FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 10. september 2014 (1)
Sag C-382/13
C.E. Franzen
H.D. Giesen
F. van den Berg
mod
Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Centrale Raad van Beroep (Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – social sikring af vandrende arbejdstagere – forordning (EØF) nr. 1408/71 – artikel 13, stk. 2, og artikel 17 – løsarbejde i en anden medlemsstat end bopælsmedlemsstaten – gældende lovgivning – bopælsmedlemsstatens afslag på børnetilskud og nedsættelse af alderspension – hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed«
I – Indledning
1. Er en person omfattet af forordning (EØF) nr. 1408/71 (2), når den pågældende i visse perioder i løbet af sin karriere har udøvet beskæftigelse i Tyskland i et begrænset antal timer pr. uge eller måned på tilkaldebasis (»småjobs«), mens han var bosiddende i Nederlandene? Når denne person er omfattet af tysk lovgivning om social sikring, er denne forordning da til hinder for, at den pågældende person udelukkes fra den nederlandske ordning for alderspensionsforsikring? Er denne forordning eller de primærretlige bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed til hinder for, at nederlandsk lovgivning udelukker denne person fra den nationale socialsikringsordning, dvs. den nederlandske ordning, udelukkende fordi vedkommende er omfattet af den tyske lovgivning om social sikring, selv om vedkommende heller ikke har ret til børnetilskud eller ydelser i henhold til ordningen for alderspensionsforsikring i Tyskland?
2. Den foreliggende sag giver således Domstolen lejlighed til at behandle det altid vanskelige spørgsmål om arbejdstagere, der har udøvet deres ret til fri bevægelighed og derfor enten har mistet den dækning, som de var sikret i deres bopælsstat, uden at opnå dækning i den medlemsstat, hvor de er beskæftiget, idet dennes lovgivning kun formelt finder anvendelse på usikre ansættelsesforhold, eller får deres alderspension nedsat til et mindre beløb end det, der svarer til den samlede varighed af deres beskæftigelse, idet beskæftigelsesperioderne i deres bopælsmedlemsstat ikke medregnes sammen med beskæftigelsesperioderne i beskæftigelsesstaten (3).
II – Retsforskrifter
A – EU-ret
3. Artikel 1 i forordning nr. 1408/71 bestemmer:
»I denne forordning:
a) betyder udtrykkene »arbejdstager« og »selvstændig erhvervsdrivende« henholdsvis enhver person:
i) der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, eller til en særlig ordning for tjenestemænd
ii) der, inden for rammerne af en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmæssigt beskæftigede del af befolkningen, er tvungent forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse:
– når det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den pågældende som arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, eller
– i mangel af sådanne kriterier, når den pågældende er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en af de i bilag I opregnede risici inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende eller af en ordning omhandlet under nr. iii), eller, såfremt en sådan ordning ikke findes i vedkommende medlemsstat, når den pågældende svarer til definitionen i bilag I
[...]«
4. Forordningens artikel 2, stk. 1, med overskriften »Personkreds« lyder således:
»Denne forordning finder anvendelse på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og studerende, som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, og som er statsborgere i en af disse stater eller er statsløse eller flygtninge bosat på en medlemsstats område, samt på deres familiemedlemmer og efterladte.«
5. I artikel 13 i forordning nr. 1408/71, som indgår i afsnit II med overskriften »Bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, fastsættes de almindelige regler som følger:
»1. Med forbehold af artikel 14c og 14f er de personer, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.
2. Med forbehold af artikel 14 til 17:
a) er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område
[…]
f) er en person, som ophører med at være omfattet af en medlemsstats lovgivning, uden at han bliver omfattet af en anden medlemsstats lovgivning i overensstemmelse med en af reglerne i ovenstående litra eller med en af de i artikel 14 til 17 omhandlede undtagelser eller særlige regler, omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, i overensstemmelse med bestemmelserne i denne lovgivning alene.«
6. Forordningens artikel 17 med overskriften »Undtagelser fra artikel 13 til 16« har følgende ordlyd:
»To eller flere medlemsstater, deres kompetente myndigheder eller de af disse myndigheder udpegede organer kan efter aftale gøre undtagelser fra artikel 13 til 16 til fordel for visse personer eller visse personkategorier.«
7. Forordningens bilag I, afsnit I, afdeling E, anfører hvad angår Tyskland, hvem der i henhold til forordningens artikel 1, litra a), nr. iii), anses for »arbejdstager« eller for »selvstændig erhvervsdrivende«. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»Såfremt en tysk institution er kompetent institution for tilkendelse af familieydelser i overensstemmelse med forordningens afsnit III, kapitel 7, anses i henhold til forordningens artikel 1, litra a), nr. ii):
a) for arbejdstager, enhver person, der er tvungent forsikret mod arbejdsløshed, eller som i forbindelse med denne forsikring modtager kontantydelser fra sygeforsikringen eller dertil svarende ydelser […]«
8. Artikel 84 i forordning nr. 1408/71 med overskriften »Samarbejde mellem de kompetente myndigheder« fastsætter følgende i stk. 1 og 2:
»1. De kompetente myndigheder i medlemsstaterne skal underrette hinanden om:
a) de foranstaltninger, de har truffet med henblik på anvendelsen af denne forordning
b) sådanne ændringer i deres lovgivning, som må antages at berøre anvendelsen af denne forordning.
2. Medlemsstaternes myndigheder og institutioner skal med henblik på anvendelsen af denne forordning yde hinanden bistand, som om det drejede sig om anvendelsen af deres egen lovgivning. Den gensidige administrative bistand ydes i princippet vederlagsfrit af de nævnte myndigheder og institutioner. De kompetente myndigheder i medlemsstaterne kan dog aftale, at visse udgifter skal være genstand for refusion.«
B – Nederlandsk ret
1. Almindelig lov om alderspensionsforsikring
9. I henhold til artikel 2 i almindelig lov om alderspensionsforsikring (Algemene Ouderdomstwet, herefter »AOW«) forstås ved en hjemmehørende person en person, der bor i Nederlandene.
10. I AOW’s artikel 3, stk. 1, bestemmes, at en persons bopæl afgøres konkret efter omstændighederne.
11. I AOW’s artikel 6, stk. 1, litra a), bestemmes, at forsikret i henhold til denne lovs bestemmelser er den, der endnu ikke har nået pensionsalderen, og som er hjemmehørende. I samme artikels stk. 3 præciseres, at kredsen af forsikrede, som en undtagelse fra stk. 1 og 2, kan udvides eller afgrænses ved eller i henhold til almindelige gennemførelsesbestemmelser.
12. Ved lov af 29. april 1998 (Stb.1998, nr. 267) blev der i AOW indsat en artikel 6a, som finder anvendelse med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 1989. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»Om nødvendigt, og som en undtagelse fra AOW’s artikel 6 og de i medfør heraf udstedte bestemmelser
a) anses en person for forsikret, når hans forsikring i henhold til denne lov følger af anvendelsen af bestemmelser i en traktat eller i en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation
b) anses en person ikke for forsikret, når lovgivningen i en anden stat finder anvendelse i henhold til en traktat eller en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation.«
13. I AOW’s artikel 13, stk. 1, litra a), bestemmes, at pensionen nedsættes med 2% for hvert kalenderår, den pensionsberettigede efter det fyldte 15. år, men før det fyldte 65. år, ikke har været forsikret.
14. I artikel 13, stk. 2, litra a), bestemmes, at bruttotillægget nedsættes med 2% for hvert kalenderår, den pensionsberettigedes ægtefælle efter den pensionsberettigedes fyldte 15. år, men før dennes fyldte 65. år, ikke har været forsikret.
15. I henhold til AOW’s artikel 45, stk. 1, første punktum, i den affattelse, der var gældende den 1. april 1985, kan forsikrede og tidligere forsikrede i de tilfælde og på de betingelser og efter satser, der fastsættes ved almindelige gennemførelsesbestemmelser, indbetale bidrag for perioder efter det fyldte 15. år, men før det fyldte 65. år, i hvilke de ikke er eller ikke har været forsikret.
16. I henhold til samme bestemmelse, i den affattelse, der var gældende den 1. januar 1990, kan forsikrede og tidligere forsikrede i de tilfælde og på de betingelser og efter satser, der fastsættes i eller i henhold til almindelige gennemførelsesbestemmelser, frivilligt forsikre sig i de perioder efter det fyldte 15. år, men før det fyldte 65. år, i hvilke de ikke er eller ikke har været forsikret.
2. Almindelig lov om børnetilskud
17. Artikel 2 og artikel 3, stk. 1, i Algemene Kinderbijslagwet (almindelig lov om børnetilskud, herefter »AKW«) er indholdsmæssigt identiske med AOW’s artikel 2 og artikel 3, stk. 1.
18. I AKW’s artikel 6, stk. 1, litra a), bestemmes, at den, der er hjemmehørende, er forsikret i henhold til denne lov.
19. I AKW’s artikel 6a, litra b), bestemmes, at om nødvendigt og som en undtagelse fra AKW’s artikel 6 og de i medfør heraf udstedte bestemmelser anses en person ikke for forsikret, når lovgivningen i en anden stat finder anvendelse i henhold til en traktat eller en afgørelse truffet af en folkeretlig organisation.
3. Bekendtgørelse om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede efter de sociale forsikringer
20. I den periode, der er relevant i hovedsagerne, er der i medfør af artikel 6, stk. 3, i AOW og AKW blevet vedtaget flere på hinanden følgende bekendtgørelser om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede efter de sociale forsikringer (Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, herefter »BUB«). Således fandt bekendtgørelse af 19. oktober 1976 (Stb. 557, herefter »BUB 1976«), bekendtgørelse af 3. maj 1989 (Stb. 164, herefter »BUB 1989«) og bekendtgørelse af 24. december 1998 (Stb. 746, herefter »BUB 1999«) anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagerne.
21. Ifølge artikel 2, stk. 1, litra a), i BUB 1976 anses en person, der bor i Nederlandene, ikke for forsikret som omhandlet i bl.a. AOW, hvis denne arbejder uden for Nederlandene i et ansættelsesforhold og i medfør af dette arbejde i henhold til en udenlandsk lovgivning er omfattet af en alderspensionsforsikring og en efterladtepensionsforsikring samt en forsikring om børnetilskud.
22. Efter at BUB 1976 blev erstattet af BUB 1989, fastsatte artikel 10, stk. 1, i sidstnævnte i den affattelse, som fandt anvendelse fra den 1. juli 1989 til den 1. januar 1992, at »en person, der bor i Nederlandene og udelukkende arbejder uden for Nederlandene, ikke er forsikret efter de sociale sikringsordninger«. For perioden fra den 1. januar 1992 til den 1. januar 1997 fastsatte samme bestemmelse i BUB 1989, at »en person, der bor i Nederlandene, og som i en sammenhængende periode på mindst tre måneder udelukkende arbejder uden for Nederlandene, ikke er forsikret efter de sociale sikringsordninger«. Artikel 10, stk. 1, i den fra den 1. januar 1997 til den 1. januar 1999 gældende affattelse af BUB 1989 bestemte, at »en person, der bor i Nederlandene, og som i en sammenhængende periode på mindst tre måneder udelukkende arbejder uden for Nederlandene, ikke er forsikret efter de sociale sikringsordninger, medmindre arbejdet udføres i henhold til et ansættelsesforhold med en arbejdsgiver, der er bosat eller hjemmehørende i Nederlandene«.
23. Den 1. januar 1999 blev BUB 1989 erstattet af BUB 1999. Sidstnævntes artikel 12 bestemmer, at »en person, der bor i Nederlandene, og som i en sammenhængende periode på mindst tre måneder udelukkende arbejder uden for Nederlandene, ikke er forsikret efter de sociale sikringsordninger, medmindre arbejdet udelukkende udføres i henhold til et ansættelsesforhold med en arbejdsgiver, der er bosat eller hjemmehørende i Nederlandene«.
24. Både BUB 1989 og BUB 1999 indeholdt en billighedsklausul i henholdsvis artikel 24 og 25, hvorefter Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (den sociale sikringskasse, herefter »SVB«) fik kompetence til i visse tilfælde at fravige de øvrige bestemmelser i bekendtgørelsen for at kunne se bort fra en åbenbar ubillighed, der kan følge af forsikringspligten eller udelukkelse fra forsikringspligten i henhold til denne bekendtgørelse (BUB 1989), eller undlade at anvende eller at fravige artikler i bekendtgørelsen, for så vidt som en sådan anvendelse ud fra hensynet til udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede vil føre til en åbenbar ubillighed, som udelukkende følger af forsikringspligten eller udelukkelse fra forsikringspligten i henhold til denne bekendtgørelse (BUB 1999).
III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen
25. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at sagsøgerne i hovedsagen, C.E. Franzen, H.D. Giesen og F. van den Berg, alle er nederlandske statsborgere og bor i Nederlandene.
26. C.E. Franzen er enlig mor til en datter, som hun i henhold til AKW har modtaget børnetilskud til i Nederlandene. I november 2002 meddelte hun SVB, at hun fra den 1. januar 2001 havde haft beskæftigelse i Tyskland som frisør i 20 timer om ugen. Da C.E. Franzens indtægt fra dette arbejde var meget lav, var hun kun tilsluttet den tyske lovpligtige forsikring mod arbejdsulykker uden at have adgang til nogen af de øvrige tyske sociale sikringsordninger.
27. Ved afgørelse af 25. februar 2003 inddrog SVB børnetilskuddet med virkning fra den 1. oktober 2002.
28. Da C.E. Franzens indtægt fra arbejdet i Tyskland ikke var tilstrækkelig, modtog hun en supplerende ydelse fra den nederlandske kommune, hvor hun bor, i henhold til den almindelige bistandslov (Algemene bijstandswet) samt lov om arbejdsintegration og bistand (Wet Werk en Bijstand). Det fremgår af de indlæg, SVB har indgivet til Domstolen, at sidstnævnte ydelse udgør en form for social ydelse, med hensyn til hvilken forordning nr. 1408/71 ikke finder anvendelse ifølge dennes artikel 4, stk. 4.
29. SVB anfører ligeledes i sine indlæg, at C.E. Franzen i et brev af 21. september 2003 i henhold til artikel 24 i BUB 1999 søgte om ophævelse af udelukkelsen fra de sociale sikringsordninger. Ved afgørelse af 15. marts 2004 afslog SVB denne anmodning med den begrundelse, at C.E. Franzen hverken var forsikret efter EU-retsregler eller nederlandske retsregler.
30. Den 30. januar 2006 ansøgte C.E. Franzen på ny om børnetilskud, som SVB ved afgørelse af 27. marts 2006 tilkendte hende fra første kvartal 2006. Ved brev af 5. juni 2007 blev der på vegne af C.E. Franzen søgt om børnetilskud fra fjerde kvartal af 2002.
31. Ved afgørelse af 5. juli 2007 fastslog SVB, at C.E. Franzen fra første kvartal af 2006 ikke længere havde ret til børnetilskud, men det blev oplyst, at det med urette udbetalte beløb ikke ville blive tilbagesøgt. Ved afgørelse af 16. november 2007 blev C.E. Franzens klage over denne afgørelse afvist, og hendes begæring om genoptagelse blev heller ikke imødekommet.
32. Den 6. februar 2008, mens sagen mod afgørelsen af 5. juli 2007 stadig verserede, traf SVB en ny afgørelse, hvorved begrundelsen for afgørelsen af 16. november 2007 blev ændret, idet det blev anført, at ansøgningerne om børnetilskud var blevet afslået med den begrundelse, at det i henhold til artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 alene var lovgivningen i Tyskland, der fandt anvendelse i C.E. Franzens tilfælde, hvilket udelukkede anvendelse af de nederlandske sociale sikringsordninger.
33. Ved dom af 5. august 2008 frifandt Rechtbank Maastricht (førsteinstansretten i Maastricht) SVB i de sager, der var anlagt til prøvelse af afgørelserne af 16. november 2007 og 6. februar 2008. I hovedsagen ved den forelæggende ret er parterne uenige om, hvorvidt C.E. Franzen har været forsikret efter AKW fra den 1. oktober 2002.
34. H.D. Giesens ægtefælle arbejdede i Tyskland, først i to perioder i 1970, siden som såkaldt »geringfügig Beschäftigte« (beskæftiget i ringe omfang) i perioden fra den 19. maj 1988 til den 12. maj 1993. Hun arbejdede især som sælger i en tøjbutik i et begrænset antal timer om måneden i henhold til en tilkaldekontrakt, ifølge hvilken hun kunne arbejde, når arbejdsgiveren anmodede derom, men ikke var forpligtet til at efterkomme dennes anmodninger.
35. Den 22. september 2006 ansøgte H.D. Giesen om alderspension og et ægtefælletillæg efter AOW, som SVB tilkendte ham ved afgørelse af 3. oktober 2007. Dog blev ægtefælletillægget nedsat med 16% med den begrundelse, at H.D. Giesens ægtefælle ikke havde været forsikret efter de sociale sikringsordninger i den periode, hvor hun havde arbejdet i Tyskland. H.D. Giesen påklagede denne afgørelse for så vidt angik nedsættelsen af tillægget. Ved afgørelse af 20. maj 2008 blev klagen forkastet.
36. Ved dom af 13. oktober 2008 frifandt Rechtbank Roermond SVB i den sag, der var anlagt til prøvelse af afgørelsen af 20. maj 2008. Retten fandt, at H.D. Giesens ægtefælle ikke var omfattet af nederlandsk lovgivning, da det ikke var godtgjort, at hun ikke havde arbejdet i Tyskland i mere end tre måneder. I hovedsagen ved den forelæggende ret er parterne uenige om, hvorvidt H.D. Giesens ægtefælle har været forsikret efter AOW i perioden fra den 19. maj 1988 til den 31. december 1992.
37. F. van den Berg arbejdede i Tyskland fra den 25. juni 1972 til den 24. juli 1972 og fra den 1. januar 1990 til den 31. december 1994. Forelæggelsesafgørelsen indeholder ikke oplysninger om karakteren af dennes beskæftigelse. Den 17. januar 2008 indgav F. van den Berg en ansøgning om alderspension efter AOW. Ved en afgørelse af 1. august 2008 tilkendte SVB ham denne pension, idet den dog blev nedsat med 14% med den begrundelse, at F. van den Berg i mere end syv år ikke havde været forsikret. Ved en afgørelse af 25. november 2008 fik F. van den Berg delvist medhold i en klage over denne beslutning, og nedsættelsen blev nu fastsat til 10%.
38. Ved dom af 19. oktober 2009 frifandt Rechtbank Maastricht SVB i søgsmålet til prøvelse af afgørelsen af 25. november 2008. I sagen for den forelæggende ret er det mellem F. van den Berg og SVB omtvistet, om F. van den Berg var forsikret efter AOW i perioden mellem den 1. januar 1990 og den 31. december 1994.
39. Sagsøgerne i hovedsagen har anket disse afgørelser til Centrale Raad van Beroep (den øverste sociale domstol i Nederlandene), som er af den opfattelse, at de berørte i de omhandlede perioder kan anses for at være arbejdstagere i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2 i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med samme forordnings artikel 1, litra a), og at AOW og AKW er omfattet af denne forordnings materielle anvendelsesområde.
40. Retten er imidlertid i tvivl om, hvorvidt de berørte i hovedsagen i de omhandlede perioder i henhold til artikel 13, stk. 2 in initio, og stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 var omfattet af tysk lovgivning, og, hvis dette var tilfældet, hvorvidt denne bestemmelses eksklusive virkning medfører, at nederlandsk lovgivning ikke finder anvendelse. I denne sammenhæng har den forelæggende ret henvist til dom Kits van Heijningen (C-2/89, EU:C:1990:183), som omhandler deltidsbeskæftigelse, og spurgt, hvorvidt denne retspraksis ligeledes finder anvendelse på en tilkaldekontrakt.
41. Den forelæggende ret konstaterer, at det i de foreliggende tvister er ubestridt, at de berørte personer på grund af deres arbejde ikke var forsikret efter tysk lovgivning, som afhængigt af omstændighederne giver mulighed for at gøre krav på alderspension eller børnepenge. Den har desuden gjort opmærksom på, at H.D. Giesens ægtefælle i perioden fra den 1. juli 1989 til den 31. december 1992 og F. van den Berg og C.E. Franzen i de i deres respektive sager omhandlede perioder efter national lovgivning skal anses for ikke at være forsikret efter AOW og AKW. For at kunne afgøre, om EU-retten er til hinder herfor, skal der tages hensyn til EU’s bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed (artikel 45 TEUF) samt borgernes frie bevægelighed (artikel 20 TEUF og 21 TEUF).
IV – De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen
42. På denne baggrund har den forelæggende ret ved dom af 1. juli 2013, indgået til Domstolens Justitskontor den 4. juli 2013, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) a) Skal artikel 13, stk. 2 in initio, og [stk. 2,] litra a), i forordning nr. 1408/71 fortolkes således, at en i en medlemsstat hjemmehørende person, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, og som i ikke mere end to eller tre dage pr. måned i henhold til en tilkaldekontrakt udøver lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område, på dette grundlag er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring?
b) Såfremt spørgsmål 1a besvares bekræftende, er den pågældende da omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring på såvel de dage, hvor beskæftigelsen udøves, som på de dage, hvor beskæftigelsen ikke udøves, og i bekræftende tilfælde, hvor længe er han da omfattet efter den seneste faktisk udøvede beskæftigelse?
2) Er artikel 13, stk. 2 in initio, og [stk. 2,] litra a), sammenholdt med artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, til hinder for, at en vandrende arbejdstager, der er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring, i medfør af nationale bestemmelser i bopælsstaten anses for forsikret efter AOW i denne bopælsstat?
3) a) Skal EU-retten, i særdeleshed bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed og/eller om unionsborgernes frie bevægelighed, fortolkes således, at den under de i sagerne foreliggende omstændigheder er til hinder for anvendelse af en national bestemmelse som AOW’s og/eller AKW’s artikel 6a, der bestemmer, at en i Nederlandene bosat vandrende arbejdstager ikke kan forsikres efter AOW og/eller AKW, fordi han udelukkende er omfattet af lovgivningen om social sikring i Tyskland, også i den situation, hvor denne arbejdstager som »geringfügig Beshäftigte« i Tyskland er udelukket fra forsikring med henblik på »Altersrente« (alderspension) og ikke har ret til »Kindergeld (børnepenge)?
b) Har det derudover nogen betydning for besvarelsen af [spørgsmål 3a], at det var muligt at tegne en frivillig AOW-forsikring, eller at det var muligt at anmode SVB om at bringe en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71 i stand?«
43. Der er indgivet skriftlige indlæg af SVB, den nederlandske regering, Det Forenede Kongeriges regering samt af Europa-Kommissionen. Repræsentanterne for C.E. Franzen, Kongeriget Nederlandene, Det Forenede Kongerige og Kommissionen afgav mundtlige indlæg på retsmødet, der fandt sted den 25. juni 2014.
V – Analyse
44. For det første skal det bemærkes, at tvisterne i hovedsagen drejer sig dels om afslag fra myndighederne i bopælsstaten, i dette tilfælde SVB, på at yde C.E. Franzen børnetilskud, dels om de samme myndigheders nedsættelse af ægtefælletillæg og alderspension tilkendt til henholdsvis H.D. Giesen og F. van den Berg med den begrundelse, at de berørte personer i de i hovedsagen omhandlede perioder i henhold til forordning nr. 1408/71 var omfattet af lovgivningen i beskæftigelsesstaten, dvs. tysk lovgivning. Det fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, at de berørte i disse perioder i beskæftigelsesstaten udelukkende var forsikret mod arbejdsulykker, og at de hverken i Nederlandene (bopælsstaten) eller i Tyskland (beskæftigelsesstaten) havde ret til børnepenge eller ydelser, alt efter omstændighederne, i henhold til ordningen for alderspensionsforsikring.
45. Derefter bemærkes, at det er ubestridt, at de omhandlede ydelser opfylder betingelserne for at kunne betragtes som »ydelser ved alderdom« i henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1408/71 eller som »familieydelser« i henhold til denne forordnings artikel 4, stk. 1, litra h). De i hovedsagerne omhandlede situationer henhører derfor under forordningens materielle anvendelsesområde.
46. Endelig er det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71 genstand for den nationale rets første spørgsmål i den foreliggende sag. Dette spørgsmål, som efter min mening skal besvares bekræftende, giver ikke anledning til særlige vanskeligheder og kan derfor besvares kort.
A – Det første spørgsmål
47. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at en i en medlemsstat hjemmehørende person, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, og som i ikke mere end to eller tre dage pr. måned i henhold til en tilkaldekontrakt udøver lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område, er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning i medfør af denne forordnings artikel 13, stk. 2, litra a), og i bekræftende fald om den pågældende da udelukkende er omfattet deraf i de dage, hvor beskæftigelsen udøves, eller om han ligeledes er omfattet de øvrige dage (4).
48. For at besvare dette spørgsmål vil jeg først kort henvise til det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71 med henblik på at fastslå, at de berørte personer i hovedsagen kan anses for arbejdstagere i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 2, stk. 1. Dernæst vil jeg gennemgå Domstolens praksis vedrørende anvendelsesområdet for forordning nr. 1408/71 med hensyn til deltidsarbejde, før jeg undersøger, hvilke følger forordningens bestemmelser i bilag I, afsnit I, afdeling E, har for C.E. Franzens sag.
1. Det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71
49. Det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71 er defineret i forordningens artikel 2. Ifølge denne artikels stk. 1 skal tre kriterier opfyldes, for at en arbejdstager kan anses for at være omfattet af denne forordning. For det første skal den pågældende person være arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende (5). Disse to begreber betegner enhver person, der er forsikret i henhold til en tvungen eller en frivillig forsikring (6) inden for rammerne af en af de sociale sikringsordninger, der er nævnt i denne forordnings artikel 1, litra a), nr. i) og ii), og i overensstemmelse med de i disse ordninger fastsatte betingelser (7). For det andet skal arbejdstageren være hjemmehørende i en medlemsstat. For det tredje skal den pågældende være eller have været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater.
50. Domstolen har fastslået, at en person har status som »arbejdstager« i forordning nr. 1408/71’s forstand, såfremt den pågældende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra a), uanset om der består et arbejdsforhold (8).
51. Det er ubestridt i den foreliggende sag, at de berørte i hovedsagen har arbejdet i Tyskland i visse perioder, i hvilke tidsrum de var forsikret i denne medlemsstat. Ifølge den forelæggende ret har de været beskæftiget i ringe omfang som såkaldt »geringfügig Beschäftigte« (9), hvilket betyder, at de mindst var forsikret mod arbejdsulykker (»Unfallversicherung«). Derfor kan der efter min mening næppe være tvivl om, at de berørte i hovedsagen bør anses for at være arbejdstagere i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71.
2. Kort gennemgang af den relevante retspraksis
52. Det fremgår af samtlige skriftlige indlæg indgivet til Domstolen, at den retspraksis, der blev fastlagt i dommen i sagen Kits van Heijningen (10), finder anvendelse på omstændighederne i den foreliggende sag. I denne sag anlagde Domstolen en fortolkning af artikel 13, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 vedrørende deltidsarbejde, som efter min mening bør finde analog anvendelse i forbindelse med løsarbejde som i den foreliggende sag.
53. Domstolen fastslog, at ordlyden af artikel 1, litra a), eller artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 ikke gør det muligt at udelukke bestemte kategorier af personer fra forordningens anvendelsesområde på grund af længden af den tid, hvorunder de udøver beskæftigelse. En person skal derfor anses for omfattet af forordning nr. 1408’s anvendelsesområde, såfremt vedkommende opfylder de betingelser, der er fastsat i forordningens artikel 1, litra a), sammenholdt med artikel 2, stk. 1, uanset beskæftigelsens varighed (11). Ifølge Domstolen sondrer artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 ikke efter, om beskæftigelsen udøves på heltid eller deltid. Desuden ville bestemmelsens formål blive bragt i fare, såfremt det skulle antages, at anvendelsen af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning er begrænset til de perioder, hvorunder beskæftigelsen udøves, med udelukkelse af de perioder, hvorunder vedkommende ikke udøver nogen beskæftigelse (12).
54. I denne henseende finder jeg det klart, at det element, der afgør, om en person er omfattet af det personelle anvendelsesområde for denne forordning, som det også fremgår af punkt 50 i dette forslag til afgørelse, er, at den pågældende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, efter en tvungen eller frivillig forsikringsordning som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71. At der består et arbejdsforhold, dette arbejdsforholds karakter, at det drejer sig om en deltidskontrakt eller en tilkaldekontrakt, samt antallet af arbejdstimer er således uden betydning (13). Følgelig er det i den foreliggende sag uden relevans, at de berørte i hovedsagen har haft ubetydelig beskæftigelse, som ikke overstiger en vis varighed eller løn, f.eks. som »geringfügig Beschäftigte« i henhold til tysk lovgivning.
55. Jeg konstaterer derfor, at C.E. Franzen, H.D. Giesens ægtefælle og F. van den Berg opfylder betingelserne i artikel 1, litra a), sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, uafhængigt af varigheden af deres beskæftigelse i de omhandlede perioder. Følgelig er de omfattet af det personelle anvendelsesområde for denne forordning og i medfør af forordningens artikel 13, stk. 2, litra a), af lovgivningen i beskæftigelsesstaten. De er ikke kun omfattet af tysk lovgivning de dage, hvor de har udøvet beskæftigelse, men ligeledes de dage, hvor de ikke har udøvet beskæftigelse. Dette gælder, så længe den pågældende er forsikret mod mindst én risiko i beskæftigelsesstaten (14).
3. Bilag I, afsnit I, afdeling E (»Tyskland«), i forordning nr. 1408/71
56. Især hvad angår C.E. Franzen har Kommissionen anført, at angivelsen i bilag I, afsnit I, afdeling E, i forordning nr. 1408/71 vedrørende Tyskland ændrer det personelle anvendelsesområde for denne forordning.
57. Det følger af punkt 49-51 i dette forslag til afgørelse, at C.E. Franzen er omfattet af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71. Følgelig er det i medfør af denne forordnings artikel 13, stk. 2, litra a), tysk lovgivning, der er gældende for C.E. Franzens situation (15). Vil hun da være berettiget til familieydelser i Tyskland?
58. I denne henseende fremgår det af Domstolens praksis, at såfremt en tysk institution er bemyndiget til at tilkende familieydelser i overensstemmelse med afsnit III, kapitel 7, i forordning nr. 1408/71, viger definitionen i forordningens artikel 1, litra a), i forhold til definitionen i forordningens bilag I, afsnit I, afdeling E (»Tyskland«) (16). Det er således kun personer, der er tvungent forsikret inden for rammerne af en af de i bilag I, afsnit I, afdeling E, i forordning nr. 1408/71 nævnte ordninger, som kan betragtes som »arbejdstager« eller »selvstændig erhvervsdrivende« som omhandlet i denne forordnings artikel 1, litra a), nr. ii) (17). Som arbejdstager i henhold til denne bestemmelse i dette bilag anses »enhver person, der er tvungent forsikret mod arbejdsløshed, eller som i forbindelse med denne forsikring modtager kontantydelser fra sygeforsikringen eller dertil svarende ydelser«. Dette er ikke tilfældet for C.E. Franzens vedkommende. Hun er omfattet af »hovedreglen« i artikel 1, litra a), nr. i), i forordning nr. 1408/71, dvs. definitionen på arbejdstager i denne forordnings forstand vedrørende de ydelser, som hun er forsikret for, i dette tilfælde forsikringen for arbejdsulykker. Derimod kan hun ikke anses for arbejdstager i henseende til tildeling af tyske familieydelser på grund af »særreglen« i bilag I. Denne regel har således en særlig karakter i forhold til den generelle ordning i forordningens artikel 1, litra a). Bestemmelserne i bilag I, sammenholdt med artikel 1, litra a), nr. ii), i forordning nr. 1408/71 tydeliggør årsagssammenhængen mellem den type socialsikringsydelser, som arbejdstageren ansøger om (familieydelser), og de betingelser, han skal opfylde for at få tilkendt ydelsen. EU-lovgiver har således ønsket at præcisere, hvad der forstås ved arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende i henhold til denne forordning, når den pågældende er omfattet af en social sikringsordning, der gælder for samtlige indbyggere, sådan som det er tilfældet med familieydelser i Tyskland (18). Jeg mener derfor ikke, at C.E. Franzen i de omhandlede perioder kan anses for arbejdstager som omhandlet i bilag I, afsnit I, afdeling E, i forordning nr. 1408/71, da hun ikke opfylder betingelserne i forordningens artikel 1, litra a), nr. ii), sammenholdt med bilag I, for at være berettiget til familieydelser i Tyskland.
59. Begrebet arbejdstager skal derfor hvad angår tilkendelse af familieydelser efter tysk lovgivning forstås således, at det kun omfatter de arbejdstagere, der svarer til den definition, som følger af artikel 1, litra a), nr. ii), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med forordningens bilag I, punkt I, afdeling E.
4. Foreløbig konklusion
60. Efter min mening skal artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 fortolkes således, at en i en medlemsstat hjemmehørende person, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, og som i ikke mere end to eller tre dage pr. måned i henhold til en tilkaldekontrakt udøver lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område, er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning i henhold til nævnte forordnings artikel 13, stk. 2, litra a). Den pågældende er ikke kun omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning i de dage, hvor han udøver beskæftigelse, men ligeledes i de dage, hvor han ikke udøver beskæftigelsen. Dette gælder, så længe den pågældende er forsikret mod mindst én risiko i beskæftigelsesstaten.
B – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
61. Jeg foreslår, at det andet og tredje spørgsmål behandles samlet. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med stk. 1 i samme artikel, er til hinder for, at en vandrende arbejdstager, der er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring, i medfør af nationale bestemmelser under de foreliggende omstændigheder udelukkes fra den nationale sociale sikringsordning. Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, om de primærretlige bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed og/eller om unionsborgerskab er til hinder for en sådan udelukkelse, hvis den vandrende arbejdstager udelukkes fra den nationale socialsikringsordning i bopælsstaten, fordi vedkommende er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring, selv om vedkommende heller ikke har ret til børnetilskud eller ydelser i henhold til ordningen om alderspensionsforsikring i beskæftigelseslandet. Desuden ønsker retten oplyst, om det har nogen betydning for besvarelsen af det foregående spørgsmål, at det var muligt for arbejdstageren at tegne en frivillig forsikring eller anmode den kompetente myndighed om at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71.
62. For at kunne give den forelæggende ret et brugbart svar vil jeg først se på grundlaget for den samordningsmekanisme med hensyn til nationale lovgivninger på socialsikringsområdet, som blev indført ved forordning nr. 1408/71.
1. Den samordningsmekanisme, der blev indført ved forordning nr. 1408/71
63. For det første gør jeg opmærksom på, at det system, der blev indført ved forordning nr. 1408/71, hviler på en simpel samordning af de nationale lovgivninger på socialsikringsområdet og ikke har til formål at harmonisere disse (19). Da medlemsstaternes sociale sikringsordninger er kendetegnet ved deres territorialitet (20), hviler deres samordning navnlig på regler om tilknytning svarende til dem, der findes inden for international privatret. Denne samordning har til formål at fastlægge, hvilken lovgivning eller hvilke lovgivninger der skal anvendes på de arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, som under forskellige omstændigheder gør brug af deres ret til fri bevægelighed (21), samtidig med at der fortsat kan gælde forskellige sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater og dermed forskellige rettigheder for arbejdstagerne dér (22). Denne samordning berører ikke medlemsstaternes kompetence på området, så længe de handler i overensstemmelse med EU-retten, navnlig i overensstemmelse med formålet med samordningsbestemmelserne og bestemmelserne i traktaten om den frie bevægelighed for personer (23).
64. Denne samordningsmekanisme med hensyn til de sociale sikringsordninger blev etableret samtidig med iværksættelsen af den europæiske integrationsproces (24) og har derfor til formål at fremme personers frie bevægelighed inden for Den Europæiske Union under hensyntagen til særegenhederne i de nationale lovgivninger om social sikring og ikke at stille personer ringere, når de udnytter deres ret til fri bevægelighed (25).
65. Domstolen anførte faktisk allerede i sin tidlige praksis, at de bestemmelser, der er vedtaget i medfør af artikel 48 TEUF, skal fortolkes »i lyset af formålet med denne artikel, som er at medvirke til gennemførelsen af den størst mulige grad af fri bevægelighed for vandrende arbejdstagere« (26). Domstolen påpegede, at artikel 45 TEUF – 48 TEUF danner grundlag, ramme og grænse for forordningerne om social sikring (27). Domstolen tager således stilling til samordningen af de nationale ordninger i lyset af artikel 45 TEUF og 48 TEUF.
66. For det andet skyldes konflikter med hensyn til gældende national lovgivning kombinationen af dels udøvelsen af personers frie bevægelighed, dels de bestående nationale sociale sikringsordninger. Hvad enten der er tale om positive konflikter, hvor flere love finder samtidig anvendelse på en bestemt situation, eller negative konflikter i tilfælde, hvor der ikke er nogen lov, der kan finde anvendelse (28), er disse lovvalgskonflikter hindringer for den frie bevægelighed inden for Unionen.
67. For det tredje gælder, at for at kunne afhjælpe disse positive eller negative konflikter med hensyn til, hvilken lovgivning der finder anvendelse, tilsigtes det med bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71 (som artikel 13 er en del af), der udgør et helt og ensartet system af lovvalgsregler (29), at de pågældende personer omfattes af den sociale sikringsordning i en enkelt medlemsstat. Ifølge fast retspraksis har disse bestemmelser nemlig ikke alene til formål at undgå en samtidig anvendelse af flere nationale lovgivninger og de forviklinger, som dette kan medføre (30), men også at forhindre, at personer, som er omfattet af nævnte forordnings anvendelsesområde, berøves beskyttelse på det sociale område, fordi ingen lovgivning finder anvendelse på dem (31).
68. I denne henseende stadfæster artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse i en bestemt situation (32), hvilket navnlig giver sig udtryk i betaling af bidrag til én social sikringsordning. Navnlig artikel 13, stk. 2, litra a), i denne forordning bestemmer klart, med forbehold af artikel 14-17, at »en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område [er] omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område« (princippet om lex locis laboris) (33).
69. Med forbehold af de undtagelser, der er fastsat i forordning nr. 1408/71 (34), er dette system til løsning af konflikter med hensyn til nationale love vedrørende social sikring, som er baseret på princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse, således nødvendigt og medfører ifølge Domstolens faste praksis, at »[m]edlemsstaterne ikke er beføjet til at afgøre, i hvilket omfang deres egen lovgivning eller en anden medlemsstats lovgivning skal anvendes, idet de er forpligtet til at overholde gældende [EU-retlige] bestemmelser« (35).
70. På baggrund af disse betragtninger vil jeg foretage en samlet undersøgelse af den forelæggende rets andet og tredje spørgsmål.
2. Princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse
71. Som det fremgår af punkt 67 og 68 i dette forslag til afgørelse, følger det af Domstolens faste praksis, at bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, som bestemmer, hvilken lovgivning der skal anvendes på arbejdstagere, der flytter inden for Unionen, medfører, at arbejdstagerne alene er undergivet socialsikringen i én medlemsstat (36) for at undgå, at forskellige landes lovgivninger overlapper hinanden med de deraf følgende forviklinger (37). Følgelig har bestemmelserne om, hvilken lovgivning der skal anvendes, udelukkelsesvirkning, hvilket betyder, at ingen anden lovgivning end den, der er fastsat af disse lovvalgsregler, med forbehold af undtagelserne fastsat i forordning nr. 1408/71 (38), på noget tidspunkt kan finde anvendelse (39).
72. Imidlertid tyder senere domme i sager vedrørende udbetaling af familieydelser på en lempelse af Domstolens praksis med hensyn til en streng anvendelse af princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse (40).
73. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg anført, at denne lempelse imidlertid ikke kan fortolkes således, at der er grundlag for, at bopælsstatens lov om alderspension i medfør af denne stats nationale lovgivning ligeledes finder anvendelse på en arbejdstager, der flytter inden for Unionen, og hvorpå beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring finder anvendelse.
74. Jeg er enig heri. En anden fortolkning ville generelt indebære, at de forsikrede skulle betale bidrag til de kompetente myndigheder i to eller flere medlemsstater, hvilket ikke er i overensstemmelse med formålet med forordning nr. 1408/71, jf. punkt 68 i dette forslag til afgørelse. I denne forbindelse anføres det i niende betragtning til denne forordning, at de tilfælde, hvor en person som en undtagelse fra den almindelige regel samtidig er omfattet af lovgivningen i to medlemsstater, i videst muligt omfang bør begrænses i antal og rækkevidde.
75. Under alle omstændigheder finder jeg det nødvendigt af hensyn til klarheden og for at kunne give den forelæggende ret et brugbart svar at undersøge Domstolens seneste praksis på dette område, som i visse tilfælde tilsyneladende accepterer en samtidig anvendelse af lovgivningen i to medlemsstater.
a) Kort gennemgang af Domstolens seneste praksis: Bosmann-dommen (41) og dommen i sagen Hudzinski og Wawrzyniak (42)
76. Kan de ovenfor nævnte domme fortolkes således, at de kan finde anvendelse i den foreliggende sag? SVB og Kommissionen har i deres skriftlige indlæg givet udtryk for, at der skal sondres mellem den retspraksis, der følger af Ten Holder-dommen (43) og Luijten-dommen (44), og den retspraksis, der følger af Bosmann-dommen (45) og dommen i sagen Hudzinski og Wawrzyniak (46). Som det fremgår af punkt 71 i dette forslag til afgørelse, bekræftede Domstolen i de to førstnævnte domme princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse i medfør af bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71. Derimod fastslog Domstolen i de to sidstnævnte domme, at dens fortolkning af artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 ikke er til hinder for, »at en medlemsstat, som ikke er den kompetente medlemsstat, og som ikke betinger retten til en familieydelse af beskæftigelse eller social sikring, kan tildele en sådan familieydelse til en arbejdstager, der er bosat på dens område, når muligheden for at tildele en sådan ydelse faktisk følger af medlemsstatens nationale lovgivning« (47).
77. I lighed med SVB og Kommissionen mener jeg ikke, at disse sidstnævnte domme kan fortolkes således, at de er relevante for den foreliggende sag. Jeg gør opmærksom på, at Brigitte Bosmann oppebar børnetilskud, alene fordi hun var bosat i Tyskland, og Waldemar Hudzinski i medfør af en tysk bestemmelse, hvorefter en person, der hverken har bopæl eller sædvanligt opholdssted på tysk område, men som er fuldt indkomstskattepligtig eller behandles som fuldt indkomstskattepligtig dér, bl.a. har ret til børnetilskud. Til forskel fra situationen i den foreliggende sag gav den tyske lovgivning de berørte en særlig rettighed i medfør af national ret baseret dels på bopæl, dels på indkomstskattepligt, uden at disse lovgivninger udtrykkeligt udelukker personer, som i henhold til EU-retten er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat, f.eks. bopælsmedlemsstaten.
78. I hovedsagerne udelukker AOW’s artikel 6a in initio, og artikel 6a, litra b), og AKW’s artikel 6a personer, der i henhold til forordning nr. 1408/71 er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat, fra disse lovgivningers anvendelsesområde. C.E. Franzen, H.D. Giesens ægtefælle og F. van den Berg er således omfattet af tysk lovgivning og kan derfor i princippet ikke, i de omhandlede perioder, have krav på børnetilskud i medfør af AKW og aldersforsikring i medfør af AOW.
79. For at mine forslag til svar på de præjudicielle spørgsmål kan anvendes på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, kræver det dog efter min opfattelse et ræsonnement i to trin.
b) Fastlæggelse af gældende lovgivning
80. Først skal det fastlægges, hvilken national lovgivning der i henhold til afsnit II i forordning nr. 1408/71 skal anvendes på omstændighederne i hovedsagen. I denne henseende fremgår det af min analyse af det andet spørgsmål, at det i medfør af artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med forordningens artikel 13, stk. 1, er tysk lovgivning, der skal anvendes på C.E. Franzens, H.D. Giesens ægtefælles og F. van den Bergs situation.
81. Når den gældende lovgivning er fastlagt, skal det dernæst i lyset af bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 samt de grundlæggende frihedsrettigheder undersøges, hvilke konsekvenser anvendelsen af beskæftigelsesstatens lovgivning har for de særlige omstændigheder i hovedsagen.
c) Konsekvenserne af at anvende beskæftigelsesstatens lovgivning på de faktiske omstændigheder i hovedsagen og fortolkningen heraf i lyset af forordning nr. 1408/71 og den primære ret
82. For så vidt angår de faktiske omstændigheder i hovedsagen gør jeg opmærksom på, at C.E. Franzen, H.D. Giesens ægtefælle og F. van den Berg i medfør af forordning nr. 1408/71 er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring. Det fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, at de berørte i de omhandlede perioder kun var tvungent tilsluttet den tyske arbejdsulykkesforsikringsordning uden at have adgang til andre dele af den tyske sociale sikring, hvilket medførte, at de i henhold til nederlandsk lovgivning mistede muligheden for at være omfattet af den sociale sikringsordning i deres bopælsmedlemsstat. Heraf følger, at de berørte i hovedsagen således mistede den sociale sikring, de var omfattet af i deres bopælsstat, uden at blive dækket af beskæftigelsesstatens. Følgelig var de reelt hverken dækket af den sociale sikringsordning i beskæftigelsesstaten på grund af deres begrænsede antal arbejdstimer og lave indkomst eller af ordningen i deres bopælsstat, fordi de var omfattet af lovgivningen i en anden medlemsstat. Som følge deraf mistede C.E. Franzen børnetilskuddet, mens henholdsvis F. van den Bergs alderspension og H.D. Giesens ægtefælletillæg blev nedsat til et lavere beløb end det, der svarede til den samlede varighed af deres beskæftigelse, med den begrundelse, at beskæftigelsesperioderne i deres bopælsmedlemsstat ikke var blevet medregnet beskæftigelsesperioderne i beskæftigelsesstaten.
83. Som Kommissionen med rette har hævdet, står det klart, at de berørte i hovedsagen ved at udøve deres ret til fri bevægelighed er havnet i en ringere situation end en arbejdstager, der har tilbragt hele sit arbejdsliv i én og samme medlemsstat, eftersom de herved har mistet nogle af deres pensionsrettigheder. Hvis de var blevet i Nederlandene og havde udøvet den samme beskæftigelse dér, havde de ikke mistet deres rettigheder.
84. Er denne ufordelagtige konsekvens i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 som fortolket i lyset af de primærretlige bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed?
85. Som SVB samt den nederlandske regering og Det Forenede Kongeriges regering har anført, har Domstolen i en række afgørelser fastslået, at medlemsstaterne fortsat under iagttagelse af EU-retten har kompetence til at fastsætte betingelserne for bevilling af ydelser i henhold til en social sikringsordning (48). Den har ligeledes fastslået, at EU-retten, og navnlig primærretten, hvad angår den sociale sikring ikke kan garantere en forsikret person, at en flytning til en anden medlemsstat ikke har nogen indflydelse på typen eller størrelsen af de ydelser, denne havde krav på i sit oprindelsesland (49). Således kan i givet fald anvendelsen i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 efter flytning til en anden medlemsstat af en national lovgivning, der er mindre fordelagtig hvad angår sociale sikringsydelser, i princippet være forenelig med kravene i den primære EU-ret på området for personers frie bevægelighed (50). Den omstændighed, at udøvelse af retten til fri bevægelighed kan have en virkning på dette område, der ikke er neutral, idet den i det konkrete tilfælde kan være mere eller mindre fordelagtig eller endog ufordelagtig, er en direkte følge af, at forskellen mellem medlemsstaternes lovgivninger er blevet opretholdt (51).
86. Ikke desto mindre foreligger en sådan forenelighed ifølge fast retspraksis alene, hvis bl.a. den pågældende nationale lovgivning ikke stiller den berørte arbejdstager mindre gunstigt end dem, der udøver hele deres beskæftigelse i den medlemsstat, hvor denne lovgivning finder anvendelse (52). Domstolen har ligeledes fastslået, at det formål, der forfølges med artikel 45 TEUF og 48 TEUF, ikke ville blive nået, hvis vandrende arbejdstagere ved at udøve deres ret til fri bevægelighed skulle miste de sociale fordele, som sikres dem ved en medlemsstats lovgivning (53). Med hensyn til bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71 har Domstolen anført, at de har til formål at undgå, at de personer, som er omfattet af denne forordnings anvendelsesområde, berøves beskyttelse på det sociale område, fordi der ikke er nogen lovgivning, der finder anvendelse på dem (54).
87. Det er især denne mangel på en gældende lovgivning inden for socialsikringsområdet, der kunne gøre det muligt for C.E. Franzen at modtage børnepenge og for F. van den Berg og H.D. Giesen at modtage alderspension, som kendetegner de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Selv om der næppe er tvivl om, at det i henhold til artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 formelt set er tysk lovgivning, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, er følgerne af denne anvendelse efter min mening hverken i overensstemmelse med forordning nr. 1408/71, som har til formål at fremme personers frie bevægelighed inden for Unionen, eller med artikel 45 TEUF og 48 TEUF, som ligger til grund for denne forordning. For de berørte i hovedsagen er det ikke et spørgsmål om, hvorvidt deres udøvelse af retten til fri bevægelighed har været mere eller mindre fordelagtig eller endog ufordelagtig, men om, at de i de omhandlede perioder slet ikke var omfattet af en social sikringsordning, hvilket efter min mening ikke kun er i strid med forordning nr. 1408/71, men også med artikel 45 TEUF og 48 TEUF.
88. Derfor spørger jeg mig selv, hvorvidt det under overholdelse af den samordningsmekanisme, der er indført ved forordning nr. 1408/71, og nærmere bestemt princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse, er muligt at løse den såvel påklagelige som uacceptable situation, som de berørte i hovedsagen befinder sig i, fordi de har udøvet deres grundlæggende ret til fri bevægelighed.
89. I denne henseende mener jeg, at der i den løsning, der skal foreslås Domstolen, bør tages hensyn til omfanget af de ydelser, der tildeles i henhold til beskæftigelsesstatens lovgivning, når denne lovgivning, som i hovedsagen, udelukker arbejdstagerne fra den beskyttelse, der ydes af de grundlæggende sociale sikringsgrene. Denne hensyntagen til omfanget af den sociale sikring ved fastlæggelsen af, hvilken lovgivning der skal anvendes, såfremt denne sikring er så godt som ikke-eksisterende, som det er tilfældet ved beskæftigelse i form af løsarbejde eller arbejde af ringe omfang, er en logisk følge af de sociale fremskridt, der fremmes i traktaten og indgår i første betragtning til forordning nr. 1408/71 med følgende ordlyd: »Reglerne om koordinering af de enkelte medlemsstaters lovgivning om social sikring indgår som led i den frie bevægelighed for personer og skal således bidrage til en forbedring af arbejdstagernes levestandard og beskæftigelsesvilkår.«
90. Jeg mener således, at anvendelsen af beskæftigelsesstatens lovgivning midlertidigt skal suspenderes, når den udløses af løsarbejde af ringe varighed eller omfang, og at bopælsstatens lovgivning skal anvendes. Denne suspension bør begrænses til den periode, hvor beskæftigelsesstatens lovgivning opretholder udelukkelsen af de pågældende kategorier af arbejdstagere fra andre grundlæggende sociale sikringsgrene end arbejdsulykkesforsikring (55).
91. Vedtagelsen af en sådan foranstaltning om suspension af anvendelsen af beskæftigelsesstatens lovgivning følger efter min opfattelse af artikel 13, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med artikel 45 TEUF og 48 TEUF, og vil gøre det muligt at undgå, at en arbejdstager, der under udøvelsen af sin ret til fri bevægelighed har haft beskæftigelse i mere end én medlemsstat, uden objektiv begrundelse behandles mindre gunstigt end den, der har tilbragt hele sit arbejdsliv i en og samme medlemsstat. En sådan fortolkning af forordning nr. 1408/71 vil ligeledes gøre det muligt at tage hensyn til nye arbejdsformer og EU-borgernes nye arbejdsmønstre, især i forbindelse med usikre ansættelsesforhold, som det er tilfældet ved løsarbejde af ringe varighed eller omfang (56).
92. Den omstændighed, at en arbejdstager har haft mulighed for at tegne en frivillig forsikring (57) eller anmode de kompetente myndigheder om at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71, er efter min mening uden betydning for den foreslåede løsning.
93. Jeg skal dog henlede opmærksomheden på, at de kompetente myndigheder i de berørte medlemsstater eller de af disse myndigheder udpegede organer på grundlag af artikel 17 i forordning nr. 1408/71 efter aftale kan gøre undtagelser fra bestemmelserne i forordningens artikel 13-16 til fordel for visse personer eller visse personkategorier. En sådan aftale vedrørende arbejdstagere, der udøver beskæftigelse ved løsarbejde af ringe varighed eller omfang, kunne have været overvejet af de kompetente myndigheder i de berørte medlemsstater for derved at undgå uønskede situationer som i hovedsagen.
3. Delkonklusion
94. Artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med samme artikels stk. 1, skal i lyset af artikel 45 TEUF og 48 TEUF fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en national lovgivning under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede udelukker en vandrende arbejdstager fra den nationale socialsikringsordning som følge af, at vedkommende er omfattet af beskæftigelseslandets lovgivning om social sikring. Hvis denne arbejdstager imidlertid ikke har ret til børnepenge eller ydelser i henhold til ordningen for alderspensionsforsikring i beskæftigelsesstaten, henset til den omstændighed, at den sociale beskyttelse, der ydes i beskæftigelsesstatens lovgivning, er næsten ikke-eksisterende, bør anvendelsen af denne lovgivning, når den er blevet udløst af løsarbejde af ringe varighed eller omfang, midlertidigt suspenderes til fordel for bopælsstatens lovgivning. Denne midlertidige suspension finder udelukkende anvendelse i den periode, hvor beskæftigelsesstatens lovgivning opretholder udelukkelsen af de nævnte kategorier af arbejdstagere fra andre grundlæggende sociale sikringsgrene end arbejdsulykkesforsikring og alene for så vidt angår disse andre sikringsgrene. Det tilkommer den nationale ret, henset til omstændighederne i hovedsagerne, at foretage de nødvendige undersøgelser.
95. Den omstændighed, at arbejdstageren har haft mulighed for at tegne en frivillig forsikring eller anmode de kompetente myndigheder om at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71, er uden betydning i denne sammenhæng.
VI – Forslag til afgørelse
96. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Centrale Raad van Beroep forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 13, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1992/2006 af 18. december 2006, skal fortolkes således, at en i en medlemsstat hjemmehørende person, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, og som i ikke mere end to eller tre dage pr. måned i henhold til en tilkaldekontrakt udøver lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område, er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning i henhold til nævnte forordnings artikel 13, stk. 2, litra a). Den pågældende er ikke kun omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning i de dage, hvor han udøver beskæftigelse, men ligeledes i de dage, hvor han ikke udøver beskæftigelse. Dette gælder, så længe den pågældende er forsikret mod mindst én risiko i beskæftigelsesstaten.
2) Artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med samme artikels stk. 1, skal i lyset af artikel 45 TEUF og 48 TEUF fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en national lovgivning under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede udelukker en vandrende arbejdstager fra den nationale socialsikringsordning som følge af, at vedkommende er omfattet af beskæftigelseslandets lovgivning om social sikring. Hvis denne arbejdstager imidlertid ikke har ret til børnepenge eller ydelser i henhold til ordningen for alderspensionsforsikring i beskæftigelsesstaten, henset til den omstændighed, at den sociale beskyttelse, der ydes i beskæftigelsesstatens lovgivning, er næsten ikke-eksisterende, bør anvendelsen af denne lovgivning, når den er blevet udløst af løsarbejde af ringe varighed eller omfang, midlertidigt suspenderes til fordel for bopælsstatens lovgivning. Denne midlertidige suspension finder udelukkende anvendelse i den periode, hvor beskæftigelsesstatens lovgivning opretholder udelukkelsen af de nævnte kategorier af arbejdstagere fra andre grundlæggende sociale sikringsgrene end arbejdsulykkesforsikring og alene for så vidt angår disse andre sikringsgrene. Det tilkommer den nationale ret, henset til omstændighederne i hovedsagerne, at foretage de nødvendige undersøgelser. Den omstændighed, at arbejdstageren har haft mulighed for at tegne en frivillig forsikring eller anmode de kompetente myndigheder om at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71, er uden betydning i denne sammenhæng.«