου 2, δεύτερο εδάφιο, της εν λόγω αποφάσεως, καθώς και του παραρτήματος II της αποφάσεως αυτής, στον βαθμό που η Επιτροπή εκτίμησε ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου.

148    Για την εξέταση αυτών των αιτημάτων ακυρώσεως απαιτείται να προσδιοριστεί η επίπτωση που έχουν για το διατακτικό τα σφάλματα στα οποία υπέπεσε η Επιτροπή, δεχόμενη, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου, οπότε είναι απαραίτητο να εξεταστούν χωριστά οι επιπτώσεις των σφαλμάτων αυτών, αφενός, επί του πρώτου εδαφίου του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, και αφετέρου, επί του δεύτερου εδαφίου του άρθρου αυτού, καθώς και του παραρτήματος II της εν λόγω αποφάσεως.

1.     Επί της νομιμότητας του άρθρου 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως

149    Συναφώς, από τις αιτιολογικές σκέψεις της προσβαλλομένης αποφάσεως και, συγκεκριμένα, από την αιτιολογική της σκέψη 98, προκύπτει ότι η Επιτροπή εκτίμησε ότι, με την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, την οποία κοινοποίησε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών κατά τη διοικητική διαδικασία, το Ολλανδικό Δημόσιο χορήγησε στην ING «πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου».

150    Εν συνεχεία, η Επιτροπή συνυπολόγισε την πρόσθετη αυτή ενίσχυση κατά τον προσδιορισμό του συνολικού ύψους της ενισχύσεως που χορήγησε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στο πλαίσιο της εγγυητικής διευκολύνσεως για τα μη ρευστοποιήσιμα περιουσιακά στοιχεία και του σχεδίου αναδιαρθρώσεως της ING (στο εξής: ενίσχυση αναδιαρθρώσεως). Στην αιτιολογική σκέψη 106 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου διαπιστώνεται η ύπαρξη ενισχύσεως υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, η Επιτροπή ανέφερε ότι, «[συνεπώς], η ING θα λάβει συνολικά ενίσχυση αναδιάρθρωσης ύψους [12-22] δισεκατομμυρίων EUR κατ’ ανώτατο όριο σε εγγυήσεις ρευστότητας και 17 δισεκατομμύρια EUR περίπου άλλων ενισχύσεων, οι οποίες ανέρχονται περίπου στο 5 % των [RWA] της τράπεζας».

151    Απαντώντας στις έγγραφες ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι το 5 % των RWA της ING Banque αντιστοιχεί μόνο σε 17 δισεκατομμύρια ευρώ ενισχύσεων περίπου, καθώς οι χορηγηθείσες ή οι μέλλουσες εγγυήσεις δεν ελήφθησαν υπόψη. Από τις απαντήσεις στις έγγραφες ερωτήσεις διαπιστώνεται επίσης ότι το προαναφερθέν ποσό των 17 δισεκατομμυρίων ευρώ περιλαμβάνει τα εξής ποσά: πρώτον, την εισφορά κεφαλαίου 10 δισεκατομμυρίων ευρώ, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 97 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεύτερον, την ενίσχυση που απορρέει από την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, δηλαδή 2 δισεκατομμύρια ευρώ περίπου, και, τρίτον, το ποσό των 5 δισεκατομμυρίων ευρώ που αντιστοιχεί στη σχετική με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού ενίσχυση, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 99 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

152    Με τις διευκρινίσεις αυτές καθίσταται δυνατόν να ερμηνευθεί η έννοια της «ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως» που απαντά στο άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά το οποίο «[η] ενίσχυση αναδιάρθρωσης που παρέχουν οι Κάτω Χώρες στην ING αποτελεί κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, της Συνθήκης». Συγκεκριμένα, από τα προεκτεθέντα προκύπτει σαφώς ότι η πρόσθετη ενίσχυση αποτελεί συστατικό στοιχείο της αναφερόμενης στη διάταξη αυτή ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως, η οποία δεν διαχωρίζεται από τα λοιπά στοιχεία της ενισχύσεως αυτής.

153    Συνεπώς, δεδομένου ότι το επίμαχο μέτρο χαρακτηρίστηκε εσφαλμένως, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως πρόσθετη ενίσχυση, το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι ακυρωτέο στο σύνολό του, καθώς στηρίζεται, για τους λόγους που εκτίθενται, μεταξύ άλλων, στην αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στη διαπίστωση ότι η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως συνιστά πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ περίπου.

2.     Επί της νομιμότητας του άρθρου 2, δεύτερο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως και του παραρτήματος II της αποφάσεως αυτής

154    Επισημαίνεται ότι, αφού όλες οι ενισχύσεις αναδιαρθρώσεως που χορήγησε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στην ING χαρακτηρίστηκαν, με το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως, ως κρατικές ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, στο δεύτερο εδάφιο της διατάξεως αυτής αναφέρεται ότι «[η] ενίσχυση είναι συμβατή με την κοινή αγορά, με την επιφύλαξη των δεσμεύσεων που καθορίζονται στο παράρτημα II», στην αρχή του οποίου αναφέρεται ότι, «[όσον] αφορά την ενίσχυση αναδιάρθρωσης, πρέπει να τηρηθούν οι ακόλουθες δεσμεύσεις». Η πρόσθετη ενίσχυση, η οποία είναι συστατικό στοιχείο της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως, είναι, επομένως, ενταγμένη στην εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με το συμβατό της ενισχύσεως αυτής με την κοινή αγορά.

155    Η διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνεται από την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, στην αιτιολογική σκέψη 141, στο τμήμα σχετικά με την εκτίμηση της συμβατότητας της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως προς το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ, γίνεται λόγος για «σημαντικό ποσό ενισχύσεως, το οποίο αντιστοιχεί στο 5 % των [RWA], εάν εκφραστεί σε [RWA] της ING Bank, [επίπεδο] σαφώς υψηλότερο από το “επίπεδο ενεργοποίησης”, το οποίο είναι 2 % των [RWA],» για να προσδιοριστεί το ύψος της ενισχύσεως και οι απορρέουσες στρεβλώσεις του ανταγωνισμού. Η αναφορά αυτή στο όριο του 5 % των RWA εμφαίνει ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη της το προαναφερθέν στην αιτιολογική σκέψη 106 της προσβαλλομένης αποφάσεως ποσό των 17 δισεκατομμυρίων ευρώ (βλ. σκέψεις 150 και 151 ανωτέρω). Ομοίως, στην αιτιολογική σκέψη 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή τόνισε «τα πρόσθετα μέτρα ενισχύσεως που παρουσιάζονται στο πλαίσιο του σχεδίου αναδιάρθρωσης, ήτοι η τροποποίηση των όρων επαναγοράς των βασικών τίτλων κατηγορίας 1 [Core Tier 1] από τις Κάτω Χώρες και οι προβλεπόμενες εγγυήσεις υποχρεώσεων, επίσης κηρύσσονται συμβατά με την κοινή αγορά σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, ΕΚ, δεδομένου του βάθους των μέτρων για την αντιμετώπιση στρεβλώσεων της αγοράς που παρουσιάζονται στο σχέδιο αναδιάρθρωσης και του γεγονότος ότι η ενίσχυση βοηθά τον δικαιούχο να ενισχύσει τη βιωσιμότητά του» και ότι τούτο «ισχύει επίσης ως προς την ενίσχυση η οποία απορρέει από τους μεταβληθέντες όρους των ρυθμίσεων εξόφλησης του κεφαλαίου που χορηγήθηκε από τις Κάτω Χώρες».

156    Από το διατακτικό και την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι δεν είναι δυνατόν να διαχωριστεί η πρόσθετη ενίσχυση από το διατακτικό και τη σχετική αιτιολογία, προκειμένου να εξεταστεί η εκτίμηση στην οποία προέβη η Επιτροπή τόσο σχετικά με το συμβατό της ενισχύσεως με την κοινή αγορά όσο και σχετικά με τις δεσμεύσεις που απαιτούνται για να κηρυχθεί η ενίσχυση συμβατή με την κοινή αγορά.

157    Συναφώς, από τις απαντήσεις στις έγγραφες ερωτήσεις και στις ερωτήσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκύπτει ότι οι διάδικοι διαφωνούν ως προς τις συνέπειες της ζητούμενης ακυρώσεως επί του παραρτήματος II της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο περιλαμβάνει τις δεσμεύσεις που πρέπει να τηρηθούν ώστε η διαλαμβανόμενη στο άρθρο 2 της εν λόγω αποφάσεως ενίσχυση αναδιαρθρώσεως να κριθεί συμβατή με την κοινή αγορά. Επισημαίνεται, πρώτον, ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών διατύπωσε σαφώς τη θέση ότι η ακύρωση που ζητεί επιφέρει ακύρωση των αντισταθμιστικών μέτρων που παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙ της αποφάσεως αυτής, για την οποία ελήφθη, μεταξύ άλλων, υπόψη το ύψος της πρόσθετης ενισχύσεως. Περαιτέρω, κατά το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, την ING και την DNB, υφίσταται απαραιτήτως αναγκαίος και εύλογος σύνδεσμος μεταξύ του ύψους της χορηγηθείσας από το Δημόσιο ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως και του εύρους των μέτρων που κρίθηκαν αναγκαία προς εξάλειψη των οφειλόμενων στην ενίσχυση στρεβλώσεων του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, η Επιτροπή φρονεί ότι η μείωση κατά 2 δισεκατομμύρια ευρώ του ποσού της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως —στο οποίο συμπεριελήφθησαν, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αναγκαίων για την εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού μέτρων, τα 10 δισεκατομμύρια ευρώ της ενισχύσεως υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου και τα 5 δισεκατομμύρια ευρώ της ενισχύσεως υπό τη μορφή του σχετικού με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρου— δεν θα είχε καμία συνέπεια όσον αφορά το εύρος των μέτρων που προτάθηκαν προς εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού.

158    Η θέση αυτή της Επιτροπής δεν μπορεί να γίνει δεκτή από το Γενικό Δικαστήριο, ενόψει του προσδιορισμού του εύρους της ζητούμενης ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, μολονότι το εύρος των αντισταθμιστικών μέτρων είναι, κατ’ αρχήν, ευθέως ανάλογο της χορηγηθείσας ενισχύσεως, η εκτίμηση περί της οποίας εν προκειμένω αποδείχθηκε σε σημαντικό μέρος της εσφαλμένη, εντούτοις από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει σαφώς ότι η Επιτροπή εξέτασε το ζήτημα αυτό με βάση τις συνέπειες της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως, η οποία συνίσταται από την ενίσχυση υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου, την ενίσχυση υπό μορφή τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως και της ενισχύσεως υπό τη μορφή του σχετικού με τα απομειωμένα στοιχεία του ενεργητικού μέτρου, δηλαδή τις συνέπειες μιας ενισχύσεως συνολικού ύψους 17 δισεκατομμυρίων ευρώ.

159    Λόγω των σφαλμάτων στα οποία έχει υποπέσει η Επιτροπή, δεν ευσταθεί η εκτίμηση που διατυπώνεται με τις αιτιολογικές σκέψεις 106 και 141 της προσβαλλομένης αποφάσεως, περί «σημαντικού ποσού ενισχύσεως», το οποίο «αντιστοιχεί στο 5 % των [RWA]», εκτίμηση βάσει της οποίας εξετάστηκαν τα αντισταθμιστικά μέτρα.

160    Κατά συνέπεια, δεδομένης της ελλείψεως νομιμότητας που διαπιστώθηκε, υπό το πρίσμα του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, ως προς το πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, λόγω του χαρακτηρισμού ως κρατικής ενισχύσεως της ενισχύσεως αναδιαρθρώσεως η οποία περιλαμβάνει την πρόσθετη ενίσχυση ύψους 2 δισεκατομμυρίων ευρώ, για την οποία γίνεται λόγος στην αιτιολογική σκέψη 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η διαπίστωση αυτή ισχύει αναγκαστικά και ως προς το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 της εν λόγω αποφάσεως, καθώς και ως προς το σχετικό με την εν λόγω διάταξη παράρτημα II της αποφάσεως αυτής, στον βαθμό που, σύμφωνα με το εν λόγω δεύτερο εδάφιο, για να κριθεί η εν λόγω ενίσχυση συμβατή με την κοινή αγορά, απαιτείται η τήρηση δεσμεύσεων των οποίων το περιεχόμενο εκτιμάται με βάση την καθοριζόμενη στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 2 ενίσχυση αναδιαρθρώσεως, η οποία περιλαμβάνει την πρόσθετη ενίσχυση.

161    Κατόπιν του συμπεράσματος αυτού και για λόγους οικονομίας της δίκης, δεν είναι απαραίτητο να εξετάσει το Γενικό Δικαστήριο τα λοιπά επιχειρήματα της ING και της Επιτροπής όσον αφορά τον δεύτερο και τον τρίτο λόγο ακυρώσεως που προβλήθηκαν στην υπόθεση T‑33/10, καθώς αφορούν μεταγενέστερο στάδιο της αναλύσεως και προϋποθέτουν ότι η ενίσχυση αναδιαρθρώσεως, την οποία αφορά το άρθρο 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως, έχει ορθώς χαρακτηριστεί ως τέτοια, πράγμα που δεν συμβαίνει.

 Επί των δικαστικών εξόδων

162    Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με τα σχετικά αιτήματα του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της ING και της DNB.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα)

αποφασίζει:

1)      Συνεκδικάζει τις υποθέσεις T‑29/10 και T‑33/10 προς έκδοση κοινής αποφάσεως.

2)      Ακυρώνει το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, της αποφάσεως 2010/608/ΕΚ της Επιτροπής, της 18ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 10/09 (πρώην N 138/09) που χορήγησαν οι Κάτω Χώρες για εγγυητική διευκόλυνση μη ρευστοποιήσιμων περιουσιακών στοιχείων και σχέδιο αναδιάρθρωσης της ING, καθώς και το άρθρο 2, δεύτερο εδάφιο, και το παράρτημα II της εν λόγω αποφάσεως.

3)      Καταδικάζει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

Azizi Frimodt Nielsen Kanninen

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 2 Μαρτίου 2012.

(υπογραφές)

Περιεχόμενα

Ιστορικό της διαφοράς

1.  Τα μέτρα ενισχύσεως της ING

2.  Οι σχετικές με τα μέτρα ενισχύσεως διοικητικές διαδικασίες

3.  Περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

Σκεπτικό

Α — Επί του χαρακτηρισμού της πρόσθετης ενισχύσεως

1.  Επιχειρήματα των διαδίκων

α) Επί των σχετικών με το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ επιχειρημάτων

Επί των συνεπειών της εκτιμήσεως που διατυπώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά το ύψος της ενισχύσεως που χορηγήθηκε υπό μορφή εισφοράς κεφαλαίου

Επί της αναγκαιότητας να εξεταστούν όλες οι πτυχές της εισφοράς κεφαλαίου

Επί της συγκρίσεως των όρων εξοφλήσεως υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επενδυτή

—  Επί της παραδοχής στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική της Επιτροπής

—  Επί του πλεονεκτήματος που αποκόμισε το Δημόσιο λόγω των νέων όρων

—  Επί του κριτηρίου της συμπεριφοράς του ιδιώτη επενδυτή

—  Επί των στοιχείων που προσκόμισε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών

Επί της εξομοιώσεως προς τους όρους που συμφωνήθηκαν με τις AEGON και SNS Reaal

β) Επί των επιχειρημάτων σχετικά με τις υποχρεώσεις επιμέλειας και αιτιολογήσεως

2.  Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

α) Παρατηρήσεις επί της έννοιας του όρου «ενίσχυση» και έκταση του δικαστικού ελέγχου

β) Εξέταση της συλλογιστικής που παρατίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση σχετικά με την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως

Επί της αναλύσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως από νομική απόψεως

Επί της αναλύσεως της τροποποιήσεως των όρων εξοφλήσεως από πραγματικής απόψεως

Συμπέρασμα επί του χαρακτηρισμού του επίμαχου μέτρου ως πρόσθετης ενισχύσεως

Β — Επί των συνεπειών που έχει για το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως το ελάττωμα στην αιτιολογία της

1.  Επί της νομιμότητας του άρθρου 2, πρώτο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως

2.  Επί της νομιμότητας του άρθρου 2, δεύτερο εδάφιο, της προσβαλλομένης αποφάσεως και του παραρτήματος II της αποφάσεως αυτής

Επί των δικαστικών εξόδων

* Γλώσσες διαδικασίες: η αγγλική και η ολλανδική.