ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
της 1ης Απριλίου 2008 (1)
Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑152/07, C‑153/07 και C‑154/07
Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH και Firma 01051 Telekom GmbH
κατά
Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας
[αιτήσεις του Bundesverwaltungsgericht (Γερμανία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Τηλεπικοινωνίες – Χρηματοδότηση υποχρεώσεων παροχής καθολικής υπηρεσίας – Επιπλέον επιβαρύνσεις της τιμής διασυνδέσεως – Ερμηνεία του άρθρου 4γ της οδηγίας για τον ανταγωνισμό και των άρθρων 7, παράγραφοι 2 και 4, και 12, παράγραφος 7, της οδηγίας για τη διασύνδεση – Άμεσο αποτέλεσμα – Τριγωνική σχέση»
I – Εισαγωγή
1. Το Bundesverwaltungsgericht (ανώτατο ομοσπονδιακό δικαστήριο διοικητικών διαφορών) της Γερμανίας ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί σχετικά με την έκταση του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 90/388/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 28ης Ιουνίου 1990, σχετικά με τον ανταγωνισμό στις αγορές των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών (στο εξής: οδηγία για τον ανταγωνισμό) (2) και της οδηγίας 97/33/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Ιουνίου 1997, για τη διασύνδεση στο χώρο των τηλεπικοινωνιών προκειμένου να διασφαλισθεί καθολική υπηρεσία και διαλειτουργικότητα, με εφαρμογή των αρχών παροχής ανοικτού δικτύου (ΟΝΡ) (στο εξής: οδηγία για τη διασύνδεση ή οδηγία 90/388) (3), όσον αφορά τη χρηματοδότηση ορισμένων υποχρεώσεων παροχής καθολικής υπηρεσίας.
2. Το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες ως προς τη νομιμότητα ορισμένων πρόσθετων επιβαρύνσεων, πέραν του κόστους της συνδέσεως, οι οποίες επιβάλλονται προς όφελος της εταιρίας τηλεπικοινωνιών που κατέχει δεσπόζουσα θέση στο δίκτυο των συνδρομητών, σε έναν τομέα που χαρακτηρίζεται από την ελευθέρωση της αγοράς (4), η οποία άρχισε με τις οδηγίες για τον ανταγωνισμό (5) και για τη διασύνδεση (6) και ολοκληρώθηκε με το «νέο κανονιστικό πλαίσιο» (7), το οποίο εγκρίθηκε στις 7 Μαρτίου 2002 και δημοσιεύθηκε στις 24 Απριλίου 2002 (8).
3. Οι επιχειρήσεις που υποχρεούνται στην καταβολή αυτών των επιπλέον ποσών αμφισβητούν τη νομιμότητά τους (9), επικαλούμενες τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διοικητικής διαφάνειας.
II – Η εφαρμοστέα νομοθεσία
Α – Το κοινοτικό δίκαιο
4. Η κατάρτιση του Πράσινου Βιβλίου για τις τηλεπικοινωνίες (10) το 1987 σηματοδοτεί την καθιέρωση μιας ευρωπαϊκής αγοράς ανταγωνιστικής και εναρμονισμένης, βασισμένης στην ελεύθερη επιλογή εταιρίας τηλεπικοινωνιών.
5. Η διοικητική απορύθμιση του εν λόγω κλάδου είχε ως αποτέλεσμα τη βαθιά μεταμόρφωση της νομικής του φύσεως, η οποία στηριζόταν στην publicatio ή διαχείριση αποκλειστικά από δημόσιους φορείς, καθώς εξαφάνισε το παραδοσιακό σύστημα των κρατικών μονοπωλίων, ως ακατάλληλο για να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις των χρηστών, οι οποίοι αυξάνονταν σταθερά μετά την επανάσταση που γνώρισε ο κλάδος.
6. Η τάση αυτή αποκρυσταλλώθηκε σε ένα νέο πλαίσιο, ελεύθερο από την κρατική παρέμβαση στην παροχή των σχετικών υπηρεσιών, που το εξαρτούσε από την εκάστοτε κυρίαρχη πολιτική βούληση (11), εις βάρος της ελευθερώσεως της αγοράς στον κλάδο.
1. Η οδηγία 90/388 (12)
7. Η απόφαση Ιταλία κατά Επιτροπής (13) συντάραξε τον κόσμο των τηλεπικοινωνιών, όταν αναγνώρισε την εφαρμογή του καθεστώτος ανταγωνισμού στους δημόσιους οργανισμούς με ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.
8. Ωστόσο, παρά τις νομολογιακές διορθώσεις, το σύστημα έπασχε από σημαντικά κενά –τα οποία καθίσταντο εμφανή λόγω της πολυπλοκότητας του αντικειμένου και της εξακολουθήσεως της κυριαρχίας των κρατικών επιχειρήσεων στις αγορές τηλεπικοινωνιών–, η συμπλήρωση των οποίων μπορούσε να επιτευχθεί μόνο με συγκεκριμένα νομοθετικά μέτρα.
9. Οι αντιδράσεις κορυφώθηκαν με την αναμενόμενη ελευθέρωση του κλάδου, η οποία πραγματοποιήθηκε με την οδηγία 88/301/ΕΟΚ (14), παγιώθηκε δύο χρόνια αργότερα με την οδηγία 90/388 και επέβαλε την κατάργηση των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, με την επιφύλαξη ορισμένων εξαιρέσεων· μεταξύ αυτών αξίζει να αναφερθεί αυτή της φωνητικής τηλεφωνίας, της οποίας η είσοδος στον ελεύθερο ανταγωνισμό καθυστέρησε μέχρι την έκδοση της οδηγίας 96/19/ΕΚ της Επιτροπής, της 13ης Μαρτίου 1996, για την τροποποίηση της ως άνω οδηγίας 90/388.
10. Το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388 (15) επιβάλλει στα κράτη μέλη την αναπροσαρμογή των τιμολογίων, εισάγοντας τον ουσιώδη κανόνα ότι η τιμή παροχής της καθολικής υπηρεσίας μπορεί να αυξάνεται, χωρίς να αγνοείται η ανάγκη διατηρήσεως του προσβάσιμου χαρακτήρα της, ενώ επιδιώκει τη συμφιλίωση του επιχειρηματικού κέρδους, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών συνθηκών της αγοράς, με το πνεύμα αλληλεγγύης, που είναι απαραίτητο προκειμένου να μπορεί να απολαμβάνει τις υπηρεσίες αυτές κάθε πολίτης.
2. Η οδηγία 97/33 (16)
11. Εξάλλου, παράλληλα προς τις προσπάθειες καταργήσεως των εμποδίων που περιόριζαν τον πραγματικό ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων, η διαδικασία εναρμονίσεως (17) προώθησε την είσοδο νέων ανταγωνιστών, μεριμνώντας για την καθιέρωση μιας μόνιμης ισορροπίας μεταξύ των εμπλεκόμενων στην παροχή ενός δικτύου ανοιχτού σε όλους (18).
12. Ωστόσο, η εναρμόνιση έπρεπε να επεκταθεί και στην πρόσβαση και την επιλογή του τόπου εγκαταστάσεως των υποδομών, προκειμένου να εξασφαλιστεί η διασύνδεση μεταξύ των δημόσιων δικτύων και των διανομέων τους.
13. Προς τον σκοπό αυτόν, όπως ανέφερα στις προτάσεις μου στην προπαρατεθείσα Telefónica O2 Czech Republic (19), εκδόθηκε η οδηγία 97/33, η οποία αφορά ορισμένες οικονομικές πτυχές της συνδέσεως μεταξύ επιχειρήσεων παροχής τηλεφωνικών υπηρεσιών και απαγορεύει τις κατώτερες του πραγματικού κόστους τιμές, ενώ συγχρόνως προστατεύει από τυχόν μερκαντιλιστικά παιχνίδια, απαγορεύοντας τις τιμές που υπερβαίνουν το επίπεδο αυτό (δέκατη αιτιολογική σκέψη).
14. Το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 97/33 ορίζει τα εξής:
«Τα τέλη διασύνδεσης ακολουθούν τις αρχές της διαφάνειας και του προσανατολισμού προς το κόστος. Ο οργανισμός ο οποίος παρέχει διασύνδεση με τις διευκολύνσεις του φέρει το βάρος της αποδείξεως ότι τα τέλη υπολογίζονται βάσει του πραγματικού κόστους, συμπεριλαμβανομένου ενός λογικού ποσοστού απόδοσης της επένδυσης. Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές μπορούν να ζητούν από έναν οργανισμό να αιτιολογεί πλήρως τα τέλη διασύνδεσης που επιβάλλει και, όπου αυτό είναι σκόπιμο, απαιτούν προσαρμογή των τελών. Η παρούσα παράγραφος εφαρμόζεται και στους οργανισμούς του παραρτήματος Ι, μέρος 3, οι οποίοι έχουν κοινοποιηθεί από τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές ως έχοντες σημαντική ισχύ στην αγορά σε ό,τι αφορά την εθνική αγορά διασύνδεσης.»
15. Η παράγραφος 4 του ίδιου άρθρου 7, σε μια προσπάθεια να αντιμετωπιστεί το ενδεχόμενο απάτης, προβλέπει ότι, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, τα τέλη διασύνδεσης πρέπει να είναι επαρκώς διαχωρισμένα, ώστε ο αιτών να μην αναγκάζεται να πληρώνει για στοιχεία τα οποία δεν αφορούν άμεσα την αιτούμενη υπηρεσία.
16. Επιπλέον, με την έκδοση της οδηγίας 98/61, η οποία προσθέτει την παράγραφο 7 στο άρθρο 12 της οδηγίας 97/33, παρέχεται στους συνδρομητές το δικαίωμα της προσβάσεως στις μεταγόμενες υπηρεσίες οιουδήποτε διασυνδεδεμένου φορέα παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, ενώ οι εθνικές κανονιστικές αρχές καλούνται να εξασφαλίζουν ότι η τιμολόγηση της διασυνδέσεως είναι προσανατολισμένη προς το κόστος και ότι οποιεσδήποτε άμεσες επιβαρύνσεις των καταναλωτών δεν ενεργούν ως αντικίνητρο για τη χρήση της.
17. Το κοινοτικό καθεστώς ανταγωνισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, το οποίο προσανατολίζεται προς την προστασία του καταναλωτή, προβλέπει την ύπαρξη τελών διασυνδέσεως, απαγορεύοντας ταυτόχρονα τα ποσά που δεν προορίζονται για την κάλυψη του πραγματικού κόστους των αντίστοιχων υπηρεσιών, ενισχύοντας, έτσι, τη διαφάνεια (20).
Β – Το γερμανικό δίκαιο
18. Οι περί της παροχής διασύνδεσης και πρόσβασης στο δίκτυο υποχρεώσεις της εταιρίας τηλεπικοινωνιών που κατέχει δεσπόζουσα θέση απαριθμούνται στα άρθρα 35 επ. του Telekommunikationsgesetz (νόμου περί τηλεπικοινωνιών, στο εξής: TKG) της 25ης Ιουλίου 1996 (21).
19. Σύμφωνα με τα άρθρα 39 και 27 επ. του προμνησθέντος νόμου, για κάθε πληρωμή για την πρόσβαση στο δίκτυο απαιτείται προηγούμενη άδεια ούτως ώστε ο δικαιούχος της άδειας να μην εισπράττει περισσότερα από τα ποσά που εγκρίνει η διοίκηση.
20. Η νομική βάση των εισφορών προς αντιστάθμιση των ζημιών της εταιρίας τηλεπικοινωνιών που κατέχει δεσπόζουσα θέση είναι το άρθρο 43, παράγραφος 6, του TKG, όπως διατυπώνεται στον νόμο της 21ης Οκτωβρίου 2002 (22).
III – Τα πραγματικά περιστατικά, οι διαφορές της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
21. Οι Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH και Firma 01051 Telekom GMBH είναι εταιρίες εκμεταλλεύσεως δημοσίων τηλεπικοινωνιακών δικτύων που δραστηριοποιούνται στη Γερμανία και παρέχουν στους πελάτες τους υπηρεσίες επιλογής φορέων μέσω διασύνδεσης με το τοπικό δίκτυο της Deutsche Telekom.
22. Η ρυθμιστική αρχή επέβαλε στην Deutsche Telekom την παροχή υπηρεσίας Telekom B.2 (τοπική), έναντι ανταλλάγματος που καταβάλλεται από τις προσφεύγουσες της κύριας δίκης.
23. Το Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (ρυθμιστική αρχή ταχυδρομείων και τηλεπικοινωνιών) (23), με απόφαση της 29ης Απριλίου 2003, θέσπισε, κατόπιν αιτήσεως της Deutsche Telekom και βάσει του άρθρου 43, παράγραφος 6, της ΤΚG, από την 1η Ιουλίου 2003, συμπληρωματική εισφορά, ανεξαρτήτως κόστους, ύψους 0,004 ευρώ το λεπτό για την υπηρεσία Telekom B.2 (τοπική), διότι τα κέρδη της εταιρίας αυτής από τους τελικούς πελάτες δεν κάλυπταν εξ ολοκλήρου τα έξοδα ενεργοποίησης της σύνδεσης των συνδρομητών.
24. Η Επιτροπή (24), μόλις ένα μήνα μετά, επέβαλε στην Deutsche Telekom πρόστιμο ύψους 12 000 600 ευρώ για κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, καθόσον ζητούσε από τους ανταγωνιστές της, προκειμένου να τους δεχθεί στο τοπικό δίκτυο, μεγαλύτερο ποσό από εκείνο που της κατέβαλαν οι δικοί της συνδρομητές για την πρόσβαση στο σταθερό δίκτυο.
25. Η ρυθμιστική αρχή, με απόφαση της 23ης Σεπτεμβρίου 2003, κατάργησε για το μέλλον (ex nunc) τις συμπληρωματικές εισφορές, οι οποίες, ως εκ τούτου, περιορίζονται στο χρονικό διάστημα από την 1η Ιουλίου έως τις 23 Σεπτεμβρίου 2003.
26. Οι τρεις επιχειρήσεις, τις οποίες αφορούσε η καταβολή των συμπληρωματικών εισφορών, προσέβαλαν ατομικώς τη διοικητική απόφαση που τις επέβαλε.
27. Το Verwaltungsgericht (διοικητικό δικαστήριο της Κολωνίας), με απόφαση της 3ης Νοεμβρίου 2005, έκανε δεκτές τις αιτήσεις τους για παραβίαση του κοινοτικού δικαίου και ειδικότερα για παράβαση των άρθρων 7, παράγραφος 2, και 12, παράγραφος 7, της οδηγίας 97/33 όπως έχει τροποποιηθεί από την οδηγία 98/61.
28. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και η Deutsche Telekom άσκησαν αναίρεση ενώπιον του Bundesverwaltungsgericht (ομοσπονδιακού διοικητικού δικαστηρίου), το οποίο αμφιβάλλει ως προς τη συμβατότητα του άρθρου 43, παράγραφος 6, του TKG, προς το κοινοτικό δίκαιο· κατά συνέπεια, το Bundesverwaltungsgericht αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Έχουν η οδηγία 90/388 […] και η οδηγία 97/33 […] την έννοια ότι απαγορεύουν στην εθνική ρυθμιστική αρχή να υποχρεώνει τον φορέα εκμεταλλεύσεως δικτύου συνδέσεως, το οποίο είναι διασυνδεδεμένο με δημόσιο τηλεπικοινωνιακό δίκτυο, να καταβάλει για το έτος 2003, στον φορέα του δικτύου συνδρομητών που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, εισφορά για την κάλυψη του ελλείμματος που προκαλεί στον τελευταίο η διάθεση της συνδέσεως των συνδρομητών;
2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως [...], πρέπει το εθνικό δικαστήριο, το οποίο έχει επιληφθεί προσφυγής κατά της εγκρίσεως της επιβολής εισφοράς στον φορέα εκμεταλλεύσεως δικτύου συνδέσεως, να λάβει υπόψη την ασυμβατότητα μιας τέτοιας επιβαλλόμενης από το εθνικό δίκαιο υποχρεώσεως προς το κοινοτικό δίκαιο;»
IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
29. Το προδικαστικό ερώτημα υποβλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 20 Μαρτίου 2007.
30. Ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου, με διάταξη της 1ης Ιουνίου 2007, διέταξε τη συνεκδίκαση των τριών υποθέσεων λόγω της μεταξύ τους συνάφειας.
31. Η Γερμανική Κυβέρνηση και η Deutsche Telekom που τάσσονται αμφότερες υπέρ της αρνητικής απάντησης στα υποβληθέντα ερωτήματα, αφενός, και οι προσφεύγουσες επιχειρήσεις της κύριας δίκης και η Επιτροπή που τάσσονται υπέρ της εκδόσεως αποφάσεως περί ασυμβατότητας προς το κοινοτικό δίκαιο, αφετέρου, υπέβαλαν παρατηρήσεις εντός της προθεσμίας του άρθρου 23 του Οργανισμού ΕΚ του Δικαστηρίου.
32. Οι εκπρόσωποι των μετεχόντων στη γραπτή διαδικασία και το Ηνωμένο Βασίλειο έλαβαν μέρος στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 19ης Φεβρουαρίου 2008 προκειμένου να υποβάλουν προφορικές παρατηρήσεις.
V – Εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων
33. Το Δικαστήριο έχει επιληφθεί πλειόνων προσφυγών στις οποίες οι τηλεπικοινωνίες διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο, γεγονός που αναμενόταν από την αρχή της ανάπτυξής τους λόγω των οικονομικών δυνατοτήτων της εκμετάλλευσής τους.
34. Όσο παράδοξο κι αν φαίνεται, αφότου απονεμήθηκε το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας του τηλεφώνου στον Alexander Graham Bell το 1876 (25), κατόπιν μακρόχρονης νομικής διαμάχης (26), το Κογκρέσο των Ηνωμένων Πολιτειών (27) αποκατέστησε πρόσφατα τη μνήμη και τις εργασίες του Ιταλού Antonio Meucci, αναγνωρίζοντας ότι, προγενέστερα, το 1860, είχε επιδείξει δημοσίως στη Νέα Υόρκη τη λειτουργία της εφεύρεσης αυτής. Με τον τρόπο αυτό, ο χρόνος έδωσε στον καθένα τη θέση που του άξιζε (28).
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις για την καθολική υπηρεσία
35. «Ένα σύστημα, μία πολιτική, καθολική υπηρεσία» (29). Το σύνθημα αυτό (30) εκφράζει τη βούληση σύνδεσης του συνόλου του πληθυσμού μέσω ενός δικτύου και μόνον (31), σε μια εποχή που ο ανταγωνισμός μεταξύ της Bell System και των ανεξάρτητων εταιριών βρισκόταν στο απόγειό του (32).
36. Πρόκειται περί παροχής ποιοτικών υπηρεσιών σε λογική τιμή στο σύνολο της επικράτειας: αυτές τις αρχές εκφράζουν τα άρθρα 3 και 9, αντίστοιχα, της οδηγίας 97/33.
37. Πάντως, ο εν λόγω σκοπός δημοσίου συμφέροντος παρουσιάζει ορισμένα μειονεκτήματα, κατά το μέτρο που ένας εσφαλμένος χειρισμός ενέχει τον κίνδυνο να οδηγήσει σε μια κοινωνία χωρισμένη στα δύο, αφενός σε όσους έχουν και αφετέρου σε όσους δεν έχουν πρόσβαση σε ορισμένα δίκτυα και υπηρεσίες.
38. Tο κοινοτικό δίκαιο, για να αντεπεξέλθει στις δυσκολίες, λαμβάνει υπόψη του τόσο τις ανάγκες του πληθυσμού όσο και τους κανόνες του ανταγωνισμού, αποβλέποντας στην αλληλεγγύη και την εμπορική ελευθερία, χωρίς να παραλείπει να υπολογίζει το κόστος και να το κατανέμει μεταξύ όλων των φορέων, σύμφωνα με το άρθρο 5 της οδηγίας για τη διασύνδεση και τα άρθρα 12 έως 14 της οδηγίας για την παροχή καθολικής υπηρεσίας.
39. Επομένως, ο διαχωρισμός των εννοιών του ιστορικού φορέα και του παρέχοντος την καθολική υπηρεσία αποτελεί αναγκαία συνέπεια, προκειμένου κάθε ιδιωτική εταιρία, που έχει την επαρκή δυνατότητα, να μπορεί να αναλάβει την αποστολή αυτή και, προς αποφυγή της σύγχυσης των ρόλων του δικαστή και του διαδίκου, το κράτος να παύει να διαδραματίζει τον ρόλο του κηδεμόνα για να γίνεται απλός ρυθμιστής (33).
2. Οι τοπικές κλήσεις αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της καθολικής υπηρεσίας
40. Οι τοπικές κλήσεις εμπίπτουν στην καθολική υπηρεσία, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/10/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 1998 (34), για την εφαρμογή της παροχής ανοικτού δικτύου στη φωνητική τηλεφωνία και για την καθολική υπηρεσία για τις τηλεπικοινωνίες σε ανταγωνιστικό περιβάλλον, καθώς και με το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2002/22.
41. Πάντως, ο πρώην κάτοχος του μονοπωλίου, υποστηριζόμενος από τη Γερμανική Κυβέρνηση, αντιλαμβάνεται, με τις παρατηρήσεις του, το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388 με ιδιαίτερο τρόπο, κακώς κατά τη γνώμη μου.
42. Η Deutsche Telekom ισχυρίζεται ότι η διάταξη αυτή δεν έχει εφαρμογή, αφού η ίδια δεν υπέχει υποχρέωση παροχής καθολικής υπηρεσίας.
43. Πάντως, οι διαφορετικές εκδοχές του άρθρου 4γ της οδηγίας (35) στις διάφορες κοινοτικές γλώσσες είναι αποκαλυπτικές, αφού, για την εύρεση της ορθής ερμηνείας, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η γενική οικονομία του άρθρου αυτού και το τελολογικό κριτήριο στο οποίο βασίζεται (36) και μάλιστα πάντοτε υπό το φως των λοιπών γλωσσικών εκδοχών (37).
44. Εφαρμόζοντας την ερμηνεία αυτή, το επιχείρημα μπορεί εύκολα να αντικρουσθεί αν εξεταστεί υπό το πρίσμα της ελευθέρωσης, όπου κάθε υποχρέωση έχει δευτερεύοντα χαρακτήρα. Μόνον εάν οι φορείς δεν μπορούσαν να εξασφαλίσουν την καθολική υπηρεσία θα χρειαζόταν διοικητική παρέμβαση και καταλογισμός ευθυνών· όσο όμως δεν συμβαίνει η εξαιρετική αυτή περίπτωση, οι υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας εξακολουθούν να διέπονται από τους νόμους της αγοράς.
45. Εν πάση περιπτώσει, από τα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι η Deutsche Telekom δραστηριοποιούταν, πριν και μετά (άνω του 95 %) την ελευθέρωση, στο τμήμα της παροχής καθολικής υπηρεσίας που αφορά τις τοπικές κλήσεις.
3. Η χρηματοδότηση της καθολικής υπηρεσίας
α) Η αναπροσαρμογή των τιμολογίων (38)
46. Δεδομένου ότι οι βασικές προϋποθέσεις της ελευθέρωσης των τηλεπικοινωνιών πληρούνται, ο γενικός εισαγγελέας Léger υπενθυμίζει (39) ότι ο πραγματικός ανταγωνισμός προϋποθέτει την εναρμόνιση των τιμολογίων προς αποφυγή του κινδύνου συγκέντρωσης της δραστηριότητας του επιχειρηματία στα πιο κερδοφόρα τμήματα της αγοράς (τις υπεραστικές και διεθνείς κλήσεις), παραμελώντας τις λιγότερο αποδοτικές υπηρεσίες (τις αστικές κλήσεις), των οποίων η εκμετάλλευση εμπίπτει επίσης στην καθολική υπηρεσία.
47. Αυτός είναι ο σκοπός της οδηγίας 90/388 και της τροποποιητικής οδηγίας 96/19. Η εικοστή αιτιολογική σκέψη της τελευταίας αυτής οδηγίας περιγράφει την κατάσταση που επιδιώκει να αλλάξει και η οποία χαρακτηρίζεται από κατηγορίες μη αποδοτικών τηλεφωνικών κλήσεων που αντισταθμίζονται από τα κέρδη που πραγματοποιούνται σε άλλους τομείς της δραστηριότητας της ίδιας επιχείρησης.
48. Οι τεχνητώς χαμηλές τιμές των αστικών κλήσεων περιόριζαν τον ανταγωνισμό και αποθάρρυναν τις προσπάθειες των εν δυνάμει ανταγωνιστών να δραστηριοποιηθούν στους λιγότερο κερδοφόρους τομείς.
49. Η απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιανουαρίου 2004, Επιτροπή κατά Ισπανίας (40), μολονότι αναγνωρίζει ότι το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388 δεν προβλέπει προθεσμία για την αναπροσαρμογή των τιμολογίων, εντοπίζει αρκετά στοιχεία στην οδηγία 96/19 που αποδεικνύουν ότι η αναπροσαρμογή των τιμολογίων πρέπει να γίνει με γοργό ρυθμό και μάλιστα έως την 1η Ιανουαρίου 1998 το αργότερο (σκέψη 32).
50. Η πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 96/19 προβλέπει εξαιρέσεις από την προθεσμία αυτή, οι οποίες δικαιολογούνται στην περίπτωση των λιγότερο ανεπτυγμένων δικτύων (41) ή των πολύ μικρών δικτύων (42), πάντοτε όμως συνοδεύονται από συγκεκριμένες προθεσμίες.
51. Ουδεμία από τις εξαιρέσεις αυτές έχει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση, με αποτέλεσμα οι εισφορές αυτές να έπρεπε να αναπροσαρμοσθούν στη Γερμανία από το 2003· πάντως η μη τήρηση των προθεσμιών αυτών οδήγησε το Δικαστήριο να κρίνει, σε παρόμοια υπόθεση, ότι η Γαλλία είχε παραβεί τις υποχρεώσεις της καθόσον δεν αμφισβητείτο ότι η αναπροσαρμογή των τιμολογίων βάσει του άρθρου 4γ, τρίτο εδάφιο, της τροποποιημένης οδηγίας 90/388 δεν είχε πραγματοποιηθεί την 1η Ιανουαρίου 1998 και η Γαλλική Κυβέρνηση δεν είχε διαβιβάσει στην Επιτροπή ούτε τα σχέδιά της για τη σταδιακή κατάργηση των μέχρι τότε αντίθετων διατάξεων του εσωτερικού δικαίου ούτε το συγκεκριμένο πρόγραμμα της μεταφοράς της εν λόγω οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη (43).
β) Η διεπιδότηση: ένας τρόπος χρηματοδότησης που δεν ενδείκνυται σε μια αγορά ανοικτή στον ανταγωνισμό
52. Στον απόηχο της φιλελευθεροποίησης, η οδηγία 97/33 ανακατεύει τα συστατικά της ισότητας και της αναλογικότητας με ολίγη αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων (δεύτερη αιτιολογική σκέψη), προκειμένου να μετριάσει τις προϋποθέσεις της διαλειτουργικότητας που παρουσιάζονται εν είδει λογιστικής διακρίσεως των δραστηριοτήτων προς αποφυγή των δυσκολιών που ενδεχομένως προκαλούνται από τις αθέμιτες διεπιδοτήσεις (44) οι οποίες γίνονται δύσκολα δεκτές στον τομέα του ελεύθερου ανταγωνισμού.
53. Σε αντίθεση με όσα συνέβαιναν επί του μονοπωλίου, όταν γινόταν δεκτό αυτό το είδος των εσωτερικών επιδοτήσεων και τα οφέλη από τις μη υποκείμενες σε περιορισμούς δραστηριότητες προορίζονταν για την κάλυψη των ζημιών από την παροχή υπηρεσιών προς το κοινωνικό σύνολο (όπως η καθολική υπηρεσία), οι επιδοτήσεις αυτές δεν γίνονται δεκτές στο νέο πλαίσιο της ελεύθερης αγοράς, αφού οι εταιρίες που κατέχουν δεσπόζουσα θέση θα μπορούσαν να τις χρησιμοποιούν κατά των ανταγωνιστών τους προκειμένου να τους εξοντώσουν, διατηρώντας εκουσίως επιζήμιες του ανταγωνισμού τιμές (45), των οποίων το κόστος θα μετακυλίεται σε άλλους επιχειρηματίες αντί να επιρρίπτεται στους συνδρομητές τους, όπως ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης με τις παρατηρήσεις τους.
54. Τοιουτοτρόπως, ο ανταγωνισμός νοθεύεται, αφού οι νέοι επιχειρηματίες που είναι αναγκασμένοι να πληρώνουν συμπληρωματικές εισφορές οφείλουν να αυξήσουν τις τιμές τους προκειμένου να διατηρήσουν την αποδοτικότητά τους και μάλιστα σε βάρος της ανταγωνιστικότητάς τους, οπότε η θέση που υποστήριξε στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Γερμανική Κυβέρνηση, κατά την οποία το σύστημα αυτό ωφελεί τους νέους επιχειρηματίες και ιδίως την Arcor, δεν δικαιολογείται.
55. Κατά συνέπεια, η Deutsche Telekom ωφελείται από έναν προστατευτισμό που αντίκειται στα άρθρα 82 επ. ΕΚ και, επιπλέον, είναι «ενδογαμικός»· πράγματι, όπως το αναγνώρισε η επιχείρηση αυτή με τις παρατηρήσεις της, η συμμετοχή της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας στο κεφάλαιό της ήταν 31,7 %, ενώ ο εκπρόσωπος της Firma 01051 Telekom GmbH υποστήριξε στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι το ποσοστό αυτό προσέγγιζε στο 43 % (46).
γ) Το έλλειμμα προσβάσεως
56. Οι ζημιές εμφανίζονται από τη στιγμή που οι επιβαρύνσεις που συνδέονται με τη διάθεση της γραμμής των συνδρομητών στις νέες επιχειρήσεις υπερβαίνουν τα έσοδα από τη λειτουργία αυτή.
57. Το εν λόγω διαφυγόν κέρδος οφείλεται στο μονοπώλιο, όταν οι οικονομικές παράμετροι διαμορφώνονταν ανάλογα με την οικονομική συμμετοχή του τελικού πελάτη και η έννοια της αλληλεγγύης δεν επέτρεπε τη διατήρηση υπερβολικών ποσών, με αποτέλεσμα το πραγματικό κόστος της υπηρεσίας να μην καλύπτεται.
58. Πάντως, το κοινοτικό δίκαιο έχει παύσει να δέχεται την περίπτωση που προτείνουν η Γερμανική Κυβέρνηση και η Deutsche Telekom, αφού η κρίσιμη ημερομηνία είναι η 1η Ιανουαρίου 1998 με δυνατότητα παράτασης έως την 1η Ιανουαρίου 2000, προκειμένου οι πρώην κάτοχοι του μονοπωλίου να μπορέσουν, λόγω της μεταβατικής περιόδου, να συνηθίσουν την καινοτομία και να αντισταθμίσουν τα ποσά που πρέπει να εισπράξουν.
59. Αυτό προκύπτει από τη σύσταση 98/322 της Επιτροπής, της 8ης Απριλίου 1998 (47) και την ανακοίνωση της 27ης Νοεμβρίου 1996 που προηγήθηκε (48).
60. Ο λόγος είναι πρόδηλος. Η διαφορά μεταξύ των εισφορών διασυνδέσεως και των εισφορών που σχετίζονται με την παροχή της καθολικής υπηρεσίας θα έπαυε να υπάρχει, αν γινόντουσαν δεκτά άλλα ποσά ως εναλλακτική της επίμαχης αναπροσαρμογής των τιμών, γεγονός που συνηγορεί ακριβώς υπέρ της κατάργησης όχι μόνο των εμποδίων στην προεπιλογή του φορέα αλλά και ενός ενδεχόμενου ελλείμματος.
δ) Επιβαρύνσεις επιπλέον των εξόδων σύνδεσης: ένα εφήμερο μέτρο
61. O ισχυρισμός της Γερμανικής Κυβέρνησης και της Deutsche Telekom ότι οι επίμαχες οδηγίες δεν απαγορεύουν τη χρηματοδότηση αυτή είναι αβάσιμος.
62. Δεν μπορώ να μην επισημάνω την αντίφαση μεταξύ των ισχυρισμών, αφενός, ότι το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388 καθιστά παράνομα τα ποσά κάτω του πραγματικού κόστους της παροχής της υπηρεσίας και, αφετέρου, ότι το άρθρο αυτό δεν απαγορεύει τη διατήρηση της αντιστάθμισής τους.
63. Είναι σαφές ότι αν το κοινοτικό δίκαιο δεν επιθυμεί τις ζημίες αυτές, η πρόταση της αποφυγής τους μέσω αυτού του είδους των αντισταθμίσεων οδηγεί στη διαιώνισή τους (49).
64. Επομένως, πρέπει να επιφυλαχθεί η ίδια αντιμετώπιση στο κύριο και στο παρεπόμενο (50), ούτως ώστε αν το χρέος εξαλείφεται να συμβαίνει το ίδιο και με τις συνέπειές του.
65. Όπως ο κατά φαντασίαν ασθενής (51), η Deutsche Telekom παραπονείται για το αναχρονιστικό χρέος για το οποίο είναι αποκλειστικώς υπεύθυνη.
66. Συμφωνώ με τους διαδίκους της κύριας δίκης ότι οι ζημίες από τη γραμμή των συνδρομητών το 2003 απορρέουν από τις τακτικές της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση, διότι δεν βλέπω κανένα εμπόδιο που θα μπορούσε να την εμποδίσει να τις αντισταθμίσει μέσω της αύξησης των τιμολογίων της.
67. Οι διαφωτιστικοί ισχυρισμοί της Deutsche Telekom ότι δεν είναι δυνατό να μεταφερθούν στην υπό κρίση υπόθεση τα συμπεράσματα της απόφασης Επιτροπή κατά Ισπανίας (52) προκαλούν έκπληξη, αφού το βάρος των οικονομικών αποκλίσεων κατανεμόταν στην εν λόγω υπόθεση μεταξύ του οργανισμού τηλεπικοινωνιών και των εθνικών αρχών, περίπτωση άσχετη, κατά την Deutsche Telekom «προς το έλλειμμα που οφείλεται αποκλειστικώς στην επιχείρηση» (53).
68. Το Δικαστήριο καταδίκασε το Βασίλειο της Ισπανίας για παράβαση των οδηγιών αυτών λόγω των αυστηρών ανώτατων ορίων τιμών που καθόρισε η ρυθμιστική αρχή· πάντως, κατά τη γνώμη μου, μολονότι υπάρχει κάποιο περιθώριο, δεν μπορεί να παραβλεφθεί το γεγονός ότι οι συμπληρωματικές εισφορές για την ενίσχυση του κεφαλαίου μιας από τις εταιρίες αυτές βλάπτουν επίσης τον θεμιτό ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων.
69. Η επιλογή ενός τρόπου χρηματοδότησης της παροχής της καθολικής υπηρεσίας αποκλειστικώς αναλόγως του κόστους προϋποθέτει ότι η σύνδεση με τη γραμμή των συνδρομητών, της οποίας τελικός αποδέκτης είναι ο ιδιώτης πελάτης, επιχορηγείται από τον ενδιαφερόμενο μέσω ενός συνδρομητικού τέλους, και μόνον αν ο οικείος φορέας δυσκολεύεται να αναπροσαρμόσει τις τιμές του, πράγμα που δεν ισχύει εδώ, η εκτίμηση και η αντιστάθμιση του ελλείμματος θα είχαν κάποιο νόημα (54), αλλά είναι σαφές ότι αυτό δεν συμβαίνει οσάκις οι ζημίες οφείλονται στη στρατηγική της επιχείρησης.
70. Όπως ισχυρίζεται και η Επιτροπή, ότι οι συμπληρωματικές εισφορές για την κάλυψη των εξόδων σύνδεσης δεν συνιστούν αντάλλαγμα για τις υπηρεσίες διασύνδεσης, θεωρώ ότι, σε ένα πλαίσιο χωρίς κανονιστικά εμπόδια, η πρόβλεψη των εισφορών αυτών αποτελεί μηχανισμό κεκαλυμμένης χρηματοδότησης που προσεγγίζει τις κρατικές ενισχύσεις (55) και αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο.
71. Ωστόσο, είναι δυνατή η αντίδραση σε ενδεχόμενες αδικαιολόγητες εισφορές που συνδέονται με την υποχρέωση παροχής της καθολικής υπηρεσίας, αφού η διόρθωσή τους διευκολύνεται από τα συστήματα δίκαιης αναδιανομής.
72. Η ακαμψία δεν είναι απόλυτη, αφού η νομολογία (56) αποκλείει την εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, σε ορισμένες διοικητικές παρεμβάσεις ως αντιστάθμισμα υποχρεωτικών παροχών δημόσιας υπηρεσίας (57), εφόσον δεν ωφελούν κατ’ αποτέλεσμα τις επιχειρήσεις.
73. Πάντως, πρέπει να καταβληθεί μεγάλη προσπάθεια ώστε να μην θιγούν οι επιχειρήσεις που βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση και, προς τούτο, το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388 επιτρέπει στα κράτη μέλη, στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, να κατανέμουν τα αντιοικονομικά αυτά αποτελέσματα μέσω συμπληρωματικών εισφορών ή ενός ταμείου υπέρ της καθολικής υπηρεσίας, αρκεί να είναι «αναγκαίο».
74. Βεβαίως, η εν λόγω αόριστη νομική έννοια συγκεκριμενοποιείται μόνο με κανονιστικά μέτρα που εμποδίζουν την οικονομική αντιστάθμιση του κόστους της γραμμής των συνδρομητών αφού, χωρίς παρόμοια εμπόδια, οι εν λόγω συμπληρωματικές εισφορές δεν θα δικαιολογούνταν (58).
75. Η προσπάθεια να καλυφθούν οι ζημίες αποτυπώνεται εκ νέου στο άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 97/33 που αποκαλύπτει τη σημασία του υπολογισμού των εισφορών βάσει παρόμοιων κριτηρίων (59) τα οποία βασίζονται αποκλειστικώς στο άμεσο κόστος της παροχής, γεγονός που συνιστά διαφορετική περίπτωση από εκείνη των αδειών, όπως οι επίμαχες της κύριας δίκης, που αφορούν, χωρίς προοπτική συνόλου, κάθε μία επιχείρηση ξεχωριστά.
76. Τέλος, για τη χρηματοδότηση των υποχρεώσεων παροχής καθολικής υπηρεσίας, το άρθρο 13, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄ της οδηγίας 2002/22 αφήνει να διαφανεί, εκτός από τη δυνατότητα χρησιμοποίησης δημοσίων κεφαλαίων, την εφαρμογή ενός κοινού μηχανισμού αντιστάθμισης χρηματοδοτούμενου από όλους τους προμηθευτές, ο οποίος είναι επίσης ασύμβατος προς τον σχηματισμό ατομικών κεφαλαίων από τις επιχειρήσεις.
77. Κατά συνέπεια, κάθε μέτρο για τη σχετικοποίηση της εν λόγω οργανωμένης κατασκευής είναι ασύμβατο προς το κοινοτικό κεκτημένο, γεγονός που επισύρει την ευθύνη των κρατών μελών στον καθορισμό των τιμών (60),ευθύνη που αναλαμβάνουν ενδεχομένως μόνον καταφεύγοντας σε διαφανείς και μη επιζήμιους του ανταγωνισμού μηχανισμούς αντιστάθμισης.
78. Σε μια δημόσια σύμβαση, όπως είναι η σύμβαση στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, η διαφάνεια (61) είναι ιδιαίτερα σημαντική καθόσον επηρεάζονται, αφενός, το δημόσιο συμφέρον και, αφετέρου, η αρχή της ισότητας των φορέων που δραστηριοποιούνται στον τομέα αυτό, σημαντικά ζητήματα που δεν πρέπει να παραβλέπονται άσκοπα.
79. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα ότι οι οδηγίες για τον «ανταγωνισμό» και τη «διασύνδεση» απαγορεύουν ρύθμιση παρόμοια με αυτή του γερμανικού δικαίου, η οποία, για τη χρηματοδότηση των ζημιών της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση, επιτρέπει εισφορές ανεξάρτητες από το κόστος της διασυνδέσεως μη υπολογιζόμενες αποκλειστικώς αναλόγως των επιβαρύνσεων της παροχής της υπηρεσίας.
Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
80. Aφού δόθηκε απάντηση στο πρώτο ερώτημα, πρέπει να διαβεβαιωθεί το αιτούν δικαστήριο ως προς την υπεροχή των επίμαχων οδηγιών έναντι των αντίθετων εθνικών διατάξεων.
81. Πρέπει να ανατρέξει κανένας στην αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου και να αναζητήσει, στη νομολογία του Δικαστηρίου, την αποτελεσματικότητα των κανόνων αυτών, παραμερίζοντας τα νοηματικά εμπόδια που δυσκολεύουν την καθαρή αντίληψη της πραγματικότητας.
1. Απόλυτη υπεροχή
82. Η ενιαία εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου απαιτεί τόσο οι πρωτογενείς όσο και οι δευτερογενείς κανόνες του να έχουν σε όλα τα κράτη μέλη την ίδια έννοια, την ίδια υποχρεωτική ισχύ και παρόμοιο περιεχόμενο, χαρακτηριστικά που δεν μπορούν να εξασφαλιστούν χωρίς την απόλυτη υπεροχή του κοινοτικού δικαίου (62).
83. Ωστόσο, η ισχύς αυτή παύει να υπάρχει αν αμφισβητείται το αδιαίρετο της υπεροχής ή ο απόλυτος χαρακτήρας της, παραβλέποντας ότι η αρχή αυτή αφορά το σύνολο του κοινοτικού δικαίου και ότι υπερέχει έναντι των κανόνων του εθνικού δικαίου.
84. Με το σκεπτικό αυτό, το Δικαστήριο, στην αρχή της ευρωπαϊκής οικοδόμησης, έκρινε (63) ότι «δεν είναι δυνατόν να αντιτάσσεται στο δίκαιο που γεννήθηκε από τη συνθήκη οποιοδήποτε εσωτερικό νομοθετικό κείμενο» και ότι «οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου υπερέχουν έναντι οποιουδήποτε αντίθετου εθνικού κανόνα», διατύπωση που αφήνει να εννοηθεί ότι η υπεροχή ισχύει ανεπιφύλακτα και έναντι των συνταγμάτων των κρατών.
85. Περαιτέρω, με τις δεύτερες προτάσεις που ανέπτυξα στην υπόθεση Pfeiffer κ.λπ. (64), εκφράζω τη διαφωνία μου προς όσους υποστηρίζουν ότι η αρχή της υπεροχής ισχύει μόνο για το πρωτογενές δίκαιο ή, έστω, για τους κανονισμούς, διάκριση που είναι τεχνητή και ανακριβής.
2. Το άμεσο αποτέλεσμα των οδηγιών για τον «ανταγωνισμό» και τη «διασύνδεση»
86. Το Δικαστήριο ξεκίνησε να διαμορφώνει τη θεωρία του άμεσου αποτελέσματος με την απόφαση Van Gend and Loos (65), στη συνέχεια την επέκτεινε στις οδηγίες με την απόφαση Van Duyn (66), επιδεικνύοντας ευαισθησία «στα δικαιώματα που αναγνωρίζουν υπέρ των ιδιωτών» (67) και τη συστηματοποίησε με τις αποφάσεις Ratti (68) και Ursula Becker (69).
87. Το Δικαστήριο είχε τη σοφία να εμμείνει στον λειτουργικό χαρακτήρα της οδηγίας, απαιτώντας, προκειμένου να μπορεί να γίνει επίκλησή της, να είναι ανεπιφύλακτη και επαρκώς συγκεκριμένη (70) και κανένα μέτρο να μην έχει ληφθεί εμπροθέσμως ή να υπάρχουν διαφορές με την εθνική νομοθεσία εξαιτίας εσφαλμένης ή πλημμελούς μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο (71).
88. Με τον τρόπο αυτό, οι ιδιώτες ενισχύουν το νομικό οπλοστάσιό τους και το κοινοτικό δίκαιο εξασφαλίζει την πρακτική αποτελεσματικότητά του που δεν αποδυναμώνεται από την ενδεχόμενη παράλειψη ή πλημμέλεια της μεταφοράς των οδηγιών στις εθνικές έννομες τάξεις.
89. Ο συνδυασμός των στοιχείων αυτών αποτελεί τη βάση της επιχειρηματολογίας στην οποία στηρίζεται η άμεση εφαρμογή του άρθρου 4γ της οδηγίας 90/388 και του άρθρου 12, παράγραφος 7, της οδηγίας 97/33, στα οποία αντίκειται το άρθρο 43, παράγραφος 6, του TKG του 1996 (72).
90. Οσάκις το εθνικό δίκαιο δεν μπορεί να ερμηνευθεί συμφώνως προς το κοινοτικό δίκαιο, η προσπάθεια να επιτευχθεί η σύμφωνη ερμηνεία μέσω του δικαστή ισοδυναμεί με την κατάργηση των ορίων μεταξύ της νομικής ερμηνείας και της νομοθετικής λειτουργίας (73).
91. Από τις επίμαχες διατάξεις προκύπτει ότι η είσπραξη συμπληρωματικής εισφοράς σε σχέση με το κόστος της σύνδεσης ήταν παράνομη στη Γερμανία από την 1η Ιανουαρίου 1998 (άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388), κατά το κριτήριο του προσανατολισμού προς το κόστος (άρθρα 7, παράγραφος 2, και 12, παράγραφος 7, της οδηγίας 97/33).
92. Δεν αναπτύσσω εδώ αφηρημένες αρχές αλλά συγκεκριμένους κανόνες που συνεπάγονται το δικαίωμα της εταιρίας τηλεπικοινωνιών να μην περιλαμβάνει η τιμή της διασύνδεσης το κόστος της σύνδεσης με τη γραμμή των συνδρομητών.
93. Περαιτέρω, το νομικό αξίωμα των διατάξεων αυτών βασίζεται στην αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού (74), από την οποία, κατά το Δικαστήριο (75), μπορούν να απορρέουν δικαιώματα με άμεσο αποτέλεσμα, ακόμη και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών (οριζόντιες σχέσεις), τα δε εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται να εξασφαλίζουν την προστασία της.
94. Η συγκεκριμενοποίηση της έννοιας του «προσανατολισμού των τιμών προς το κόστος» προϋποθέτει τον τελικό καθορισμό του ποσού, μολονότι δεν αποκρύπτει την ουσία του επίμαχου δικαιώματος.
95. H επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβέρνησης και της Deutsche Telekom με σκοπό τη θόλωση της ακρίβειας των κανόνων αυτών είναι συγκεχυμένη στη διατύπωσή της, γεγονός που διαφαίνεται όταν αντιλαμβάνεται κανένας το σφάλμα της ταύτισης της «συγκεκριμενοποίησης» μιας αόριστης έννοιας με την «εφαρμογή» μιας οδηγίας.
96. Κατά συνέπεια, η εθνική ρυθμιστική αρχή καθορίζει την τιμή, πλην όμως με τόσο συγκεκριμένο και ανεπιφύλακτο τρόπο (απαγόρευση των συμπληρωματικών εισφορών που δεν είναι απαραίτητες για την κάλυψη του κόστους) που δεν χρειάζεται κανένα κανονιστικό συμπλήρωμα είτε αυτό είναι εθνικό είτε κοινοτικό.
97. Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, όπως επισημαίνει ο γενικός εισαγγελέας Mázak με τις προτάσεις του (76) στην υπόθεση Palacios de la Villa (77), ούτε η νομολογία αποκλείει το άμεσο αποτέλεσμα διατάξεων οδηγίας που περιλαμβάνει εξαιρέσεις ή χρήζει ερμηνείας.
3. Κάθετες, οριζόντιες και τριγωνικές σχέσεις
98. H θεωρία του άμεσου αποτελέσματος αναπτύσσεται καθέτως προς μία κατεύθυνση (από τον ιδιώτη προς το κράτος) απαγορεύοντας τόσο την αντίθετη κατεύθυνση (ανάστροφες κάθετες σχέσεις) (78), όσο και τα ενδιάμεσα παρακλάδια που θα καθιστούσαν δυνατή την επίκληση οδηγίας μεταξύ ιδιωτών (οριζόντιο αποτέλεσμα) (79).
99. Κατά το Δικαστήριο, η επέκταση της εφαρμογής της νομολογίας περί αμέσου αποτελέσματος των οδηγιών στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών θα ισοδυναμούσε με την αναγνώριση αρμοδιότητας της Κοινότητας να επιβάλλει υποχρεώσεις σε βάρος ιδιωτών, ενώ η αρμοδιότητα αυτή περιορίζεται στην έκδοση κανονισμών ή αποφάσεων (80).
100. Ωστόσο, παρά την πάροδο του χρόνου δεν έχουν εκλείψει οι θέσεις υπέρ της αναγνώρισης άμεσου οριζόντιου αποτελέσματος , όπως η άποψη που διατύπωσε ο γενικός εισαγγελέας Lenz (81) με τις προτάσεις του στην υπόθεση Faccini Dori (82), στηριζόμενος στα επιχειρήματα που είχαν προηγουμένως αναπτύξει οι γενικοί εισαγγελείς Gerven (83) και Jacobs (84).
101. Για τους θεωρητικούς πρόκειται περί χαμένης ευκαιρίας (85), μολονότι το Δικαστήριο δεν διστάζει να εφαρμόσει τη νομολογία του (86) οσάκις η οδηγία έχει συνέπειες στα δικαιώματα ιδιωτών εκτός κάθετης σχέσης, γεγονός που οδήγησε στη διαμόρφωση της θεωρίας των τριγωνικών σχέσεων (87).
102. Πάντως, στην υπόθεση Wells (88), σε έναν τομέα όπως αυτός του περιβάλλοντος (89), όπου τα επίμαχα συμφέροντα είναι ποικίλα, η νομολογία προσφέρει στέρεες κατευθύνσεις· πράγματι, η νομολογία, αν και δέχεται ότι «ένας ιδιώτης δεν μπορεί να επικαλεσθεί μια οδηγία κατά κράτους μέλους, εφόσον πρόκειται περί κρατικής υποχρεώσεως άμεσα συνδεομένης προς την εκπλήρωση άλλης υποχρεώσεως την οποία υπέχει τρίτος δυνάμει της οδηγίας αυτής» (σκέψη 56), διευκρινίζει περαιτέρω για πρώτη φορά ότι οι «αρνητικές συνέπειες επί των δικαιωμάτων τρίτων, ακόμη και αν είναι βέβαιες, δεν δικαιολογούν το να μην επιτρέπεται σε έναν ιδιώτη να επικαλεσθεί την οδηγία κατά του οικείου κράτους μέλους» (σκέψη 57).
4. Η διαπίστωση της μη εφαρμογής του TKG
103. Το ρεπερτόριο της κοινοτικής νομολογίας δεν δέχεται τις παραφωνίες, ακόμη κι αν, σε περιπτώσεις όπως η επίμαχη εν προκειμένω, υποκύπτει στη μελωδία των τριγωνικών σχέσεων.
104. Δεν βλέπω τίποτε που να το εμποδίζει. Υπενθυμίζεται ότι οι νομικοί κανόνες και τα πραγματικά περιστατικά που οδηγούν στην υποβολή παρόμοιων προδικαστικών ερωτημάτων προκύπτουν από ιδιώτες (Arcor, TELE2 y Telekom GmbH) που δεν στρέφονται κατά άλλων ιδιωτών, αλλά ευθέως κατά του κράτους (στην προκειμένη περίπτωση του Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).
105. Σε αυτό έγκειται η ουσιώδης διαφορά με άλλες υποθέσεις και, ειδικότερα, με την Telefónica O2 Czech Republic, σχετικά με τη διαφορά μεταξύ δυο εταιριών τηλεπικοινωνιών ως προς την πρόσβαση στο δίκτυο που κατέληξε σε αστική δίκη μεταξύ των δύο πρωταγωνιστών, ενώ η ρυθμιστική αρχή περιορίστηκε σε ρόλο διαμεσολαβητή.
106. Ωστόσο, στη νομική διαμάχη που υποβόσκει στην υπό κρίση υπόθεση δεν υπάρχει θέση για την αυτονομία της βούλησης ούτε, κατά συνέπεια, για το ιδιωτικό δίκαιο όσον αφορά τον καθορισμό των τιμών, αφού βάσει του κοινοτικού και του γερμανικού δικαίου η αποκλειστική αρμοδιότητα ανήκει στο κράτος.
107. Στο πλαίσιο αυτό, ο καθορισμός της συμπληρωματικής εισφοράς διακρίνεται από την προηγούμενη άδεια διασύνδεσης (που επιτρέπει βεβαίως συμβατικές σχέσεις) και διαθέτει ίδια χαρακτηριστικά ώστε να καθίσταται αυτόνομο πρόβλημα.
108. Τίποτε δεν δικαιολογεί την αποθάρρυνση του Bundesverwaltungsgericht· πράγματι, στην προκειμένη περίπτωση το δικαίωμα του οποίου γίνεται επίκληση δεν είναι εντελώς απαλλαγμένο από οποιαδήποτε σχέση με τη δημόσια εξουσία, όπως στην υπόθεση Busseni (90), αλλά, όπως στις υποθέσεις Wells και Constanzo, η ζημία οφείλεται στη δράση του κράτους.
109. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχουν άμεσα οριζόντια αποτελέσματα ούτε πραγματικές ζημίες για την εταιρία που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Επιπλέον, το δικαίωμα που επικαλείται της χορηγήθηκε από κανόνα που αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο και η κατάστασή της επηρεάζεται μόνον αντανακλαστικώς κατά το μέτρο που δεν θα εισπράξει παράνομα ποσά.
110. Η καταφατική απάντηση στο δεύτερο ερώτημα είναι αναπόφευκτη δεδομένης της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου που υποχρεώνει τα εθνικά δικαστήρια να προστατεύουν τα δικαιώματα των διαδίκων που απορρέουν από τις κοινοτικές οδηγίες οσάκις η εθνική νομοθεσία δεν τα προστατεύει.
VI – Πρόταση
111. Υπό το φως των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Bundesverwaltungsgericht, ως εξής:
«1) Το άρθρο 4γ της οδηγίας 90/388/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 28ης Ιουνίου 1990, σχετικά με τον ανταγωνισμό στις αγορές των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών και τα άρθρα 7, παράγραφοι 2 και 4, και 12, παράγραφος 7, της οδηγίας 97/33/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Ιουνίου 1997, για τη διασύνδεση στο χώρο των τηλεπικοινωνιών προκειμένου να διασφαλισθεί καθολική υπηρεσία και διαλειτουργικότητα, με εφαρμογή των αρχών παροχής ανοικτού δικτύου, απαγορεύουν στην εθνική ρυθμιστική αρχή να υποχρεώνει τον φορέα εκμεταλλεύσεως του δικτύου συνδέσεως, το οποίο είναι διασυνδεδεμένο με δημόσιο δίκτυο συνδρομητών, να καταβάλει στην εταιρία που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά εισφορά για την κάλυψη του ελλείμματος που προκαλεί στην εταιρία αυτή η διάθεση της συνδέσεως των συνδρομητών.
2) Το εθνικό δικαστήριο οφείλει να αντισταθμίσει την αντίθεση αυτή προς το κοινοτικό δίκαιο με κανόνα του εσωτερικού δικαίου στη διαδικασία με την οποία η εταιρία που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά απαιτεί την εκτέλεση της επίμαχης υποχρέωσης.»