ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NIILO JÄÄSKINEN
της 29ης Μαρτίου 2012 (1)
Υπόθεση C‑5/11
Ποινική δίωξη κατά του Titus Donner
[αίτηση του Bundesgerichtshof (Γερμανία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων – Βιομηχανική και εμπορική ιδιοκτησία – Πώληση εμπορευμάτων που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος του αγοραστή, όχι όμως και στο κράτος μέλος του πωλητή – Ποινικές κυρώσεις κατά προσώπου που συμμετέχει στην πώληση και στην παράδοση – Συμβάσεις πωλήσεως εξ αποστάσεως – Διανομή αντιγράφων των έργων – Οδηγία 2001/29»
I – Εισαγωγή
1. Η Dimensione Direct Sales Srl (στο εξής: Dimensione) είναι εταιρία με έδρα την Μπολόνια (Ιταλία). Η Dimensione πωλεί αντίγραφα ευρέως διαδεδομένων ειδών οικιακού εξοπλισμού βασισμένων σε γνωστά σχέδια (στο εξής: αντικείμενα), ενώ η πολιτική μάρκετινγκ που εφαρμόζει κατευθύνεται εν μέρει σε πελάτες εγκατεστημένους στη Γερμανία. Η προώθηση των προϊόντων γίνεται με την καταχώριση διαφημίσεων και την προσθήκη έντυπων φυλλαδίων σε γερμανικές εφημερίδες, απευθείας με διαφημιστικές επιστολές και μέσω γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας.
2. Τα αντικείμενα πωλούνται και παραδίδονται στους Γερμανούς αγοραστές με τη συνδρομή της ιταλικής μεταφορικής εταιρίας In. Sp. Em. Srl (στο εξής: Inspem). Στη Γερμανία, τα αντικείμενα θεωρούνται ως αντίγραφα προστατευόμενων έργων εφαρμοσμένης τέχνης. Στην Ιταλία, τα αντικείμενα είτε δεν χαίρουν προστασίας κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας είτε η προστασία τους κατά το δίκαιο αυτό μένει στην πράξη ανεφάρμοστη.
3. Το Δικαστήριο ερωτήθηκε εάν οι γερμανικές αρχές, στο πλαίσιο ποινικής διώξεως που ασκήθηκε κατά του Titus Donner, διαχειριστή και βασικού εταίρου της Inspem, μπορούν να επικαλεστούν το άρθρο 36 ΣΛΕΕ (2), και, ειδικότερα, τις διατάξεις του περί βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Η ποινική δίωξη αφορά τον ρόλο που διαδραμάτισε ο Τ. Donner στο πλαίσιο της διανομής των αντικειμένων στη Γερμανία κατά παράβαση του εθνικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Ο λόγος για τον οποίον ανέκυψε ζήτημα σχετικά με το άρθρο 36 ΣΛΕΕ είναι ότι η ποινική δίωξη συνεπάγεται αναμφισβήτητα την επιβολή μέτρου ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ. Επομένως, πρέπει να διευκρινιστεί εάν το μέτρο αυτό μπορεί να δικαιολογηθεί με βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ.
4. Στην υπόθεση αυτή τίθεται, κατ’ ουσίαν, το ζήτημα ποια είναι η έκταση της «προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας» κατά το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και αν, στο πλαίσιο των επίμαχων διασυνοριακών συναλλαγών, υφίστανται συνδετικά στοιχεία προς την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας που να αρκούν προκειμένου να μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη αυτή. Για την επίλυση του ως άνω ζητήματος πρέπει προκαταρκτικώς να εξεταστεί εάν, από απόψεως του εδαφικού πεδίου εφαρμογής του γερμανικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, υπήρξε προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του δημιουργού υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29/EΚ, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (στο εξής: οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού) (3), λαμβανομένου υπόψη ότι με τη διάταξη αυτή πραγματοποιήθηκε εναρμόνιση της έννοιας των δικαιωμάτων διανομής.
5. Εάν καταδειχθεί ότι επήλθε προσβολή, τίθεται, περαιτέρω, το ζήτημα εάν η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα είχε ως συνέπεια την κατάτμηση της εσωτερικής αγοράς ή τον δυσανάλογο ή τον αυθαίρετο επηρεασμό των εμπορικών συναλλαγών.
6. Η έννοια της φράσεως «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως» στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού έχει σημαντικές συνέπειες τόσο σε επίπεδο εσωτερικής αγοράς όσο και σε επίπεδο εξωτερικών εμπορικών συναλλαγών. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει ετερόκλιτους εθνικούς κανόνες σχετικούς με τα δικαιώματα διανομής. Περαιτέρω, η έννοια και το περιεχόμενο του όρου «διανομή» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, έχει συνέπειες τόσο σε σχέση με τα ένδικα βοηθήματα που μπορεί να ασκήσει ο δικαιούχος του δικαιώματος του δημιουργού εντός της Ένωσης όσο και σε σχέση με την προστασία που παρέχεται σε διεθνές επίπεδο έναντι της εμπορίας παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων.
7. Λαμβανομένων υπόψη των σύγχρονων προκλήσεων της διαδικτυακής διαφημίσεως και του ηλεκτρονικού εμπορίου, οι κανόνες που έχουν διαμορφωθεί στην Ένωση για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, μεταξύ των οποίων το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο που να διασφαλίζει την πλήρη προστασία των σχετικών δικαιωμάτων στην εποχή του διαδικτύου. Η έννοια που πρόκειται να δοθεί στο άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να μπορεί να καθιστά δυνατό τον έλεγχο δραστηριοτήτων οι οποίες, πριν από την κατάργηση των ενδοκοινοτικών συνοριακών ελέγχων στις κινήσεις αγαθών, υποβάλλονταν στον έλεγχο των τελωνειακών αρχών των κρατών μελών. Με άλλα λόγια, η απορρέουσα από τη συμφωνία TRIPS (4) υποχρέωση της Ένωσης και των κρατών μελών να συμβάλουν στην πρόληψη της εισαγωγής παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας που θα διακινούνται ελεύθερα στην εσωτερική αγορά δεν μπορεί πλέον να τηρείται, όσον αφορά τα εμπορεύματα, με τη λήψη μέτρων από τις εθνικές τελωνειακές αρχές. Ο έλεγχος των δραστηριοτήτων αυτών πρέπει πλέον να διενεργείται με βάση τις εναρμονισμένες διατάξεις της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
8. Τα ζητήματα αυτά, όπως επίσης τα σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της εδαφικότητας στο πλαίσιο των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, παρέχουν στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να εφαρμόσει την κλασική του νομολογία σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων στο πλαίσιο των νέων κανόνων της Ένωσης για τα δικαιώματα διανομής σε σχέση με τα αντίγραφα προστατευόμενων έργων.
II – Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
9. Ο Τ. Donner, Γερμανός πολίτης, ασκεί τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες κυρίως από τον τόπο κατοικίας του στη Γερμανία. Κατά το χρονικό διάστημα από 1ης Ιανουαρίου 2005 έως 15 Ιανουαρίου 2008 (στο εξής: κρίσιμο χρονικό διάστημα) η Dimensione, με την οποία συνεργαζόταν ο Τ. Donner, δεν είχε λάβει άδεια από τους δικαιούχους του δικαιώματος του δημιουργού για να πωλεί τα αντικείμενα στη Γερμανία. Δεν είχε, επίσης, χορηγηθεί άδεια για την πώληση των αντικειμένων στην Ιταλία (5).
10. Πριν από το κρίσιμο χρονικό διάστημα και, ειδικότερα, περίπου από τον Απρίλιο του 1999, ο Τ. Donner αναμείχθηκε στη διανομή ειδών εξοπλισμού τύπου «Bauhaus» τα οποία αναπαρήγαγε η Dimensione και τα οποία αποστέλλονταν από την Ιταλία σε μια αποθήκη στη Γερμανία. Στη συνέχεια, τα εμπορεύματα πωλούνταν και η εταιρία Inspem, ιδιοκτησίας του Τ. Donner, τα παρέδιδε στους πελάτες στη Γερμανία. Κατόπιν ποινικής διώξεως που άσκησε η αρμόδια εισαγγελική αρχή κατά του Τ. Donner για εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού, το Amtsgericht München αποφάσισε να περατώσει τη σχετική διαδικασία έναντι καταβολής από τον Τ. Donner προστίμου ύψους 120 000 ευρώ.
11. Αργότερα, η Dimensione απέκτησε μια αποθήκη στην πόλη Sterzing στην Ιταλία. Στη συσκευασία κάθε πωλούμενου αντικειμένου σημειωνόταν το όνομα και η διεύθυνση του αγοραστή ή, τουλάχιστον, ο αριθμός παραγγελίας. Σύμφωνα με τους γενικούς όρους συναλλαγών, οι πελάτες ήταν υποχρεωμένοι να παραλαμβάνουν οι ίδιοι τα αντικείμενα ή να συνεννοούνται με τρίτον για να τα παραλάβει. Στις περιπτώσεις που ο πελάτης δεν μπορούσε να παραλάβει αυτοπροσώπως το αντικείμενο ή να συνεννοηθεί με τρίτον για τη μεταφορά του αντικειμένου, η Dimensione πρότεινε στον αγοραστή να επικοινωνήσει με την Inspem. Στην περίπτωση που οι παραγγελίες γίνονταν χωρίς να προηγηθεί απευθείας επικοινωνία με την Dimensione, οι πελάτες ελάμβαναν διαφημιστικό έντυπο της εταιρίας Inspem, στο οποίο αυτή πρότεινε τη μεταφορά των αντικειμένων από την Ιταλία στη Γερμανία. Στο διαφημιστικό υλικό της Dimensione σημειωνόταν ότι οι πελάτες θα αποκτούσαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία, αλλά ότι θα πλήρωναν κατά την παράδοση στη Γερμανία. Η Dimensione έστελνε τα τιμολόγια απευθείας στους πελάτες.
12. Οι οδηγοί της Inspem, κάθε φορά που παραλάμβαναν τα αντικείμενα από την αποθήκη στο Sterzing, κατέβαλλαν στην Dimensione την τιμή αγοράς για κάθε αντικείμενο που είχε παραγγείλει συγκεκριμένος αγοραστής. Στη συνέχεια, οι οδηγοί, κατά την παράδοση του αντικειμένου στη Γερμανία, εισέπρατταν από τον πελάτη την τιμή αγοράς και τα έξοδα μεταφοράς. Εάν όμως ο πελάτης αρνούνταν να πληρώσει, το/τα αντικείμενο/-α επιστρεφόταν από την Inspem στην Dimensione στην Ιταλία και αυτή επέστρεφε στην Inspem την τιμή αγοράς των εμπορευμάτων και τα έξοδα μεταφοράς.
13. Οι συμβάσεις μεταξύ της Dimensione και των αγοραστών διέπονται από το ιταλικό δίκαιο. Κατά το ιταλικό δίκαιο, η κυριότητα μεταβιβάζεται από την Dimensione στον αγοραστή στην Ιταλία κατά την εξατομίκευση του αντικειμένου που πωλείται σε συγκεκριμένο πελάτη στην αποθήκη της Dimensione.
14. Από την άλλη πλευρά, η μεταβίβαση της κυριότητας κατά το γερμανικό δίκαιο ολοκληρώνεται όταν το αντικείμενο της πωλήσεως παραδίδεται στα χέρια του αγοραστή, δηλαδή όταν αυτός αποκτά στην πράξη την εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου αυτού. Αυτό ακριβώς συνέβη στη Γερμανία όπου τα αντικείμενα παραδίδονταν στους αγοραστές από τους οδηγούς της Inspem έναντι καταβολής του τιμήματος.
15. Η ποινική δίωξη κατά του Τ. Donner ασκήθηκε εξαιτίας της νέας αυτής συναλλακτικής πρακτικής. Το Landgericht München II τον καταδίκασε για συνέργεια σε παράνομη εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας. Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, το Landgericht έκρινε επίσης ότι η Dimensione είχε προβεί σε διανομή των αντιγράφων των έργων διαθέτοντας τα επίμαχα αντικείμενα στην αγορά.
16. Ο Τ. Donner άσκησε αναίρεση ενώπιον του Bundesgerichtshof υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι η ποινική δίωξη ισοδυναμεί με παράλειψη συμμορφώσεως προς την κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ απαγόρευση μέτρων ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών και έχει ως συνέπεια την τεχνητή κατάτμηση των αγορών. Μολονότι η εισαγγελική αρχή δέχθηκε ότι η ποινική διαδικασία συνεπαγόταν την επιβολή του προαναφερθέντος περιορισμού, εντούτοις, υποστήριξε ότι ο περιορισμός είχε ως δικαιολογητική του βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και την επιταγή περί προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας.
17. Το Bundesgerichtshof έκρινε αναγκαίο να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Έχουν τα σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ την έννοια ότι αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας (6), ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, αν, σε περίπτωση διασυνοριακής πωλήσεως έργου προστατευομένου στη Γερμανία κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, σωρευτικώς,
– το εν λόγω έργο μεταφέρεται από κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη Γερμανία και η μεταβίβαση της πραγματικής εξουσίας διαθέσεώς του πραγματοποιείται στη Γερμανία,
– η μεταβίβαση της κυριότητας όμως πραγματοποιήθηκε στο άλλο κράτος μέλος στο οποίο το έργο δεν προστατευόταν κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας ή η παρεχόμενη προστασία ήταν στην πράξη ανεφάρμοστη;»
18. Ο Τ. Donner, ο Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (γενικός ομοσπονδιακός εισαγγελέας του γερμανικού Ακυρωτικού), η Τσεχική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Με την εξαίρεση της Τσεχικής Κυβερνήσεως, όλοι οι μετέχοντες έλαβαν μέρος στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 26ης Ιανουαρίου 2012.
III – Ανάλυση
Α – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
1. Το περιεχόμενο του προδικαστικού ερωτήματος
19. Το Bundesgerichtshof περιόρισε το προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε στο Δικαστήριο στην ερμηνεία των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ. Στο ερώτημα αυτό δεν γίνεται λόγος για το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, στην ερμηνεία του οποίου προέβη το ίδιο το Bundesgerichtshof πριν από τη διατύπωση του προδικαστικού του ερωτήματος.
20. Μολονότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο δεν εξετάζει την ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης στην οποία προβαίνουν τα εθνικά δικαστήρια και, κατά μείζονα λόγο, δεν θίγει τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, εντούτοις, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν είναι δυνατή εάν δεν ληφθεί υπόψη το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Δεδομένου ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής εναρμονίζει πλήρως τα κατά το δίκαιο της Ένωσης δικαιώματα διανομής, η επίκληση του άρθρου 36 ΣΛΕΕ μπορεί να γίνει μόνο στην περίπτωση της διανομής, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Περαιτέρω, η εισαγγελική αρχή επικαλείται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να κάμψει τη βασιζόμενη στο άρθρο 34 ΣΛΕΕ υπερασπιστική γραμμή κατά την ποινική διαδικασία. Το γεγονός αυτό καθιστά επιτακτικότερη την ανάγκη πλήρους εξετάσεως όλων των σχετικών νομικών αρχών.
21. Η Επιτροπή επίσης παρατήρησε ότι, πριν δοθεί απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει να προσδιοριστεί η έκταση στην οποία εθίγησαν, στην υπό κρίση υπόθεση, τα δικαιώματα διανομής του δημιουργού σύμφωνα με όσα ορίζονται στο γερμανικό δίκαιο ή στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά την Επιτροπή, τα πορίσματα της εξετάσεως αυτής θα έχουν ιδιαίτερη σημασία για την επίλυση του επίμαχου ζητήματος, δηλαδή του εάν ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ο οποίος αποτελεί τη συνέπεια της ποινικής διώξεως κατά του Τ. Donner, μπορεί να έχει ως δικαιολογητική του βάση την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας.
22. Θα εξετάσω, λοιπόν, το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού στο πλαίσιο των οικείων γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας, στο κεφάλαιο Γ΄, κατωτέρω. Δεδομένου ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας βασίζεται σε δικαιώματα των οποίων η ισχύς περιορίζεται από την αρχή της εδαφικότητας και ότι η εφαρμογή της αρχής αυτής συνδέεται, σε τελική ανάλυση, με την ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, θα ασχοληθώ με την εν λόγω αρχή του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κεφάλαιο B΄. Τα ζητήματα αυτά, όπως και τα σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως, όπως αυτά εκτίθενται από το αιτούν δικαστήριο, συγκροτούν τον πυρήνα του προς επίλυση προβλήματος. Η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα γίνει στο κεφάλαιο Δ΄.
23. Τέλος, δεδομένου ότι τα μέσα έννομης προστασίας στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει αντικείμενο σειράς νομοθετημάτων της Ένωσης (7), και λαμβανομένου υπόψη του πλέγματος των νομικών αρχών της Ένωσης που εφαρμόζονται όταν τα κράτη μέλη μεταφέρουν στην εσωτερική έννομη τάξη τους το δίκαιο της Ένωσης υπό μορφή ποινικών νομοθετικών μέτρων, όπως εν προκειμένω, θα ολοκληρώσω την ανάλυσή μου με μερικές παρατηρήσεις επί του θέματος αυτού στο κεφάλαιο E΄.
2. Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας
24. Στην Ευρωπαϊκή Ένωση, όπως και αλλού, τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας εξακολουθούν να είναι, σε μεγάλο βαθμό, δημιούργημα του εθνικού δικαίου. Σήμερα συνυπάρχουν στον κόσμο περίπου πάνω από 150 σύνολα κανόνων δικαίου για την πνευματική ιδιοκτησία, καθένα από τα οποία έχει εθνική ή τοπική προέλευση και ισχύει σε ορισμένη γεωγραφική περίμετρο (8). Χωρίς πρόθεση πλήρους καταγραφής των νομοθετημάτων της Ένωσης στον κλάδο της πνευματικής ιδιοκτησίας, θεωρώ χρήσιμες για την υπό κρίση υπόθεση τις ακόλουθες παρατηρήσεις.
25. Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση έχει κινηθεί μεταξύ της μερικής και της πλήρους εναρμονίσεως. Παραδείγματος χάριν, ορισμένα από τα λεγόμενα συγγενικά δικαιώματα έχουν αποτελέσει αντικείμενο της ελάχιστης δυνατής εναρμονίσεως στη νομοθεσία της Ένωσης η οποία συντελέστηκε με τρόπο που να καταλείπει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια (9). Από την άλλη πλευρά, ορισμένα αποκλειστικά δικαιώματα, όπως αυτά που κατοχυρώνονται στα άρθρα 2 έως 4 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έχουν αποτελέσει αντικείμενο πλήρους εναρμονίσεως.
26. Επίσης, οι ρυθμίσεις για τα μέσα έννομης προστασίας από προσβολές της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει το αντικείμενο μερικής εναρμονίσεως σε επίπεδο δικαίου της Ένωσης. Βάσει των συνδυασμένων διατάξεων της συμφωνίας TRIPS και της οδηγίας 2004/48, οι δικαιούχοι των δικαιωμάτων δύνανται να ασκήσουν αποτελεσματικά ένδικα βοηθήματα κατά των προσβολών της πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν διαπραχθεί τόσο εντός όσο και εκτός Ένωσης (10). Εντούτοις, η νομοθεσία της Ένωσης για τις απομιμήσεις και τα παρανόμως διακινούμενα έργα πνευματικής ιδιοκτησίας (11) εφαρμόζεται μόνο σε σχέση με τρίτες χώρες (12). Στο πλαίσιο αυτό εντάσσεται και η υπό κρίση υπόθεση, καθόσον το άρθρο 51 της συμφωνίας TRIPS κατοχυρώνει ένα ελάχιστο δικαίωμα στην απαγόρευση εισαγωγής παράνομων αντιγράφων έργων στο έδαφος στο οποίο ισχύει η προστασία (13). Εντούτοις, το δικαίωμα αυτό μπορεί να ασκηθεί μόνο στο πλαίσιο των τελωνειακών ελέγχων για τη διακίνηση εμπορευμάτων εκτός Ένωσης και, επομένως, δεν ισχύει ως προς τη διακίνηση εμπορευμάτων εντός της Ένωσης.
27. Με τα δεδομένα αυτά, η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων εξαρτάται κατά βάση από το εθνικό δίκαιο. Τούτο σημαίνει ότι η ύπαρξη των δικαιωμάτων αυτών και οι προϋποθέσεις ασκήσεώς τους καθορίζονται βάσει εθνικών μέτρων (14) και ότι τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και μπορούν να ασκούνται έναντι τρίτων μόνο εντός της επικράτειας του κράτους στο οποίο ζητείται προστασία.
28. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση, μόνο με βάση το γερμανικό δίκαιο μπορεί να κριθεί εάν τα επίμαχα αντικείμενα προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού εντός της επικράτειας του κράτους αυτού. Εντούτοις, το ζήτημα εάν υπήρξε «διανομή» στην επικράτεια του κράτους αυτού θα κριθεί με βάση το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού.
29. Περαιτέρω, τα κράτη μέλη δεν έχουν την ευχέρεια να εξαιρούν τα έργα εφαρμοσμένης τέχνης και τα βιομηχανικά σχέδια και υποδείγματα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, από το πεδίο προστασίας των κανόνων περί πνευματικής ιδιοκτησίας (15). Τούτο ισχύει εξαιτίας της εφαρμογής της οδηγίας 98/71/EΚ για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων (16) η οποία επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού στον τομέα αυτόν.
30. Τέλος, στον κλάδο του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, τα ζητήματα της συγκρούσεως νόμων διέπονται από τη lex loci protectionis, όπως αυτή έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 8 του κανονισμού (ΕΚ) 864/2007 (στο εξής: κανονισμός Ρώμη II) (17) και στο άρθρο 5 της συμβάσεως της Βέρνης. Η αρχή αυτή αφορά ευθέως την υπό κρίση υπόθεση, καθόσον αποτελεί το θεμέλιο της αρμοδιότητας κάθε κράτους μέλους να επιλαμβάνεται των περιπτώσεων προσβολής των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας οι οποίες εντοπίζονται στο έδαφός του.
3. Η προστασία των έργων εφαρμοσμένης τέχνης στην Ένωση
31. Στην Ιταλία εκφράστηκαν επίμονες αντιρρήσεις για την επέκταση της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας στα έργα της εφαρμοσμένης τέχνης (18). Εντούτοις, στις 27 Ιανουαρίου 2011, το Δικαστήριο, με την απόφαση Flos, έκρινε ότι δεν ήταν συμβατή με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 η δεκαετούς ισχύος μεταβατική ρύθμιση του ιταλικού δικαίου η οποία άρχισε να ισχύει στις 19 Απριλίου 2001 (19). Οι ρυθμίσεις του ιταλικού δικαίου οι οποίες κρίθηκαν ασύμβατες με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 προφανώς είναι οι ίδιες με αυτές τις οποίες εξέτασε το Bundesgerichtshof στην υπό κρίση υπόθεση πριν διατυπώσει το προδικαστικό του ερώτημα (20). Κατά τη γνώμη μου, από την απόφαση Flos προκύπτει ότι τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, μολονότι δεν προστατεύονταν από το ιταλικό δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, μπορούν πάντως να προστατευθούν κατά τις ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
32. Επιπλέον, η απόφαση Flos είναι μεταγενέστερη της αποφάσεως Peek και Cloppenburg (21). Τόσο το Δικαστήριο όσο και η γενική εισαγγελέας δεν μπορούσαν να γνωρίζουν ποια θα είναι η έκβαση στην υπόθεση Flos κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως Peek και Cloppenburg.
Η αρχή της εδαφικότητας στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας
33. Τα εθνικά νομικά συστήματα των κρατών μελών, οι διεθνείς συμβάσεις και οι σχετικές ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης βασίζονται στην παραδοχή ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας θεμελιώνει δικαιώματα η ισχύς των οποίων υπόκειται σε εδαφικούς περιορισμούς. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, «η αρχή της εδαφικότητας των δικαιωμάτων [πνευματικής ιδιοκτησίας] [έχει αναγνωριστεί] από το διεθνές δίκαιο και από τη Συνθήκη ΕΚ. Τα δικαιώματα αυτά έχουν, επομένως, εδαφικό χαρακτήρα, ενώ, εξάλλου, το εσωτερικό δίκαιο δύναται να επιβάλλει κυρώσεις μόνο για πράξεις που τελέσθηκαν εντός της εθνικής επικράτειας» (22). Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι τα δικαστήρια οφείλουν να προστατεύουν τα δικαιώματα αυτά μόνον εφόσον η οικεία δραστηριότητα και οι επιπτώσεις της στην αγορά εντοπίζονται στην επικράτεια ενός και του αυτού κράτους. Τούτο σημαίνει στην πράξη ότι, δυνάμει της lex loci protectionis, ο δικαιούχος μπορεί να ζητήσει προστασία στο κράτος στο οποίο έχει, κατ’ αυτόν, επέλθει η προσβολή των δικαιωμάτων του, εν προκειμένω στη Γερμανία, και τα δικαστήρια του κράτους αυτού οφείλουν να κρίνουν, βάσει όσων ορίζει το εθνικό δίκαιο, εάν η προσβολή αυτή όντως συντελέστηκε. Ο έλεγχος αυτός μπορεί να εκτείνεται και σε δραστηριότητες οι οποίες εντοπίζονται, εν όλω ή εν μέρει, εκτός της επικράτειας του οικείου κράτους (23).
34. Τέτοιες περιπτώσεις, οι οποίες συνεπάγονται έστω και σε πολύ περιορισμένο βαθμό τον μετριασμό της αρχής της εδαφικότητας, παρατηρούνται συνήθως στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που σχετίζονται με προστατευόμενα άυλα έργα, όπως οι τηλεοπτικές ή ραδιοφωνικές μεταδόσεις ή οι μεταδόσεις έργων μέσω διαδικτύου. Δεν αποκλείεται, πάντως, οι δραστηριότητες που σχετίζονται με αντίγραφα ενσώματων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως εξάλλου και οι εξ αποστάσεως διασυνοριακές πωλήσεις, να εγείρουν ανάλογα ζητήματα. Μέχρι στιγμής, το Δικαστήριο έχει εξετάσει ανάλογα ζητήματα που έχουν τεθεί στο πλαίσιο διασυνοριακών συναλλαγών επ’ αφορμή δυο περιπτώσεων. Και στις δυο περιπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι όσες ενέργειες έχουν λάβει χώρα εκτός του εδάφους στο οποίο προστατεύονται τα δικαιώματα, αλλά κατευθύνονται στην πραγματικότητα στο έδαφος αυτό, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί με τη νομοθεσία της Ένωσης. Οι υποθέσεις αυτές είναι οι ακόλουθες.
35. Η υπόθεση L’Oréal κ.λπ. αφορούσε, μεταξύ άλλων, την προστασία εμπορικών σημάτων που σχετίζονταν με προτάσεις προς πώληση προερχόμενες εκτός Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου και προσβάσιμες μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών (24). Η L’Oréal υποστήριξε ότι η δραστηριότητα αυτή ισοδυναμούσε με προσβολή των καταχωρισμένων κοινοτικών εμπορικών σημάτων των οποίων ήταν δικαιούχος. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ήταν αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει εάν, σε κάθε περίπτωση, η πρόταση προς πώληση ή η διαφήμιση μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών προσβάσιμου από έδαφος στο οποίο εκτείνεται η παρεχόμενη από κοινοτικό εμπορικό σήμα προστασία έχει ως αποδέκτες τους καταναλωτές που βρίσκονται στο έδαφος αυτό. Πάντως, ο δικαιούχος του εμπορικού σήματος μπορούσε να αποτρέψει αγορές, προτάσεις προς πώληση ή διαφημίσεις αυτού του είδους επικαλούμενος είτε το άρθρο 5 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (25) είτε το άρθρο 9 του κανονισμού (EΚ) 40/94 για το κοινοτικό σήμα (26).
36. Η υπόθεση Stichting de Thuiskopie (27) επίσης αφορούσε το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας και, ειδικότερα, το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν εξαιρέσεις από το δικαίωμα του δημιουργού ώστε να επιτρέπεται η αναπαραγωγή προστατευόμενων έργων για ιδιωτική χρήση έναντι καταβολής δίκαιης αντισταθμίσεως στους δημιουργούς. Μια εταιρία με έδρα τη Γερμανία πωλούσε μέσω διαδικτύου υλικό αποθηκεύσεως πληροφοριών ενώ οι δραστηριότητές της είχαν κατά βάση αποδέκτες στις Κάτω Χώρες. Το Δικαστήριο έκρινε ως εξής:
«[Η] οδηγία 2001/29, και ειδικότερα το άρθρο της 5, παράγραφοι 2, στοιχείο β΄, και 5, έχει την έννοια ότι το κράτος μέλος που δημιούργησε ένα σύστημα τελών ιδιωτικής αντιγραφής εις βάρος του κατασκευαστή ή του εισαγωγέα υποθεμάτων αναπαραγωγής προστατευόμενων έργων, και στο έδαφος του οποίου γεννάται η ζημία που προκαλείται στους δημιουργούς από τη για ιδιωτικούς σκοπούς χρήση των έργων τους από αγοραστές που κατοικούν εκεί, οφείλει να διασφαλίσει ότι οι δημιουργοί αυτοί θα λάβουν πραγματικά τη δίκαιη αποζημίωση που προορίζεται να τους αποζημιώσει για τη ζημία αυτή. Εν προκειμένω, το γεγονός απλώς και μόνον ότι ο επαγγελματίας πωλητής εξοπλισμού, συσκευών ή υποθεμάτων αναπαραγωγής είναι εγκατεστημένος σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο όπου κατοικούν οι αγοραστές δεν έχει σημασία για αυτή την υποχρέωση αποτελέσματος (28). Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται, σε περίπτωση αδυναμίας να διασφαλιστεί η καταβολή της δίκαιης αποζημιώσεως από τους αγοραστές, να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο κατά τρόπο ώστε να καθίσταται δυνατό να αξιώνεται η καταβολή της αποζημιώσεως αυτής από οφειλέτη ο οποίος ενεργεί υπό την ιδιότητα του εμπόρου.» (29)
37. Το περιεχόμενο της συμφωνίας πωλήσεως στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie είναι ανάλογο με αυτό των επίμαχων στην υπό κρίση υπόθεση συμφωνιών. Και στις δυο περιπτώσεις, σκοπός όσων συμφωνήθηκαν ήταν να παγιωθεί μια πρακτική ώστε, από νομικής απόψεως, να γίνεται δεκτό ότι η διανομή πραγματοποιείται στο εξωτερικό ενώ η διέλευση των προϊόντων από τα σύνορα των εμπλεκόμενων κρατών αποσκοπεί στην εισαγωγή των προϊόντων αυτών για ιδιωτική χρήση προς ένα κράτος μέλος στο οποίο ισχύει και μπορεί να ασκηθεί έναντι τρίτων το δικαίωμα του δημιουργού. Και στις δυο περιπτώσεις, επρόκειτο περί συμφωνιών για πωλήσεις εξ αποστάσεως με αποδέκτες πελάτες εγκατεστημένους στο κράτος μέλος προς το οποίο γινόταν η εισαγωγή ενώ, δυνάμει της συμβάσεως πωλήσεως, η κυριότητα θα μεταβιβαζόταν εκτός της επικράτειας του κράτους μέλους στο οποίο προστατευόταν το δικαίωμα του δημιουργού. Η ιδέα της μεταφορικής εταιρίας που εμφανίζεται ως αντιπρόσωπος ενώπιον του αγοραστή είναι παρούσα και στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie, με τη διευκρίνιση ότι στην υπόθεση αυτή η μεταφορική εταιρία είχε πιο περιορισμένο ρόλο από την Inspem, καθόσον δεν δρούσε ως αντιπρόσωπος επιφορτισμένος να μεταφέρει το καταβληθέν από τον αγοραστή τίμημα στον πωλητή.
38. Εντούτοις, είναι σημαντικό να γίνει διάκριση μεταξύ της δυνατότητας προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού σε αστικές υποθέσεις που αφορούν διασυνοριακές συναλλαγές και της δυνατότητας ποινικού κολασμού των προσβολών κατά των δικαιωμάτων της πνευματικής ιδιοκτησίας. Αμφότερες οι υποθέσεις L’Oréal κ.λπ. και Stichting de Thuiskopie ήταν αστικές υποθέσεις στις οποίες οι δικαιούχοι των προστατευόμενων κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας δικαιωμάτων είχαν ασκήσει, για ίδιο λογαριασμό, ένδικα βοηθήματα του αστικού δικονομικού δικαίου ενώπιον εθνικού δικαστηρίου ζητώντας την ικανοποίηση αστικών αξιώσεων. Στην υπό κρίση υπόθεση, αντιθέτως, η προστασία των δικαιωμάτων αυτών ζητείται από την εισαγγελική αρχή μέσω ποινικής διαδικασίας που κινήθηκε προς τον σκοπόν αυτό.
39. Για προφανείς λόγους, η τυχόν διαπίστωση προσβολής κατά του δικαιώματος του δημιουργού ή άλλων συγγενικών δικαιωμάτων δεν ισχύει αυτομάτως στο πλαίσιο ενδεχόμενης ποινικής διαδικασίας, και, επομένως, δεν μπορεί να αποτελεί αυτομάτως δικαιολογητική βάση για την επιβολή ποινικών κυρώσεων στον αυτουργό. Εντούτοις, από την προαναφερθείσα νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι οι κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί από το δίκαιο της Ένωσης μπορούν να εφαρμόζονται έναντι όσων ενεργειών προέρχονται εκτός της εθνικής επικράτειας, αλλά κατευθύνονται στο έδαφος στο οποίο τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας χαίρουν προστασίας.
Γ – Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού
1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
40. Η ουσία της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας έγκειται στο ότι ο δημιουργός δεν απολαύει απλώς του ηθικού δικαιώματος που αναγνωρίζεται τόσο από το διεθνές όσο και από το εθνικό δίκαιο, αλλά μπορεί επίσης να αποφασίζει εάν και με ποιον τρόπο θα γίνει οικονομική εκμετάλλευση του έργου του. Η βασική αυτή αρχή μετουσιώνεται, μέσω διαφόρων νομοθετημάτων, σε σειρά αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού που του παρέχουν την εξουσία να συναινεί ή να απαγορεύει την εκμετάλλευση των έργων του σε ορισμένες περιπτώσεις. Στις διάφορες έννομες τάξεις γίνεται χρήση ποικίλων νομοτεχνικών πρακτικών για την προστασία και τη ρύθμιση των αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού.
41. Τα δικαιώματα αυτά μπορούν να κατοχυρώνονται ρητώς ή να συνάγονται από παρεκκλίσεις και περιορισμούς που επιβάλλονται σε αυτά. Επιπλέον, η τυποποίηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων μπορεί να βασίζεται σε διαφορετικούς ορισμούς και σε διαφορετικές εννοιολογικές διαβαθμίσεις. Για παράδειγμα, το δικαίωμα εκμισθώσεως και δανεισμού μπορεί σε ορισμένη έννομη τάξη να γίνεται αντιληπτό ως έκφανση του δικαιώματος διανομής και σε άλλη έννομη τάξη ως αυτοτελές δικαίωμα. Οι αποκλίνουσες μεταξύ των κρατών μελών προσεγγίσεις είναι ένας από τους βασικούς λόγους του αποσπασματικού χαρακτήρα της εναρμονίσεως του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση.
42. Στο πλαίσιο αυτό, είναι χρήσιμο να σημειωθεί ότι, σε πολλές έννομες τάξεις, ο ορισμός του δικαιώματος διανομής, το οποίο αποτελεί αναγκαία συνέπεια του θεμελιώδους δικαιώματος αναπαραγωγής (30), γίνεται με τη χρήση όρων όπως πρόταση προς πώληση, διάθεση στο κοινό, διάθεση στις συναλλαγές ή διάθεση στην κυκλοφορία. Ορισμένα εθνικά νομοθετήματα για την πνευματική ιδιοκτησία προβλέπουν, επίσης, την απαγόρευση της εισαγωγής προστατευόμενων έργων χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού ως μορφή ασκήσεως του δικαιώματος διανομής ή ως μέτρο που απορρέει από το δικαίωμα διανομής (31).
43. Το 1996 το άρθρο 6 της Συνθήκης για την πνευματική ιδιοκτησία (στο εξής: συνθήκη WCT) εμπλουτίστηκε με ειδική ρύθμιση του διεθνούς δικαίου σχετική με την έννοια του δικαιώματος διανομής (32). Κατά τη διάταξη αυτή, «[ο]ι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν τη διάθεση στο κοινό του πρωτοτύπου και των αντιτύπων των έργων τους μέσω πώλησης ή άλλης μεταβίβασης της κυριότητας». Η διάταξη αυτή μεταφέρθηκε στο δίκαιο της Ένωσης με το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το οποίο και εξετάζω κατωτέρω.
2. Το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού
44. Το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού διαφέρει ελάχιστα από αυτό της αντίστοιχης διατάξεως του άρθρου 6 της συνθήκης WCT. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει ότι « [τ]α κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς, όσον αφορά το πρωτότυπο ή αντίγραφο των έργων τους, το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή τους στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης». Το άρθρο 6 της συνθήκης WCT χρησιμοποιεί τον όρο «διάθεση στο κοινό», ενώ η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού κάνει λόγο για «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή».
45. Μολονότι οι ως άνω διατάξεις έχουν διαφορετική διατύπωση, θα συνεχίσω την ανάλυσή μου στηριζόμενος στην ερμηνεία του Δικαστηρίου στην υπόθεση Peek και Cloppenburg (33) κατά την οποία το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνεύεται σε συμφωνία με την αντίστοιχη διάταξη της συνθήκης WCT. Επιπλέον, μολονότι η συνθήκη WCT θεσπίζει ένα πλέγμα ελάχιστων κανόνων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας τους οποίους τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν να εφαρμόζουν, εντούτοις, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν αποσκοπεί στη διασφάλιση ενός ανώτερου επιπέδου προστασίας για τους δημιουργούς (34).
46. Περαιτέρω, όπως ήδη σημείωσα, κατά τη γνώμη μου, η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει πλήρως τις ρυθμίσεις για τα τρία αποκλειστικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται με τα άρθρα 2 έως 4 αυτής, και, ειδικότερα, το δικαίωμα αναπαραγωγής, το δικαίωμα παρουσιάσεως σε κοινό το οποίο δεν παρίσταται στον τόπο της παρουσιάσεως και το δικαίωμα διανομής. Από κανένα στοιχείο της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν προκύπτει ότι τα κράτη μέλη, στην εθνική τους νομοθεσία περί πνευματικής ιδιοκτησίας, μπορούν ελεύθερα να παρεκκλίνουν από τις ως άνω διατάξεις επεκτείνοντας ή περιορίζοντας το πεδίο εφαρμογής τους.
47. Στις αποκλίνουσες ερμηνείες τους σχετικά με το δικαίωμα διανομής του άρθρου 4, παράγραφος 1, το Bundesgerichtshof, οι διάδικοι, η Τσεχική Κυβέρνηση και η Επιτροπή στηρίζονται σε όσα έκρινε το Δικαστήριο στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα στην υπόθεση Peek και Cloppenburg. Όλοι οι προαναφερθέντες μετέχοντες στη διαδικασία υπογραμμίζουν τη σημασία της μεταβιβάσεως της κυριότητας ως εννοιολογικού στοιχείου του δικαιώματος διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά τη γνώμη μου, όμως, η συζήτηση αυτή έχει περιορισμένη χρησιμότητα.
48. Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απάντησε κατά βάση στο ερώτημα ποια έννοια πρέπει να δίδεται στον όρο «διανομή» εκτός αυτής της πωλήσεως. Η υπόθεση αυτή αφορούσε την έκθεση σε προθήκες καταστημάτων και τη διάθεση στο κοινό εντός του χώρου των καταστημάτων ανδρικής και γυναικείας ενδύσεως στη Γερμανία αντιγράφων επίπλων τα οποία κατασκευάζονταν από εταιρία εγκατεστημένη στην Ιταλία και προστατεύονταν από το δικαίωμα του δημιουργού στη Γερμανία. Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κρίθηκε αναγκαία, διότι σε πολλές εθνικές έννομες τάξεις η έννοια της διανομής καλύπτει περιπτώσεις στις οποίες δεν προβλέπεται η μεταβίβαση της κυριότητας. Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απέρριψε την ως άνω διασταλτική ερμηνεία. Το Δικαστήριο έκρινε ότι διανομή που να πραγματοποιείται υπό μορφή διαφορετική από την πώληση κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού νοείται μόνον όταν μεταβιβάζεται η κυριότητα του πρωτότυπου έργου ή αντιγράφου του προστατευόμενου έργου (35).
49. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά περίπτωση στην οποία η διανομή γίνεται υπό τη μορφή πωλήσεως. Δεν υπάρχει, εν προκειμένω, αμφιβολία ως προς την πώληση των αντικειμένων σε σχέση με τα οποία ανέκυψε η ένδικη διαφορά ως προς το δικαίωμα του δημιουργού. Η πώληση συνεπάγεται εξ ορισμού τη μεταβίβαση της κυριότητας έναντι καταβολής της συμφωνηθείσας αντιπαροχής. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση το πραγματικό ζήτημα είναι εάν, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των πραγματικών περιστατικών, η συγκεκριμένη πώληση είχε ως συνέπεια την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού στη Γερμανία.
50. Ο Τ. Donner και το Bundesgerichtshof εξετάζουν το ζήτημα αυτό υπό το πρίσμα της έννοιας της μεταβιβάσεως της κυριότητας κατά το ηπειρωτικό δικαιικό σύστημα. Κατά την άποψη του Τ. Donner, στη Γερμανία δεν πραγματοποιήθηκε διανομή διότι, δυνάμει του εφαρμοστέου στη σύμβαση ιταλικού δικαίου, οι αγοραστές απέκτησαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία. Κατά την άποψη, όμως, του Bundesgerichtshof, καθοριστική σημασία έχει όχι η μεταβίβαση της κυριότητας στην Ιταλία, αλλά η φυσική παράδοση των αντικειμένων την οποία το γερμανικό δίκαιο ανάγει σε προϋπόθεση για να τελειωθεί η κτήση της κυριότητας. Η παράδοση αυτή πραγματοποιήθηκε στη Γερμανία. Η Επιτροπή υποστηρίζει, επίσης, ότι η διανομή έλαβε χώρα στη Γερμανία όχι λόγω της φυσικής παραδόσεως των αντικειμένων, αλλά επειδή η διάθεση των αντικειμένων στο κοινό κατέστη δυνατή μόνο στη Γερμανία όπου το συμφωνηθέν τίμημα καταβαλλόταν από τους αγοραστές στους οδηγούς του Τ. Donner.
51. Κατά τη γνώμη μου, το περιεχόμενο της έννοιας της διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί να είναι συνάρτηση τέτοιων παραμέτρων. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη ΙΙ ορίζει ότι, όσον αφορά τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, τα μέρη δεν επιτρέπεται να επιλέγουν το εφαρμοστέο επί εξωσυμβατικών ενοχών δίκαιο. Εάν το δίκαιο το οποίο επέλεξαν οι αντισυμβαλλόμενοι για τη μεταξύ τους σύμβαση πωλήσεως ήταν δυνατό να εφαρμόζεται, προκειμένου να καθοριστεί εάν και πού διανεμήθηκαν, υπό μορφή πωλήσεως, τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, η τήρηση της προαναφερθείσας αρχής θα διακυβευόταν και οι αντισυμβαλλόμενοι θα μπορούσαν να παρακάμψουν τα δικαιώματα των δικαιούχων (36).
52. Θέλω, επίσης, να θίξω το ζήτημα εάν διανομή μέσω πωλήσεως νοείται μόνον όταν η συναλλαγή έχει τελειωθεί. Εάν αυτό ισχύει, η πρόταση προς πώληση των αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού δεν ισοδυναμεί με διανομή. Το αποτέλεσμα θα είναι το ίδιο στην περίπτωση συναλλαγών με μίσθωση-πώληση. Στο πλαίσιο τέτοιων συναλλαγών, η κυριότητα μεταβιβάζεται σε χρόνο πολύ μεταγενέστερο της παραδόσεως της νομής.
53. Κατά τη γνώμη μου, η έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να παρέχει στους δημιουργούς τη δυνατότητα πραγματικού και αποτελεσματικού ελέγχου επί της διακινήσεως στο εμπόριο των αντιγράφων των έργων τους, από το στάδιο της αναπαραγωγής τους και της περαιτέρω διαθέσεώς τους μέσω των αντίστοιχων εμπορικών διαύλων μέχρι την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (37). Για τον λόγο αυτόν, η έννοια της «διανομής […] στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την ίδια έννοια με αυτή της φράσεως «διάθεση στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 6, παράγραφος 1, της συνθήκης WCT.
54. Η διάθεση στο κοινό μέσω πωλήσεως καλύπτει το σύνολο των πράξεων από την πρόταση προς πώληση μέχρι τη σύναψη και την εκτέλεση της συμβάσεως πωλήσεως. Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, η απλή διαφήμιση αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας δεν επέχει θέση προτάσεως προς πώληση και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτει στο αποκλειστικό δικαίωμα διανομής του δημιουργού, παρά το γεγονός ότι, στο δίκαιο των εμπορικών σημάτων, η παρεχόμενη προστασία εκτείνεται και στη διαφήμιση.
55. Στις περιπτώσεις των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, για να ελεγχθεί εάν τα αντίγραφα διατίθενται στο κοινό στο κράτος μέλος στο οποίο ζητείται η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να εφαρμοστούν τα κριτήρια που διέπλασε το Δικαστήριο με την απόφαση L’Oréal κ.λπ. (38). Εάν ο πωλητής προσβλέπει σε πελάτες σε ορισμένο κράτος μέλος και συνομολογεί με αυτούς ή τους προτείνει ένα συγκεκριμένο τρόπο παραδόσεως και μια συγκεκριμένη μέθοδο πληρωμής που παρέχει στους καταναλωτές τη δυνατότητα να αγοράζουν αντίγραφα προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας στο εν λόγω κράτος μέλος, τότε πρέπει να γίνεται λόγος για διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος αυτό (39). Η ύπαρξη γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας, το περιεχόμενο του διαφημιστικού υλικού της Dimensione και η διαρκής συνεργασία της με την Inspem, επιχείρηση που δραστηριοποιούνταν στον τομέα των πωλήσεων και των παραδόσεων στη Γερμανία, συνιστούν ένα σύνολο στοιχείων που καταδεικνύουν μια δραστηριότητα με συγκεκριμένη κατεύθυνση. Κρίσιμο είναι εάν ο πωλητής δημιούργησε έναν δίαυλο πωλήσεων και παραδόσεων ο οποίος προορίζεται για όσους πελάτες επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος του αγοραστή.
56. Συναφώς, ο τρόπος κατά τον οποίον έχει οργανωθεί η παράδοση των αντιγράφων έχει δευτερεύουσα σημασία. Διανομή μέσω πωλήσεως από το κράτος μέλος A με αποδεκτές πελάτες ευρισκόμενους στο κράτος μέλος B υφίσταται ακόμη και όταν, στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής, τα αντίγραφα των έργων παραδίδονται ταχυδρομικώς ή μέσω υπηρεσίας διανομής. Ο βαθμός, όμως, στον οποίο ο μεταφορέας εμπλέκεται στη συμφωνία της πωλήσεως έχει σημασία για το αν ο μεταφορέας αυτός πρέπει να θεωρηθεί ως δραστηριοποιούμενος στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής ή απλώς ως διαμεσολαβητής υπό την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (40), τις υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιεί τρίτος. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού και την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 11 της οδηγίας 2004/48, έναντι του διαμεσολαβητή αυτού μπορούν να λαμβάνονται ασφαλιστικά μέτρα, όχι όμως και να επιβάλλονται κυρώσεις.
57. Ωστόσο, εάν ο πωλητής στο κράτος μέλος A δεν έχει δημιουργήσει ειδικό δίαυλο προσβάσιμο σε όσους πελάτες του κράτους μέλους B επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος B, δεν νοείται διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος B (41).
58. Με βάση την ανωτέρω ανάλυση, εκτιμώ ότι το Bundesgerichtshof δεν έσφαλε συνάγοντας ότι στη Γερμανία υπήρξε διανομή μέσω πωλήσεως υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έστω και εάν δεν συμμερίζομαι τον συλλογισμό με βάση τον οποίο συνήγαγε το συμπέρασμα αυτό. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με την ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο τόσο στις διατάξεις της νομοθεσίας της Ένωσης περί εμπορικών σημάτων (υπόθεση L’Oreal κ.λπ.) όσο και στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (υπόθεση Stichting de Thuiskopie), ενώ πρέπει, επίσης, να ληφθούν υπόψη οι προκλήσεις που δημιουργεί για το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας το ηλεκτρονικό εμπόριο. Περαιτέρω, όπως σημείωσα στην εισαγωγή, ελλείψει εθνικών τελωνειακών διαδικασιών για την αποτροπή της διακινήσεως προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού εντός της Ένωσης, ο μόνος τρόπος για να διασφαλιστεί ότι η Ένωση και τα κράτη μέλη της τηρούν τις υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει στο πλαίσιο των κανόνων του διεθνούς δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι να διασφαλιστεί η σύμφωνη προς τους κανόνες αυτούς ερμηνεία των μέτρων εναρμονίσεως που έχουν ληφθεί στο επίπεδο της Ένωσης.
Δ – Επί της ερμηνείας των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ
1. Η κλασική νομολογία του Δικαστηρίου επί του άρθρου 36 ΣΛΕΕ και επί των συγκεκαλυμμένων περιορισμών του εμπορίου
59. Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν θίγεται το κλασικό ζήτημα που ανακύπτει σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δηλαδή το αν το δικαίωμα του δημιουργού ή άλλο συγγενικό δικαίωμα αναλώνεται όταν ο δικαιούχος θέσει το προστατευόμενο έργο σε κυκλοφορία στην αγορά ορισμένου κράτους μέλους της Ένωσης ή προβεί σε άλλη ενέργεια η οποία εμποδίζει τη διατήρηση του σχετικού δικαιώματος (42). Αντιθέτως, είναι σαφές ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των επίμαχων αντικειμένων δεν τέλεσαν πράξη που να μπορεί να θεωρηθεί ως συνεπαγόμενη την ανάλωση των δικαιωμάτων τους (43). Περαιτέρω, όπως σημείωσα, από απόψεως δικαίου της Ένωσης, όπως αυτό ερμηνεύτηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση Flos, η διάθεση των αντικειμένων στο εμπόριο στην Ιταλία είναι αμφίβολης νομιμότητας (44).
60. Συνεπώς, εάν γίνει δεκτό ότι ο Τ. Donner προέβη στη διανομή έργων στο κοινό κατά παράβαση της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το Δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει ότι η εισαγγελική αρχή δεν δύναται να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ, εφόσον, με τον τρόπο αυτό, δημιουργείται τεχνητό εμπόδιο στις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών (45) ή εφόσον οι επίμαχοι εθνικοί κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας εισάγουν δυσμενή διάκριση λόγω της ιθαγένειας των εμπλεκόμενων προσώπων (46) ή λόγω της γεωγραφικής προελεύσεως των προϊόντων (47).
61. Εντούτοις, η νομολογία του Δικαστηρίου την οποία επικαλείται ο Τ. Donner και με την οποία έχουν τεθεί περιορισμοί στη δυνατότητα επικλήσεως του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δεν έχει άμεση σχέση με τη διαφορά της κύριας δίκης ή, εν πάση περιπτώσει, προφανώς δεν συνηγορεί υπέρ των επιχειρημάτων του Τ. Donner.
62. Η απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (48), μολονότι στηρίζει το επιχείρημα περί συσταλτικής ερμηνείας των παρεκκλίσεων από την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, εντούτοις, δεν εμπλουτίζει την ερμηνεία αυτού καθαυτό του άρθρου 36 ΣΛΕΕ ώστε να παρουσιάζει ενδιαφέρον για την υπό κρίση υπόθεση.
63. Στην υπόθεση Merck κατά Stephar και Exler (49), ο κάτοχος διπλώματος ευρεσιτεχνίας για ορισμένο ιατρικό σκεύασμα στο κράτος μέλος A κρίθηκε ότι δεν μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να ζητήσει την απαγόρευση της εισαγωγής του ίδιου προϊόντος από το κράτος μέλος B στο οποίο το προϊόν δεν μπορούσε να προστατευθεί κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Τούτο οφειλόταν στο γεγονός ότι ο κάτοχος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος A επέλεξε να θέσει σε κυκλοφορία το προϊόν στο κράτος μέλος B, παρά την απουσία προστασίας κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος Β. Το Δικαστήριο έκρινε ότι όποιος δικαιούχος κάνει αυτήν την επιλογή πρέπει να αποδεχθεί τις συνέπειές της σε σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία του προϊόντος στην εσωτερική αγορά. Το αντίθετο συμπέρασμα θα ισοδυναμούσε με κατάτμηση των εθνικών αγορών, πράγμα το οποίο θα ήταν αντίθετο προς τους σκοπούς της Συνθήκης.
64. Εντούτοις, από τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως προκύπτει ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των έργων δεν τέλεσαν ανάλογες πράξεις στην Ιταλία, στη Γερμανία ή αλλού που να μην τους επιτρέπουν να επικαλούνται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ.
65. Ομοίως, στην υπόθεση EMI Electrola (50), ένας παραγωγός ηχητικών υποθεμάτων δεν είχε συναινέσει στη διάθεση των υποθεμάτων αυτών στην αγορά του κράτους μέλους A και επιχείρησε να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και τα δικαιώματά του σε σχέση με την αναπαραγωγή και τη διανομή προκείμενου να επιτύχει την απαγόρευση της εισαγωγής των επίμαχων υποθεμάτων στο κράτος μέλος B. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, δεδομένου ότι η διάθεση των έργων στην αγορά του κράτους μέλους A δεν ήταν νομότυπη όχι εξαιτίας ορισμένης πράξεως ή της συναινέσεως από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος ή του κατόχου της άδειας εκμεταλλεύσεως, αλλά εξαιτίας της λήξεως της περιόδου προστασίας που προέβλεπε η νομοθεσία του κράτους μέλους A, ο δικαιούχος του δικαιώματος μπορούσε να επικαλεστεί την ισχύουσα στο κράτος μέλος B προστασία. Το σχετικό ζήτημα ήταν απόρροια των αποκλίσεων των εθνικών νομοθεσιών ως προς τη διάρκεια της περιόδου προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων και όχι τυχόν ενέργειας από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος.
66. Δεδομένου ότι το ζήτημα στην κύρια δίκη έχει ανακύψει επίσης από το γεγονός ότι, τόσο από νομικής όσο και από πρακτικής απόψεως, η απορρέουσα από το δικαίωμα του δημιουργού προστασία των επίμαχων αντικειμένων δεν είναι η ίδια στην Ιταλία και στη Γερμανία, η υπό κρίση υπόθεση ομοιάζει περισσότερο προς την υπόθεση EMI Electrola (51). Οι αρχές που διαπλάστηκαν με την απόφαση EMI Electrola ισχύουν επίσης στην υπό κρίση περίπτωση. Όπως ακριβώς και στην υπόθεση EMI Electrola, το επίμαχο στην κύρια δίκη ζήτημα είναι απόρροια των υφιστάμενων μεταξύ των κρατών μελών αποκλίσεων όσον αφορά την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, με συνέπεια να εφαρμόζεται πλήρως το άρθρο 36 ΣΛΕΕ σύμφωνα με τις γενικές αρχές τις οποίες και εκθέτω ευθύς αμέσως.
2. Απουσία στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών ή προσκομμάτων στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας
67. Η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν συνεπάγεται περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αντίθετους προς την αρχή της αναλογικότητας. Απλώς, επιβάλλει σε επιχειρηματίες, όπως η Dimensione και ο Τ. Donner, την υποχρέωση να ζητούν τη συναίνεση των δικαιούχων του δικαιώματος του δημιουργού πριν προβούν σε πράξεις που να ισοδυναμούν με οποιαδήποτε μορφή διανομής στο κοινό μέσω πωλήσεως στη Γερμανία. Όπως εξήγησα, η διανομή αυτή περιλαμβάνει την προσανατολισμένη προς το εν λόγω κράτος μέλος εμπορική εκμετάλλευση των αντικειμένων αυτών.
68. Εάν η ερμηνεία αυτή γινόταν δεκτή, θα αποτρεπόταν η παράνομη στεγανοποίηση των εθνικών αγορών. Δεδομένης της ανάγκης να εξισορροπηθεί η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και η προστασία της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας σύμφωνα με όσα επιτάσσουν τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, δεν μπορεί να γίνεται δεκτό ότι η επιβολή στους επιχειρηματίες της υποχρεώσεως να μην παραβιάζουν την προστασία που απορρέει από το δικαίωμα του δημιουργού στο κράτος μέλος στο οποίο γίνεται η διανομή συνεπάγεται τον δυσανάλογο περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Περαιτέρω, δεν μπορεί να χαρακτηρίζεται ως δυσανάλογος ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ο οποίος διασφαλίζει τη συμμόρφωση της Ένωσης και των κρατών μελών της προς τις υποχρεώσεις που υπέχουν από το διεθνές δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας (52).
69. Εάν η διανομή στο κοινό μέσω πωλήσεως ή υπό οποιαδήποτε άλλη μορφή κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού είχε την έννοια ότι αφορά και τους ανεξάρτητους μεταφορείς οι οποίοι δεν αναμείχθηκαν σε πράξεις που χαρακτηρίζονται ως διανομή μέσω πωλήσεως, θα δεχόμουν ότι διαταράσσεται με δυσανάλογο τρόπο η παροχή υπηρεσιών μεταφοράς και παραδόσεως εντός της Ένωσης. Η διαπίστωση αυτή θα ίσχυε διότι, εάν η ανωτέρω ερμηνεία γινόταν δεκτή, οι μεταφορικές επιχειρήσεις θα έπρεπε να ελέγχουν εάν τα μεταφερόμενα από αυτές προϊόντα προστατεύονται κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος στο οποίο θα παραδίδονταν, ειδάλλως οι επιχειρήσεις αυτές θα διέτρεχαν τον κίνδυνο ποινικής διώξεως. Αυτού του είδους η γενική υποχρέωση ελέγχου θα συνιστούσε σοβαρό αποτρεπτικό παράγοντα για την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς μεταξύ των κρατών μελών της Ένωσης.
70. Εντούτοις, δεν είναι αυτό το συμπέρασμά μου. Οι ενέργειες του Τ. Donner εμπίπτουν στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, και, ως εκ τούτου, στο πεδίο εφαρμογής ratione materiae του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, καθόσον αυτός τέλεσε πράξεις που εμπίπτουν στην έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως των προστατευόμενων έργων. Τούτο κατέστη δυνατό μέσω της προκαταβολής του τιμήματος στην Ιταλία στον ίδιο τον Τ. Donner, μέσω της εισπράξεως από τους οδηγούς του Τ. Donner του τιμήματος για την αγορά των αντικειμένων που καταβαλλόταν από τους αγοραστές στη Γερμανία, και μέσω της συμφωνίας να επιστρέφονται τα έργα στην Ιταλία σε περίπτωση αρνήσεως του αγοραστή να καταβάλει το τίμημα και τα έξοδα μεταφοράς, προκειμένου τα αντίστοιχα ποσά να αποδοθούν από την Dimensione στην Ιταλία. Οι ενέργειες αυτές καταδεικνύουν ότι η ανάμειξη στη συμφωνία ήταν τόσο σημαντική ώστε έβαινε πέραν των υποχρεώσεων που θα δεχόταν να αναλάβει, στο πλαίσιο μιας συνήθους συμφωνίας για την παράδοση επίπλων εκτός συνόρων, μια ανεξάρτητη μεταφορική εταιρία που δραστηριοποιείται εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione.
3. Απουσία αυθαίρετης διακρίσεως
71. Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ισχύει για την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατ’ εφαρμογή της αρχής αυτής, απαγορεύεται να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση στις παρόμοιες καταστάσεις και όμοια μεταχείριση στις διαφορετικές καταστάσεις εκτός εάν η μεταχείριση αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά. Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα του δημιουργού και τα συγγενικά δικαιώματα τα οποία, λόγω των επιπτώσεων που ενδέχεται να έχουν στο ενδοκοινοτικό εμπόριο αγαθών και υπηρεσιών, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης, υπόκεινται στη γενική αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω της ιθαγένειας (53).
72. Επομένως, οι γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης δεν επιτρέπουν να ερμηνεύεται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ ή το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού κατά τρόπο που θα είχε ως αποτέλεσμα να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση σε παρόμοιες καταστάσεις χωρίς αντικειμενικό λόγο.
73. Εντούτοις, η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία προτείνω δεν συνεπάγεται την εισαγωγή διακρίσεων. Όσοι αγοραστές μεταβαίνουν στην Ιταλία για να παραλάβουν τα έργα που αγόρασαν από την Dimensione ή όσοι αγοραστές δίδουν εντολή σε ανεξάρτητο μεταφορέα, δραστηριοποιούμενο εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione, δεν τελούν σε παρόμοια κατάσταση με τον Τ. Donner. Εισάγουν απλώς με τα δικά τους μέσα τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, πράγμα το οποίο προφανώς δεν απαγορεύεται στη Γερμανία.
Ε – Κυρώσεις
74. Το δίκαιο της Ένωσης δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλουν ποινικές κυρώσεις, σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, για την πάταξη συγκεκριμένων δραστηριοτήτων όπως οι επίμαχες στη διαφορά της κύριας δίκης. Επιπλέον, η αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/48 ρητώς ορίζει ότι «οι ποινικές κυρώσεις αποτελούν επίσης, εφόσον ενδείκνυται, μέσο που διασφαλίζει την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας» (54), ενώ το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν κατάλληλες κυρώσεις και μέσα έννομης προστασίας έναντι της προσβολής των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που κατοχυρώνονται στην οδηγία αυτή και να λαμβάνουν μέτρα για την εξασφάλιση της εφαρμογής τους. Σε αρμονία με τις αντίστοιχες γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει περαιτέρω ότι οι κυρώσεις πρέπει να είναι «αποτελεσματικές, [σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας] και αποτρεπτικές» (55).
75. Το κατά πόσον η προτεινόμενη κύρωση είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας είναι ζήτημα που θα εκτιμηθεί από το εθνικό δικαστήριο το οποίο θα πρέπει να λάβει υπόψη του το γεγονός ότι ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) επιβάλλει τόσο την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας (56) όσο και την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας κατά τη θέσπιση και επιβολή των ποινών (57). Περαιτέρω, κατά την αιτιολογική σκέψη 17 της οδηγίας 2004/48, τα μέσα έννομης προστασίας πρέπει να καθορίζονται κατά τρόπον ώστε να λαμβάνονται υπόψη «τα ειδικά χαρακτηριστικά» της συγκεκριμένης περιπτώσεως, «συμπεριλαμβανομένων των ειδικών χαρακτηριστικών κάθε δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας και, κατά περίπτωση, του εσκεμμένου ή μη εσκεμμένου χαρακτήρα της προσβολής».
76. Πρέπει, επίσης, να επισημανθεί ότι ενέργειες που μπορούν να επισύρουν την επιβολή κυρώσεων ή να έχουν ως συνέπεια τη λήψη μέτρων προστασίας κατά το αστικό δίκαιο ή κατά το αστικό δικονομικό δίκαιο ενδέχεται, λόγω του καταχρηστικού τους χαρακτήρα, να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ποινικού δικαίου λόγω της απαιτήσεως της προβλεψιμότητας η οποία είναι σύμφυτη με την αρχή «ουδεμία ποινή άνευ νόμου» που αποτυπώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη (58). Τέλος, η νομολογία του Δικαστηρίου παρέχει ένα ακόμη εχέγγυο όσον αφορά τα μέτρα προστασίας το οποίο ισχύει στην περίπτωση στην οποία τα κράτη μέλη έχουν μεταφέρει στο εθνικό τους δίκαιο ορισμένη οδηγία μέσω διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή ποινικών κυρώσεων. Γίνεται δεκτό ότι, εφόσον προβλέπονται περισσότερες ποινικές κυρώσεις, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να στηριχθούν στην οικεία οδηγία για να επιτείνουν την ποινική ευθύνη ή για να επιβάλουν αναδρομικώς την αυστηρότερη από τις προβλεπόμενες ποινές (59).
IV – Πρόταση
77. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την ακόλουθη απάντηση στο ερώτημα που υπέβαλε το Bundesgerichtshof:
«Τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, τα οποία διέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, δεν αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή των αντιγράφων προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, εφόσον η διανομή μέσω πωλήσεως των αντιγράφων των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας σε ορισμένο κράτος μέλος γίνεται με τη διάθεσή τους στο κοινό εντός του κράτους μέλους αυτού βάσει συμβάσεων πωλήσεως εξ αποστάσεως που έχουν συναφθεί σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο οποίο το δικαίωμα του δημιουργού σε σχέση με τα συγκεκριμένα έργα δεν προστατεύεται ή η προστασία του είναι ανεφάρμοστη.»