FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 29. juni 2011 (1)

Sag C-135/10

SCF Consorzio Fonografici

mod

Marco Del Corso

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte d’appello di Torino (Italien))

»Ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 92/100/EØF og 2006/115/EF – rettigheder, som tilkommer udøvende kunstnere og fonogramfremstillere – artikel 8, stk. 2 – kommunikation til offentligheden – indirekte kommunikation af fonogrammer i forbindelse med radioudsendelser, der kommunikeres i venteværelset i en tandlægepraksis – kravet om, at der skal være et erhvervsmæssigt formål – rimeligt vederlag«

Indhold

I –   Indledning

II – Anvendelig ret

A –   Folkeret

1.     Romkonventionen

2.     WPPT

3.     TRIPS-aftalen

B –   EU-retten

1.     Direktiv 92/100

2.     Direktiv 2006/115

3.     Direktiv 2001/29

C –   National ret

III – Faktiske omstændigheder, sagerne for de nationale retter og præjudicielle spørgsmål

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

V –   Indledende bemærkninger

VI – Det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål

A –   Parternes væsentligste argumenter

B –   De præjudicielle spørgsmåls antagelse til realitetsbehandling

C –   Retlig vurdering

1.     Domstolens fortolkning af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29

2.     Den i den foreliggende sag relevante retsforskrift

3.     Fortolkningen af artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115

a)     Selvstændige EU-retlige begreber

b)     Folkeretlig og EU-retlig kontekst

c)     Begrebet kommunikation til offentligheden

i)     Begrebet kommunikation

–       Hensyntagen til 27. betragtning til direktiv 2001/29

–       Hensyntagen til 23. betragtning til direktiv 2001/29

–       Foreløbig konklusion

ii)   Begrebet offentligheden

iii) De andre indvendinger

–       Kravet om, at der betales entré

–       Erhvervsmæssigt formål

–       Patienternes vilje

–       De øvrige indvendinger

iv)   Konklusion

d)     De andre betingelser

4.     Konklusion

VII – Det første til det tredje præjudicielle spørgsmål

A –   Parternes væsentligste argumenter

B –   Spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling

C –   Retlig vurdering

VIII – Forslag til afgørelse

I –    Indledning

1.        Ligesom Gutenbergs opfindelse af bogtrykkerkunsten i sidste ende har ført til en ophavsretlig beskyttelse af skriftlige værker, har Edisons opfindelse af fonografen ikke kun styrket den økonomiske betydning af den ophavsretlige beskyttelse af musikalske værker, men også skabt grobund for indførelsen af beslægtede rettigheder for de udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer. Når der gøres brug af et fonogram, berører dette ikke kun ophavsmandens ret til det gengivne ophavsretlige værk, men også de udøvende kunstneres og fonogramfremstilleres beslægtede rettigheder.

2.        Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Corte d’appello di Torino (herefter »den forelæggende ret«) vedrører kravet på rimeligt vederlag i henhold til artikel 8, stk. 2, i Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (2), henholdsvis Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (kodificeret udgave) (3), som skal betales for kommunikationen til offentligheden af et allerede i kommercielt øjemed offentliggjort fonogram.

3.        Den forelæggende ret ønsker for det første at få oplyst, om en tandlæge, der i sin praksis gør radioudsendelser hørbare, skal betale et rimeligt vederlag for den indirekte kommunikation til offentligheden af fonogrammerne, der gengives i radioudsendelserne.

4.        For det andet spørger den forelæggende ret, om de folkeretlige regler, der ligger til grund for de EU-retlige regler om retten til rimeligt vederlag, finder umiddelbar anvendelse i en retstvist mellem private, og i hvilket forhold disse folkeretlige regler står til de EU-retlige regler.

5.        Det første spørgsmål har en nær indholdsmæssig sammenhæng med dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles (4). I denne dom fastslog Domstolen først, at der foreligger en overføring til almenheden i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (5), hvis en hotelejer ved hjælp af fjernsynsapparater, der er opstillet i hotelværelserne, tilfører et signal, og dette uanset hvilken teknik der anvendes for transmissionen af signalet. Domstolen fastslog endvidere, at hotelværelsers private karakter ikke er til hinder for, at der er tale om overføring til almenheden. I den foreliggende sag opstår navnlig det spørgsmål, om denne retspraksis, der er blevet udviklet med henblik på overføringen til almenheden af ophavsretligt beskyttede værker i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, kan overføres til begrebet kommunikation til offentligheden i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100, henholdsvis direktiv 2006/115, der vedrører de udøvende kunstneres og fonogramfremstilleres beslægtede rettigheder.

6.        Derudover har den foreliggende retssag en nær sammenhæng med sag C-162/10, Phonographic Performance, med hensyn til hvilken jeg fremsætter mit forslag til afgørelse samme dag som i den foreliggende sag. I Phonographic Performance-sagen er spørgsmålet navnlig, om ejeren af et hotel eller et pensionat, som på værelserne opstiller fjernsyns- og/eller radioapparater og overfører et radio- og/eller fjernsynssignal til disse, er forpligtet til at betale et rimeligt vederlag for en indirekte kommunikation til offentligheden af fonogrammerne, der bruges i radio- og fjernsynsudsendelserne.

II – Anvendelig ret

A –    Folkeret

1.      Romkonventionen

7.        Artikel 12 i Romkonventionen af 26. oktober 1961 om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender (herefter »Romkonventionen«) (6) fastsætter følgende:

»Hvis et fonogram, som er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram anvendes direkte til en radio- eller fjernsynsudsendelse eller ved andre offentlige fremførelser, skal den, som anvender fonogrammet, betale et rimeligt samlet vederlag til de udøvende kunstnere eller til fremstillere af fonogrammer eller til begge grupper. Den nationale lovgivning kan i mangel af enighed herom mellem parterne fastsætte vilkårene for fordelingen af dette vederlag.«

8.        Romkonventionens artikel 15, stk. 1, litra a), bestemmer:

»1.      En kontraherende stat kan i sin lovgivning fastsætte undtagelser fra den ifølge konventionen sikrede beskyttelse for så vidt angår:

a)      privat brug«

9.        Romkonventionens artikel 16, stk. 1, litra a), har følgende ordlyd:

»1.      Enhver stat, som tilslutter sig konventionen, er bundet af alle de forpligtelser og nyder alle de fordele, som er fastsat i denne. Dog kan en stat når som helst ved notifikation, der deponeres hos De forenede Nationers generalsekretær, erklære:

a)      for så vidt angår artikel 12:

(i)      at den ikke vil anvende bestemmelserne i denne artikel

(ii)      at den ikke vil anvende bestemmelserne i denne artikel for så vidt angår visse anvendelsesmåder

(iii) at den ikke vil anvende bestemmelserne i denne artikel for så vidt angår fonogrammer, hvis fremstiller ikke er statsborger i en anden kontraherende stat

(iv)      at den, for så vidt angår fonogrammer, hvis fremstiller er statsborger i en anden kontraherende stat, vil begrænse den i nævnte artikel fastsatte beskyttelse til det omfang og den varighed, som denne stat yder beskyttelse af fonogrammer, som først er optaget af en statsborger i den stat, som fremsætter erklæringen. Dog skal det forhold, at den kontraherende stat, hvori fremstilleren er statsborger, ikke yder beskyttelse til samme gruppe eller samme gruppe som den stat, der afgiver erklæring, ikke anses for en forskel i omfanget af beskyttelsen.

[…]«

10.      Italien er kontraherende part i Romkonventionen og har afgivet en erklæring i henhold til artikel 16, stk. 1, litra a), nr. ii), iii) og iv).

11.      EU er ikke kontraherende part i Romkonventionen. Det er kun stater, der kan tiltræde denne.

2.      WPPT

12.      WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer (herefter »WPPT«) af 20. september 1996 (7) indeholder folkeretlige regler om de beslægtede rettigheder, der går videre end Romkonventionen.

13.      WPPT’s artikel 1 er affattet således:

»Forbindelsen med andre konventioner

(1)      Denne traktat ændrer intet ved de gældende forpligtelser, som de kontraherende parter indbyrdes har indgået under den internationale konvention om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender, der blev vedtaget i Rom den 26. oktober 1961 (i det følgende benævnt »Romkonventionen«).

(2)      Den i nærværende traktat omhandlede beskyttelse begrænser eller påvirker på ingen måde beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker. Ingen bestemmelse i denne traktat kan derfor fortolkes som en indskrænkning af en sådan beskyttelse.

(3)      Denne traktat har ingen forbindelse med og indskrænker ingen rettigheder eller forpligtelser ifølge andre traktater.«

14.      WPPT’s artikel 2, der regulerer definitioner, bestemmer følgende i litra f) og g):

»I denne traktat forstås ved:

f)      »radio- eller fjernsynsudsendelse«: en for almenheden bestemt udsendelse ved hjælp af radiobølger af lyd eller af billede og lyd eller af udtryk herfor i en anden form; […]

g)      »overføring til almenheden« af en fremførelse eller et fonogram: offentlig udsendelse ved hjælp af ethvert andet medium end radio og fjernsyn af lyden fra en fremførelse eller af den lyd eller lyd udtrykt i en anden form, der er optaget på et fonogram; i forbindelse med artikel 15 forstås ved »overføring til almenheden« også det forhold, at den lyd eller lyd udtrykt i en anden form, der er optaget på et fonogram, gøres hørbar for offentligheden.«

15.      I WPPT’s kapitel 2 findes de udøvende kunstneres rettigheder, i kapitel 3 rettighederne for fremstillere af fonogrammer. WPPT’s kapitel 4 indeholder fælles bestemmelser for udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer. WPPT’s artikel 15, der er reguleret i dette kapitel, vedrører retten til vederlag for radio- og fjernsynsudsendelse og anden overføring til almenheden og bestemmer:

»(1)      Udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer har ret til et enkelt rimeligt vederlag for direkte eller indirekte brug af et i kommercielt øjemed udgivet fonogram til radio- eller fjernsynsudsendelse eller anden overføring til almenheden.

(2)      De kontraherende parter kan i deres nationale lovgivning fastsætte, at kravet om det enkelte rimelige vederlag fra brugeren skal fremsættes af den udøvende kunstner, af fremstilleren af fonogrammet eller af begge. De kontraherende parter kan fastsætte nationale retsforskrifter om, hvorledes den udøvende kunstner og fremstilleren af fonogrammet skal dele det enkelte rimelige vederlag, hvis der ikke mellem den udøvende kunstner og fremstilleren af fonogrammet er indgået aftale herom.

(3)      Enhver kontraherende part kan ved en meddelelse, der deponeres hos WIPO’s generaldirektør, erklære, at den kun vil lade bestemmelserne i stk. 1 finde anvendelse på bestemte former for brug, eller at den vil begrænse deres anvendelse på en anden måde, eller at den slet ikke vil anvende nævnte bestemmelser.

(4)      Fonogrammer, der ved trådoverføring eller trådløst er gjort tilgængelige for almenheden på en sådan måde, at den enkelte kan få adgang hertil fra et sted og på et tidspunkt, som vedkommende selv kan vælge, anses i forbindelse med denne artikel for at være udgivet i kommercielt øjemed.«

16.      WPPT’s artikel 16, der har overskriften »Begrænsninger og undtagelser«, bestemmer følgende:

»(1)      De kontraherende parter kan med hensyn til beskyttelsen af udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer i deres nationale lovgivning fastsætte samme form for begrænsninger og undtagelser, som de i deres nationale lovgivning fastsætter vedrørende beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker.

(2)      De kontraherende parter indskrænker eventuelle begrænsninger af eller undtagelser fra de i denne traktat indrømmede rettigheder til visse særlige tilfælde, som ikke hindrer en normal udnyttelse af fremførelsen eller fonogrammet, og som ikke på urimelig måde skader den udøvende kunstners eller fremstillerens legitime interesser.«

17.      I henhold til WPPT’s artikel 23, stk. 1, forpligter de kontraherende parter sig til i overensstemmelse med deres retsordener at vedtage de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre anvendelsen af denne traktat.

18.      Italien og EU er kontraherende parter i WPPT. Hverken Italien eller EU har afgivet en erklæring i henhold til WPPT’s artikel 15, stk. 3.

3.      TRIPS-aftalen

19.      Artikel 14 i Aftalen om Handelsrelaterede Intellektuelle Ejendomsrettigheder (8) (herefter »TRIPS-aftalen«), der regulerer beskyttelsen af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer (lydoptagelser) samt radio- og fjernsynsforetagender, bestemmer følgende:

»(1)      Udøvende kunstnere skal med hensyn til fæstnelse af deres optræden på et fonogram have mulighed for at forhindre følgende handlinger, dersom de udføres uden deres tilladelse: fæstnelse af deres ikke-fæstnede optræden og reproduktion af en således fæstnet optræden. De udøvende kunstnere skal også have mulighed for at forhindre følgende handlinger, dersom de udføres uden deres tilladelse: trådløs radio- og fjernsynstransmission og viderebringelse til offentligheden af deres optræden.

(2)      Fremstillere af fonogrammer skal have ret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion af deres fonogrammer.

[…]

(6)      Ethvert medlem kan i forbindelse med de rettigheder, der indrømmes i stk. 1, 2 og 3, fastsætte betingelser, begrænsninger, undtagelser og forbehold i den udstrækning, Romkonventionen åbner mulighed derfor. Bestemmelserne i artikel 18 i Bernkonventionen (1971) finder dog også med de fornødne ændringer anvendelse på udøvende kunstneres og fonogramfremstilleres rettigheder i forbindelse med fonogrammer.«

B –    EU-retten (9)

1.      Direktiv 92/100

20.      5., 7.-10., 15.-17. og 20. betragtning til direktiv 92/100 lyder som følger:

»(5)      Rimelig beskyttelse af ophavsretligt beskyttede værker og frembringelser beskyttet af ophavsretsbeslægtede rettigheder i form af udlejnings- og udlånsrettigheder samt beskyttelse af frembringelser i form af optagelses-, reproduktions- og udsendelsesrettigheder samt rettigheder til offentlig gengivelse kan derfor anses for at være af afgørende betydning for den økonomiske og kulturelle udvikling inden for Fællesskabet.

[…]

(7)      Det er nødvendigt, at ophavsmænd og udøvende kunstnere sikres et rimeligt vederlag for vedvarende at kunne hellige sig deres skabende og kunstneriske virksomhed, og de nødvendige investeringer til navnlig fremstilling af fonogrammer og film er særdeles store og risikobehæftede; muligheden for at sikre et rimeligt vederlag og at dække disse investeringer kan kun sikres effektivt, hvis de berørte rettighedshavere har en rimelig retsbeskyttelse. Muligheden for at sikre et rimeligt vederlag og dække disse investeringer kan kun sikres effektivt, hvis de berørte rettighedshavere har en rimelig retsbeskyttelse.

(8)      Sådanne kreative, kunstneriske og igangsættende aktiviteter udøves i vidt omfang som selvstændig virksomhed, der bør fremmes ved tilvejebringelse af en harmoniseret retlig beskyttelse inden for Fællesskabet.

(9)      I det omfang disse aktiviteter i hovedsagen består i tjenesteydelser, bør udvekslingen heraf ligeledes fremmes ved etablering af harmoniserede retsforskrifter inden for Fællesskabet.

(10)      Medlemsstaternes lovgivning bør tilnærmes indbyrdes under overholdelse af internationale konventioner, der danner basis for mange medlemsstaters lovgivning om ophavsret og hermed beslægtede rettigheder.

[…]

(15)      Det er nødvendigt at indføre en ordning, som sikrer, at ophavsmænd og udøvende kunstnere oppebærer et rimeligt vederlag, som der ikke kan gives afkald på; de skal bevare muligheden for at overlade administrationen af denne ret til rettighedshaverorganisationer, der repræsenterer dem.

(16)      Det rimelige vederlag kan erlægges i form af en eller flere betalinger i forbindelse med aftalens indgåelse eller på hvilket som helst tidspunkt derefter.

(17)      Ved fastsættelsen af dette rimelige vederlag tages der hensyn til, i hvor høj grad de pågældende ophavsmænd og udøvende kunstnere har bidraget til fonogrammet eller filmen.

[…]

(20)      Medlemsstaterne kan fastsætte bestemmelser om en mere vidtgående beskyttelse af indehavere af ophavsretsbeslægtede rettigheder end dem, der er fastsat i dette direktivs artikel 8.

[…]«

21.      Artikel 8 i direktiv 92/100 har overskriften »Radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden«. Artikel 8 bestemmer:

»1.      Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere eneret til at tillade eller forbyde udsendelse ved hjælp af radiobølger og kommunikation til offentligheden af deres fremførelser, medmindre fremførelsen i sig selv sker ved en radio- eller fjernsynsudsendelse eller på grundlag af en optagelse.

2.      Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere og fonogramfremstillere ret til vederlag, som deles mellem dem, således at brugeren betaler et rimeligt, samlet vederlag, hvis et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram anvendes til udsendelse ved hjælp af radiobølger eller til kommunikation til offentligheden. Medlemsstaterne kan, hvis der ikke er enighed mellem de udøvende kunstnere og fonogramfremstillerne, fastlægge betingelserne for et sådant vederlags fordeling mellem dem.

3.      Medlemsstaterne tillægger radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde viderespredning af deres udsendelser ved hjælp af radiobølger samt kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis denne foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré.«

22.      Artikel 10 i direktiv 92/100 bestemmer:

»1.      Medlemsstaterne kan indføre indskrænkninger i de i kapitel II nævnte rettigheder i forbindelse med:

a)      privat brug

[…]

2.      Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne for så vidt angår beskyttelsen af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer, radio- og fjernsynsselskaber og producenter af den første optagelse af film indføre lignende indskrænkninger som dem, de indfører med hensyn til beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker. Tvangslicens kan dog kun meddeles i det omfang, det er foreneligt med Romkonventionen.

3.      Stk. 1, litra a), er ikke til hinder for, at nugældende eller senere lovgivning tillægger rettighedshavere krav på vederlag for reproduktion til privat brug.«

2.      Direktiv 2006/115

23.      Direktiv 92/100 er blevet konsolideret i direktiv 2006/115. 3., 5.-7., 12., 13. og 16. betragtning til direktiv 2006/15 har følgende ordlyd:

»(3)      Rimelig beskyttelse af ophavsretligt beskyttede værker og frembringelser beskyttet af ophavsretsbeslægtede rettigheder i form af udlejnings- og udlånsrettigheder samt beskyttelse af frembringelser i form af optagelses- og udsendelsesrettigheder samt rettigheder til offentlig gengivelse kan derfor anses at være af afgørende betydning for den økonomiske og kulturelle udvikling inden for Fællesskabet.

[…]

(5)      Det er nødvendigt, at ophavsmænd og udøvende kunstnere sikres et rimeligt vederlag, for vedvarende at kunne hellige sig deres skabende og kunstneriske virksomhed, og de nødvendige investeringer til navnlig fremstilling af fonogrammer og film er særdeles store og risikobehæftede. Muligheden for at sikre et rimeligt vederlag og at dække disse investeringer kan kun sikres effektivt, hvis de berørte rettighedshavere har en rimelig retsbeskyttelse.

(6)      Sådanne kreative, kunstneriske og igangsættende aktiviteter udøves i vidt omfang som selvstændig virksomhed. Udøvelsen af sådanne aktiviteter bør fremmes ved tilvejebringelse af en harmoniseret retlig beskyttelse inden for Fællesskabet. I det omfang disse aktiviteter i hovedsagen består i tjenesteydelser, bør udvekslingen heraf ligeledes fremmes ved en harmoniseret retlig ramme i Fællesskabet.

(7)      Medlemsstaternes lovgivning bør tilnærmes indbyrdes under overholdelse af internationale konventioner, der danner basis for mange medlemsstaters lovgivning om ophavsret og hermed beslægtede rettigheder.

[…]

(12)      Det er nødvendigt at indføre en ordning, som sikrer, at ophavsmænd og udøvende kunstnere oppebærer et rimeligt vederlag, som der ikke kan gives afkald på, og de skal fortsat kunne overlade administrationen af denne ret til rettighedsorganisationer, der repræsenterer dem.

(13)      Det rimelige vederlag kan erlægges i form af en eller flere betalinger i forbindelse med aftalens indgåelse eller på hvilket som helst tidspunkt derefter. Der bør tages hensyn til, i hvor høj grad de pågældende ophavsmænd og udøvende kunstnere har bidraget til fonogrammet eller filmen.

[…]

(16)      Medlemsstaterne bør have mulighed for at fastsætte bestemmelser om en mere vidtgående beskyttelse af indehavere af ophavsretsbeslægtede rettigheder end den, der forlanges i henhold til dette direktivs bestemmelser i relation til radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden.«

24.      Direktivets kapitel 2 regulerer ophavsretsbeslægtede rettigheder. Direktivets artikel 8, der vedrører radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden, bestemmer:

»1.      Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere eneret til at tillade eller forbyde udsendelse ved hjælp af radiobølger og kommunikation til offentligheden af deres fremførelser, medmindre fremførelsen i sig selv sker ved en radio- eller fjernsynsudsendelse eller på grundlag af en optagelse.

2.      Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere og fonogramfremstillere ret til vederlag, som deles mellem dem, således at brugeren betaler et rimeligt, samlet vederlag, hvis et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram anvendes til udsendelse ved hjælp af radiobølger eller til kommunikation til offentligheden. Medlemsstaterne kan, hvis der ikke er enighed mellem de udøvende kunstnere og fonogramfremstillerne, fastlægge betingelserne for et sådant vederlags fordeling mellem dem.

3.      Medlemsstaterne tillægger radio- og fjernsynsselskaber eneret til at tillade eller forbyde viderespredning af deres udsendelser ved hjælp af radiobølger samt kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis denne foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré.«

25.      Direktivets artikel 10 har overskriften »Indskrænkning i rettighederne« og lyder som følger:

»1.      Medlemsstaterne kan indføre indskrænkninger i de i dette kapitel nævnte rettigheder i forbindelse med:

a)      privat brug

[…]

2.      Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne. for så vidt angår beskyttelsen af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer, radio- og fjernsynsselskaber og producenter af den første optagelse af film indføre lignende indskrænkninger som dem, de indfører med hensyn til beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker.

Tvangslicens kan dog kun meddeles i det omfang, det er foreneligt med Romkonventionen.

3.      Indskrænkningerne som omhandlet i stk. 1 og 2 anvendes kun i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af frembringelsen og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshavernes legitime interesser.«

26.      Direktivets artikel 14 har overskriften »Ophævelse« og bestemmer:

»Direktiv 92/100/EØF ophæves, uden at dette berører medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til de i bilag I, del B, angivne frister for gennemførelse i national ret af direktiverne.

Henvisninger til det ophævede direktiv gælder som henvisninger til nærværende direktiv og læses efter sammenligningstabellen i bilag II.«

3.      Direktiv 2001/29

27.      9.-12., 15., 23., 24. og 27. betragtning til direktiv 2001/29 lyder som følger:

»(9)      Udgangspunktet for en harmonisering af ophavsret og beslægtede rettigheder bør være et højt beskyttelsesniveau, da sådanne rettigheder er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsesproces. En sådan beskyttelse bidrager til at bevare og udvikle kreativiteten til gavn for ophavsmænd, kunstnere, producenter, forbrugere, kulturen, industrien og almenheden generelt. Intellektuel ejendomsret er derfor blevet anerkendt som en integrerende del af ejendomsretten.

(10)      Hvis ophavsmænd og kunstnere skal kunne fortsætte deres kreative og kunstneriske arbejde, er det nødvendigt, at de modtager et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, og det samme gælder producenterne, der skal kunne finansiere dette arbejde. De investeringer, der er nødvendige for at fremstille varer som f.eks. fonogrammer, film eller multimedieprodukter og tjenesteydelser som f.eks. bestillingstjenester, er meget betydelige. En passende retlig beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er nødvendig for at sikre et sådant vederlag og muliggøre et tilfredsstillende afkast af investeringerne.

(11)      En effektiv og rigoristisk beskyttelsesordning for ophavsret og beslægtede rettigheder er et af de vigtigste redskaber til at sikre de nødvendige ressourcer til skabelsesprocessen og kulturproduktion i Europa og navnlig garantere skabende og udøvende kunstneres uafhængighed og værdighed.

(12)      Passende beskyttelse af ophavsret og beslægtede rettigheder er ligeledes af stor betydning set ud fra et kulturelt synspunkt. Ifølge traktatens artikel 151 skal Fællesskabet tage hensyn til de kulturelle aspekter i sin indsats.

[…]

(15)      Den diplomatiske konference, der blev afholdt inden for rammerne af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i december 1996, førte til vedtagelsen af to nye traktater, nemlig WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer, der vedrører henholdsvis beskyttelse af ophavsmænd og beskyttelse af udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer. Disse traktater ajourfører i væsentligt omfang den internationale beskyttelse af ophavsret og beslægtede rettigheder, herunder den såkaldte digitale agenda, og forbedrer mulighederne for internationalt at bekæmpe piratvirksomhed. Fællesskabet og de fleste medlemsstater har allerede undertegnet traktaterne, og forberedelserne til Fællesskabets og medlemsstaternes ratifikation af traktaterne er i gang. Dette direktiv tjener ligeledes til at gennemføre et vist antal af disse nye internationale forpligtelser.

[…]

(23)      Dette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til overføring til almenheden. Denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn. Denne ret bør dog ikke omfatte andre handlinger.

(24)      Retten til at stille de frembringelser, som omhandles i artikel 3, stk. 2, til rådighed for almenheden skal opfattes som omfattende enhver tilrådighedsstillelse af sådanne frembringelser for den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvor frembringelserne stilles til rådighed, og som ikke omfattende andre handlinger.

[…]

(27)      Den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, udgør dog ikke i sig selv overføring i henhold til dette direktiv.

[…]«

28.      Artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 2001/29 lyder som følger:

»1.      Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2.      Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

a)      for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser

b)      for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer

[…]

d)      for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«

C –    National ret

29.      Den italienske lov nr. 633 af 22. april 1941 om beskyttelse af ophavsretten og andre rettigheder, der er forbundet med dens udøvelse (herefter »ophavsretsloven«), bestemmer i artikel 72:

»Med undtagelse af de rettigheder, der tilkommer ophavsmanden i henhold til kapitel I, har fonogramfremstilleren i den periode og under de betingelser, der er fastsat i de følgende artikler, eneret

a)      til at tillade direkte eller indirekte, midlertidig eller vedvarende reproduktion af sine fonogrammer på enhver måde eller i enhver form, hel eller delvis, og i enhver reproduktionsproces

b)      til at tillade distribution af udgaver af sine fonogrammer; den eksklusive distributionsret udtømmes ikke i Det Europæiske Fællesskab, medmindre første salg af mediet med fonogrammet foretages i en medlemsstat af rettighedshaveren eller med dennes samtykke

c)      til at tillade udlejning og udlån af sine fonogrammer. Denne ret udtømmes ikke ved salg eller enhver anden form for distribution af udgaverne

d)      til at tillade tilrådighedsstillelse af hans værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt; denne ret udtømmes ikke ved nogen handling med tilrådighedsstillelse for almenheden.«

30.      Ophavsretslovens artikel 73 (som ændret senest ved artikel 12, stk. 1, i lovdekret nr. 68 af 9.4.2003) fastsætter:

»1.      Fonogramfremstilleren og de udøvende kunstnere, som har forestået de fremførelser, der er fastsat eller reproduceret i fonogrammerne, har uafhængigt af retten til distribution, udlejning og udlån, der tilkommer dem, en ret til et vederlag for anvendelsen af deres fonogrammer med gevinst for øje i film, radio- og tv-udsendelser, herunder overføring til almenheden via satellit, ved offentlige baller, i offentlige lokaler og ved enhver anden offentlig anvendelse af fonogrammerne. Udøvelsen af denne ret tilkommer fremstilleren, som skal dele vederlaget med de pågældende udøvende kunstnere […]«

31.      Den efterfølgende artikel 73a i ophavsretsloven (indført ved artikel 9, stk. 1, i lovdekret nr. 685 af 16.11.1994) lyder således:

»De udøvende kunstnere og fremstilleren af det anvendte fonogram har ret til et rimeligt vederlag, også når anvendelsen i henhold til artikel 73 er foretaget uden gevinst for øje […]«

III – Faktiske omstændigheder, sagerne for de nationale retter og præjudicielle spørgsmål

32.      Società Consortile Fonografici (herefter »SCF«) er et selskab, der administrerer ophavsrettigheder i Italien og i udlandet. Selskabet repræsenterer de udøvende kunstnere og fonogramfremstillere.

33.      Som fuldmagtshaver for forvaltningen, inddrivelsen og fordelingen af fonogramfremstillernes afgiftsindtægter i Italien og i udlandet udøver SCF navnlig følgende aktiviteter:

a)      inddrivelse af vederlag for anvendelse af fonogrammer med gevinst for øje i radio- eller tv-udsendelser, herunder overføring til almenheden via satellit, i film ved offentlige baller, i offentlige lokaler og ved andre anvendelser

b)      inddrivelse af vederlag ved anvendelse uden gevinst for øje

c)      forvaltning af tilladelser til genudsendelse af fonogrammer via kabel, og

d)      forvaltning af tilladelser til reproduktion af fonogrammer.

34.      SCF forhandlede med Associazione Dentisti Italiani (den italienske tandlægeforening) om indgåelsen af en kollektiv aftale om fastsættelse af størrelsen af det rimelige vederlag i henhold til ophavsretslovens artikel 73 eller 73a for overføringen af fonogrammer, herunder for udbredelser i private faglokaler, uanset formen.

35.      Efter at disse forhandlinger var brudt sammen, anlagde SCF sag mod tandlægen Marco Del Corso ved Tribunale di Torino med påstand om, at det blev fastslået, at han i sin private tandlægepraksis i Torino som baggrundsmusik havde afspillet beskyttede fonogrammer, og at der for denne aktivitet, der udgør en overføring til almenheden i henhold til den italienske ophavsretslov, den folkeretlige traktatret og EU-retten, skulle betales et rimeligt vederlag. Vederlagets størrelse skulle fastsættes under et senere søgsmål.

36.      Marco Del Corso nedlagde påstand om frifindelse. Han støttede for det første sin frifindelsespåstand på, at SCF kun kunne støtte ret på ophavsretten i et tilfælde, hvor han selv brugte fonogrammet; fonogrammerne i hans private praksis blev imidlertid transmitteret via radioen. Derfor påhviler det radiovirksomheden at betale et rimeligt vederlag, idet der ikke skal betales noget rimeligt vederlag for at lytte til radioudsendelsen. For det andet var der ikke tale om en overføring til almenheden, da en privat tandlægepraksis ikke kan anses for at være et offentligt sted. Patienterne har først adgang til praksissen efter forudgående aftale.

37.      Tribunale di Torino frifandt Marco Del Corso. Retten støttede sin afgørelse på, at der ikke forelå en overføring med gevinst for øje og at tandlægepraksissen var privat og dermed ikke noget offentligt eller offentligt tilgængeligt sted.

38.      SCF har appelleret denne dom til den forelæggende ret. Marco Del Corso har påstået appellen forkastet.

39.      Den Italienske Republiks offentlige repræsentant er interveneret i sagen ved Tribunale di Torino og har ligeledes nedlagt påstand om, at appellen forkastes.

40.      Den forelæggende ret er af den opfattelse, at de folkeretlige, EU-retlige og nationale bestemmelser alle fastsætter en ret for fonogramfremstillerne til at kræve et vederlag for anvendelsen ved overføring til almenheden af fonogrammer, de har fremstillet. Kravet på rimeligt vederlag for en ny overføring til almenheden udelukkes eller absorberes ikke derved, at radiovirksomheden allerede har betalt et rimeligt vederlag. Tilladelsen, der meddeles en radiovirksomhed, indebærer ganske vist også, at udsendelsen kan anvendes privat af personer, der har et teknisk modtageapparat. Anvendelsen i en offentlig sammenhæng, f.eks. i et offentligt lokale eller af flere personer gennem en potentiel og udifferentieret adgang, medfører imidlertid en yderligere anvendelse, der som sådan skal honoreres selvstændigt. Imidlertid opstår spørgsmålet, om begrebet overføring til almenheden også omfatter overføring i et privat faglokale som en tandlægepraksis, hvor patienten som regel kommer efter forudgående aftale, og hvor radioprogrammet afspilles, uanset om han vil det eller ej.

41.      På denne baggrund har den forelæggende ret forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Finder Romkonventionen om forbundne rettigheder af 26. oktober 1961, TRIPS-aftalen (The agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property) og WIPO-traktaten […] om fremførelser og fonogrammer (WPPT) direkte anvendelse i Fællesskabets retsorden?

2)      Finder de nævnte internationale retskilder af ensartet karakter desuden direkte anvendelse i private forhold?

3)      Er de forskellige begreber »overføring til almenheden« i de nævnte konventioner de samme som i fællesskabsretten som omhandlet i direktiv 92/100/EF og 2001/29/EEF, og hvilken retskilde har i benægtende fald forrang?

4)      Udgør den gratis overføring af fonogrammer i en privat tandlægepraksis, hvor der udøves selvstændig faglig økonomisk virksomhed, til gavn for praksissens kunder uafhængigt af deres egen viljesakt »overføring til almenheden« eller »tilrådighedsstillelse for offentligheden« i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF?

5)      Giver nævnte aktivitet med udbredelse fonogramfremstillerne ret til vederlag?«

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

42.      Den præjudicielle anmodning blev registreret på Domstolens Justitskontor den 15. marts 2010.

43.      Under den skriftlige forhandling har SCF, Marco Del Corso, den italienske regering og Irland samt Kommissionen afgivet indlæg.

44.      Under den fælles mundtlige forhandling, der blev afholdt for den foreliggende retssag og Phonographic Performance-sagen, og som fandt sted den 7. april 2011, deltog repræsentanter for sagsøgeren i hovedsagen, for SFC, for Marco Del Corso, for den italienske, den græske og den franske regering samt for Irland og Kommissionen.

V –    Indledende bemærkninger

45.      Med de præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige at få oplyst, om en tandlæge, der i sin praksis overfører radioudsendelser, indirekte overfører de fonogrammer, der anvendes i radioudsendelserne til almenheden, og skal betale et rimeligt vederlag derfor.

46.      Jeg vil i det følgende først behandle det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål, der vedrører fortolkningen af EU-retlige bestemmelser. Herefter vil jeg komme ind på det første, det andet og det tredje spørgsmål, der vedrører folkeretlige bestemmelser.

VI – Det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål

47.      Med det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en tandlæge, der i sit venteværelse gør et radioprogram hørbart, overfører de fonogrammer, der anvendes i radioudsendelsen, til almenheden eller stiller disse til rådighed for almenheden, jf. artikel 3, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, og skal betale et rimeligt vederlag herfor.

A –    Parternes væsentligste argumenter

48.      Under den mundtlige forhandling har alle parterne – idet nogle af dem har fraveget deres skriftlige indlæg – givet udtryk for, at artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, henholdsvis direktiv 92/100, og ikke artikel 3 i direktiv 2001/29 er den relevante bestemmelse i den foreliggende sag.

49.      Efter SCF’s og den franske regerings opfattelse foreligger der en kommunikation til offentligheden, jf. artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115. Begrebet overføring til almenheden i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og begrebet kommunikation til offentligheden i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal fortolkes ensartet og sideløbende i hele EU. Dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles vedrørende artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 kan således overføres på artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115. Dette følger for det første af direktivernes ordlyd og formål. Det er ikke til hinder herfor, at direktiv 2006/115 ikke indeholder en betragtning, der svarer til 23. betragtning til direktiv 2001/29, hvorefter begrebet overføring til offentligheden skal fortolkes bredt. 23. betragtning er nemlig for så vidt overflødig. I det omfang, der i direktiverne tages udgangspunkt i et forskelligt beskyttelsesniveau, vedrører dette udformningen af rettighederne, men ikke begrebet kommunikation til offentligheden/overføring til almenheden. Derudover fremgår det ikke af det forhold, at ophavsmændene i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 indrømmes en eneret, hvorimod fonogramfremstillerne og de udøvende kunstnere i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 derimod kun indrømmes en økonomisk ret, at begrebet kommunikation til offentligheden/overføring til almenheden i disse bestemmelser skal fortolkes forskelligt. For en sideløbende fortolkning taler endvidere, at WPPT og WCT på folkeretligt niveau ligeledes fastsætter et sideløbende begreb for overføring til almenheden. I øvrigt er Domstolens dom i SENA-sagen (10) ikke anvendelig, da Domstolen deri alene beskæftigede sig med spørgsmålet, om vederlaget var rimeligt. Derudover følger det af systematikken i direktiv 2001/29, at der ved fortolkningen af begrebet overføring til almenheden ikke må tages hensyn til andre berørtes interesser. Endelig har den franske regering henvist til, at en ensartet fortolkning af begrebet kommunikation til offentligheden/overføring til almenheden er nødvendig, fordi en sådan i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/116/EF af 12. december 2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (11) har betydning for beskyttelsestiden for ophavsretten og de beslægtede rettigheder.

50.      I en sag som den foreliggende foreligger der efter SCF’s og den franske regerings opfattelse en kommunikation til offentligheden.

51.      For det første har SCF henvist til, at alle tandlæger i gennemsnit har et stort antal patienter. Det taler heller ikke imod offentligheden i forbindelse med kommunikationen, at patienterne kun har adgang til tandlægepraksissen, når de har bestilt tid, og at denne adgang beror på en aftale.

52.      For så vidt som der for det andet er tale om spørgsmålet, om forfølgelsen af et erhvervsmæssigt formål er en betingelse for, at der kan foreligge en kommunikation til offentligheden, har SCF først henvist til, at dette spørgsmål ikke er blevet stillet af den forelæggende ret. Subsidiært har SCF gjort gældende, at der ikke kræves et sådant formål. For det første fastsætter ordlyden i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 ikke dette. For det andet taler systematikken i direktiv 2006/115 og direktiv 2001/29 imod dette. Det fremgår af artikel 5 i direktiv 2001/29, der i henhold til artikel 10, stk. 2, i direktiv 2006/115 også finder anvendelse på fonogramfremstillernes og de udøvende kunstneres beslægtede rettigheder, at der først tages hensyn til den omstændighed, at der ikke foreligger noget erhvervsmæssigt formål, i forbindelse med undtagelser og beskrænkninger, og at der ikke skal tages hensyn til dette i forbindelse med begrebet kommunikation til offentligheden. Endvidere er et sådant formål heller ikke nødvendigt i henhold til retspraksis. Endelig er det heller ikke afgørende, om kommunikationen til offentligheden får en indvirkning på valget af tandlæge. Hvis formålet om et højt beskyttelsesniveau for ophavsrettigheder skal nås, kan kommunikationen af fonogrammer i forbindelse med udøvelsen af liberale erhverv ikke på forhånd undtages fra de berørte immaterialrettigheders beskyttelsesområde.

53.      For det tredje har SCF og den franske regering anført, at der ikke skal tages udgangspunkt i patienterne, men i tandlægen som bruger af fonogrammet. Den omstændighed, at kommunikationen sker uafhængigt af patienternes vilje og at disse i givet fald ikke har nogen interesse i en kommunikation, har derfor ingen betydning.

54.      Marco del Corso har gjort gældende, at det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål ikke skal antages til realitetsbehandling, da de ikke har betydning for sagens afgørelse. Det er hverken blevet bevist, at han til sine patienter har kommunikeret værker, der er blevet optaget på fonogrammer, eller at han har opkrævet betaling af entré herfor.

55.      Herudover er der i en sag som den foreliggende hverken tale om en kommunikation til eller en tilrådighedsstillelse for offentligheden. En kommunikation til offentligheden af et fonogram foreligger kun, hvis dette på et offentligt sted eller et sted, der er åbent for offentligheden, faktisk kommunikeres for et publikum, eller hvis dette i private omgivelser kommunikeres til et betalende publikum af betydelig størrelse. Her er den krævede offentlighed ikke til stede. For det første udgør en tandlægepraksis’ patienter ikke noget publikum, eftersom de ikke har nogen selvstændig, social, økonomisk eller juridisk dimension. For det andet står tandlægens erlagte specifikke, personlige og intellektuelle ydelse, der hviler på en aftale, i forgrunden. Hvis der i denne sammenhæng afspilles musik, forfølges dermed intet erhvervsmæssigt formål. For det tredje kan tandlægen, der også skal værne om sine patienters ret til privatlivets fred, ikke erlægge sine ydelser samtidig, hvilket betyder, at hans patienter ikke kan være forsamlet i hans praksis på samme tid. For det fjerde har patienterne ikke betalt entré. For det femte er SCF’s beregninger af antallet af en tandlæges patienter ikke rigtig. Der foreligger heller ikke en tilrådighedsstillelse for almenheden. Marco Del Corso har endvidere anført, at den opfattelse, som SCF gør sig til talsmand for, ville have til følge, at også en privatpersons nydelse af musik i private rum udgjorde en kommunikation til offentligheden.

56.      Efter den italienske regerings opfattelse skal det fjerde spørgsmål besvares benægtende. Domstolen antog i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, at der forelå en overføring til almenheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. I den foreliggende sag finder artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 imidlertid anvendelse. Her foreligger der ingen kommunikation til offentligheden i denne bestemmelses forstand. For det første er en tandlæges praksis et privat sted, hvor patienterne kun opholder sig efter forudgående aftale. Hvis denne fysiske tilgangsvinkel imidlertid ikke kan følges, men derimod en funktionel tilgangsvinkel, kan der i en sag som den foreliggende ikke antages at foreligge en kommunikation til offentligheden. Det er ganske vist ikke afgørende, hvor mange personer, der er til stede i praksissen samtidig. Der skal nemlig anlægges en successiv-kumulativ tilgangsvinkel. Der skal imidlertid tages hensyn til de formål, som patienterne forfølger. Den inden for rammerne af direktivet relevante offentlighed er kun de personer, der er villige til at betale penge med henblik på muligheden for at høre indholdet af fonogrammet eller under hensyntagen til denne mulighed. Det er nemlig ikke berettiget at indrømme fonogramfremstillerne og de udøvende kunstnere en økonomisk ret, hvis kommunikationen til offentligheden selv ikke har nogen økonomisk betydning. Med hensyn til hotelgæster er der tale om en økonomisk betydning, da adgangen til radio- og fjernsynsprogrammer er en del af hotelejerens tilbud, som hotelgæsterne tager hensyn til. Med hensyn til patienter i en tandlægepraksis må spørgsmålet, om der foreligger en økonomisk betydning, imidlertid besvares benægtende. Gengivelsen af fonogrammer kan ganske vist gøre patienternes ophold mere behageligt, den har imidlertid ingen direkte eller indirekte sammenhæng med værdien af tandlægens ydelse. Efter den italienske regerings opfattelse skal det femte præjudicielle spørgsmål ikke besvares, da det fjerde præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.

57.      Efter Kommissionens og Irlands opfattelse skal begrebet kommunikation til offentligheden i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 ikke uden videre sidestilles med begrebet overføring til almenheden i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Henset til forskellene mellem disse bestemmelser skal begrebet i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 snarere fortolkes mere snævert. Der skal navnlig tages hensyn til, at ophavsmanden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 indrømmes en eneret, hvorimod fonogramfremstilleren i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 kun indrømmes en ret til et rimeligt vederlag. Det er heller ikke i overensstemmelse med de folkeretlige og EU-retlige bestemmelser, hvis ophavsmændene og fonogramfremstillerne blev tildelt den samme beskyttelse.

58.      Kommissionen har i sit processkrift først anført, at der ved fortolkningen af begrebet kommunikation i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal tages hensyn til artikel 2, litra g), og artikel 15 i WPPT. Indirekte udsendelser er således også omfattet, og det er tilstrækkeligt, at lydene, der er fikseret på fonogrammerne, bliver gjort hørbare. Derfor må det antages, at der i en sag som den foreliggende er tale om en kommunikation. Imidlertid er kommunikationen ikke offentlig. Domstolens praksis vedrørende artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 kan ikke overføres på artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100. Der skal tværtimod tages hensyn til kommunikationsstedets offentlige eller private natur og det økonomiske formål med kommunikationen. Sidstnævnte mangler i den foreliggende sag, fordi en læge ikke udvælges efter kriteriet om, hvor attraktivt venteværelset er, men efter den personlige tillid, og kommunikationen har ikke nogen indflydelse på kvaliteten af lægens ydelse.

59.      Under den mundtlige forhandling har Kommissionen derimod anført, at der i en sag som den foreliggende ikke kan tages udgangspunkt i, at der foreligger en kommunikation. Efter Kommissionens opfattelse har Domstolen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles begrænset sig til at definere begrebet almenheden i forbindelse med overføringen, men ikke begrebet overføring. Begrebet overføring skal fortolkes således som generaladvokat Kokott foreslog det i sit forslag til afgørelse i sagen Football Association (12). Det fremgår af 23. betragtning til direktiv 2001/29, at begrebet overføring til almenheden kun omfatter de personer, der ikke befinder sig på det sted, hvorfra udsendelsen finder sted. Udsendelsen af en udsendelse på et radioapparat i en tandlægepraksis sker imidlertid for et publikum, som er til stede på det sted, hvorfra udsendelsen finder sted. Det ville forholde sig anderledes, hvis signalet, der gengives via sådan et apparat, først blev indlæst i et net.

B –    De præjudicielle spørgsmåls antagelse til realitetsbehandling

60.      Det fjerde og det femte spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

61.      For det første må det af Marco Del Corso anførte om, at disse spørgsmål ikke har nogen betydning, fordi kommunikationen af radioprogrammet til patienterne ikke er blevet bevist, afvises. Det fremgår nemlig af forelæggelseskendelsen, at den forelæggende ret går ud fra, at en sådan kommunikation har fundet sted. På grund af samarbejdsforholdet mellem den forelæggende ret og Domstolen inden for rammerne af en præjudiciel sag i henhold til artikel 267 TEUF skal Domstolen lægge de faktiske omstændigheder til grund, som de er blevet meddelt af den forelæggende ret (13).

62.      For så vidt som Marco Del Corso for det andet har påberåbt sig, at han ikke har krævet betaling for entré fra sine patienter for kommunikationen af radioprogrammerne, fører dette heller ikke til, at de præjudicielle spørgsmål mister deres relevans. Den forelæggende ret ønsker nemlig netop oplyst, om der også i et sådant tilfælde kan bestå et krav på vederlag mod tandlægen i henhold til de EU-retlige bestemmelser.

C –    Retlig vurdering

63.      Baggrunden for det fjerde og femte præjudicielle spørgsmål er Domstolens dom i sagen SGAE mod Rafael Hoteles (14). Heri fastslog Domstolen, at en hotelejer, der tilfører et fjernsynssynssignal ved hjælp af fjernsynsapparater, som er opstillet i hotelværelserne, overfører de i fjernsynsudsendelsen anvendte værker til almenheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Denne bestemmelse regulerer ophavsmandens eneret til at tillade eller forbyde overførsel til almenheden af hans værker. I den foreliggende retssag er parterne navnlig uenige om, hvorvidt denne retspraksis, der vedrører ophavsret og hotelværelser, kan overføres til fonogramfremstillernes og de udøvende kunstneres beslægtede rettigheder, hvis en radioudsendelse, hvori der anvendes fonogrammer, er hørbar i en tandlægepraksis. På denne baggrund vil jeg først komme ind på Domstolens fortolkning af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles (1). I forlængelse heraf vil jeg redegøre for, hvilken EU-retlig bestemmelse der er den relevante i den foreliggende sag (2), og hvordan denne skal fortolkes (3).

1.      Domstolens fortolkning af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29

64.      Domstolen begrundede sin afgørelse, hvorefter tilførelsen af et signal ved hjælp af fjernsynsapparater, der er opstillede på hotelværelser, og som hotellet sætter frem for sine gæster, uafhængigt af signalets udsendelsesteknik udgør en overføring til almenheden i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, således:

65.      For det første henviste Domstolen til betragtningerne til direktiv 2001/29. Først henviste den til 23. betragtning, hvorefter begrebet overføring til offentligheden skal forstås i bred forstand (15). Den anførte endvidere, at det i niende og tiende betragtning nævnte formål, som er at indføre et højt beskyttelsesniveau for ophavsmændene og at sikre disse et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, kun kan nås på denne måde (16).

66.      For det andet henviste Domstolen til sin praksis vedrørende andre EU-retlige bestemmelser (17).

67.      For det tredje tog Domstolen udgangspunkt i de kumulative virkninger, der fulgte af, at hotelgæsterne i hotelværelser sædvanligvis fulgte hinanden med korte mellemrum og at tilgængeliggørelse af værkerne således kunne få en stor betydning (18).

68.      For det fjerde fastslog Domstolen, at der foreligger en selvstændig overføring til offentligheden i henhold til artikel 11 bis, stk. 1, nr. ii), i den reviderede Bernerkonvention, hvis en udsendelse, der udsendes fra en oprindelig retransmissionsorganisation, sendes videre fra en anden retransmissionsorganisation. Dermed gengives værket nemlig indirekte ved overføringen af radio- og fjernsynsudsendelsen for et nyt publikum (19).

69.      For det femte definerede Domstolen i denne sammenhæng under henvisning til vejledningen til Bernerkonventionen en indirekte overføring til offentligheden i forbindelse med en tilladelse, som ophavsmanden allerede har givet. Den fremhævede, at ophavsmandens tilladelse til at udsende værket i radioen kun omfatter de direkte brugere, altså indehaverne af modtageapparater, der modtager programmerne privat eller i familiemæssig sammenhæng. Hvis overføringen sker med det formål, at et bredere publikum, ofte med henblik på økonomisk udbytte, skal underholdes, vil et nyt udsnit af publikum imidlertid have mulighed for at høre eller se værket. Gengivelsen af udsendelsen ved hjælp af højttaler eller andet lignende medium udgør da ikke længere blot en modtagelse af udsendelsen, men den er en selvstændig handling, hvorved det udsendte værk gengives for et nyt publikum (20).

70.      For det sjette fastslog Domstolen, at gæsterne i et hotel udgjorde et nyt publikum. Hotellet er en organisation, der med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger medvirker til at give gæsterne adgang til de beskyttede værker (21).

71.      For det syvende henviste Domstolen til, at det er tilstrækkeligt for, at der foreligger en overføring til offentligheden, at værket gøres tilgængeligt for almenheden på en sådan måde, at de personer, der udgør denne, kunne have adgang hertil (22).

72.      For det ottende tog Domstolen hensyn til, at skabelsen af adgangen til de radio- eller tv-udsendte værker udgør en supplerende tjenesteydelse, der iværksættes med det formål at opnå et vist udbytte heraf. I et hotel sker denne skabelse af adgang endda i vindingsøjemed, da tjenesteydelsen har en betydning for hotellets klasse og dermed for værelsernes pris (23).

73.      For det niende gjorde Domstolen det imidlertid indskrænkende klart, at den blotte tilrådighedsstillelse af modtageapparater som sådan ikke udgør en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Derimod udgør tilførelsen af et signal ved hjælp af fjernsynsapparater til gæsterne, der er indlogeret på hotellets værelser, en overføring til almenheden i henhold til denne bestemmelse, uanset hvilken teknik der anvendes for transmissionen af signalet (24).

2.      Den i den foreliggende sag relevante retsforskrift

74.      Den forelæggende ret har i sit fjerde præjudicielle spørgsmål henvist til artikel 3, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Denne bestemmelse ikke er relevant i den foreliggende sag. Artikel 3, stk. 2, litra a) og b), i direktiv 2001/29 finder ikke anvendelse, fordi denne bestemmelse alene regulerer tilfældet vedrørende tilrådighedsstillelse, hvor fonogrammerne, henholdsvis opførelserne og fremførelserne, gøres tilgængelige for almenheden på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Et sådant tilfælde foreligger ikke ved udsendelsen af et radioprogram. For fuldstændighedens skyld henviser jeg til, at heller ikke artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 er relevant, fordi der her ikke er tale om ophavsretligt beskyttede værker, men om fonogramfremstillernes og de udøvende kunstneres beslægtede rettigheder.

75.      Derimod er artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100, henholdsvis artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 relevant. I henhold til disse bestemmelser skal medlemsstaterne tillægge udøvende kunstnere og fonogramfremstillere ret til vederlag, som deles mellem dem, således at brugeren betaler et rimeligt, samlet vederlag, hvis et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram, anvendes til udsendelse ved hjælp af radiobølger eller til kommunikation til offentligheden.

76.      Da Domstolen er beføjet til at give den forelæggende ret alle de oplysninger, der er af betydning for bedømmelsen af tvisten i hovedsagen (25), vil jeg i det følgende komme ind på fortolkningen af disse relevante bestemmelser. Jeg vil derudover, da direktiv 92/100 er blevet konsolideret i direktiv 2006/115 og artikel 8, stk. 2, i de to direktiver er identiske, i det følgende kun henvise til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, idet det anførte også gælder tilsvarende for artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100. Jeg vil endvidere i det følgende med henblik på forenkling kun omtale det tilfælde, hvor der er tale om et fonogram, der er offentliggjort i kommercielt øjemed, idet det anførte også tilsvarende gælder for en reproduktion af et sådant fonogram.

3.      Fortolkningen af artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115

77.      Indledningsvis skal det fastslås, at der med hensyn til betingelserne i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 er tale om selvstændige EU-retlige begreber (a), der skal fortolkes under hensyntagen til deres folkeretlige kontekst (b). I tilknytning hertil vil jeg komme ind på begrebet kommunikation til offentligheden (c) samt behandle de yderligere betingelser i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 (d).

a)      Selvstændige EU-retlige begreber

78.      For så vidt angår de i direktivets artikel 8, stk. 2, anvendte begreber er der, da der ikke foreligger en henvisning til medlemsstaternes ret, tale om selvstændige EU-retlige begreber. For at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten i alle medlemsstaterne og under hensyntagen til lighedsprincippet i hele EU, skal disse fortolkes ensartet (26). Desuden kan det i sjette betragtning til direktiv 2006/115 nævnte formål, om fremme af udøvelsen af kreative, kunstneriske og igangsættende aktiviteter ved en harmoniseret retlig ramme inden for Fællesskabet, kun opfyldes således.

79.      Imidlertid kan der i bestemte tilfælde til trods for, at der er tale om et selvstændigt EU-retligt begreb, kun være foretaget en meget begrænset harmonisering, således at begrebets reguleringsgrad er meget lav. I sådanne tilfælde bliver der EU-retligt set kun angivet en vid reguleringsramme, som medlemsstaterne skal udfylde (27). Dette gik Domstolen ud fra ved begrebet rimeligt vederlag i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 (28). Da bedømmelsen af et begrebs reguleringsgrad imidlertid skal foretages for alle de begreber, der er nævnt i en bestemmelse, kan der deraf ikke drages nogen konklusioner for de begreber, der derudover er anvendt i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115.

b)      Folkeretlig og EU-retlig kontekst

80.      Derudover skal der tages hensyn til, at bestemmelsen om retten til rimeligt vederlag i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal fortolkes under hensyntagen til dens folkeretlige kontekst.

81.      Retten til rimeligt vederlag er nemlig på folkeretligt niveau reguleret i Romkonventionens artikel 12 og i WPPT’s artikel 15. Artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal således fortolkes under hensyntagen til disse folkeretlige bestemmelser.

82.      For så vidt angår WPPT, følger dette allerede af, at EU selv er kontraherende part. I henhold til fast retspraksis skal bestemmelserne i EU-retten nemlig navnlig fortolkes i lyset af en folkeretlig aftale, hvis EU er kontraherende part og ønsker at gennemføre aftalen med disse EU-retlige bestemmelser (29).

83.      For så vidt angår Romkonventionen skal der ganske vist henvises til, at EU ikke selv er kontraherende part i Romkonventionen. Imidlertid følger det af syvende betragtning til direktiv 2006/115, hvorefter der ikke skal foretages nogen harmonisering på en sådan måde, at retsforskrifterne står i modstrid med Romkonventionen, at der skal tages hensyn til bestemmelserne i Romkonventionen.

c)      Begrebet kommunikation til offentligheden

84.      Ud fra ordlyden kan begrebet kommunikation til offentligheden inddeles i to elementer. For det første skal der foreligge en kommunikation. For det andet skal denne kommunikation være offentlig.

i)      Begrebet kommunikation

85.      Direktiv 2006/115 definerer ganske vist ikke udtrykkeligt, hvad der skal forstås ved en kommunikation i henhold til dets artikel 8, stk. 2. Af bestemmelsens ordlyd og kontekst kan der imidlertid udledes anvisninger om, hvordan dette begreb skal fortolkes.

86.      Som jeg redegjorde for ovenfor (30), skal der ved fortolkningen af begrebet kommunikation i denne bestemmelse tages hensyn til kravene i Romkonventionens artikel 12 og WPPT’s artikel 15. For så vidt angår begrebet kommunikation er navnlig WPPT’s artikel 15, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, litra g), af betydning. Artikel 15, stk. 1, bestemmer, at udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer for direkte eller indirekte brug til radio- eller fjernsynsudsendelse eller anden overføring til almenheden har ret til et enkelt rimeligt vederlag. I WPPT’s artikel 2, litra g), er begrebet overføring til almenheden af et fonogram defineret som en offentlig udsendelse ved hjælp af ethvert andet medium end radio og fjernsyn af en lyd eller lyd udtrykt i en anden form, der er optaget på et fonogram. Endvidere præciseres det deri, at det, for at der er tale om en overføring til almenheden i henhold til WPPT’s artikel 15, er tilstrækkeligt, hvis lyden, der er optaget på et fonogram, gøres hørbar.

87.      Heraf kan udledes følgende konklusion for begrebet kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115:

88.      For det første omfatter artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 både direkte og indirekte kommunikation. Herfor taler for det første den åbne ordlyd og bestemmelsens tilblivelseshistorie. Det fremgår nemlig af direktiv 92/100’s tilblivelseshistorie, at en yderligere konkretisering af begrebet kommunikation ved tilførelsen af ordene »direkte og indirekte« ikke blev anset for nødvendig, da det ved anvendelsen af begrebet kommunikation var åbenbart, at også indirekte kommunikation var omfattet (31). For en sådan fortolkning taler også siden WPPT’s ikrafttræden denne traktats artikel 15, i henhold til hvilken bestemmelse der for indirekte udsendelse også skal bestå et krav (32).

89.      For det andet er det tilstrækkeligt, for at der er tale om en kommunikation, at lyd, der er optaget på fonogrammet, gøres hørbar. Om en gæst faktisk har hørt lyden er ikke afgørende. Herfor taler for det første WPPT’s artikel 2, litra g), der tager udgangspunkt i, at lyden gøres hørbar. I henhold til formålet med direktiv 2006/115 er det endvidere tilstrækkeligt, hvis gæsten retligt og praktisk har mulighed for at nyde fonogrammet (33). En sådan fortolkning har også den fordel, at den i denne henseende er sammenfaldende med fortolkningen af begrebet overføring til offentligheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

90.      Hvis der tages hensyn til disse krav, taler meget for, at begrebet kommunikation i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal fortolkes således, at en tandlæge i et tilfælde som det foreliggende, hvor han via en radio i sin praksis gør radioudsendelser hørbare for sine patienter, indirekte kommunikerer de i radioudsendelsen anvendte fonogrammer.

91.      Kommissionen har i denne forbindelse anført, at begrebet kommunikation til offentligheden, jf. artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, principielt ikke må fortolkes bredere end begrebet overføring til almenheden i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Der skal tages hensyn til, at EU-lovgiver har villet fastsætte et højere beskyttelsesniveau for ophavsrettigheder end for fonogramfremstillernes og de udøvende kunstneres beslægtede rettigheder, og det strider således mod ordningen at tildele fonogramfremstillere og udøvende kunstnere i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, videregående rettigheder end ophavsmændene i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

92.      Således opstår spørgsmålene, om 23. og 27. betragtning til direktiv 2001/29 ved fortolkningen af begrebet kommunikation til offentligheden i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal tages i betragtning, og om dette fører til, at der i et tilfælde som det foreliggende ikke foreligger en kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115.

–       Hensyntagen til 27. betragtning til direktiv 2001/29

93.      Indledningsvis er spørgsmålet, om det under hensyntagen til 27. betragtning til direktiv 2001/29 i et tilfælde som det foreliggende kan antages, at der ikke foreligger en kommunikation.

94.      I henhold til denne betragtning udgør den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, ikke i sig selv overføring. Denne betragtning skal ses i sammenhæng med de kontraherende parters fælles erklæring til artikel 8 WCT. I henhold til denne erklæring udgør tilrådighedsstillelsen af de materielle betingelser, der muliggør en kommunikation, taget for sig ingen kommunikation i henhold til WCT eller Bernerkonventionen.

95.      Dette kan efter min opfattelse ikke forstås således, at der i et tilfælde som det foreliggende ikke foreligger en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 eller en kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 (34). Det skal efter min opfattelse tværtimod forstås således, at personer, der stiller afspilleapparater til rådighed, uden samtidig at have kontrol over adgangen til ophavsretligt beskyttede værker, dermed endnu ikke foretager en overføring til almenheden. Dette er således f.eks. tilfældet, hvis fjernsyns- eller radioapparater sælges eller udlejes, eller hvis en internet service provider alene stiller adgang til internettet til rådighed. I et tilfælde som det foreliggende begrænser tandlægen sig imidlertid ikke til alene at stille afspilleapparaterne til rådighed. Tværtimod gør han selv radioudsendelserne og således indirekte de fonogrammer, der anvendes i radioudsendelserne, hørbare for sine patienter.

96.      27. betragtning til direktiv 2001/29 er således i et tilfælde som det foreliggende ikke til hinder for en antagelse om, at der foreligger en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og en kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115.

–       Hensyntagen til 23. betragtning til direktiv 2001/29

97.      I henhold til 23. betragtning til direktiv 2001/29 skal retten til overføring til almenheden forstås således, at den omfatter enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted.

98.      Kommissionen har under den mundtlige forhandling (idet den har fraveget sit skriftlige indlæg) anført, at der under hensyntagen til denne betragtning i den foreliggende sag er tvivl, om der foreligger en overføring/kommunikation. I denne forbindelse har Kommissionen henvist til generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Football Association Premier League m.fl. (35), hvori generaladvokaten med henvisning til denne betragtning gjorde sig til talsmand for den opfattelse, at modtagelsen af en fjernsynsudsendelse via et fjernsynsapparat, der selv modtager, ikke udgør en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Der foreligger kun en overføring, hvis der foretages en yderligere, selvstændig overførsel af den oprindelige udsendelse, som f.eks. hvis en udsendelses oprindelige signal modtages og via en fordeler sendes til forskellige apparater (36). På denne baggrund er Kommissionen nu af den opfattelse, at Domstolen i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles alene behandlede elementet almenheden i forbindelse med overføringen, men ikke elementet overføring selv.

99.      En sådan argumentation kan ikke tiltrædes.

100. Det kan nemlig ikke udledes af 23. betragtning til direktiv 2001/29, at der i en sag som den foreliggende ikke foreligger en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

101. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, begrænsede Domstolen sig i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles ikke til at fortolke elementet almenheden i forbindelse med overføringen. Tværtimod gjorde den det i denne dom klart, at det for at antage, at der foreligger en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, er tilstrækkeligt, hvis der via spredningen af et signal ved hjælp af et fjernsynsapparat skaffes adgang til et værk. Domstolen præciserede nemlig udtrykkeligt, at der foreligger en overføring til almenheden, uanset hvilken teknik der anvendes for transmissionen af signalet (37). Denne præcisering kan efter min opfattelse kun forstås således, at det, for at der kan være tale om en overføring, ikke er afgørende, om fjernsynsapparaterne selv modtager udsendelsen, eller om der forud herfor foretages en ny fremsendelse af signalet til fjernsynet, der adskiller sig fra den oprindelige udsendelse.

102. Således står der med hensyn til fortolkningen af begrebet overføring to synspunkter over for hinanden, der ikke kan forenes. Det synspunkt, som Domstolen har anført, stiller uafhængigt af de tekniske enkeltheder formålet, der består i en passende beskyttelse af ophavsmanden, i forgrunden, og skal derfor i det følgende betegnes som det funktionelle synspunkt. Det synspunkt, som Kommissionen har anført, tager derimod udgangspunkt i, om der er blevet foretaget en yderligere fremsendelse af signalet, eller om der er tale om et apparat, der selv modtager. Da dette synspunkt tager udgangspunkt i de tekniske enkeltheder, vil det i det følgende blive betegnet som det tekniske synspunkt.

103. Efter min opfattelse taler mere overbevisende grunde for at lægge det af Domstolen anvendte funktionelle synspunkt til grund.

104. For det funktionelle synspunkt taler for det første formålet, der består i en passende beskyttelse af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder, som kommer til udtryk i 9. og 10. betragtning til direktiv 2001/29, og i 5., 12. og 13. betragtning til direktiv 2006/115. Hvis der tages hensyn til dette formål, forekommer det mig mere overbevisende at tage udgangspunkt i, hvilken modtagerkreds der omfattes af tilladelsen eller det rimelige vederlag.

105. For det andet kan det ikke foreholdes det funktionelle synspunkt, at dette ikke fremgår af folkeretten. Ganske vist blev der på folkeretligt niveau ikke opnået nogen enighed med hensyn til dette kriteriums bindende virkning (38). Dette taler imidlertid ikke imod at anvende kriteriet på EU-retligt niveau. De relevante folkeretlige bestemmelser fastsætter nemlig alene en minimumsbeskyttelse for ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder, som de kontraherende parter kan gå ud over. Derudover skal der i denne sammenhæng henvises til, at anvendelsen af et funktionelt synspunkt ganske vist ikke foreskrives på en folkeretligt bindende måde for de kontraherende parter, men at anvendelsen heraf imidlertid tilrådes de kontraherende parter i ikke retligt bindende fortolkningsdokumenter, såsom WIPO-vejledningen (39).

106. For det tredje kan jeg i modsætning til Kommissionens opfattelse ikke af 23. betragtning til direktiv 2001/29 og af dette direktivs tilblivelseshistorie med tilstrækkelig tydelighed udlede, at EU-lovgiver har villet udelukke overføring til almenheden af en udsendelse via apparater, der selv modtager, fra udtrykket overføring i henhold til direktivets artikel 3.

107. Under lovgivningsproceduren foreslog Europa-Parlamentet, at man i betragtningen præciserede, at retten til tilgængeliggørelse for almenheden hverken omfatter direkte forestillinger eller fremførelse. Dette accepterede Kommissionen i det ændrede forslag. Rådet støttede ganske vist dette forslag indholdsmæssigt, men besluttede alligevel ikke at indsætte begrebet direkte forestilling, fordi det kunne skabe en retsusikkerhed, da der ikke i Fællesskabet findes nogen fælles definition herfor. I stedet foretrak Rådet at fastlægge anvendelsesområdet for begrebet overføring til almenheden i henhold til artikel 3 i direktiv 2001/29 (40).

108. Formålet med 23. betragtning er således at holde direkte forestillinger eller fremførelser ude fra begrebet overføring til offentligheden, uden at anvende dette begreb. Som det kan udledes af formuleringen af denne betragtning, har EU-lovgiver forsøgt at nå dette mål derved, at en del af de personer, der er omfattet af begrebet den relevante almenhed, er blevet undtaget, nemlig den del, der er til stede på det sted, hvorfra overføringen finder sted (41). Det afgørende er således, hvor langt publikum befinder sig fra det sted, hvorfra overføringen finder sted, og derimod ikke tekniske aspekter.

109. Ud fra det formål, som EU-lovgiver har forfulgt med 23. betragtning, og ud fra formuleringen af denne betragtning, kan der således drages den konklusion, at EU-lovgiver alene ville begrænse den kreds af personer, der kommer i betragtning som almenhed, men ikke begrebet overføring.

110. Sammenfattende kan det fastslås, at der hverken i 23. betragtning eller i direktiv 2001/29’s tilblivelseshistorie findes et tilstrækkeligt sikkert grundlag for, at begrebet overføring i direktivets artikel 3, stk. 1, i teknisk henseende skulle være begrænset til tilfælde, hvori der foretages en overførsel af signalet til et fjernsyns- eller radioapparat, der er forskelligt fra den oprindelige udsendelse, og at fjernsyns- eller radioapparater, der selv modtager, skulle være udelukket fra dette begreb.

–       Foreløbig konklusion

111. Som foreløbig konklusion skal det fastholdes, at en tandlæge i et tilfælde, hvor han via et radioapparat gør en radioudsendelse hørbar i sin praksis, indirekte kommunikerer de fonogrammer, der anvendes i radioudsendelsen, jf. artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115.

ii)    Begrebet offentligheden

112. Hvad der skal forstås ved offentligheden i forbindelse med kommunikationen, er heller ikke defineret i direktiv 2006/115.

113. I modsætning til, hvad der gjorde sig gældende i forbindelse med definitionen af begrebet kommunikation, hjælper legaldefinitionen af overføring til almenheden i WPPT’s artikel 2, litra g), i denne forbindelse ikke videre. Deri konkretiseres elementet almenheden i forbindelse med overføringen, som skal defineres, nemlig ikke videre i den definerende del. Derimod anføres det alene deri, at lyden gøres hørbar for offentligheden, således at legaldefinitionen for så vidt viser sig at være uden indhold.

114. Imidlertid kan der i denne sammenhæng henvises til den retspraksis fra Domstolen vedrørende fortolkningen af begrebet overføring til almenheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 201/29, som der er redegjort for ovenfor (42). Som jeg har redegjort for i mit forslag til afgørelse af dags dato i Phonographic Performance-sagen, skal begrebet almenheden i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og begrebet offentligheden i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 principielt fortolkes sideløbende. Jeg henviser derfor på dette sted til den tilsvarende redegørelse i punkt 96-111 i dette forslag til afgørelse.

115. Hvis de kriterier, som Domstolen udarbejdede i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, anlægges, taler meget for også i en sag som den foreliggende at gå ud fra, at der foreligger en kommunikation til offentligheden. For også i en sag som den foreliggende kommunikeres fonogrammerne indirekte derved, at radioudsendelsen gøres hørbar over for et nyt publikum. I venteværelset i en tandlægepraksis opholder patienterne sig ganske vist i kortere tid, men deres ophold følger hinanden hurtigere end på hotelværelser, således at der også her kan lægges en successiv-kumulativ virkning til grund, der fører til en tilgængeliggørelse til fonogrammerne af stor betydning.

116. I denne sammenhæng opstår imidlertid også spørgsmålet, om begrebet kommunikation til offentligheden i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 under hensyntagen til 23. betragtning til direktiv 2001/29 af de af de allerede ovenfor nævnte grunde skal fortolkes således, at der i et tilfælde som det foreliggende ikke kan antages at foreligge en kommunikation til offentligheden. Som anført ovenfor, ville EU-lovgiver i 23. betragtning til direktiv 2001/29 fra personkredsen, der skal tages hensyn til som almenhed i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, undtage de personer, der befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Dermed skal det opnås, at direkte forestillinger og fremførelser ikke er omfattet af begrebet overføring til almenheden (43).

117. Kommissionen har med henvisning til generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Football Association Premier League m.fl. anført, at den personkreds, der befinder sig på det sted, hvor et fjernsyn, der selv modtager, befinder sig, dermed skal udelukkes. Med hensyn til et fjernsyn, der selv modtager, er det sted, hvorfra overføringen finder sted, nemlig det sted, hvor fjernsynet står (44).

118. Denne argumentation kan ikke tiltrædes.

119. For det første er denne opfattelse ikke forenelig med Domstolens synspunkt i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles. Det kan nemlig udledes af denne dom, at det sted, hvorfra overføringen finder sted, også ved et fjernsynsapparat, der selv modtager, ikke er der, hvor fjernsynet står (45).

120. Det er også mere overbevisende argumenter, der taler for Domstolens synspunkt. Den i 23. betragtning til direktiv 2001/29 foretagne henvisning til det sted, hvorfra overføringen finder sted, kan nemlig ikke forstås således, at dette med hensyn til fjernsynsapparater, der selv modtager, er det sted, hvor fjernsynet står.

121. For det første ligger det tæt på den naturlige sproglige forståelse af udtrykket »det sted, hvorfra overføringen finder sted«, at der dermed ikke menes det sted, hvortil overføringen i sidste ende sker.

122. For en sådan forståelse taler endvidere direktivets tilblivelseshistorie, der allerede er omtalt ovenfor. Med præciseringen i 23. betragtning ville EU-lovgiver nemlig opnå, at offentlige opførelser og fremførelse ikke omfattes af begrebet overføring til almenheden (46). Dette formål er så opnået, hvis publikum, der ikke har nogen rumlig afstand til den oprindelige opførelse eller fremførelse af værket, undtages fra begrebet overføring til almenheden (47). Lyttere til et radioprogram har imidlertid en sådan rumlig afstand.

123. Derudover taler sammenhængen mellem 23. og 24. betragtning til direktiv 2001/29 imod et synspunkt, hvorefter det sted, hvorfra overføringen finder sted, med hensyn til et apparat, der selv modtager, skal være det sted, hvor apparatet står. I henhold til 24. betragtning skal retten til tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29 nemlig forstås således, at den omfatter alle tilrådighedsstillelseshandlinger for den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra tilrådighedsstillelsen finder sted. Hvis der også i denne sammenhæng ved det sted, hvorfra tilrådighedsstillelsen finder sted, skal forstås det sted, hvor det apparatet står, hvorpå fonogrammet til sidst afspilles, ville direktivets artikel 3, stk. 2, i vidt omfang i praksis miste sin virkning. For dette vil i mange tilfælde være et apparat i en privat husstand. Det forekommer mig derfor mere overbevisende at forstå 23. og 24. betragtning således, at kun publikummet ved den direkte forestilling eller fremførelse, som er det publikum, der er til stede på det sted, hvorfra overføringen finder sted, udelukkes fra begrebet overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

124. Endvidere taler imod synspunktet, hvorefter det sted, hvorfra overføringen finder sted, i forbindelse med et radioapparat, der selv modtager, er det sted, hvor apparatet befinder sig, at dette synspunkt ville føre til usammenhængende resultater. Derefter ville der nemlig i et tilfælde, hvor en række radioapparater, der selv modtager, blev opstillet i en bar, ikke foreligge en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Derimod ville der i et tilfælde, hvor der i denne bar kun blev opstillet to radioapparater, og til disse – via et i bygningens kælder opstillet apparat – blev videresendt et signal, foreligge en overføring i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Det forekommer mig usandsynligt, at EU-lovgiver ville tage et så usammenhængende resultat med i købet.

125.  I et tilfælde som det foreliggende er det sted, hvorfra overføringen finder sted, jf. artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, således det sted, hvor den oprindelige forestilling eller fremførelse blev optaget på fonogrammerne.

126. Kommissionens indvending skal derfor allerede forkastes, fordi det af de ovennævnte grunde ikke kan udledes af 23. betragtning, at der ikke i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 kan tages hensyn til publikummet foran et fjernsyn, der selv modtager.

127. Skulle Domstolen, idet den afviger fra sin hidtidige praksis, fortolke begrebet overføring til almenheden i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 således, at en overføring til publikum foran et apparat, der selv modtager, ikke er omfattet, ville Kommissionens indvending for det andet skulle forkastes, fordi et sådant synspunkt ikke kan overføres på begrebet kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115. Begrebet kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal nemlig fortolkes under hensyntagen til WPPT’s artikel 15, sammenholdt med artikel 2, litra g). Derefter foreligger der også kun en overføring af fonogrammer, hvis de lyde, der er optaget på et fonogram, gøres hørbare for offentligheden. Dermed omfatter begrebet kommunikation i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 i det mindste også det publikum, der er til stede på stedet for kommunikationen (48).

128. 23. betragtning til direktiv 2001/29 kræver således ikke en fortolkning af begrebet offentligheden i forbindelse med kommunikationen i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, hvorefter der – når der er tale om radioapparater, der selv modtager – ikke tages hensyn til det publikum, der er til stede, på det sted, radioapparatet befinder sig.

iii) De andre indvendinger

129. Parternes andre indvendinger kan heller ikke tiltrædes.

–       Kravet om, at der betales entré

130. Indledningsvis afhænger spørgsmålet, om der foreligger en kommunikation til offentligheden i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 ikke af, om der betales entré. For det første er der intet i ordlyden af artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, der henviser til et sådant krav. For det andet taler den systematiske sammenhæng med direktivets artikel 8, stk. 3, imod dette. Denne bestemmelse tillægger radio- og fjernsynsvirksomheder en eneret til at tillade eller forbyde kommunikation til offentligheden af deres udsendelser, hvis den pågældende kommunikation finder sted på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré. Af den omstændighed, at denne bestemmelse kumulativt kræver både, at der skal foreligge en kommunikation til offentligheden, og at kommunikationen skal foretages på steder, hvortil der er offentlig adgang mod betaling af entré, kan det modsætningsvis sluttes, at en kommunikation til offentligheden hverken kræver, at stedet er offentligt, eller at der skal betales entré.

–       Erhvervsmæssigt formål

131. Endvidere forekommer det mig, at indvendingerne, hvorefter det ikke kan antages, at der foreligger en kommunikation til offentligheden, fordi tandlægeydelsen og ikke kommunikationen af fonogrammet i det foreliggende tilfælde står i forgrunden, og fordi tandlægen har handlet uden erhvervsmæssigt formål, ikke er overbevisende.

132. For det første er det, for at der kan foreligge en kommunikation til offentligheden, ikke afgørende, om brugeren dermed forfølger et erhvervsmæssigt formål.

133. For det andet er det med hensyn til begrebet kommunikation til offentligheden ikke nærliggende, at et erhvervsmæssigt formål er afgørende.

134. Endvidere taler ikke blot sammenhængen med den allerede nævnte artikel 8, stk. 3, i direktiv 2006/115 imod et sådant krav, men også sammenhængen med artikel 5 i direktiv 2001/29, som artikel 10, stk. 2, i direktiv 2006/115 henviser til. Således fastsætter artikel 5, stk. 3, litra a), b) og j), i direktiv 2001/29, at medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra retten til overføring til offentligheden og begrænsninger heri, for så vidt som der er tale om bestemt privilegeret brug, og der ikke forfølges et kommercielt formål, der går ud over den privilegerede aktivitet. Heraf følger den modsætningsslutning, at der også kan foreligge en overføring til almenheden, hvis der ikke forfølges et kommercielt eller et erhvervsmæssigt formål.

135. Det fremgår endvidere heller ikke af dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, at det er afgørende, at der foreligger et erhvervsmæssigt formål. I denne dom fremhævede Domstolens ganske vist hotelejerens erhvervsmæssige formål. Dette betyder imidlertid ikke, at den anså et erhvervsmæssigt formål for at være en nødvendig betingelse for en overføring til almenheden (49).

136. Derudover kan det forhold, at der tages udgangspunkt i et erhvervsmæssigt formål, føre til svære afgrænsningsproblemer. Så skulle der nemlig hver gang efter ydelsen træffes afgørelse om, hvorvidt kommunikationen af et fonogram er så uvæsentlig, at det står tilbage i forhold til hovedydelsen.

137. På baggrund af disse argumenter skal endelig også den italienske regerings argument, hvorefter en økonomisk ret, som den, der er anført i artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115, ikke må tildeles, hvis brugeren ikke med kommunikationen til offentligheden forfølger et erhvervsmæssigt formål, forkastes. Jeg kan ikke se, hvorfor ophavsmanden ved f.eks. en politisk foranstaltning skal have en eneret, men fonogramfremstilleren og de udøvende kunstnere derimod slet ikke skal have nogen ret. Desuden kan der tages hensyn til brugerens manglende erhvervsmæssige formål i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 i forbindelse med bedømmelsen af, hvilket vederlag der er rimeligt for en sådan brug.

138. For det andet vil jeg subsidiært henvise til, at det helt klart i en sag som den foreliggende kan antages, at der foreligger et erhvervsmæssigt formål. Også selv om radioudsendelser, som patienterne hører i en tandlægepraksis, sikkert ikke tæller med til en væsentligt bestanddel af tandlægens ydelse, kan det dog ikke bestrides, at de kan have et praktisk formål. For patienterne i venteværelset er det nemlig som regel mere behageligt at lytte til radioudsendelser end til larmen fra boret fra behandlingsværelset. Desuden tjener sådanne udsendelser til underholdning i den ventetid, der som regel er i lægepraksisser. Den omstændighed, at behandlingens pris ikke har noget at gøre med, om fonogrammer er hørbare eller ikke, er efter min opfattelse ikke egnet til at udelukke en erhvervsmæssig hensigt. Det er nemlig tilstrækkeligt for at antage, at der foreligger en sådan erhvervsmæssig hensigt, at der er tale om et element af ydelsen, der kan være egnet til at forbedre patienternes samlede billede af ydelsen. Dette forekommer mig på grundlag af de ovenfor nævnte argumenter at være tilfældet.

–       Patienternes vilje

139. Derudover spiller heller ikke den omstændighed, at kommunikationen sker uden patienternes vilje og af disse i givet fald endda kan blive opfattet som en forstyrrende vedvarende påvirkning, nogen rolle for bedømmelsen af offentligheden i forbindelse med kommunikationen.

–       De øvrige indvendinger

140. Også de øvrige indvendinger bør forkastes.

141. For det første forudsætter kommunikation til offentligheden i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 ikke, at offentligheden har en selvstændig, social, økonomisk eller juridisk dimension. Dels kunne der også mangle en sådan i andre tilfælde, hvor der uden tvivl er tale om en offentlighed, som f.eks. på banegårde eller metrostationer. Dels er det på området for ophavret og beslægtede rettigheder med hensyn til offentligheden ikke afgørende, hvordan dimensionen af eller homogeniteten i gruppen af personer, der kunne udgøre offentligheden, er (50).

142. For det andet skal også indvendingen om, at en tandlæges patienter ikke alle er forsamlet i hans praksis samtidig, forkastes under henvisning til, at en kumulativ virkning, der også kan opnås ved successive ophold i venteværelset, er tilstrækkelig.

iv)    Konklusion

143. Artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal derfor fortolkes således, at der foreligger en kommunikation til offentligheden i henhold til denne bestemmelse, hvis en tandlæge i sit venteværelse opstiller en radio og via denne udsender et radioprogram.

d)      De andre betingelser

144. Med hensyn til den anden betingelse for brugeren i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal det fastslås, at den, der offentligt kommunikerer fonogrammerne, også bruger disse i henhold til denne bestemmelse.

145. Med hensyn til forpligtelsen til at betale et rimeligt vederlag henviser jeg til punkt 118-144 i mit forslag til afgørelse af dags dato i Phonographic Performance-sagen.

4.      Konklusion

146. Artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 skal derfor fortolkes således, at en tandlæge, der i sin praksis opstiller et radioapparat og via dette gør radioudsendelser hørbare for sine patienter, er forpligtet til at betale et rimeligt vederlag for den indirekte kommunikation af de fonogrammer, der bruges i radioudsendelserne.

VII – Det første til det tredje præjudicielle spørgsmål

147. Med det første og det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om de relevante folkeretlige bestemmelser i Romkonventionen, WPPT og TRIPS-aftalen finder direkte anvendelse i EU’s retsorden, og om private personer også kan påberåbe sig disse direkte. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker denne ret oplyst, om begrebet overføring til almenheden i henhold til de folkeretlige bestemmelser, som den har angivet, er i overensstemmelse med direktiv 92/100 og 2001/29, og hvis det ikke er det, hvilken kilde der i givet fald har forrang.

A –    Parternes væsentligste argumenter

148. Ifølge SCF må disse spørgsmål besvares bekræftende. De pågældende folkeretlige bestemmelser er alle sammen en integreret bestanddel af EU’s retsorden og umiddelbart anvendelige i privatretlige forhold. Endvidere skal EU-retten inden for rammerne af det mulige fortolkes på folkeretskonform måde, men kan gå ud over de folkeretlige krav. EU-retten kan opnå et højere beskyttelsesniveau end de relevante folkeretlige krav, da reglerne vedrørende ophavsretten og de beslægtede rettigheder er i stadig udvikling.

149. Efter Marco Del Corso’s opfattelse finder Romkonventionen direkte anvendelse i EU’s retsorden, da denne er integreret i TRIPS-aftalen, som Den Europæiske Union har tiltrådt. Den Europæiske Union har også tiltrådt WPPT. Spørgsmålet vedrørende forrang har ingen betydning, da de relevante folkeretlige og EU-retlige bestemmelser er identiske.

150. Efter den italienske regerings opfattelse skal de første tre spørgsmål ikke besvares. Den Europæiske Union har vedtaget direktiverne for at gennemføre WPPT. Det er således kun fortolkningen af disse direktiver, der er afgørende.

151. Kommissionen er af den opfattelse, at de første to spørgsmål skal besvares benægtende. Med hensyn til Romkonventionen følger dette allerede af, at denne ikke er en del af EU’s retsorden. For så vidt angår TRIPS-aftalen og WPPT har Kommissionen henvist til, at den forelæggende ret ikke har angivet nogen specifikke bestemmelser. For så vidt der er tale om de bestemmelser, som den forelæggende ret har nævnt i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, må disse spørgsmål besvares benægtende. Efter Domstolens faste praksis er en bestemmelse i en folkeretlig aftale kun direkte anvendelig, hvis den indeholder en klar, præcis og ubetinget forpligtelse, der ikke afhænger af en yderligere gennemførelsesakt. Med hensyn til GATT har Domstolen konsekvent afvist, at denne folkeretlige aftale har direkte virkning. Denne retspraksis gælder også for TRIPS-aftalen og for WPPT. Ligesom TRIPS-aftalen fastsætter WPPT også, at de kontraherende parter skal gennemføre bestemmelserne i denne traktat. Dette bekræftes ved artikel 14 i WCT og ved WPPT’s artikel 23, stk. 1, der udtrykkeligt fastsætter, at de kontraherende parter træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre gennemførelsen af disse traktater. EU har truffet disse gennemførelsesforanstaltninger i direktiv 2001/29.

B –    Spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling

152. Ganske vist tvivler jeg meget på, om den forelæggende ret på baggrund af de her givne svar på det fjerde og det femte spørgsmål har et praktisk behov for at få besvaret det første til det tredje præjudicielle spørgsmål. I det fjerde og det femte spørgsmål er artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 nemlig blevet fortolket under hensyntagen til de folkeretlige krav. For så vidt som den forelæggende ret i tvisten i hovedsagen kan tage hensyn til denne direktivbestemmelse, der er i overensstemmelse med de folkeretlige krav, er en selvstændig anvendelse af de folkeretlige bestemmelser ikke længere relevant.

153. Alligevel kan spørgsmålene ikke afvises som værende uden betydning for sagens afgørelse. Spørgsmålet om en direkte anvendelse af de folkeretlige bestemmelser kunne nemlig være relevant, hvis den forelæggende ret ikke kan tage hensyn til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115 i hovedsagen. Ganske vist forekommer det mig muligt at fortolke de pågældende nationale bestemmelser i overensstemmelse med direktivet (og dermed også i overensstemmelse med folkeretten). Om sådan en fortolkning er mulig er imidlertid i sidste ende et nationalt retsspørgsmål, som kun den forelæggende ret alene har kompetence til at afgøre. I det (efter min opfattelse usandsynlige) tilfælde, at en direktivkonform fortolkning ikke skulle være mulig, burde en direkte anvendelse af direktivets artikel 8, stk. 2, imidlertid allerede strande på, at der er tale om en retstvist mellem private.

154. For så vidt kan det i sidste ende ikke afvises, at de tre første præjudicielle spørgsmål kan have betydning for afgørelsen.

C –    Retlig vurdering

155. Henset til at besvarelsen af de første tre præjudicielle spørgsmål af de førnævnte grunde vel kun vil have en begrænset praktisk værdi for tvisten i hovedsagen, vil jeg imidlertid fatte mig i korthed ved besvarelsen af disse spørgsmål.

156. Betingelserne for, at en international traktatretlig bestemmelse er direkte anvendelig, er, at den er en del af en af Unionen indgået folkeretlig aftale, og at der under hensyntagen til dens ordlyd og med hensyn til meningen og formålet med aftalen kan udledes en klar og præcis forpligtelse, hvis opfyldelse eller retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter. Den skal således være tilstrækkelig bestemt og ubetinget (51).

157. Allerede fordi Unionen ikke er kontraherende part i Romkonventionen, kan denne konventions artikel 12 ikke være en direkte anvendelig bestemmelse i EU-retten.

158. For så vidt som den forelæggende ret har påberåbt sig TRIPS-aftalen, skal der først henvises til, at denne aftale ikke indeholder en bestemmelse, der svarer til artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/115. Artikel 14 i TRIPS-aftalen, der regulerer de beslægtede rettigheder for de udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer, indeholder nemlig ingen tilsvarende ret til rimeligt vederlag for de udøvende kunstnere eller fremstillere af fonogrammer (52).

159. Den meget restriktive holdning fra Domstolens side med hensyn til den direkte anvendelighed af WTO-aftaler ville under alle omstændigheder generelt tale imod en direkte anvendelighed af en bestemmelse i TRIPS-aftalen. Efter fast retspraksis, som af ovennævnte grunde ikke vil blive behandlet nærmere på dette sted, er WTO-aftalerne og således også TRIPS-aftalen efter deres art og opbygning ikke egnede til en direkte anvendelse (53).

160. For så vidt som der er tale om den direkte anvendelse af artikel 15 WPPT, opstår for det første det spørgsmål, om denne aftale principielt har til formål at indrømme private umiddelbare rettigheder. I denne forbindelse skal der navnlig tages hensyn til WPPT’s artikel 23, stk. 1, hvorefter de kontraherende parter forpligter sig til i overensstemmelse med deres retsordener at vedtage de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre anvendelsen af denne traktat. Denne bestemmelse kunne forstås således, at den forpligter medlemsstaterne til at træffe yderligere foranstaltninger, hvilket kunne tale imod, at bestemmelserne i WPPT er direkte anvendelige. Herfor kunne det understøttende anføres, at en række af bestemmelserne i WPPT indrømmer de kontraherende parter et vidt skøn. Imidlertid opstår spørgsmålet, om WPPT’s artikel 23, stk. 1, er til hinder for en direkte anvendelse af bestemte forskrifter i WPPT, for så vidt som disse er tilstrækkeligt bestemte og ubetingede.

161. Dette spørgsmål skal ikke besvares med henblik på den foreliggende sag. Af WPPT’s artikel 2, litra g), og af artikel 15 fremgår der nemlig ingen tilstrækkeligt bestemte angivelser om, hvorvidt retten til et rimeligt vederlag også finder anvendelse i sager som den foreliggende, hvor begrebet kommunikation forstås funktionelt og offentligheden i forbindelse med kommunikation begrundes ved hjælp af tanken om en sucessiv-kumulativ offentlighed. Der er nemlig enighed om, at der for så vidt angår disse tilfælde ikke kan udledes nogen faste retningslinjer af WPPT. På grund af de manglende henvisninger til afgrænsningen af begreberne overføring til almenheden og overføring til private i WPPT har de kontraherende parter i denne aftale et betydeligt spillerum ved afgørelsen af, hvornår de antager, at der er tale om overføring til almenheden (54).

162. Derimod kan det ikke indvendes, at Domstolen i dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles vedrørende fortolkningen af begrebet overføring til almenheden i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 støttede sig på de relevante folkeretlige bestemmelser. Domstolen henviste nemlig ikke til bestemmelserne i Bernerkonventionen ved det afgørende spørgsmål, om kriteriet om en ny hørerkreds kan fremdrages som kriterium for, at der foreligger en ny overføring til almenheden. Dette kriterium var nemlig bevidst blevet forkastet af de kontraherende parter i Bernerkonventionen (55). Ved sin fortolkning støttede Domstolen sig tværtimod på WIPO-vejledningen til Bernerkonventionen, altså på et dokument, der ikke er retligt bindende. Den retligt bindende konkretisering af begrebet almenheden er således ikke allerede sket på de pågældende folkeretlige bestemmelsers niveau, men først på niveauet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 på EU-retligt niveau.

163. Således er heller ikke WPPT’s artikel 2, litra g), og artikel 15 bestemmelser, som parterne i hovedsagen kan påberåbe sig direkte.

VIII – Forslag til afgørelse

164. Af de foranstående grunde foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:

»1)      Artikel 8, stk. 2, i Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret, henholdsvis Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (kodificeret udgave) skal fortolkes således, at en tandlæge, der i sit venteværelse opstiller et radioapparat og via dette gør en radioudsendelse hørbar for sine patienter, er forpligtet til at betale et rimeligt vederlag for den indirekte kommunikation til offentligheden af de fonogrammer, der bruges i radioudsendelserne.

2)      I henhold til EU-rettens kriterier er hverken artikel 12 i Romkonventionen af 26. oktober 1961 om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender, artikel 15 i WIPO-traktaten fra 20. september 1996 om fremførelser og fonogrammer (WPPT) eller artikel 14 i Aftalen om Handelsrelaterede Intellektuelle Ejendomsrettigheder (TRIPS) folkeretlige bestemmelser, som en part i en retstvist mellem private kan påberåbe sig direkte.«

1 – Originalsprog: tysk. Processprog: italiensk.

2 – EFT L 346, s. 61.

3 – EUT L 376, s. 28.

4 – Dom af 7.12.2006, sag C-306/05, Sml. I, s. 11519.

5 – EFT L 167, s. 10.

6 – Gengivelse i henhold til det tyske Bundesgesetzblatt 1965 II, s. 1245.

7 – Jf. Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 om godkendelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om udøvende kunstnere og fonogrammer – WIPO-traktaten om ophavsret (WCT) – WIPO-traktaten om udøvende kunstnere og fonogrammer (WPPT), EFT L 89, s. 6.

8 – Bilag I C til WTO-aftalen, EFT 1994 L 336, s. 214.

9 – I overensstemmelse med de i TEU og TEUF anvendte betegnelser anvendes begrebet »EU-ret« som fællesbegreb for fællesskabsretten og EU-retten. For så vidt som det i det følgende drejer sig om enkelte primærretlige bestemmelser, anføres de bestemmelser, som finder tidsmæssig anvendelse.

10 – Dom af 6.2.2003, sag C-245/00, SENA, Sml. I, s. 1251.

11 – EUT L 372, s. 12.

12 – Forslag til afgørelse fra generaladvokat Kokott af 3.2.2011 i de stadig verserende sager C-403/08 og C-429/08, Football Association Premier League m.fl.

13 – Jf. i denne retning dom af 27.3.1963, forenede sager 28/62 – 30/62, Da Costa m.fl., Sml. 1954-1964, s. 395; org.ref.: Rec. s. 65, på s. 78, af 1.3.1973, sag 62/72, Bollmann, Sml. s. 269, præmis 4, af 10.7.1997, sag C-261/95, Palmisani, Sml. I, s. 4025, præmis 31, og af 12.2.2008, sag C-2/06, Kempter, Sml. I, s. 411, præmis 41 f.

14 – Nævnt ovenfor i fodnote 4.

15 – Dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, præmis 36.

16 – Ibidem, præmis 36.

17 – Ibidem, præmis 37. I denne forbindelse henviste Domstolen først til sin dom af 2.6.2005, sag C-89/04, Mediakabel, Sml. I, s. 4891, præmis 30, hvori den i forbindelse med artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 89/552/EØF af 3.10.1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-radiospredningsvirksomhed (EFT L 298, s. 23) fortolkede begrebet offentlighedens modtagelse af tv-radiospredning således, at det afgørende er, om der er tale om et ubestemt antal potentielle fjernsynsseere. Endvidere henviste den til sin dom af 14.7.2005, sag C-192/04, Lagardère Active Broadcast, Sml. I, s. 7199, præmis 31, hvori den i forbindelse med artikel 1, stk. 2, litra a), i Rådets direktiv 93/83/EØF af 27.9.1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (EFT L 248, s. 15) fortolkede begrebet tilgængeliggørelse for almenheden via satellit således, at det afgørende er, om der er tale om et ubestemt antal potentielle lyttere.

18 – Ibidem, præmis 38 f.

19 – Ibidem, præmis 40.

20 – Ibidem, præmis 41.

21 – Ibidem, præmis 42.

22 – Ibidem, præmis 43.

23 – Ibidem, præmis 44.

24 – Ibidem, præmis 45 f.

25 – Dom af 18.1.2001, sag C-150/99, Stockholm Lindöpark, Sml. I, s. 493, præmis. 38, og af 18.6.2009, sag C-566/07, Stadeco, Sml. I, s. 5295, præmis 43.

26 – Dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 31.

27 – SENA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 34.

28 – Jf. SENA-dommens præmis 34-38.

29 – Dom af 10.9.1996, sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3989, præmis 52, og dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 35. Jf. hertil F. Rosenkranz »Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts«, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, s. 238 ff., på s. 239 f.

30 – Jf. ovenfor i punkt 80 ff. i dette forslag til afgørelse.

31 – J. Reinbothe og S. Lewinski, The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, s. 97.

32 – Romkonventionens artikel 12 fastsætter kun et sådant krav for direkte udsendelser. WPPT’s kontraherende parter er i den henseende bevidst gået ud over Romkonventionen.

33 – Jf. i denne forbindelse punkt 67 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 13.7.2006 i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4, jf. ligeledes punkt 22 i generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse af 9.9.1999 i sag C-293/98, Egeda, Sml. 2000 I, s. 629.

34 – Således også J.N. Ullrich, »Die »öffentliche Wiedergabe« von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil »SGAE« des EuGH (Rs. C-306/05)«, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, s. 112 ff., på s. 117 f.

35 – Nævnt ovenfor i fodnote 12.

36 – Sammesteds punkt 127-147.

37 – Jf. redegørelsen for dommen ovenfor i punkt 65-73 i dette forslag til afgørelse.

38 – Jf. punkt 50 generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4.

39 – Dommen i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 41.

40 – Jf. meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet i henhold til EF-traktatens artikel 251, stk. 2, andet afsnit vedrørende Rådets fælles holdning med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, SEK(2000) 1734 endelig.

41 – M. Walter og S. Lewinsky, European Copyright Law, Oxford University Press, 2010, s. 981.

42 – Jf. ovenfor i punkt 65-73 i dette forslag til afgørelse.

43 – Jf. ovenfor i punkt 106-109 i dette forslag til afgørelse.

44 – Jf. punkt 144 og 146 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Football Association Premier League m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 12.

45 – I modsat fald kunne der med hensyn til et fjernsynsapparat, der selv modtager, ikke foreligge en overføring til almenheden, hvilket Domstolen i denne sag imidlertid synes at have antaget.

46 – Jf. ovenfor i punkt 104 f. i dette forslag til afgørelse.

47 – J. Reinbothe, »Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2001, s. 733 ff., på s. 736.

48 – S. Lewinsky, International Copyright and Policy, Oxford University Press, 2008, s. 481.

49 – Jf. i denne retning M. Walter og S. Lewinsky, nævnt ovenfor i fodnote 41, s. 990.

50 – I denne retning M. Walter og S. Lewinsky, nævnt ovenfor i fodnote 41, s. 990.

51 – Domstolens dom af 30.9.1987, sag 12/86, Demirel, Sml. 1987, s. 3719, præmis 14, og af 16.6.1998, sag C-162/96, Racke, Sml. I, s. 3655, præmis 31.

52 – Jf. hertil C. Correa, Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press, 2007, s. 156 og 162, samt J. Busche og P.-T. Stoll, TRIPs – Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Forlag, 2007, s. 268 og 272.

53 – Dom af 23.11.1999, sag C-149/96, Portugal mod Rådet, Sml. I, s. 8395, præmis 47.

54 – Jf. S. Lewinski og M. Walter, nævnt ovenfor i fodnote 41, s. 988.

55 – Jf. punkt 50 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i sagen SGAE mod Rafael Hoteles, nævnt ovenfor i fodnote 4.