ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
PEDRO CRUZ VILLALÓN
της 16ης Νοεμβρίου 2011 (1)
Υπόθεση C‑357/10
Duomo Gpa Srl
κατά
Comune di Baranzate
Υπόθεση C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
κατά
Comune di Baranzate
Υπόθεση C‑359/10
Irtel Srl
κατά
Comune di Venegono Inferiore
[αιτήσεις του Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά — Ελευθερία εγκαταστάσεως — Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών — Ανάθεση υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως φόρων — Εθνική νομοθεσία που απαιτεί από την παραχωρησιούχο εταιρία ελάχιστο εταιρικό κεφάλαιο — Εφαρμογή της οδηγίας 2006/123 — Άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2006/123 — Αναλογικότητα»
I – Εισαγωγή
1. Αντικείμενο των τριών υποθέσεων που συνεκδικάζονται εν προκειμένω αποτελεί το κατά πόσον είναι συμβατή με το δίκαιο της Ένωσης εθνική διάταξη, σύμφωνα με την οποίαν οι επιχειρήσεις που εκδηλώνουν ενδιαφέρον προκειμένου να τους ανατεθεί η υπηρεσία βεβαιώσεως και εισπράξεως φόρων και άλλων εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως πρέπει να διαθέτουν ελάχιστο εξ ολοκλήρου καταβεβλημένο εταιρικό κεφάλαιο ύψους δέκα εκατομμυρίων ευρώ, επί ποινή, με απλά λόγια, αποκλεισμού από τη διαδικασία ή, ενδεχομένως, και ακυρώσεως της αναθέσεως.
2. Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά το Δικαστήριο κατά πόσον είναι συμβατή η εν λόγω εθνική διάταξη, αφενός, με τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2006/123/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά (2), και, αφετέρου, με το πρωτογενές δίκαιο της Ένωσης.
3. Η προσθήκη της οδηγίας αυτής στο δίκαιο της Ένωσης έχει προκαλέσει πολλά ερωτηματικά, σχετικά τόσο με τον εναρμονιστικό της χαρακτήρα (3) όσο και με τη δυνατότητα εφαρμογής της σε υποθέσεις με αμιγώς εθνικό χαρακτήρα (4), καθώς και με την έκταση και το κύρος του άρθρου 16, μεταξύ άλλων (5). Ωστόσο, η επίδικη υπόθεση δεν απαιτεί την εξέταση όλων, ούτε καν των περισσότερων από τα προβλήματα αυτά. Ειδικότερα, στην περίπτωση της παροχής υπηρεσιών χωρίς πρόσβαση στην ελευθερία εγκαταστάσεως, θα προτείνω στο Δικαστήριο, χωρίς να είναι αναγκαίο να «διατρέξει» εν προκειμένω όλα τα ως άνω ζητήματα, να εξετάσει απευθείας το κατά πόσον είναι συμβατή η επίδικη εθνική διάταξη με το δίκαιο της Ένωσης υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας.
II – Νομικό πλαίσιο
Α — Το δίκαιο της Ένωσης: η οδηγία 2006/123
4. Η οδηγία 2006/123, γνωστή και ως οδηγία για τις υπηρεσίες, θεσπίζει τις «γενικές διατάξεις που διευκολύνουν την άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης των παρόχων υπηρεσιών και την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών, διατηρώντας ταυτόχρονα υψηλό ποιοτικό επίπεδο υπηρεσιών» (άρθρο 1, παράγραφος 1).
5. Το κεφάλαιό της III έχει ως αντικείμενο την ελευθερία εγκαταστάσεως των παρόχων υπηρεσιών. Το άρθρο 15, παράγραφος 2, ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη εξετάζουν κατά πόσον τα νομικά τους συστήματα εξαρτούν την πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ή την άσκησή της» από μια σειρά απαιτήσεων, μεταξύ των οποίων και οι «απαιτήσεις όσον αφορά την κατοχή του κεφαλαίου εταιρείας» (στοιχείο γ΄).
6. Το άρθρο 15, παράγραφος 3, ορίζει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη ελέγχουν εάν οι απαιτήσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 2 πληρούν τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) μη εισαγωγή διακρίσεων: οι απαιτήσεις δεν πρέπει να εισάγουν άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή, όσον αφορά τις επιχειρήσεις, ανάλογα με την έδρα τους·
β) αναγκαιότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος·
γ) αναλογικότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να είναι κατάλληλες για να εξασφαλίσουν την υλοποίηση του επιδιωκόμενου στόχου και να μην υπερβαίνουν το όριο που είναι απαραίτητο για την επίτευξη του στόχου, το ίδιο δε αποτέλεσμα να μην μπορεί να επιτευχθεί με άλλα λιγότερο περιοριστικά μέτρα.»
7. Το κεφάλαιο IV της οδηγίας αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών. Το άρθρο 16, που περιέχεται στο κεφάλαιο αυτό, έχει τίτλο «Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών» και ορίζει, στην παράγραφό του 1, τα εξής:
«Τα κράτη μέλη σέβονται το δικαίωμα των παρόχων υπηρεσιών να παρέχουν υπηρεσίες σε κράτος μέλος διαφορετικό από αυτό στο οποίο εδρεύουν.
Το κράτος μέλος στο οποίο παρέχεται η υπηρεσία εξασφαλίζει την ελεύθερη πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών και την ελεύθερη άσκησή της στο έδαφός του.
Τα κράτη μέλη δεν εξαρτούν την πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ή την άσκησή της στο έδαφός τους από απαιτήσεις που δεν τηρούν τις ακόλουθες αρχές:
α) μη εισαγωγή διακρίσεων: οι απαιτήσεις δεν πρέπει να εισάγουν, άμεσα ή έμμεσα, διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή, όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα, ανάλογα με το κράτος μέλος στο οποίο εδρεύουν·
β) αναγκαιότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να δικαιολογούνται για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος·
γ) αναλογικότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να είναι κατάλληλες για να εξασφαλίσουν την υλοποίηση του επιδιωκόμενου στόχου και να μην υπερβαίνουν το όριο που είναι απαραίτητο για την επίτευξη του στόχου.»
Β. Η ιταλική νομοθεσία
8. Το άρθρο 32, παράγραφος 7bis, του νομοθετικού διατάγματος 185, της 29ης Νοεμβρίου 2008 (6), το οποίο επικυρώθηκε με τον νόμο 2, της 28ης Ιανουαρίου 2009 (7), όριζε τα εξής:
«Για τους σκοπούς του άρθρου 53, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 446, της 15ης Δεκεμβρίου 1997, όπως έχει τροποποιηθεί, οι εταιρίες πρέπει να διαθέτουν ελάχιστο εταιρικό κεφάλαιο δέκα εκατομμυρίων ευρώ εξ ολοκλήρου καταβεβλημένων, προκειμένου να εγγραφούν στο αντίστοιχο μητρώο ιδιωτικών επιχειρήσεων που δύνανται να ασκούν δραστηριότητες βεβαιώσεως και εισπράξεως των φόρων και λοιπών εσόδων των περιφερειακών αρχών και δήμων. Το ως άνω όριο δεν ισχύει για τις εταιρίες με πλειοψηφική συμμετοχή του Δημοσίου. Είναι άκυρη η ανάθεση των υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως σε πρόσωπα που δεν πληρούν την εν λόγω οικονομική προϋπόθεση. Οι επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο εν λόγω μητρώο υποχρεούνται να αυξήσουν το εταιρικό τους κεφάλαιο μέχρι το προαναφερθέν κατώτατο όριο. Εν πάση περιπτώσει, οι επιχειρήσεις αυτές δεν δύνανται, προτού προβούν στην αύξηση αυτή, να αναλάβουν την παροχή νέων υπηρεσιών ή να μετάσχουν σε διαγωνισμούς με αυτό το αντικείμενο».
9. Η διάταξη αυτή καταργήθηκε με το άρθρο 3bis, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 40, της 25ης Μαρτίου 2010 (8), το οποίο κυρώθηκε με τον νόμο 73 της 22ας Μαΐου 2010 (9). Η νέα ρύθμιση απαιτεί διαφορετικό ύψος ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου αναλόγως του αριθμού των κατοίκων του δήμου.
III – Οι διαφορές των κυρίων δικών και τα προδικαστικά ερωτήματα
10. Αφετηρία των υποθέσεων C‑357/10 και C‑358/10 αποτέλεσε η προκήρυξη από τον Δήμο του Baranzate (Ιταλία) ανοικτής διαδικασίας για την ανάθεση των υπηρεσιών διαχειρίσεως, βεβαιώσεως και εισπράξεως ορισμένων τοπικών φόρων και άλλων εσόδων, για την πενταετία από 1ης Μαΐου 2009 έως 30 Απριλίου 2014. Η συνολική αξία των υπηρεσιών για το διάστημα αυτό ανερχόταν στις 57 000 ευρώ. Έξι ιδιωτικές επιχειρήσεις, όλες εγκατεστημένες στην Ιταλία, υπέβαλαν προσφορά. Μεταξύ αυτών και οι εταιρίες Duomo Gpa Srl (στο εξής: Duomo), Gestione Servizi Pubblici Srl (στο εξής: GSP) και Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (στο εξής: AIPA). Την 1η και την 3η Απριλίου 2009 ο Δήμος Baranzate γνωστοποίησε στις Duomo και GSP ότι είχαν αποκλειστεί από τη διαδικασία, διότι δεν πληρούσαν την προϋπόθεση του άρθρου 32, παράγραφος 7bis, του νομοθετικού διατάγματος 185/08.
11. Όσον αφορά την υπόθεση C‑359/10, αφορμή αποτέλεσε η προκήρυξη παρόμοιας διαδικασίας από τον Δήμο Venegono Inferiore. Στην περίπτωση αυτή, επρόκειτο για την ανάθεση της υπηρεσίας βεβαιώσεως και εισπράξεως, ακόμη και με μέσα καταναγκασμού, του δημοτικού φόρου διαφημίσεων και των τελών για τις τοιχοκολλήσεις σε δημόσιους χώρους για την τετραετία από 23 Φεβρουαρίου 2009 μέχρι 31 Δεκεμβρίου 2012, συνολικής προβλεπόμενης αξίας 48 765 ευρώ. Στις επιχειρήσεις που υπέβαλαν προσφορές συμπεριλαμβάνονταν η Irtel SpA (στο εξής: Irtel) και η AIPA. Στις 9 Μαρτίου 2009 η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε να αποκλείσει την Irtel από τη διαδικασία, διότι δεν πληρούσε την προϋπόθεση του άρθρου 32, παράγραφος 7bis, του νομοθετικού διατάγματος 185/08.
12. Η Duomo, η GSP και η Irtel άσκησαν προσφυγές κατά των αποφάσεων αποκλεισμού από τις ως άνω διαδικασίες αναθέσεως.
13. Το Tribunale Aμministrativo Regionale per la Lombardia ανέστειλε τις αντίστοιχες ένδικες διαδικασίες και υπέβαλε σε σχέση με την καθεμιά από αυτές τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«Α) Εμποδίζουν την ορθή εφαρμογή των άρθρων 15 και 16 της οδηγίας 2006/123/ΕΚ οι διατάξεις του εθνικού ιταλικού δικαίου που περιλαμβάνονται στο άρθρο 32, παράγραφος 7bis, του νομοθετικού διατάγματος 185, της 29ης Νοεμβρίου 2008, το οποίο περιελήφθη στον νόμο 2, της 28ης Ιανουαρίου 2009, και στη συνέχεια τροποποιήθηκε με τον νόμο 14, της 27ης Φεβρουαρίου 2009, οι οποίες προβλέπουν, εξαιρώντας τις εταιρίες με πλειοψηφική συμμετοχή του Δημοσίου:
– την ακυρότητα της αναθέσεως των υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως σε επιχειρήσεις που δεν πληρούν την οικονομική προϋπόθεση του εταιρικού κεφαλαίου των δέκα τουλάχιστον εκατομμυρίων ευρώ, εξ ολοκλήρου καταβεβλημένου,
– την υποχρέωση των επιχειρήσεων, οι οποίες είναι εγγεγραμμένες στο σχετικό μητρώο επιχειρήσεων που έχουν την άδεια να ασκούν δραστηριότητες εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως να αυξήσουν το εταιρικό τους κεφάλαιο μέχρι το ελάχιστο ως άνω όριο,
– την απαγόρευση, αφενός, της συνάψεως νέων συμβάσεων για την ανάθεση υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και, αφετέρου, της συμμετοχής σε διαγωνισμούς για την ανάθεση τέτοιων υπηρεσιών, μέχρι την εκπλήρωση της προαναφερθείσας υποχρεώσεως αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου;
Β) Εμποδίζουν την ορθή εφαρμογή των άρθρων 3, 10, 43, 49 και 81 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας οι διατάξεις του εθνικού ιταλικού δικαίου που περιλαμβάνονται στο άρθρο 32, παράγραφος 7bis, του νομοθετικού διατάγματος 185, της 29ης Νοεμβρίου 2008, το οποίο περιελήφθη στον νόμο 2, της 28ης Ιανουαρίου 2009, και στη συνέχεια τροποποιήθηκε με τον νόμο 14, της 27ης Φεβρουαρίου 2009, οι οποίες προβλέπουν, εξαιρώντας τις εταιρίες με πλειοψηφική συμμετοχή του Δημοσίου:
– την ακυρότητα της αναθέσεως των υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως σε επιχειρήσεις που δεν πληρούν την οικονομική προϋπόθεση του εταιρικού κεφαλαίου των δέκα τουλάχιστον εκατομμυρίων ευρώ, εξ ολοκλήρου καταβεβλημένου,
– την υποχρέωση των επιχειρήσεων, οι οποίες είναι εγγεγραμμένες στο σχετικό μητρώο επιχειρήσεων που έχουν την άδεια να ασκούν δραστηριότητες εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, σύμφωνα με το άρθρο 53, παράγραφος 3, του νομοθετικού διατάγματος 446, της 15ης Δεκεμβρίου 1997, όπως έχει τροποποιηθεί, να αυξήσουν το εταιρικό τους κεφάλαιο μέχρι το ελάχιστο ως άνω όριο,
– την απαγόρευση, αφενός, της συνάψεως νέων συμβάσεων για την ανάθεση υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και, αφετέρου, της συμμετοχής σε διαγωνισμούς για την ανάθεση τέτοιων υπηρεσιών, μέχρι την εκπλήρωση της προαναφερθείσας υποχρεώσεως αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου;»
IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
14. Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως πρωτοκολλήθηκαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 19 Ιουλίου 2010.
15. Παρατηρήσεις κατέθεσαν γραπτώς ο Δήμος Baranzate, η Ιταλική και η Ολλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
V – Εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων
16. Τα δύο προδικαστικά ερωτήματα που τίθενται με τις εξεταζόμενες αιτήσεις αφορούν αντίστοιχα, όπως ανέφερα, το κατά πόσον είναι συμβατή η ίδια εθνική διάταξη με τις ελευθερίες εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών, πρώτον, όπως ρυθμίζονται από την οδηγία για τις υπηρεσίες, και, δεύτερον, όπως προκύπτουν απευθείας από τη Συνθήκη.
17. Παρόλο που το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα δεν υποβάλλεται επισήμως ως επικουρικό σε σχέση με το πρώτο, μπορεί ευλόγως να υποστηριχθεί ότι οι πιθανές δυσχέρειες εφαρμογής της οδηγίας στις υπό κρίση υποθέσεις είναι αυτές που οδήγησαν το αιτούν δικαστήριο να ζητήσει σε δεύτερο χρόνο την αντιπαραβολή της διατάξεως του εθνικού δικαίου με τις ως άνω ελευθερίες, όπως προκύπτουν απευθείας από τη Συνθήκη.
Α — Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα
18. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα θέτει το ζήτημα της συμβατότητας με τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες της επανειλημμένως αναφερθείσας ιταλικής διατάξεως, σύμφωνα με την οποία οι εταιρίες που εκδηλώνουν ενδιαφέρον προκειμένου να τους ανατεθεί η παροχή υπηρεσίας βεβαιώσεως και εισπράξεως φόρων και άλλων εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως πρέπει να διαθέτουν εξ ολοκλήρου καταβεβλημένο εταιρικό κεφάλαιο ύψους τουλάχιστον δέκα εκατομμυρίων ευρώ, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία ή ακόμη και ακυρώσεως της αναθέσεως.
19. Οι ως άνω διατάξεις της οδηγίας αποτελούν αντίστοιχα μέρος της, διαφορετικής σε κάθε περίπτωση, ρυθμίσεως των δύο πιθανών «καταστάσεων» στις οποίες μπορεί να βρεθεί ο πάροχος υπηρεσιών: αυτής της «ελευθερίας εγκαταστάσεως» και αυτής της «ελεύθερης παροχής υπηρεσιών», οι οποίες διέπονται από κάπως διαφορετικό νομικό καθεστώς (10). Αλλά προτού ασχοληθώ με το ζήτημα, αν πρέπει να θεωρηθεί εφαρμοστέα στην περίπτωσή μας μία από τις δύο διατάξεις ή, ενδεχομένως, και οι δύο, είναι αναπόφευκτο να αναφερθώ στην εφαρμογή της οδηγίας αυτής καθαυτήν.
1. Το ζήτημα της εφαρμογής της οδηγίας για τις υπηρεσίες
20. Η δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας για τις υπηρεσίες έχει κυρίως αμφισβητηθεί από δύο διαφορετικές απόψεις: την άποψη του χρόνου και την άποψη της ουσίας.
α) Οι αντιρρήσεις ως προς τον χρόνο: εθνική διάταξη θεσπισθείσα κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο
21. Τόσο η έγκριση της επίδικης εθνικής διατάξεως όσο και η έναρξη των διαδικασιών αναθέσεως, καθώς και οι αποφάσεις αποκλεισμού των προσφευγουσών εταιριών, πραγματοποιήθηκαν πριν από τις 28 Δεκεμβρίου 2009, ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας για τις υπηρεσίες στην εθνική έννομη τάξη (άρθρο 44, παράγραφος 1).
22. Ωστόσο, το γεγονός αυτό δεν ασκεί επιρροή από πλευράς ελευθερίας εγκαταστάσεως, καθόσον το άρθρο 15, παράγραφος 6, της οδηγίας ορίζει ότι «[α]πό τις 28 Δεκεμβρίου 2006, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να εισάγουν καμία νέα απαίτηση των ειδών που απαριθμούνται στην παράγραφο 2, παρά μόνο σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 3». Κατά συνέπεια, η επίδικη προϋπόθεση, η οποία θεσπίστηκε μετά την ημερομηνία αυτή, πρέπει να εκτιμηθεί πλέον υπό το πρίσμα του άρθρου 15 της οδηγίας.
23. Μολονότι στην περίπτωση των διατάξεων που αφορούν την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, δεν περιέχεται στην οδηγία αντίστοιχη προς την προαναφερθείσα ρήτρα stand still, ισχύει, εντούτοις, και εδώ το ως άνω συμπέρασμα. Σύμφωνα με τις αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 1997, Inter‑Environnement Wallonie (11), και της 5ης Απριλίου 2011, Societé fiduciaire nationale d’expertise comptable (12), εντός της προθεσμίας για τη μεταφορά μιας οδηγίας στο εσωτερικό τους δίκαιο, τα κράτη μέλη οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων «ικανών να διακυβεύσουν σοβαρά το επιδιωκόμενο από την οδηγία αυτή αποτέλεσμα».
24. Κατά τα λοιπά, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, στην επίδικη υπόθεση, η θέσπιση της εθνικής διατάξεως δεν φαίνεται να έχει προσωρινό χαρακτήρα (θεσπίστηκε, μάλιστα, ένα μόλις έτος πριν την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη) (13). Ως εκ τούτου, το σύντομο διάστημα ισχύος της επίδικης διατάξεως δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι επρόκειτο για ένα απλό «στάδιο» της μεταφοράς της οδηγίας στο ιταλικό δίκαιο (14), ούτε για να γίνει δεκτό ότι η εν λόγω διάταξη δεν μπορούσε να «διακυβεύσει σοβαρά το επιδιωκόμενο από την οδηγία αποτέλεσμα»: αν προσέξουμε τη διατύπωση των ως άνω δύο αποφάσεων, το καθοριστικό στοιχείο δεν είναι ότι το μέτρο όντως διακύβευσε τελικά το αποτέλεσμα της οδηγίας, αλλά ότι (αν εξακολουθούσε να ισχύει) θα μπορούσε να το έχει διακυβεύσει.
β) Οι αντιρρήσεις ως προς την ουσία: οι περιπτώσεις που «εξαιρούνται» από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για τις υπηρεσίες
25. Όπως ορθώς υπενθυμίζει η Επιτροπή, η δραστηριότητα της βεβαιώσεως και εισπράξεως φόρων και άλλων εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως συνιστά στην Ιταλία «υπηρεσία» κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας, η οποία, ως εκ τούτου, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής (άρθρο 2, παράγραφος 1).
26. Ωστόσο, η εφαρμογή της οδηγίας για τις υπηρεσίες αντιμετωπίζει και διάφορες αντιρρήσεις ως προς την ουσία, σχετικές με την επίκληση διαφόρων εξαιρέσεων από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής. Ως τέτοιες ρήτρες εξαιρέσεως, οι αποκλίσεις αυτές πρέπει να ερμηνεύονται στενά και, εν πάση περιπτώσει, να μην εφαρμόζονται αναλογικά. Κατά την άποψή μου, ωστόσο, καμία από τις εξαιρέσεις που προβλήθηκαν εν προκειμένω δεν ασκεί επιρροή στην υπό κρίση υπόθεση.
27. Πρέπει, κατ’ αρχάς, να επισημανθεί ότι, παρά τη σαφή της σχέση με την άσκηση φορολογικής εξουσίας, η εν λόγω δραστηριότητα βεβαιώσεως και εισπράξεως φόρων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δραστηριότητα εξαιρούμενη από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ως «δραστηριότητα που συνδέεται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας», κατά την έννοια του άρθρου 51 ΣΛΕΕ (άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο θ΄, της οδηγίας για τις υπηρεσίες). Σύμφωνα με πλούσια νομολογία, η εξαίρεση που προβλέπει το εν λόγω άρθρο της Συνθήκης δεν μπορεί να επεκταθεί στα καθήκοντα που είναι απλώς βοηθητικά και προπαρασκευαστικά σε σχέση με τον φορέα, ο οποίος πράγματι ασκεί τη δημόσια εξουσία και λαμβάνει την τελική απόφαση. Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η δυνατότητα επικλήσεως του άρθρου 51 ΣΛΕΕ αποκλείεται όταν ιδιωτικοί οργανισμοί ασκούν προνόμια δημόσιας εξουσίας «υπό την ενεργό εποπτεία της αρμόδιας δημόσιας αρχής» (15). Είναι σαφές ότι η ιταλική έννομη τάξη επιφυλάσσει την άσκηση των κατά κυριολεξία φορολογικών εξουσιών στους δημόσιους οργανισμούς και ότι θεωρεί την είσπραξη ορισμένων από τους φόρους ως βοηθητική δραστηριότητα, η οποία μπορεί να ασκηθεί σε καθεστώς έμμεσης διαχειρίσεως, υπό την εποπτεία των ως άνω οργανισμών, και ως εκ τούτου εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.
28. Η εξεταζόμενη εν προκειμένω περίπτωση δεν μπορεί να εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για τις υπηρεσίες ούτε σύμφωνα με το άρθρο της 2, παράγραφος 3, το οποίο ορίζει ότι η οδηγία δεν εφαρμόζεται «στον τομέα της φορολογίας». Από την εικοστή ένατη αιτιολογική σκέψη προκύπτει ότι η εξαίρεση αυτή έχει ως σκοπό να αποκλείσει την εφαρμογή της οδηγίας στα θεσπιζόμενα από τα κράτη μέλη φορολογικά μέτρα, τα οποία διέπονται από τις ειδικές διατάξεις της Συνθήκης. Αντιθέτως, οι διοικητικές δραστηριότητες όπως η επίδικη, οι οποίες ασκούνται στο πεδίο του «τομέα της φορολογίας», εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, όπως και οι υπηρεσίες φορολογικών συμβούλων, για τις οποίες γίνεται ειδική αναφορά στην τριακοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας.
29. Τέλος, δεν φαίνεται να ασκεί εν προκειμένω επιρροή η εξαίρεση του άρθρου 17, παράγραφος 5, της οδηγίας, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 16 δεν εφαρμόζεται στις «δραστηριότητες της δικαστικής είσπραξης οφειλών», δεδομένου ότι η εν λόγω δραστηριότητα ασκείται χωρίς τη συμμετοχή των δικαστικών αρχών.
30. Ως εκ τούτου, λαμβανομένων υπόψη όλων των ανωτέρω, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η οδηγία για τις υπηρεσίες είναι εφαρμοστέα στην υπό κρίση υπόθεση.
2. Οι επίμαχες ελευθερίες: δύο πιθανές καταστάσεις του παρόχου της υπηρεσίας
31. Η επίδικη εθνική διάταξη περιγράφει σαφώς μιαν «απαίτηση», κατά την έννοια της οδηγίας για τις υπηρεσίες, η οποία απευθύνεται στους παρόχους της εν λόγω υπηρεσίας. Με άλλα λόγια, η ρύθμιση των όρων παροχής της υπηρεσίας περιέχει μια εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση, η οποία, δεδομένου ότι συνιστά «απαίτηση», πρέπει να ελεγχθεί για το αν είναι σύμφωνη με την οδηγία. Η οδηγία, όμως, εξετάζει τις «απαιτήσεις» αυτές χωριστά για καθεμιά από τις δύο καταστάσεις στις οποίες μπορεί να παρέχεται η υπηρεσία: εκείνη της «ελευθερίας εγκαταστάσεως» και εκείνη της «ελεύθερης παροχής υπηρεσιών». Αυτό προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του πρώτου από τα προδικαστικά ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου, το οποίο αναφέρεται τόσο στο άρθρο 15 όσο και στο άρθρο 16 της οδηγίας. Είναι, επομένως, σκόπιμο να διερευνηθεί αν η επίμαχη διάταξη πρέπει να εξεταστεί αποκλειστικά σε σχέση με μία από τις δύο αυτές ελευθερίες.
32. Με μια πρώτη προσέγγιση, η παρούσα υπόθεση πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει η νομολογία για την εφαρμογή της ελευθερίας εγκαταστάσεως (16). Αφενός, οι επίδικες παραχωρήσεις είχαν αρκούντως μεγάλη διάρκεια (τεσσάρων και πέντε ετών, αντίστοιχα) και, αφετέρου, δύσκολα δραστηριότητα όπως αυτή της εισπράξεως φόρων μπορεί να ασκηθεί χωρίς μια εγκατάσταση ή μια «μόνιμη υποδομή» στον αντίστοιχο δήμο ή έστω και στην επικράτεια του κράτους για το οποίο πρόκειται.
33. Βεβαίως, όσον αφορά τη διάρκεια της δραστηριότητας, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η έννοια της υπηρεσίας κατά τη Συνθήκη μπορεί να περιλαμβάνει εκείνες τις υπηρεσίες «των οποίων η παροχή εκτείνεται σε παρατεταμένο χρονικό διάστημα» (17). Μόνο μια «δραστηριότητα που ασκείται κατά τρόπο σταθερό και συνεχή ή, εν πάση περιπτώσει, χωρίς προβλέψιμο χρονικό περιορισμό δεν εμπίπτει στις κοινοτικές διατάξεις περί παροχής υπηρεσιών» (18). Επομένως, η πρόβλεψη ότι η δραστηριότητα θα ασκείται για τέσσερα ή πέντε έτη δεν αρκεί.
34. Ούτε το γεγονός της υπάρξεως κάποιας υλικής βάσεως στο κράτος στο οποίο ασκείται η δραστηριότητα είναι απολύτως καθοριστικό. Κατά την απόφαση Gebhard, δεν πρέπει να αποκλείεται «η δυνατότητα του παρέχοντος τις υπηρεσίες, κατά την έννοια της Συνθήκης, να διαθέτει στο κράτος μέλος υποδοχής ορισμένη υποδομή (συμπεριλαμβανομένης πλήρους εγκαταστάσεως γραφείου), στο μέτρο που η υποδομή αυτή είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση της εν λόγω παροχής» (19).
35. Κατόπιν των ανωτέρω, και στον βαθμό που δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο, στην υπό κρίση υπόθεση, η υπηρεσία να παρέχεται τόσο υπό το ένα όσο και υπό το άλλο καθεστώς, θεωρώ ότι η επίδικη διάταξη πρέπει να εξεταστεί, όπως ζητεί το ιταλικό δικαστήριο, υπό το πρίσμα τόσο της ελευθερίας εγκαταστάσεως όσο και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρα 15 και 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες) (20).
3. Εξέταση της επίδικης διατάξεως υπό το πρίσμα του άρθρου 15 της οδηγίας για τις υπηρεσίες (ελευθερία εγκαταστάσεως)
36. Η οδηγία για τις υπηρεσίες επέλεξε να απαριθμήσει σε καταλόγους τους περιορισμούς της ελευθερίας εγκαταστάσεως οι οποίοι, για να χρησιμοποιήσουμε την κλασική ορολογία του Δικαστηρίου, δεν μπορούν να δικαιολογηθούν, και άλλους οι οποίοι δικαιολογούνται, εφόσον πληρούν μια σειρά από προϋποθέσεις. Έτσι, το άρθρο 14 απαριθμεί τις λεγόμενες «απαιτήσεις που απαγορεύονται», στις οποίες περιλαμβάνονται οι απαιτήσεις που εισάγουν διακρίσεις, όπως, για παράδειγμα, αυτή της ιθαγένειας ή της κατοικίας. Τα κράτη μέλη δεν μπορούν να εξαρτούν την πρόσβαση σε μια δραστηριότητα υπηρεσιών ή την άσκησή της από την πλήρωση κάποιας από τις απαιτήσεις αυτές. Το άρθρο 15, παράγραφος 2, αντιθέτως, απαριθμεί μια σειρά από απαιτήσεις τις οποίες τα κράτη μέλη μπορούν να διατηρούν, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 3.
37. Μεταξύ των απαιτήσεων που υπόκεινται σε αυτή την «αξιολόγηση» ή εξέταση, το άρθρο 15, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, αναφέρει τις σχετικές με «την κατοχή του κεφαλαίου εταιρίας». Η απαίτηση που επιβάλλει η επίδικη διάταξη επιβάλλει στους υποψηφίους για την ανάθεση μιας συμβάσεως παραχωρήσεως όπως η εξεταζόμενη (κατοχή ελάχιστου εξ ολοκλήρου καταβεβλημένου κεφαλαίου ύψους 10 εκατομμυρίων ευρώ) μπορεί εύκολα να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην έννοια αυτή. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστεί αν πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 15, παράγραφος 3, της οδηγίας: μη εισαγωγή διακρίσεων, αναγκαιότητα και αναλογικότητα.
α) Μη εισαγωγή διακρίσεων
38. Όπως αναφέρθηκε ήδη, η επίδικη διάταξη εφαρμόζεται τόσο σε Ιταλούς πολίτες όσο και σε αλλοδαπούς. Ως εκ τούτου, η απαίτηση δεν εισάγει ούτε άμεσα ούτε έμμεσα διάκριση από άποψη ιθαγένειας (ή εταιρικής έδρας) (21).
β) Η προϋπόθεση της «αναγκαιότητας» ή του προβαλλόμενου σκοπού
39. Υπό τον τίτλο «αναγκαιότητα», η οδηγία για τις υπηρεσίες αναφέρεται στην παραδοσιακή προϋπόθεση να δικαιολογείται η απαίτηση από έναν θεμιτό σκοπό (22). Στο πεδίο της ελευθερίας εγκαταστάσεως, ειδικότερα, η προϋπόθεση αυτή της «αναγκαιότητας» αναφέρεται στο να δικαιολογούνται οι απαιτήσεις «από επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος» (άρθρο 15, παράγραφος 3, στοιχείο β΄). Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 8, της οδηγίας, ως «επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος» νοούνται όλοι οι λόγοι «που αναγνωρίζονται ως τέτοιοι στη νομολογία του Δικαστηρίου», συμπεριλαμβανομένων εκείνων που απαριθμούνται στη συνέχεια (23). Εντούτοις, ο κατάλογος αυτός είναι απλώς ενδεικτικός: προκύπτει σαφώς ότι η βούληση της οδηγίας δεν ήταν να περιορίσει τον κατάλογο των επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος στους ρητώς μνημονευόμενους στο άρθρο της 4, αλλά να αναφερθεί σε μια γενική κατηγορία που θεωρούνταν ανέκαθεν ανοιχτή από τη νομολογία.
40. Στην προκειμένη περίπτωση, οι ιταλικές αρχές ισχυρίζονται ότι η αμφισβητούμενη απαίτηση περί του ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου είναι αναγκαία για τη διασφάλιση των οικονομικών συμφερόντων των δήμων που αναθέτουν σε εξωτερικούς συνεργάτες την υπηρεσία της βεβαιώσεως και της εισπράξεως από τον κίνδυνο να μην μπορούν τη δήλη ημέρα οι παραχωρησιούχοι εταιρίες να αποδώσουν τα εισπραχθέντα ποσά στα δημόσια ταμεία λόγω αφερεγγυότητας.
41. Ο δικαιολογητικός αυτός λόγος που προβάλλουν οι ιταλικές αρχές θα μπορούσε, συνεπώς, να θεωρηθεί ως «επιτακτικός λόγος δημόσιου συμφέροντος», υπό το πρίσμα του άρθρου 15 της οδηγίας για τις υπηρεσίες, και να καταστήσει κατ’ αρχήν σύννομη την επίδικη απαίτηση από την άποψη της ελευθερίας εγκαταστάσεως.
γ) Ο έλεγχος αναλογικότητας
42. Διαφορετικό είναι το ζήτημα που αφορά την προϋπόθεση της αναλογικότητας.
43. Ακολουθώντας τη νομολογία όσον αφορά τη δικαιολόγηση των περιορισμών στις ελευθερίες της Συνθήκης, το άρθρο 15, παράγραφος 3, στοιχείο γ΄, της οδηγίας επιβάλλει οι απαιτήσεις να είναι κατάλληλες για την εξασφάλιση της υλοποιήσεως του επιδιωκόμενου σκοπού και να μη βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού ορίου και το ίδιο αποτέλεσμα να μην μπορεί να επιτευχθεί με άλλα, λιγότερο περιοριστικά μέτρα.
44. Δεν υπάρχει καμία αντίρρηση όσον αφορά την καταλληλότητα της αμφισβητούμενης εν προκειμένω διατάξεως για τον σκοπό που επικαλούνται οι ιταλικές αρχές, δηλαδή αυτόν της προστασίας των οικονομικών συμφερόντων των δήμων. Δεν πρέπει να λησμονάται ότι τα εισπραττόμενα ποσά δεν αποδίδονται αμέσως στον δήμο, αλλά μεσολαβεί μεταξύ της εισπράξεως και της αποδόσεως αυτής ένα χρονικό διάστημα (24) κατά το οποίο ο παραχωρησιούχος δύναται να χρησιμοποιεί τα χρήματα σε κερδοφόρες χρηματοοικονομικές συναλλαγές, οι οποίες συνεπάγονται, ενδεχομένως, και κάποιον κίνδυνο. Σε τέτοιες περιπτώσεις, το εταιρικό κεφάλαιο της παραχωρησιούχου εταιρίας θα αποτελούσε κατάλληλη εγγύηση για τον πιστωτή δήμο.
45. Εντούτοις, παρά την «καταλληλότητά» του αυτή για τον εν λόγω σκοπό, το επίδικο μέτρο στερείται αναλογικότητας από δύο διαφορετικές απόψεις.
46. Κατ’ αρχάς, η απαίτηση κατοχής ελάχιστου εξ ολοκλήρου καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου δέκα εκατομμυρίων ευρώ βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την υλοποίηση του σκοπού περί προστασίας της δημόσιας διοικήσεως από ενδεχόμενη μη εκπλήρωση εκ μέρους της παραχωρησιούχου εταιρίας. Κατά την άποψή μου, το πρόβλημα δεν έγκειται τόσο στο ύψος του ποσού όσο στον εντελώς αδιαφοροποίητο χαρακτήρα του μέτρου, ο οποίος επιβάλλει την ίδια, από απόψεως ποσού, απαίτηση ανεξάρτητα από τα ποσά που αναμένεται να εισπραχθούν και, εν τέλει, από την απόδοση σε οικονομικά μεγέθη του κινδύνου στον οποίον είναι εκτεθειμένος ο πιστωτής δήμος.
47. Είναι, βεβαίως, δύσκολο να προσδιοριστεί in abstracto αν το ποσό των δέκα εκατομμυρίων ευρώ συνιστά προσήκουσα ποσοτικοποίηση της οικονομικής «εγγυήσεως» που ο ιδιώτης παραχωρησιούχος οφείλει να παρέχει στον δήμο, αλλά, σε κάθε περίπτωση, είναι σαφές ότι, αν ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι η παροχή στη δημόσια διοίκηση ενός είδους «ασφάλειας» έναντι του κινδύνου να μην αποδοθούν εγκαίρως στα δημόσια ταμεία τα ποσά που όντως εισέπραξε ο πραχωρησιούχος, το ύψος της εν λόγω ασφάλειας ή εγγυήσεως θα έπρεπε να ποικίλλει αναλόγως της σπουδαιότητας του εν λόγω κινδύνου. Δεδομένου, όμως, ότι ο υποκειμενικός κίνδυνος μη εκπληρώσεως εκ μέρους του παραχωρησιούχου συνιστά μεταβλητή που δεν μπορεί εύκολα να εκτιμηθεί ή να προβλεφθεί (25), θα ήταν καταλληλότερο να ληφθεί ως βάση μια εκτίμηση του αντικειμενικού κινδύνου, δηλαδή η εισπρακτική ικανότητα του εκάστοτε δήμου, καθώς, όσο μεγαλύτερο είναι το ποσό που μπορεί να εισπράξει ο παραχωρησιούχος, τόσο μεγαλύτερη θα μπορούσε να είναι η ζημία που θα προξενήσει στον οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως ενδεχόμενη μη πληρωμή ή καθυστέρηση.
48. Από την αφετηρία αυτή, η ποσοτικοποίηση αυτής της εισπρακτικής ικανότητας (και, εν τέλει, του αντικειμενικού κινδύνου που αναλαμβάνει ο δήμος) μπορεί να πραγματοποιηθεί κατά τρόπο λίγο έως πολύ ακριβή, αν ληφθεί αποκλειστικά υπόψη ο αριθμός των υποκείμενων στον δημοτικό φόρο σε κάθε δήμο ή αν προστεθούν και άλλοι παράγοντες (για παράδειγμα, εκτιμήσεις των εισπραχθέντων ποσών σε προηγούμενα οικονομικά έτη) και προσδιοριστεί έτσι η απαίτηση ad casum ή ανά ομάδες ή κλίμακες· είναι, πάντως προφανές ότι, με τον ένα ή τον άλλο τρόπο, μια εγγύηση μπορεί να θεωρηθεί ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό μόνον όταν το ύψος της προσδιορίζεται ανάλογα με τον εν δυνάμει κίνδυνο που προορίζεται να καλύψει.
49. Όπως είναι αναμενόμενο, μια τέτοια λύση θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι μια εγγύηση δέκα εκατομμυρίων ευρώ δεν είναι αναγκαία σε όλες τις περιπτώσεις (26). Αν ίσχυε κάτι τέτοιο, η επίδικη απαίτηση θα ήταν δυσανάλογα επαχθής, στον βαθμό που θα απέκλειε τις μικρές επιχειρήσεις από κάθε δυνατότητα προσβάσεως στην εν λόγω δραστηριότητα.
50. Έπειτα, θεωρώ ότι ο σκοπός της διασφαλίσεως των οικονομικών συμφερόντων των δήμων τους οποίους αφορά η διάταξη θα μπορούσε να επιτευχθεί με άλλα, λιγότερο περιοριστικά μέτρα, τα οποία, επιπλέον, φαίνεται ότι υπάρχουν ήδη στην ιταλική νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις. Το αιτούν δικαστήριο, μάλιστα, αναφέρθηκε στο νομοθετικό διάταγμα 163, της 12ης Απριλίου 2006 (27), με το οποίο φαίνεται ότι καθιερώθηκαν γενικές απαιτήσεις για τη συμμετοχή σε διαδικασίες αναθέσεως, όπως αυτή της παροχής εγγυήσεων, της αποδεδειγμένης τεχνικής και οικονομικής ικανότητας, φερεγγυότητας και αξιοπιστίας κ.λπ., οι οποίες θα μπορούσαν να χρησιμεύσουν ως εγγύηση.
51. Κατόπιν των ανωτέρω, συνάγεται το συμπέρασμα ότι εθνική διάταξη όπως η επίδικη εν προκειμένω είναι αντίθετη προς το άρθρο 15 της οδηγίας για τις υπηρεσίες.
4. Εξέταση της επίδικης διατάξεως υπό το πρίσμα του άρθρου 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες (ελεύθερη παροχή υπηρεσιών)
52. Η εξέταση της επίδικης διατάξεως υπό το πρίσμα της ρυθμίσεως της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών που περιέχεται στο άρθρο 16 της οδηγίας ταυτίζεται, σε ορισμένο βαθμό, με αυτήν που μόλις πραγματοποιήθηκε σε σχέση με την ελευθερία εγκαταστάσεως και οδηγεί στο ίδιο συμπέρασμα περί ασυμβατότητας προς την οδηγία λόγω μη αναλογικότητας. Εντούτοις, το καθεστώς της ελευθερίας εγκαταστάσεως και εκείνο της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών παρουσιάζουν ορισμένες διαφορές που είναι σκόπιμο να αναφερθούν.
53. Η πρώτη διαφορά έγκειται στο γεγονός ότι, σε αντίθεση με το άρθρο 15 της οδηγίας για τις υπηρεσίες, το άρθρο 16 περιέχει, στην παράγραφό του 2, κατάλογο με έξι είδη απαιτήσεων (28) στις οποίες δεν περιλαμβάνεται η απαίτηση περί εταιρικού κεφαλαίου. Ωστόσο, τίποτε δεν μας εμποδίζει να θεωρήσουμε ότι μια τέτοια απαίτηση περιλαμβάνεται στις απαιτήσεις στις οποίες αναφέρεται κατά τρόπο γενικό η παράγραφος 1 του άρθρου αυτού, το τρίτο εδάφιο της οποίας ορίζει ότι «τα κράτη μέλη δεν εξαρτούν την πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ή την άσκησή της στο έδαφος τους από απαιτήσεις που δεν τηρούν» τις αρχές της μη εισαγωγής διακρίσεων, της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας. Ως εκ τούτου, η εξέταση θα συνίστατο και πάλι στη διερεύνηση της συνδρομής των τριών αυτών προϋποθέσεων.
54. Η δεύτερη διαφορά αφορά τον ορισμό της προϋποθέσεως της «αναγκαιότητας», η οποία είναι πολύ πιο αυστηρή στο πεδίο της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών παρά σε εκείνο της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Σε αντίθεση με το άρθρο 15, παράγραφος 3, το άρθρο 16, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, δεν παραπέμπει γενικά στους «επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος», όπως ορίζονται από τη νομολογία, αλλά περιέχει έναν κατάλογο προφανώς περιοριστικό των σκοπών που δύνανται να δικαιολογήσουν την κάθε απαίτηση: «λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος» (29).
55. Η διατύπωση αυτή θέτει το ζήτημα αν ένας σκοπός, όπως ο προβαλλόμενος σε σχέση με την επίδικη απαίτηση, μπορεί να υπαχθεί σε κάποια από τις τέσσερις ως άνω κατηγορίες. Επίσης, τίποτε δεν θα εμπόδιζε να αμφισβητηθεί ο περιοριστικός χαρακτήρας αυτού του καταλόγου του άρθρου 16, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, ή ακόμη και η συμβατότητά του με τις διατάξεις της Συνθήκης και, εν τέλει, το ίδιο το κύρος της οδηγίας ως προς το σημείο αυτό (30).
56. Ωστόσο, ο έλεγχος της αναλογικότητας στην περίπτωση της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών δεν διαφέρει σε σχέση με εκείνη της ελευθερίας εγκαταστάσεως, με αποτέλεσμα, όπως προαναφέρθηκε, η επίδικη διάταξη να μην περνάει επιτυχώς τον έλεγχο στο πλαίσιο της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Για όλους αυτούς τους λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο, στην περίπτωση της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, να προβεί απευθείας στον έλεγχο της αναλογικότητας, όπως εκτίθεται στα σημεία 45 έως 50 των παρουσών προτάσεων, χωρίς να εξετάσει προηγουμένως το ζήτημα της νομιμότητας του προβαλλόμενου σκοπού.
57. Ως εκ τούτου, σε κάθε περίπτωση, εθνική διάταξη όπως η επίδικη εν προκειμένω είναι αντίθετη και στο άρθρο 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες.
5. Συμπέρασμα όσον αφορά το πρώτο προδικαστικό ερώτημα
58. Κατόπιν των ανωτέρω, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι εθνική διάταξη, σύμφωνα με την οποία οι επιχειρήσεις που εκδηλώνουν ενδιαφέρον προκειμένου να τους ανατεθεί η υπηρεσία βεβαιώσεως και εισπράξεως φόρων και άλλων εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως πρέπει να έχουν ελάχιστο εξ ολοκλήρου καταβεβλημένο κεφάλαιο δέκα εκατομμυρίων ευρώ, είναι αντίθετη στα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας για τις υπηρεσίες.
Β — Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα
59. Με το δεύτερο προδικαστικό του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο καταφεύγει στο πρωτογενές δίκαιο της Ένωσης ως πηγή νομιμότητας, ερωτώντας αν η επίδικη διάταξη είναι σύμφωνη με τα άρθρα 3 ΕΚ, 10 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 81 ΕΚ.
60. Κατά την άποψή μου, το τμήμα του δεύτερου αυτού προδικαστικού ερωτήματος που αναφέρεται στα άρθρα 3 ΕΚ (31), 10 ΕΚ (32) και 81 ΕΚ (άρθρο 101 ΣΛΕΕ) πρέπει να κριθεί ως απαράδεκτο, διότι δεν παρέχονται επαρκείς διευκρινίσεις σχετικές με το πλαίσιο των πραγματικών περιστατικών και το νομικό καθεστώς οι οποίες θα επέτρεπαν τη σύνδεση της επίδικης διατάξεως με τις διατάξεις της Συνθήκης για τον ανταγωνισμό. Οι σχετικές απαιτήσεις, οι οποίες προκύπτουν από τη νομολογία, έχουν «όλως ιδιαίτερη σημασία όσον αφορά τον τομέα του ανταγωνισμού, ο οποίος χαρακτηρίζεται από περίπλοκες πραγματικές και νομικές καταστάσεις» (33). Μετά τον αποκλεισμό των διατάξεων αυτών, το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα περιορίζεται στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ (άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ), δηλαδή στο ζήτημα κατά πόσον η επίδικη διάταξη συνάδει με την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
61. Αν το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα περιοριστεί στο στενότερο αυτό πλαίσιο, και στον βαθμό που έχουμε καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η οδηγία για τις υπηρεσίες έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση, παρέλκει η απάντηση στο ερώτημα αυτό. Και τούτο διότι δεν πρέπει να λησμονάται ότι, σύμφωνα με πλούσια νομολογία (34), οι κανόνες που ρυθμίζουν ελευθερίες περιεχόμενες στη Συνθήκη δεν εφαρμόζονται στους τομείς εκείνους που έχουν αποτελέσει αντικείμενο εναρμονίσεως από τον νομοθέτη της Ένωσης (35).
62. Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι η οδηγία για τις υπηρεσίες δεν έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση, μια ανάλυση της επίδικης διατάξεως υπό το πρίσμα της Συνθήκης θα κατέληγε επί της ουσίας στα ίδια συμπεράσματα με αυτά που ήδη αναφέρθηκαν στο προηγούμενο σημείο: το πρόβλημα θα εξακολουθούσε να έγκειται στην αναλογικότητα του ληφθέντος περιοριστικού μέτρου.
63. Βεβαίως, σε ενδεχόμενη «απευθείας» εφαρμογή της Συνθήκης δεν θα μπορούσε να αντιταχθεί ο αμιγώς εσωτερικός χαρακτήρας των διαφορών των κυρίων δικών. Είναι, βεβαίως, αληθές ότι μια εθνική διάταξη μπορεί «να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων της Συνθήκης περί θεμελιωδών ελευθεριών μόνον αν εφαρμόζεται σε καταστάσεις που έχουν σχέση με το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών». Εντούτοις, η νομολογία έχει αναγνωρίσει επίσης ότι η απάντηση του Δικαστηρίου σε προδικαστικό ερώτημα σχετικό με το κατά πόσον τέτοιου είδους διατάξεις είναι σύμφωνες με τη Συνθήκη μπορεί να είναι χρήσιμη στο αιτούν δικαστήριο όταν η εν λόγω διάταξη εφαρμόζεται αδιακρίτως σε ημεδαπούς και αλλοδαπούς (36).
64. Κατά τα λοιπά, κατά την άποψή μου πάντοτε, το γεγονός ότι η εθνική διάταξη έχει ήδη καταργηθεί δεν επηρεάζει το ως άνω συμπέρασμα, διότι δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο πρόσωπα εγκατεστημένα σε άλλο κράτος μέλος να έχουν υποστεί βλάβη από αυτήν ενόσω ίσχυε. Απαντώντας δε, στο σημείο αυτό, στους ισχυρισμούς που προέβαλε η Ιταλική Κυβέρνηση περί του απαραδέκτου του προδικαστικού ερωτήματος, επισημαίνω ότι η απάντηση του Δικαστηρίου είναι αναγκαία για την επίλυση των εκκρεμών εθνικών δικών, μεταξύ των οποίων και οι κινηθείσες από τις Duomo, GSP και Irtel.
65. Κατά συνέπεια, και εν πάση περιπτώσει επικουρικώς, πρέπει να θεωρηθεί ότι εθνική διάταξη όπως η επίδικη, η οποία είναι δυσανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στα σημεία 45 έως 50 των παρουσών προτάσεων, είναι αντίθετη προς τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ.
VI – Πρόταση
66. Συνεπώς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia ως ακολούθως:
«1) Εθνική διάταξη η οποία προβλέπει, εξαιρώντας τις επιχειρήσεις με πλειοψηφική συμμετοχή του Δημοσίου στο εταιρικό κεφάλαιο:
— την ακυρότητα της αναθέσεως της υπηρεσίας βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως σε επιχειρήσεις που δεν πληρούν την οικονομική προϋπόθεση του εταιρικού κεφαλαίου των δέκα τουλάχιστον εκατομμυρίων ευρώ, εξ ολοκλήρου καταβεβλημένου,
— την υποχρέωση των επιχειρήσεων, οι οποίες είναι εγγεγραμμένες στο σχετικό μητρώο επιχειρήσεων που έχουν την άδεια να ασκούν δραστηριότητες εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, να αυξήσουν το εταιρικό τους κεφάλαιο μέχρι το ελάχιστο ως άνω όριο,
— την απαγόρευση, αφενός, της συνάψεως νέων συμβάσεων για την ανάθεση υπηρεσιών βεβαιώσεως, εκκαθαρίσεως και εισπράξεως των φόρων και των λοιπών εσόδων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και, αφετέρου, της συμμετοχής σε διαγωνισμούς για την ανάθεση τέτοιων υπηρεσιών, μέχρι την εκπλήρωση της προαναφερθείσας υποχρεώσεως αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου,
είναι αντίθετη προς τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2006/123/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά για τις υπηρεσίες.
2) Επικουρικώς, εθνική διάταξη όπως η οριζόμενη υπό 1) είναι αντίθετη προς τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ.»