CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
PAOLO MENGOZZI
presentate il 28 aprile 2016 (1)
Causa C‑28/15
Koninklijke KPN NV,
KPN BV,
T-Mobile Netherlands BV,
Vodafone Libertel BV,
Tele2 Nederland BV,
Ziggo BV,
Ziggo Services BV, già UPC Nederland BV,
Ziggo Zakelijk Services BV, già UPC Business BV,
contro
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal College van Beroep voor het bedrijfsleven (giudice amministrativo di secondo grado in materia economica, Paesi Bassi)]
«Rinvio pregiudiziale – Quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica – Direttiva 2002/19/CE – Articoli 8 e 13 – Direttiva 2002/21/CE – Articoli 4, 8 e 19 – Raccomandazione 2009/396/CE – Portata giuridica – Controllo dei prezzi e degli obblighi relativi al sistema di contabilità dei costi – Tariffe dei servizi di terminazione delle chiamate su reti fisse e mobili – Obblighi imposti da un’autorità nazionale di regolamentazione (ANR) a operatori che detengono un notevole potere di mercato – Portata del controllo giurisdizionale sulle valutazioni di natura economica di una ANR»
I – Introduzione
1. Ci si chiede se un giudice nazionale, adito di un ricorso avverso una decisione di un’autorità nazionale di regolamentazione (ANR) che fissa massimali tariffari per i servizi di terminazione delle chiamate fisse e mobili forniti da operatori designati come detentori di un notevole potere di mercato, sia legittimato, e in base a quali considerazioni, a discostarsi da una raccomandazione della Commissione europea applicata da detta ANR. Nell’ipotesi affermativa, ci si chiede se detto giudice nazionale sia autorizzato, in particolare, a controllare la natura proporzionale della misura tariffaria imposta dall’ANR in relazione agli obiettivi perseguiti dal quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, e se possa esigere che l’ANR dimostri in modo sufficiente che la misura tariffaria in questione consenta di realizzare effettivamente le finalità perseguite.
2. Tale è, in sostanza, l’oggetto delle due questioni sollevate dal College van Beroep voor het bedrijfsleven (giudice amministrativo di secondo grado in materia economica, Paesi Bassi) nel contesto dell’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 8 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro») (2), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 (3) (in prosieguo: la «direttiva quadro») nonché degli articoli 8 e 13 della direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva «accesso») (4), come modificata dalla direttiva 2009/140 (in prosieguo: la «direttiva “accesso”»).
3. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia che oppone vari operatori olandesi delle telecomunicazioni, fra cui la Koninklijke KPN NV, all’Autoriteit Consument en Markt (ACM) (Autorità per il consumatore e il mercato, Paesi Bassi), avente ad oggetto la decisione di quest’ultima di fissare massimali tariffari per i servizi di terminazione delle chiamate fisse e mobili forniti da detti operatori, decisione che si basava sul modello di calcolo dei costi descritto e indicato nella raccomandazione 2009/396/CE della Commissione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nella UE (5).
II – Contesto normativo
A – Diritto dell’Unione
1. La direttiva quadro
4. L’articolo 4 della direttiva quadro, intitolato «Diritto di ricorso», così dispone:
«1. Gli Stati membri prevedono, a livello nazionale, meccanismi efficienti che permettano a qualunque utente e a qualunque impresa che fornisce reti e/o servizi di comunicazione elettronica, che siano interessati dalla decisione di una autorità nazionale di regolamentazione, di ricorrere contro detta decisione dinanzi ad un organo di ricorso, indipendente dalle parti coinvolte. Tale organo, che può essere un tribunale, è in possesso di competenze adeguate tali da consentirgli di assolvere le sue funzioni in maniera efficace. Gli Stati membri garantiscono che il merito del caso sia tenuto in debita considerazione e che vi sia un efficace meccanismo di ricorso.
(...)».
5. L’articolo 7 della direttiva quadro prevede quanto segue:
«(…)
3. (…) qualora un’[ANR] intenda adottare una misura che:
a) rientri nell’ambito di applicazione degli articoli 15 o 16 della presente direttiva o degli articoli 5 o 8 della [direttiva accesso]; e
b) influenzi gli scambi tra Stati membri,
essa rende contemporaneamente accessibile il progetto di misura alla Commissione, al[l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC)] (6) e alle [ANR] di altri Stati membri, insieme alla motivazione su cui la misura si basa (…). Le [ANR], il BEREC e la Commissione possono trasmettere le proprie osservazioni all’[ANR] di cui trattasi entro il termine di un mese (…).
(…)
7. L’[ANR] interessata tiene nella massima considerazione le osservazioni delle altre ANR, del BEREC e della Commissione (…).
(…)».
6. L’articolo 8 della direttiva quadro, intitolato «Obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione», dispone quanto segue:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le [ANR] adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi.
(...)
2. Le [ANR] promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro:
a) assicurando che gli utenti (...) ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità;
b) garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche;
(…)
3. Le [ANR] contribuiscono allo sviluppo del mercato interno, tra l’altro:
(…)
d) collaborando tra loro, con la Commissione e con il BEREC per garantire lo sviluppo di pratiche normative coerenti e l’applicazione coerente della presente direttiva e delle direttive particolari (7).
4. Le [ANR] promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione europea (…)».
7. Il successivo articolo 16, intitolato «Procedura per l’analisi del mercato», prevede quanto segue:
«(...)
2. Quando, ai sensi (…) dell’articolo 8 della [direttiva “accesso”], è tenuta a decidere in merito all’imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese, l’[ANR] determina, in base alla propria analisi di mercato di cui al paragrafo 1 del presente articolo, se uno dei mercati rilevanti sia effettivamente concorrenziale.
3. Se conclude che tale mercato è effettivamente concorrenziale, l’[ANR] non impone né mantiene nessuno degli obblighi di regolamentazione specifici di cui al paragrafo 2 (…)
4. Qualora accerti che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale l’[ANR] individua le imprese che individualmente o congiuntamente dispongono di un significativo potere di mercato su tale mercato conformemente all’articolo 14 e impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione di cui al paragrafo 2 del presente articolo ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano.
(…)».
8. L’articolo 19 della direttiva quadro, intitolato «Procedure di armonizzazione», così dispone:
«1. (...) ove rilevi che le divergenze nell’attuazione da parte delle [ANR] dei compiti normativi specificati nella presente direttiva e nelle direttive particolari possono creare un ostacolo al mercato interno, la Commissione può, tenendo nella massima considerazione il parere del BEREC, emettere una raccomandazione o una decisione sull’applicazione armonizzata delle disposizioni di cui alla presente direttiva e delle direttive particolari per agevolare il conseguimento degli obiettivi fissati all’articolo 8.
2. (…)
Gli Stati membri provvedono affinché le [ANR], nell’assolvimento dei loro compiti, tengano nella massima considerazione tali raccomandazioni. L’[ANR] che decide di non seguire una determinata raccomandazione ne informa la Commissione motivando tale decisione.
(...)».
2. La direttiva «accesso»
9. L’articolo 8 della direttiva «accesso», intitolato «Imposizione, modifica o revoca degli obblighi», così prevede:
«1. Gli Stati membri garantiscono che le rispettive [ANR] abbiano l’autorità di imporre gli obblighi individuati negli articoli da 9 a 13 bis.
2. Qualora, a seguito dell’analisi del mercato realizzata a norma dell’articolo 16 della [direttiva quadro], un operatore sia designato come detentore di un significativo potere di mercato in un mercato specifico, le [ANR] impongono, in funzione delle circostanze, gli obblighi previsti agli articoli da 9 a 13 della presente direttiva.
(…)
4. Gli obblighi imposti ai sensi del presente articolo dipendono dal tipo di problema evidenziato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di cui all’articolo 8 della [direttiva quadro]. Tali obblighi sono imposti solo previa consultazione ai sensi degli articoli 6 e 7 di detta direttiva.
(...)».
10. Il successivo articolo 13, intitolato «Obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi», così dispone:
«1. Ai sensi dell’articolo 8, per determinati tipi di interconnessione e/o di accesso, le [ANR] possono imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l’obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l’obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l’analisi del mercato riveli che l’assenza di un’effettiva concorrenza comporta che l’operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimere i prezzi a scapito dell’utenza finale. Per incoraggiare gli investimenti effettuati dall’operatore anche nelle reti di prossima generazione, le [ANR] tengono conto degli investimenti effettuati dall’operatore e gli consentono un ragionevole margine di profitto sul capitale investito, di volume congruo, in considerazione di eventuali rischi specifici di un nuovo progetto particolare di investimento nella rete.
2. Le [ANR] provvedono affinché tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l’efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori. Al riguardo le [ANR] possono anche tener conto dei prezzi applicati in mercati concorrenziali comparabili.
3. Qualora un operatore abbia l’obbligo di orientare i propri prezzi ai costi, gli incombe l’onere della prova che il prezzo applicato si basa sui costi, maggiorati di un ragionevole margine di profitto sugli investimenti. Per determinare i costi di un’efficiente fornitura di servizi, le [ANR] possono approntare una contabilità dei costi indipendente da quella usata dagli operatori. Le [ANR] possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui».
3. La raccomandazione 2009/396
11. Il considerando 1 della raccomandazione 2009/396 così recita:
«(…) nel corso della valutazione di oltre 850 progetti di misure notificati a titolo dell’articolo 7 della [direttiva quadro] è emerso che esistono tuttora incoerenze nella regolamentazione delle tariffe di terminazione delle chiamate vocali».
12. Il considerando 3 della raccomandazione 2009/396 precisa quanto segue:
«L’esistenza di divergenze significative nella regolamentazione delle tariffe di terminazione fisse e mobili crea gravi distorsioni della concorrenza. (…)».
13. Il considerando 4 della raccomandazione così recita:
«L’attuale assenza di armonizzazione nell’applicazione dei principi di contabilità dei costi ai mercati della terminazione dimostra che è necessario definire un approccio comune che, oltre ad offrire una maggiore certezza giuridica e gli incentivi giusti per gli investitori potenziali, riduca gli oneri normativi che gravano sugli operatori attualmente presenti in vari Stati membri. (…)».
14. Il considerando 7 della raccomandazione 2009/396 così precisa:
«(…) Nell’UE il sistema di tariffazione si fonda sul principio CPNP (Calling Party Network Pays), in base al quale il costo di terminazione è stabilito dalla rete chiamata e pagato dalla rete che chiama. La parte chiamata, non dovendo sostenere il costo di questo servizio, non ha in genere motivo per contestare il prezzo di terminazione fissato dal suo fornitore di rete. In tale contesto, la tariffazione eccessiva costituisce la principale preoccupazione, in termini di concorrenza, delle [ANR]. I prezzi di terminazione elevati sono recuperati alla fine applicando tariffe di chiamata più alte agli utenti finali. Dato il tipo di accesso a due vie dei mercati della terminazione, tra gli ulteriori potenziali problemi di concorrenza figura anche quello delle sovvenzioni incrociate tra operatori, che interessa sia il mercato della terminazione fissa che quello della telefonia mobile. Pertanto, dato che gli operatori di terminazione sono in grado di innalzare i prezzi ben al di sopra dei costi, e hanno interesse a farlo, l’orientamento dei prezzi ai costi è ritenuto il miglior mezzo per risolvere questo problema a medio termine. (…) Date le caratteristiche specifiche dei mercati di terminazione delle chiamate e le preoccupazioni di tipo concorrenziale e distributivo connesse, la Commissione ha già da tempo riconosciuto che l’adozione di un approccio comune fondato sul costo efficace e sull’applicazione di tariffe di terminazione simmetriche favorirebbe l’efficienza e la concorrenza sostenibile oltre a massimizzare i benefici per i consumatori in termini di offerta di prezzi e servizi».
15. Il considerando 13 della raccomandazione 2009/396 prevede quanto segue:
«Date le caratteristiche particolari dei mercati di terminazione delle chiamate, i costi dei servizi di terminazione vanno calcolati in base ai costi incrementali prospettici di lungo periodo (LRIC). (…) I modelli basati sui LRIC tengono conto solo dei costi generati da un incremento definito. Un approccio basato sul costo incrementale, che tiene conto solo dei costi generati secondo principi di efficienza che non sarebbero sostenuti se il servizio incluso nell’incremento non fosse più fornito (ovvero i costi evitabili), favorisce una produzione e un consumo efficienti e riduce al minimo le potenziali distorsioni della concorrenza. Quanto più le tariffe di terminazione si discostano dai costi incrementali, tanto maggiori sono le distorsioni della concorrenza tra i mercati della telefonia fissa e mobile e/o tra operatori con quote di mercato o flussi di traffico asimmetrici. È pertanto giustificato applicare un approccio LRIC puro, in cui l’incremento è costituito dalla fornitura all’ingrosso del servizio di terminazione di chiamata e i costi evitabili sono gli unici ad essere presi in considerazione (…)».
16. I punti 1 e 2 della raccomandazione 2009/396 sono così formulati:
«1. Le [ANR], quando impongono obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in conformità all’articolo 13 della [direttiva accesso], agli operatori da esse designati come detentori di un significativo potere di mercato nei mercati all’ingrosso della terminazione di chiamata vocale su singole reti telefoniche pubbliche (di seguito denominati “mercati della terminazione fissa e mobile”) in esito a un’analisi di mercato realizzata a norma dell’articolo 16 della [direttiva quadro], dovrebbero stabilire tariffe di terminazione basate sui costi sostenuti da un operatore efficiente. Ciò implica che dette tariffe sarebbero inoltre simmetriche. Per fare ciò, le ANR dovrebbero procedere nel modo descritto di seguito.
2. Si raccomanda di fondare la valutazione dei costi efficienti sui costi correnti e di utilizzare come metodo pertinente di calcolo dei costi un modello bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo (LRIC)».
17. È pacifico che il metodo indicato dalla Commissione nella raccomandazione 2009/396/CE sia quello detto «BULRIC (bottom-up long-run incremental costs) puro», che consiste, in sostanza, nel tenere conto soltanto dei costi incrementali relativi all’offerta per il servizio di cui trattasi, essendo il servizio di terminazione di chiamate nel mercato all’ingrosso considerato come un incremento pertinente che include soltanto i costi evitabili, vale a dire i costi che possono evitarsi nel momento in cui l’incremento non è più fornito. I costi non evitabili, quali i costi comuni (costi che non sono direttamente imputabili alla prestazione di un servizio specifico) e i costi correlati (che possono essere imputati direttamente a una pluralità di servizi) non sono pertanto presi in considerazione nel metodo di calcolo in esame.
B – Diritto olandese
18. L’articolo 1.3, paragrafo 1, della Telecommunicatiewet (legge sulle telecomunicazioni), nella versione applicabile ai fatti di cui al procedimento principale (in prosieguo: la «legge sulle telecomunicazioni»), dispone quanto segue:
«1. L’[ACM] provvede a che le proprie decisioni contribuiscano alla realizzazione degli obiettivi di cui all’articolo 8, paragrafi da 2 a 5, della [direttiva quadro], in ogni caso per:
a. promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, in particolare promuovendo investimenti efficaci in materia di infrastrutture, e le innovazioni;
b. sviluppare il mercato interno;
c. promuovere gli interessi degli utenti finali sul piano della scelta, del prezzo e della qualità».
19. L’articolo 1.3, paragrafo 2, della legge sulle telecomunicazioni prevede che, nell’assolvimento dei propri compiti e competenze, l’ACM tenga nella massima considerazione le raccomandazioni della Commissione di cui all’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva quadro. Qualora l’ACM non applichi una raccomandazione, deve informare la Commissione comunicando i motivi della propria decisione.
20. Tale legge prevede, all’articolo 6a.1, che l’ACM, essendo un’ANR, deve definire i mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche. Pertanto, l’ACM deve, ai sensi dell’articolo 6a.1, paragrafo 5, di detta legge, stabilire se il mercato in questione sia o meno effettivamente concorrenziale. In caso contrario, l’ACM deve, ai sensi dell’articolo 6a.2 della medesima legge, stabilire se una o più imprese detengano un significativo potere di mercato, nonché gli obblighi adeguati da imporre a queste ultime.
21. L’articolo 6a.2, paragrafo 3, della legge sulle telecomunicazioni aggiunge che un obbligo previsto al paragrafo 1 è adeguato quando è basato sulla natura del problema constatato nel mercato interessato e deve essere proporzionato e giustificato alla luce degli obbiettivi di cui all’articolo 1.3.
22. L’articolo 6a.7 di tale legge così prevede:
«1. Ai sensi dell’articolo 6a.2, paragrafo 1, l’[ACM] può, per le forme d’accesso che essa stabilisce, imporre un obbligo relativo al controllo delle tariffe calcolate supra o al calcolo dei costi qualora l’analisi del mercato indichi che l’operatore interessato può, in mancanza di effettiva concorrenza, mantenere i prezzi a un livello eccessivamente elevato o ridurre i margini, in entrambi i casi a danno degli utenti finali. L’[ACM] può collegare all’obbligo le regole per il suo corretto adempimento.
2. Un obbligo di cui al paragrafo 1 può prevedere di subordinare l’accesso a una tariffa d’accesso orientata ai costi o all’applicazione di un sistema di calcolo dei costi stabilito o approvato dall’[ACM].
3. Quando l’[ACM] impone a un operatore un obbligo di orientamento dei prezzi ai costi, detto operatore deve dimostrare che i suoi prezzi sono effettivamente fissati in funzione dei costi.
4. Fatto salvo quanto previsto al paragrafo 1, secondo periodo, l’[ACM] può collegare l’obbligo di attuare un sistema di contabilità dei costi a misure riguardanti il resoconto dei risultati dell’applicazione del sistema da parte dell’operatore su cui grava l’obbligo (...)».
III – Procedimento principale e questioni pregiudiziali
23. Nell’ambito di un procedimento precedente alla causa principale, l’Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (Autorità indipendente per la posta e le telecomunicazioni, Paesi Bassi, divenuta ACM, che riveste la qualità di ANR nel campo delle telecomunicazioni nei Paesi Bassi), con decisione del 7 luglio 2010, in seguito a un’analisi del mercato rilevante, ha imposto misure tariffarie basate sul modello di calcolo dei costi detto «BULRIC puro» agli operatori che forniscono servizi di terminazione delle chiamate fisse e mobili nei Paesi Bassi. Il 31 agosto 2011 il College van Beroep voor het bedrijfsleven (giudice amministrativo di secondo grado in materia economica, Paesi Bassi) ha annullato detta decisione con la motivazione, in particolare, che si sarebbe dovuto applicare un diverso modello di calcolo dei costi, vale a dire il modello «BULRIC plus», che consente, in sostanza, di prendere in considerazione, e persino di rimborsare, anche i costi correlati (i costi che possono essere imputati direttamente a una pluralità di servizi) e i costi comuni (i costi che non sono direttamente imputabili alla fornitura di un servizio specifico) (8).
24. In seguito l’ACM, avendo constatato che nel mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate esisteva il rischio che fossero applicate tariffe troppo elevate, ha adottato, il 5 agosto 2013, una decisione (oggetto di impugnazione nel procedimento principale) mediante la quale ha stabilito massimali tariffari per la fornitura di detti servizi. Tali tariffe sono state fissate secondo il modello «BULRIC puro», in applicazione delle disposizioni della legge sulle telecomunicazioni che traspongono gli articoli 8 e 13 della direttiva «accesso» e della raccomandazione 2009/396. L’ACM ha ritenuto che detto modello fosse adeguato al fine di determinare le tariffe per la terminazione di chiamata orientate ai costi e che esso fosse, ai sensi di detta raccomandazione, l’unico modello di orientamento dei prezzi conforme al diritto dell’Unione. L’ACM ha ritenuto che una misura tariffaria basata su detto modello di calcolo avrebbe eliminato il rischio di tariffe eccessivamente elevate e di compressione dei prezzi, promuovendo nel contempo la concorrenza, lo sviluppo del mercato interno e gli interessi degli utenti finali.
25. La Koninklijke KPN, la KPN BV, la T-Mobile Netherlands BV e la Vodafone Libertel BV, operatori che forniscono, in particolare, servizi di terminazione di chiamata mobili, hanno proposto ricorso di annullamento dinanzi al giudice del rinvio avverso la decisione dell’ACM del 5 agosto 2013, decisione la cui esecutorietà è stata sospesa, a titolo cautelare, con ordinanza del 27 agosto 2013.
26. Nel contesto del ricorso di annullamento di cui è stato investito il giudice del rinvio, la Koninklijke KPN, la KPN, la T-Mobile Netherlands e la Vodafone Libertel sostengono che un obbligo tariffario determinato secondo il modello «BULRIC puro» è contrario all’articolo 6a.2, paragrafo 3, e all’articolo 6a.7, paragrafo 2, della legge sulle telecomunicazioni, che prevedono, rispettivamente, che la tariffa sia orientata ai costi e che l’obbligo imposto dall’ACM sia adeguato.
27. Esse aggiungono che tutte le asserzioni dell’ACM sugli effetti positivi attesi dall’applicazione del modello «BULRIC puro» sulla struttura tariffaria non possono giustificare l’imposizione di obblighi tariffari come quelli oggetto del procedimento principale. Secondo tali operatori, i prezzi stabiliti in base a detto modello hanno l’effetto di rendere le tariffe per la terminazione di chiamata inferiori a quelle che si otterrebbero in un mercato concorrenziale. Di conseguenza, la raccomandazione 2009/396 non sarebbe conforme all’articolo 13 della direttiva «accesso».
28. Il giudice del rinvio rileva, dal proprio canto, che il testo dell’articolo 6a.7, paragrafo 2, della legge sulle telecomunicazioni non consente di avallare l’argomento in base al quale una forma di regolamentazione tariffaria può essere imposta anche qualora ecceda una regolamentazione dei prezzi che possa già essere considerata orientata ai costi.
29. Tuttavia, esso ritiene che un obbligo tariffario più stringente sia consentito qualora sia proporzionato e giustificato in considerazione della natura del problema constatato nel mercato interessato e qualora persegua gli obiettivi enunciati all’articolo 8, paragrafi da 2 a 4, della direttiva quadro. In tal caso, secondo il giudice del rinvio, l’ACM deve determinare se la misura tariffaria in questione sia idonea a conseguire l’obiettivo e se non ecceda quanto necessario a tal fine. Esso deve inoltre chiarire le motivazioni della propria decisione e procedere alla ponderazione degli interessi coinvolti.
30. Il giudice del rinvio si chiede tuttavia, in primo luogo, quali siano gli interessi che possano o debbano essere presi in considerazione e quale peso si possa o si debba attribuire a ciascuno di essi nel contesto dell’analisi da compiere prima dell’imposizione degli obblighi tariffari. In secondo luogo, esso si chiede quale importanza occorra riconoscere, nel procedimento principale, al fatto che la Commissione abbia indicato, nella raccomandazione 2009/396, il modello «BULRIC puro» al fine di adottare una misura tariffaria adeguata nel mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate fisse e mobili.
31. In tale contesto, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro, in combinato disposto con gli articoli 8 e 13 della direttiva “accesso”, debba essere interpretato nel senso che, in una controversia sulla legittimità di una tariffa allineata ai costi imposta dall’[ANR] nel mercato all’ingrosso per la terminazione di chiamata, in linea di principio è consentito all’organo giurisdizionale nazionale pronunciarsi discostandosi dalla raccomandazione [2009/396], in cui [il modello “BULRIC puro”] è indicato come misura adeguata di regolamentazione dei prezzi sui mercati di terminazione della chiamata, qualora lo ritenga necessario sulla base delle circostanze di fatto della causa dinanzi ad esso pendente e/o di considerazioni di diritto nazionale e sopranazionale.
2) In caso di risposta affermativa alla prima questione, entro quali limiti sia consentito all’organo giurisdizionale nazionale, nella valutazione di una misura tariffaria allineata ai costi:
a) alla luce dell’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva quadro, vagliare l’argomento dell’ANR, secondo il quale lo sviluppo del mercato interno viene promosso, rapportandosi alla misura in cui il mercato interno viene effettivamente influenzato.
b) alla luce degli obiettivi politici e dei principi normativi enunciati all’articolo 8 della direttiva quadro e all’articolo 13 della direttiva accesso, determinare se la misura tariffaria:
i) sia proporzionata;
ii) sia adeguata;
iii) sia applicata proporzionalmente e sia giustificata.
c) esigere dall’ANR che essa dimostri sufficientemente che:
i) venga effettivamente realizzato l’obiettivo politico enunciato all’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva quadro, che le ANR promuovano la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica e che gli utenti traggano il massimo beneficio quanto a scelta, prezzo e qualità;
ii) venga effettivamente realizzato l’obiettivo politico enunciato all’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva quadro di contribuire allo sviluppo di mercato interno; e
iii) venga effettivamente realizzato l’obiettivo politico enunciato all’articolo 8, paragrafo 4, della direttiva quadro di promuovere gli interessi dei cittadini dell’Unione.
d) alla luce dell’articolo 16, paragrafo 3, della direttiva quadro, nonché dell’articolo 8, paragrafi 2 e 4, della direttiva accesso, per determinare se la misura tariffaria sia adeguata, prendere in considerazione che la misura è stata imposta su un mercato in cui le imprese regolamentate dispongono di un significativo potere di mercato, ma che nella forma scelta (modello “BULRIC puro”) essa mira a favorire uno degli obiettivi della direttiva quadro, vale a dire gli interessi degli utenti finali, su un altro mercato, che non può essere preso in considerazione per la regolamentazione».
IV – Procedimento dinanzi alla Corte
32. Dette questioni sono state oggetto delle osservazioni scritte delle ricorrenti nel procedimento principale, delle società Tele 2 Nederland BV, Ziggo BV, Ziggo Services BV e Ziggo Zakelijk Services BV, intervenienti nel procedimento principale (9), dei governi olandese, italiano, polacco e finlandese, nonché della Commissione. All’udienza del 16 marzo 2016, sono state ascoltate le difese orali di dette parti interessate nonché del governo tedesco, eccezion fatta per la Tele2 Nederland e per i governi italiano e polacco, che non sono comparsi.
V – Analisi
A – Osservazioni preliminari
33. La direttiva quadro istituisce un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica, delle reti di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati. Tale direttiva definisce le funzioni delle ANR ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nell’Unione (10).
34. La direttiva quadro conferisce alle ANR funzioni specifiche di regolamentazione dei mercati di comunicazioni elettroniche.
35. Nell’esercizio delle loro funzioni, le ANR devono tenere nella massima considerazione gli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro. Ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, di tale direttiva, spetta agli Stati membri provvedere affinché le ANR adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di detto articolo. Quest’ultima disposizione precisa, inoltre, che le misure adottate dalle ANR devono essere proporzionate a tali obiettivi.
36. In virtù delle disposizioni della direttiva quadro, le ANR sono tenute, in stretta collaborazione con la Commissione, a definire i mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche e determinano se detti mercati siano effettivamente concorrenziali (11). Qualora un mercato non sia effettivamente concorrenziale, l’ANR interessata è legittimata a imporre obblighi di regolamentazione ex ante alle imprese che detengono un significativo potere su tale mercato.
37. Quando un’ANR impone tali obblighi, deve tenere conto degli obiettivi enunciati all’articolo 8 della direttiva quadro, in quanto tali obblighi di regolamentazione ex ante devono essere proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi summenzionati (12).
38. Ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva «accesso», detti obblighi di regolamentazione ex ante possono contenere, fra l’altro, obblighi relativi all’orientamento dei prezziin funzione dei costi nonché obblighi riguardanti i sistemi di contabilità dei costi per la fornitura di determinati tipi di interconnessione e/o di accesso, qualora l’analisi del mercato riveli che l’assenza di un’efficace concorrenza comporta che l’operatore o gli operatori interessati potrebbero mantenere i prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimere i prezzi a scapito dell’utenza finale. L’articolo 13, paragrafo 2, della direttiva «accesso» esige che i meccanismi di recupero dei costi e i metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l’efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori.
39. È pacifico, nel procedimento principale, che l’ACM abbia imposto obblighi tariffari ex ante, in particolare ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva «accesso» (13), agli operatori individuati da tale autorità come detentori di un potere significativo sul mercato all’ingrosso della terminazione di chiamata nei Paesi Bassi, consistenti in massimali tariffari orientati ai costi, basati sul modello di calcolo dei costi indicato dalla Commissione nella raccomandazione 2009/396, vale a dire il modello detto «BULRIC puro». Peraltro, occorre precisare che il giudice del rinvio non interroga la Corte sulla validità di tale raccomandazione, contrariamente a quanto sembrano avergli suggerito le ricorrenti nel procedimento principale (14).
40. Nel procedimento principale non si contesta nemmeno che l’imposizione di obblighi tariffari ex ante, basati sull’orientamento ai prezzi, sia giustificato dalla natura non concorrenziale e dalle peculiarità del mercato all’ingrosso della terminazione di chiamate fisse e mobili, come ha messo in evidenza, in particolare, il considerando 7 della raccomandazione 2009/396, citato al paragrafo 14 delle presenti conclusioni.
41. Il giudice del rinvio si chiede tuttavia, in sostanza, se le misure tariffarie adottate dall’ACM e basate sul modello di calcolo dei costi «BULRIC puro», indicato nella raccomandazione 2009/396, non siano eccessive, e se, come sostengono le ricorrenti nel procedimento principale, non sia sufficiente un massimale tariffario fondato su un modello di calcolo leggermente diverso, vale a dire il modello detto «BULRIC plus», che consente agli operatori interessati di recuperare i costi non evitabili, vale a dire quelli comuni e correlati (15), nel mercato interessato, giacché una misura tariffaria basata su tale modello risponderebbe già alle esigenze di orientamento dei prezzi ai costi.
42. In concreto, come risulta dagli atti di causa, l’applicazione del modello di calcolo dei costi «BULRIC puro» comporta la fissazione di un massimale tariffario per la terminazione di chiamata mobile pari a 1,019 centesimi di euro al minuto, mentre applicando il modello «BULRIC plus» esso sarebbe pari a 1,861 centesimi di euro al minuto. Per quanto riguarda la terminazione di chiamata fissa, applicando il modello «BULRIC puro» il massimale tariffario è pari a 0,108 centesimi di euro al minuto contro gli 0,302 centesimi di euro al minuto con il modello «BULRIC plus».
43. In entrambi i casi, risulta chiaro che l’applicazione del modello «BULRIC plus» consentirebbe quindi agli operatori interessati di fissare le tariffe di terminazione di chiamata a un livello più alto rispetto a quello che risulta dall’applicazione del modello «BULRIC puro», prescelto dall’ACM seguendo la raccomandazione 2009/396.
44. Chiarito l’interesse economico in gioco nel procedimento principale, le questioni sollevate dal giudice del rinvio possono declinarsi in due ordini, come segue: da un lato, se a un giudice nazionale sia consentito, e in base a quali considerazioni, discostarsi da una raccomandazione della Commissione applicata da una ANR. Dall’altro lato, e in caso positivo, se tale giudice nazionale sia autorizzato, in particolare, a controllare la natura proporzionale della misura tariffaria imposta dall’ANR in relazione alle finalità perseguite dalla direttiva quadro e dalla direttiva «accesso», nonché a esigere che l’ANR dimostri in modo sufficiente che la misura tariffaria in questione consente di realizzare effettivamente le finalità perseguite.
B – Sulla portata del controllo giurisdizionale, sul valore della raccomandazione 2009/396 e sulle considerazioni che consentono al giudice nazionale di discostarsene
45. Nel contesto in cui il giudice del rinvio utilizza il termine «discostarsi» nella prima questione pregiudiziale, è piuttosto chiaro che esso considera la possibilità di sostituire il modello di calcolo «BULRIC puro», indicato dalla Commissione nella raccomandazione 2009/396 e attuato dall’ACM con la decisione impugnata dinanzi a detto giudice, con il modello «BULRIC plus», similmente a quanto detto giudice aveva già fatto nel passato (16) e come richiesto dalle ricorrenti nel procedimento principale. Infatti, sembra che il giudice del rinvio sia disposto a ritenere che tariffe stabilite secondo il modello «BULRIC plus» rispondano già alle esigenze di orientamento di dette tariffe ai costi, in particolare ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva «accesso».
46. Per quanto possa risultare controversa (17), tale competenza del giudice di rinvio, intesa a sostituire la propria valutazione dei dati economico-contabili a quella fatta dall’ACM, sulla base della raccomandazione 2009/396, degli stessi dati, che, a quanto pare, giunge a imporre un modello di calcolo dei costi degli operatori rispetto a un altro, non è né prevista né vietata espressamente dall’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro, la cui interpretazione è richiesta dal giudice del rinvio nella sua prima questione pregiudiziale.
47. Tale articolo, infatti, si limita, in via generale, a prevedere che, nell’ambito dei ricorsi avverso le decisioni dell’ANR, gli Stati membri garantiscano che «il merito del caso sia tenuto in debita considerazione e che vi sia un efficace meccanismo di ricorso» (18).
48. Ne consegue che l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro non armonizza le regole e le prassi nazionali relative alle procedure giurisdizionali applicabili, né la portata del sindacato del giudice nazionale sulle decisioni delle ANR. Dal testo dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro si può dedurre, tutt’al più, che tale disposizione pone un limite al di sotto del quale deve ritenersi che gli Stati membri non garantiscano l’efficacia dei mezzi di ricorso, vale a dire che si esclude che il controllo operato dall’organo adito sia puramente formale. Peraltro, come analizzerò più in dettaglio nell’ambito della risposta da dare alla seconda questione pregiudiziale (19), le disposizioni della direttiva quadro e della direttiva accesso richiedono che il contenuto del controllo operato sulle decisioni delle ANR che impongono obblighi regolamentari ex ante comprenda l’esame della proporzionalità di detti obblighi rispetto agli obiettivi perseguiti dalla direttiva quadro.
49. Invece, contrariamente a quanto, in sostanza, ha sostenuto il governo italiano nelle proprie osservazioni scritte, né l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro, né più in generale il diritto dell’Unione, impongono a un giudice nazionale, in una situazione quale quella della presente causa, di attenersi a un controllo limitato delle complesse valutazioni economiche effettuate da un’ANR, quale il controllo dell’errore manifesto di valutazione.
50. Rilevo altresì che un analogo argomento è stato già respinto dalla Corte nella sentenza del 24 aprile 2008, Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, punti da 163 a 169). Infatti, in tale causa – che si inseriva nel contesto del quadro normativo delle telecomunicazioni immediatamente precedente all’adozione della direttiva quadro e della direttiva «accesso», ma che resta comunque pertinente su tale punto –, la Corte ha dichiarato, a proposito della portata del sindacato giurisdizionale sulle decisioni di un’ANR relative alle tariffe d’accesso alla rete locale di operatori di telecomunicazioni aventi un rilevante potere di mercato, comprese le valutazioni di tale ANR sui costi di cui tenere conto, sul loro calcolo e la loro documentazione contabile, che il diritto dell’Unione non prevede alcuna regola in base alla quale gli Stati membri siano tenuti a istituire una particolare modalità di controllo in relazione a dette decisioni, respingendo esplicitamente l’argomento addotto da una delle parti in causa, secondo il quale detto controllo avrebbe dovuto essere marginale, se non limitato.
51. Alla luce di tali considerazioni, si evince che, in assenza di disposizioni di diritto dell’Unione in materia, compete all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi destinati ad assicurare la tutela dei diritti che i singoli traggono dal diritto dell’Unione, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività (20).
52. Il fatto che il giudice del rinvio si ritenga autorizzato a controllare in modo particolarmente penetrante le decisioni dell’ACM fino a sostituire, eventualmente, le proprie valutazioni a quelle che detta autorità ha compiuto sulla base della raccomandazione 2009/396, non è pertanto proibito in alcun modo dal diritto dell’Unione, a condizione che i due principi summenzionati siano rispettati. Tornerò anche su questo profilo della presente causa, sotto il profilo più specifico del rispetto del principio di effettività, nel contesto della risposta da dare alla seconda questione pregiudiziale (21).
53. Resta il fatto che, nell’esercizio di detta competenza, il giudice nazionale deve agire con estrema prudenza nel caso in cui intenda discostarsi dalle valutazioni di natura economico-contabile sottoposte al suo sindacato, basate su una raccomandazione della Commissione quale la raccomandazione 2009/396.
54. Certo, sussistono pochi dubbi sul fatto che un giudice nazionale, in un ricorso avverso una decisione di un’ANR che applica la raccomandazione 2009/396, non sia vincolato dalle valutazioni contenute in quest’ultima.
55. Infatti, come riconoscono tutte le parti interessate, ai sensi dell’articolo 288 TFUE, una tale raccomandazione non ha effetti giuridici vincolanti, ciò che trova conferma nell’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva quadro, il quale esige certamente che le ANR tengano nella massima considerazione le raccomandazioni della Commissione adottate in base all’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva quadro, ma le autorizza espressamente a discostarsene purché ne informino la Commissione e le comunichino la motivazione della propria posizione (22).
56. Nella specie, il fatto che, con l’adozione della decisione impugnata dinanzi al giudice di rinvio, l’ANR abbia attuato la raccomandazione 2009/396 nel contesto del procedimento principale non modifica la natura giuridica di detta raccomandazione in quanto tale. Di conseguenza, un giudice nazionale, investito di un ricorso avverso una decisione di una ANR che applica una siffatta raccomandazione, non è vincolato dalle valutazioni in essa contenute.
57. Nondimeno, come ha riconosciuto la Corte in più occasioni, sebbene non siano dirette a produrre effetti vincolanti, le raccomandazioni non sono del tutto prive di effetti giuridici. Pertanto, i giudici nazionali sono tenuti a prendere in considerazione le raccomandazioni ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme dell’Unione aventi natura vincolante (23).
58. Tale giurisprudenza è pienamente applicabile alla raccomandazione 2009/396.
59. In particolare, diversamente da quanto sostengono la Koninklijke KPN e la KPN nelle loro osservazioni, a mio parere detta raccomandazione ha proprio lo scopo di completare il quadro normativo applicabile ai servizi di comunicazione elettronica. Infatti, essendo stata adottata in base all’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva quadro, in esito alla constatazione da parte della Commissione di difformità e incoerenze nell’adempimento delle funzioni regolamentari delle ANR in relazione alla fissazione delle tariffe di terminazione delle chiamate fisse e mobili nell’Unione, la raccomandazione 2009/396 mira a garantire l’applicazione armonizzata delle norme della direttiva quadro e della direttiva «accesso». Più precisamente, indicando il modello «BULRIC puro», la raccomandazione 2009/396 individua il modello di calcolo dei costi sul quale le ANR sono invitate a basarsi per stabilire le tariffe all’ingrosso della terminazione di chiamata degli operatori designati come detentori di un significativo potere su tale mercato nel momento in cui impongono a questi ultimi obblighi in materia di controllo dei prezzi e, in particolare, obblighi relativi all’orientamento dei prezzi ai costi, ai sensi dell’articolo 13 della direttiva «accesso» (24).
60. Nel contesto della controversia di cui è investito, avente ad oggetto l’adeguatezza della fissazione dei massimali tariffari imposti dall’ACM alle ricorrenti nel procedimento principale sul mercato all’ingrosso della terminazione di chiamate fisse e mobili, basata sul modello di calcolo «BULRIC puro» indicato nella raccomandazione 2009/396, il giudice del rinvio deve dunque tenere debitamente conto di tale raccomandazione.
61. A tale riguardo, esso non può ignorare, a mio avviso, che la raccomandazione 2009/396 è stata adottata proprio in seguito alla constatazione di difformità e incoerenze rilevanti fra le ANR a livello dell’Unione quanto alla fissazione delle tariffe di terminazione delle chiamate fisse e mobili, che hanno creato, secondo il considerando 7 di tale raccomandazione, gravi distorsioni della concorrenza.
62. Il modello di calcolo dei costi «BULRIC puro», indicato dalla Commissione nella raccomandazione citata, è stato stabilito con l’obiettivo di porre fine a dette difformità e distorsioni all’interno dell’Unione, che avrebbero pregiudicato, ai sensi della raccomandazione, sia un’effettiva concorrenza sia i consumatori finali.
63. L’invito diretto alle ANR nella raccomandazione 2009/396 è quindi nel senso di fare convergere gli obblighi tariffari imposti sulla base del modello «BULRIC puro» al fine di assicurare la realizzazione di un’effettiva concorrenza nel mercato interno, a beneficio sia degli utenti finali sia dei consumatori (25).
64. In tale contesto, nell’esercizio del sindacato giurisdizionale su una decisione di un’ANR che attua la raccomandazione 2009/396 sul mercato rilevante dello Stato membro interessato, un giudice nazionale dovrebbe agire con cautela e prudenza qualora intendesse discostarsi dal modello di calcolo dei costi indicato nella raccomandazione citata, quale applicato da detta ANR.
65. Infatti, da un lato, nella misura in cui la validità di tale raccomandazione non è in alcun modo messa in discussione, si deve presumere che il modello di calcolo dei costi indicato dalla Commissione in quell’atto costituisca una misura adeguata per evitare le distorsioni della concorrenza, comprese le sovvenzioni incrociate, e per apportare il massimo beneficio ai consumatori finali. Del resto, sembra proprio essere questa la premessa del ragionamento del giudice remittente, come risulta dal testo della prima questione pregiudiziale.
66. Dall’altro, occorre assicurare che le distorsioni della concorrenza a livello dell’Unione – che la raccomandazione 2009/396 mette in evidenza e intende allineare o ridurre con l’applicazione del modello di calcolo di costi «BULRIC puro» –, non siano reintrodotte dai giudici nazionali o, quantomeno, che questi ultimi possano discostarsi dal modello raccomandato a livello dell’Unione e applicato da un’ANR soltanto sul fondamento di seri motivi.
67. È appunto sulle precise considerazioni che l’autorizzerebbero a discostarsi dalla raccomandazione 2009/396, quale attuata dall’ACM, che s’interroga parimenti il giudice del rinvio nella prima questione pregiudiziale. Esso invoca, pertanto, quali motivi nel senso anzidetto, in via generale, «[le] circostanze di fatto della causa dinanzi ad esso pendente e/o [le] considerazioni di diritto nazionale e sopranazionale».
68. Le considerazioni di «diritto sopranazionale» non sono state in alcun modo illustrate dal giudice del rinvio e devo ammettere di ignorare a quali disposizioni o a quali atti quest’ultimo si riferisca. Pertanto, non ci si può pronunciare su tale motivo.
69. Le considerazioni relative al diritto nazionale sono nettamente più riconoscibili. Tuttavia, basarsi, come sembra intendere il giudice del rinvio, esclusivamente su dette considerazioni per discostarsi dal modello di calcolo dei costi «BULRIC puro» applicato dall’ACM nella presente causa mi lascia perplesso alla luce del contesto normativo della stessa.
70. Se ben comprendo il ragionamento elaborato dal giudice del rinvio, questi deduce dall’articolo 6a.2, paragrafo 3, e dall’articolo 6a.7, paragrafo 2, della legge sulle telecomunicazioni – che autorizzano, in sostanza, l’ACM a imporre un obbligo tariffario consistente nell’orientare i prezzi ai costi, quando tale obbligo è fondato sulla natura del problema constatato sul mercato ed è proporzionato e giustificato alla luce degli obiettivi di cui all’articolo 1.3 della medesima legge – che non può essere imposta una modalità di regolamentazione tariffaria (vale a dire quella fondata sul modello «BULRIC puro») che va oltre una regolamentazione dei prezzi che può già essere considerata orientata ai costi (sottintendendo quella fondata sul modello «BULRIC plus»).
71. A prescindere da giudizi di valore sui due modelli di calcolo dei costi, occorre rilevare, come ha fatto osservare anche il governo dei Paesi Bassi in udienza, che le disposizioni di diritto interno alle quali si riferisce il giudice remittente traspongono, spesso in termini identici, quelle della direttiva quadro e della direttiva «accesso». Così, a dire dello stesso giudice del rinvio, l’articolo 1.3. della legge sulle telecomunicazioni traspone l’articolo 8 della direttiva quadro, che stabilisce gli obiettivi generali del quadro normativo dei servizi di comunicazione elettronica al conseguimento dei quali devono contribuire le ANR. Inoltre, l’articolo 6a.2, paragrafo 3, di tale legge riproduce l’articolo 8, paragrafo 4, della direttiva «accesso», in particolare in relazione alla necessità che le ANR impongano obblighi regolamentari ex ante che siano proporzionati, mentre l’articolo 6a.7, paragrafo 2, della legge sulle telecomunicazioni traspone l’articolo 13, paragrafo 1, della stessa direttiva «accesso», in particolare in relazione all’esigenza di orientare le tariffe ai costi.
72. In tale contesto, e anche a voler riconoscere che spetti al giudice del rinvio interpretare il proprio diritto nazionale, ho considerevoli difficoltà a concepire che il diritto interno, quale esposto da detto giudice, vale a dire nel modo in cui risulta dal diritto dell’Unione, esigerebbe, in base alla sua formulazione letterale e in quanto tale, di escludere il modello di calcolo raccomandato dalla Commissione, volto in particolare a completare e precisare le disposizioni dell’articolo 13 della direttiva «accesso», con riguardo a ciò che deve intendersi per imposizione di obblighi tariffari orientati ai costi.
73. Certo, ciò non significa, come hanno correttamente sottolineato i governi tedesco, finlandese e polacco, che esista un unico modello teorico di calcolo dei costi capace di specificare i requisiti per l’orientamento delle tariffe ai costi, previsti dall’articolo 13 paragrafo 1, della direttiva accesso.
74. Ciò significa semplicemente che, alla luce del contesto della presente causa, non mi sembra che motivi puramente giuridici tratti dal diritto interno, in quanto tali, possano richiedere che ci si discosti dal modello di calcolo indicato nella raccomandazione 2009/396 e attuato dall’ACM con la decisione impugnata dinanzi al giudice del rinvio.
75. Al contrario, come sostengono in sostanza la Tele 2 Nederland, la Ziggo, il governo italiano e la Commissione e come ha riconosciuto la T‑Mobile Netherlands, vi sono considerazioni collegate alle circostanze di fatto del procedimento principale, in particolare le caratteristiche peculiari del mercato olandese, che, a mio parere, possono indurre il giudice del rinvio a discostarsi dal modello di calcolo applicato dall’ACM sulla base della raccomandazione 2009/396.
76. Questo dovrebbe essere, a mio avviso, il contenuto della risposta da dare alla prima questione pregiudiziale.
77. Tuttavia, non è possibile analizzare più in dettaglio tale aspetto del procedimento principale. Invero, il giudice del rinvio non ha in alcun modo precisato le circostanze di fatto e/o peculiari del procedimento principale che avrebbero potuto indurlo a discostarsi dalle valutazioni contenute nella raccomandazione 2009/396 e attuate dall’ACM nella decisione la cui legittimità è stata contestata dinanzi a detto giudice.
78. Alla prima questione pregiudiziale propongo pertanto di rispondere come segue: l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, adito in una controversia sulla legittimità di un obbligo regolamentare ex ante, consistente in un massimale tariffario orientato ai costi imposto da un’ANR sul mercato non concorrenziale all’ingrosso dei servizi di terminazione di chiamate fisse e mobili, in applicazione della raccomandazione 2009/396/CE che indica il modello di calcolo dei costi «BULRIC puro» quale misura adeguata di regolamentazione dei prezzi nel detto mercato, può discostarsi da una tale raccomandazione adottata ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva quadro, qualora detto giudice nazionale ritenga che alcuni motivi collegati alle circostanze di fatto del procedimento principale, in particolare alle caratteristiche peculiari del mercato dello Stato membro di cui trattasi, lo impongono.
C – Sul contenuto del controllo giurisdizionale e sul grado della prova che si richiede all’ANR in relazione al conseguimento degli obiettivi perseguiti dalle direttive quadro e «accesso»
79. Con la sua seconda questione pregiudiziale, suddivisa in più sub-questioni, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, da un lato, se il contenuto del controllo operato sulla decisione dell’ACM possa comprendere l’esame della proporzionalità dell’obbligo tariffario imposto da detta autorità in relazione agli obbiettivi e ai principi regolamentari stabiliti dalla direttiva quadro e dalla direttiva «accesso», ivi incluso l’esame delle circostanze in base alle quali la misura tariffaria è imposta su un mercato non concorrenziale ma è intesa a promuovere l’obiettivo di favorire i consumatori finali in un mercato concorrenziale [seconda questione pregiudiziale, lettere b) e d)]. Dall’altro lato, il giudice si chiede, in primo luogo, se il controllo che esso andrà a operare sulla decisione dell’ACM possa tenere conto dell’influenza effettiva della misura tariffaria imposta dalla detta autorità sul funzionamento del mercato interno e, in secondo luogo, se esso possa richiedere che l’ACM dimostri a sufficienza di diritto che la misura citata consegua effettivamente tre degli obbiettivi elencati all’articolo 8 della direttiva quadro [seconda questione pregiudiziale, lettere a) e c)].
80. Per quanto riguarda la prima parte della seconda questione, condivido l’opinione di tutte le parti interessate, secondo la quale spetta ai giudici nazionali controllare la proporzionalità di una misura tariffaria, quale quella applicata dall’ACM nel procedimento principale.
81. Come ricordato dalla maggioranza di tali parti, risulta chiaramente dall’articolo 8, paragrafo 4, della direttiva «accesso» che gli obblighi imposti dalle ANR, fra cui quelli previsti dall’articolo 13 della citata direttiva riguardanti l’orientamento dei prezzi ai costi, devono basarsi sulla natura del problema constatato, essere proporzionati e giustificati in relazione agli obbiettivi enunciati all’articolo 8 della direttiva quadro (26). Orbene, una tale competenza delle ANR non può essere esente dal sindacato giurisdizionale avente ad oggetto «il merito del caso», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva quadro. Come sostengono, segnatamente, il governo dei Paesi Bassi e la Commissione e come risulta, in particolare, dalla recente sentenza del 17 settembre 2015, KPN (C‑85/14, EU:C:2015:610, punti 43, 47 e 49), spetta dunque ai giudici nazionali fare in modo che le ANR rispettino tutti i requisiti previsti dagli articoli 8 e 13 della direttiva «accesso», compreso il compito di verificare se l’obbligo tariffario imposto da un’ANR sia proporzionato e giustificato in relazione agli obbiettivi definiti dall’articolo 8 della direttiva quadro (27).
82. Il fatto che una tale misura tariffaria trovi il suo fondamento in una raccomandazione della Commissione, quale la raccomandazione 2009/396, non modifica tale analisi. In altre parole, la mera esistenza di una tale raccomandazione non priva il giudice nazionale della propria competenza di controllare la proporzionalità di una misura tariffaria adottata da un’ANR rispetto agli obiettivi definiti all’articolo 8 della direttiva quadro.
83. Ciò non toglie che, come ho già rilevato, il giudice nazionale debba tenere nella massima considerazione una tale raccomandazione. Il modello «BULRIC puro» indicato da detta raccomandazione, la cui validità non è stata messa in dubbio e sul quale l’ACM ha basato la sua analisi e la sua decisione, gode, a mio parere, di una presunzione di proporzionalità in relazione agli obiettivi enunciati all’articolo 8 della direttiva quadro.
84. In tale contesto, ritengo che l’esame della proporzionalità della misura tariffaria rispetto agli obbiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro debba indurre il giudice del rinvio, in applicazione delle norme procedurali nazionali relative ai mezzi di tutela giurisdizionali, ivi incluse quelle relative all’onere della prova, a verificare, da un lato, se le ricorrenti nel procedimento principale abbiano fornito sufficienti elementi di prova in grado di rovesciare la menzionata presunzione nelle circostanze del procedimento principale, tenuto conto, se del caso, delle caratteristiche particolari del mercato olandese e, dall’altro lato, se gli argomenti addotti dall’ACM per discostarsi dall’applicazione del modello «BULRIC plus», come richiesto dalle ricorrenti nel procedimento principale, siano sufficientemente fondati in diritto.
85. Inoltre, le disposizioni della direttiva quadro e della direttiva «accesso» non ostano a che un giudice nazionale esamini, nell’ambito del controllo della proporzionalità della misura tariffaria adottata dall’ACM, la circostanza che detta misura sia stata imposta nel mercato (non concorrenziale) all’ingrosso dei servizi di terminazione di chiamate fisse e mobili, ma è intesa a promuovere l’obbiettivo di favorire gli utenti finali e i consumatori nel mercato o nei mercati a valle, aperti alla concorrenza.
86. A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, lettera a), e dell’articolo 4 della direttiva quadro, le ANR sono tenute, nel promuovere la concorrenza, ad assicurare che gli utenti traggano il massimo beneficio in relazione, in particolare, al prezzo, e promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione, mentre, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 2, della direttiva «accesso», le stesse ANR, quando impongono meccanismi di recupero dei costi, provvedono parimenti a ottimizzare i vantaggi per i consumatori. Ne consegue, come hanno correttamente rilevato il governo dei Paesi bassi e la Commissione nelle loro osservazioni scritte, che le ANR devono prendere in considerazione l’interesse di tutti gli utenti finali, indipendentemente dal mercato sul quale gli obblighi ex ante sono imposti. Siffatta valutazione degli interessi degli utenti finali e dei consumatori da parte dell’ANR non esula dal sindacato giurisdizionale.
87. Del resto, nella misura in cui, per definizione, gli utenti finali e i consumatori non sono presenti nel mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate fisse e mobili, è essenziale che i loro interessi possano essere presi in considerazione e valutati nel contesto dell’esame dell’effetto che la misura tariffaria imposta dall’ANR nel mercato all’ingrosso mira a produrre nel mercato al dettaglio.
88. Esaminando la questione sollevata da un diverso punto di vista, le ricorrenti nel procedimento principale hanno, in sostanza, sostenuto nelle loro osservazioni scritte che un’ANR, quale l’ACM, non è competente a stabilire obblighi ex ante in un mercato concorrenziale, quale il mercato al dettaglio della terminazione di chiamate fisse e mobili, allorché l’applicazione del modello «BULRIC puro» si risolverebbe invece in tal senso.
89. Vero è che l’articolo 16, paragrafo 3, della direttiva quadro vieta alle ANR di imporre o di mantenere uno qualsiasi degli obblighi tariffari previsti dall’articolo 8 della direttiva «accesso» nel momento in cui ritengono che un mercato sia effettivamente concorrenziale. Un’ANR non potrebbe pertanto imporre un obbligo tariffario ex ante in un mercato aperto alla concorrenza, situato a valle del mercato all’ingrosso di terminazione delle chiamate fisse e mobili.
90. Come riconosce, in particolare, la Commissione nelle proprie osservazioni scritte, l’imposizione di un metodo di tariffazione in funzione dei costi, basato sul modello «BULRIC puro», osta al recupero da parte degli operatori interessati dei costi non evitabili nel mercato (non concorrenziale) all’ingrosso della terminazione di chiamate fisse e mobili. La stessa Commissione evidenzia altresì che l’applicazione di tale metodo basato su detto modello non impedisce agli operatori interessati di recuperare detti costi in altri mercati aperti alla concorrenza, il che, a suo parere, è ottimale, sia dal punto di vista della concorrenza sia da quello dei consumatori finali.
91. In altre parole, un metodo di tariffazione basato sul modello «BULRIC puro» non ha ad oggetto l’imposizione di obblighi tariffari ex ante nei mercati concorrenziali. Come confermato dalla Commissione in udienza, gli operatori interessati rimangono pertanto liberi di recuperare in tutto o in parte i costi non evitabili che abbiano sostenuto in alcuni o in una pluralità di detti mercati a seconda, in particolare, della loro strategia commerciale e/o di una valutazione economica più corretta di detti costi su tali mercati.
92. Quanto alla seconda parte della seconda questione pregiudiziale, vale a dire, se il giudice remittente sia autorizzato a tenere conto, nell’ambito del controllo operato sulla decisione dell’ACM, dell’influenza effettiva sul funzionamento interno della misura tariffaria imposta dalla detta autorità e possa imporre all’ACM di dimostrare a sufficienza di diritto che la misura citata consegue effettivamente tre degli obbiettivi elencati all’articolo 8 della direttiva quadro, ritengo che si debba rispondere negativamente.
93. Infatti, va ricordato che l’articolo 8 della direttiva quadro prevede che le ANR, nello svolgere le loro funzioni di regolamentazione indicate nella stessa direttiva nonché, segnatamente, nella direttiva «accesso», devono adottare tutte le misure ragionevoli (e proporzionate) intese a conseguire gli obiettivi definiti in tale articolo, che consistono nel promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, nel contribuire allo sviluppo del mercato interno e nel promuovere gli interessi dei cittadini dell’Unione (28).
94. Nel perseguire gli obiettivi stabiliti dall’articolo 8 della direttiva quadro, l’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva «accesso» precisa che le ANR devono, in particolare, esercitare le rispettive competenze in modo tale da promuovere l’efficienza economica, una concorrenza sostenibile, investimenti efficienti e l’innovazione e recare il massimo vantaggio agli utenti finali (29).
95. Gli obblighi ex ante che le ANR possono imporre, fra cui gli obblighi tariffari oggetto del procedimento principale, devono pertanto essere intesi a conseguire la realizzazione degli obiettivi definiti all’articolo 8 della direttiva quadro.
96. Invece, non si può esigere, a mio avviso, che un’ANR dimostri che tali obblighi conseguano realmente detti obiettivi o che il giudice nazionale verifichi la legittimità di tali obblighi in base all’effettiva influenza di questi sul funzionamento del mercato interno (30).
97. Come in particolare sostenuto dalla Ziggo e dal governo dei Paesi Bassi, imporre un tale onere probatorio a un’ANR significherebbe trascurare la circostanza in forza della quale l’adozione degli obblighi regolamentari ex ante si basa su un’analisi prospettica dell’evoluzione del mercato, che ha come riferimento, al fine di rimediare ai problemi di concorrenza constatati, il comportamento e/o i costi di un operatore efficiente. Si tratta quindi di misure rivolte al futuro, rispetto alle quali, per definizione, non può chiedersi la prova dell’effettiva realizzazione degli obbiettivi definiti dall’articolo 8 della direttiva quadro. Qualora un’ANR dovesse essere obbligata a fornire una tale prova, condividerei allora il parere della Commissione secondo il quale l’efficacia delle disposizioni della direttiva quadro e della direttiva «accesso» sarebbe inficiata. Infatti, una tale tesi si risolverebbe nell’esigere da un’ANR una prova impossibile o eccessivamente difficile da fornire.
VI – Conclusione
98. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni sollevate dal College van Beroep voor het bedrijfsleven (giudice amministrativo di secondo grado in materia economica):
1) L’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009, deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, adito nel contesto di una controversia sulla legittimità di un obbligo regolamentare ex ante, consistente in un massimale tariffario orientato ai costi imposto da un’autorità nazionale di regolamentazione in un mercato non concorrenziale all’ingrosso di servizi di terminazione di chiamate fisse e mobili, in applicazione della raccomandazione 2009/396/CE della Commissione del 7 maggio 2009 sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nella UE, che indica un modello di calcolo dei costi detto «bottom-up long-run incremental costs (BULRIC) puro», in quanto misura adeguata di regolamentazione dei prezzi nel detto mercato, può discostarsi da una tale raccomandazione adottata ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2002/21, come modificata, qualora detto giudice nazionale ritenga che ciò sia imposto da motivi connessi a circostanze di fatto del procedimento principale, in particolare dalle caratteristiche peculiari del mercato dello Stato membro in questione.
2) Nell’ambito del sindacato giurisdizionale su un obbligo regolamentare ex ante di natura tariffaria orientato ai costi, come quello imposto dall’autorità nazionale di regolamentazione nel procedimento principale, un giudice nazionale è competente a esaminare la proporzionalità di tale obbligo rispetto agli obiettivi politici e ai principi normativi stabiliti dall’articolo 8 della direttiva 2002/21, come modificata dalla direttiva 2009/140, e dall’articolo 13 della direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva «accesso»), come modificata dalla direttiva 2009/140. La valutazione della proporzionalità dell’obbligo regolamentare ex ante in questione può tenere conto degli obiettivi di promozione degli interessi degli utenti finali e dei consumatori nei mercati al dettaglio, aperti alla concorrenza, posti a valle del mercato all’ingrosso dei servizi di terminazione di chiamate fisse e mobili nel quale detto obbligo è stato imposto.
3) Nell’ambito della valutazione della proporzionalità di un obbligo regolamentare ex ante di natura tariffaria orientato ai costi come quello imposto dall’autorità nazionale di regolamentazione nel procedimento principale, non si può esigere che detta autorità dimostri in che misura un tale obbligo regolamentare ex ante consegua realmente gli obiettivi definiti dall’articolo 8 della direttiva 2002/21, come modificata dalla direttiva 2009/140, e/o influenzi effettivamente il funzionamento del mercato interno.