SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 21. marca 2017(1)
Zadeva C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as.
proti
Úrad pre verejné obstarávanie
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Najvyšší súd Slovenskej republiky (vrhovno sodišče Slovaške republike))
„Javna naročila – Kvalitativna merila za izbiro – Utemeljitev ekonomske in finančne sposobnosti gospodarskega subjekta – Pravno sredstvo zoper odločitev o izključitvi gospodarskega subjekta iz postopka javnega naročanja“
1. Najvyšší súd Slovenskej republiky (vrhovno sodišče Slovaške republike) v predlogu za sprejetje predhodne odločbe Sodišču postavlja tri vprašanja v zvezi z razlago določb Unije o merilih za oddajo javnih naročil in pravnih sredstvih zoper odločitve naročnikov.
2. Prvi dve vprašanji se nanašata na dokaz ekonomske in finančne sposobnosti ponudnikov v smislu Direktive 2004/18/ES(2). Predložitveno sodišče dvomi glede dokaza te sposobnosti in trenutka, na katerega se mora ta sposobnost nanašati. Tretje vprašanje zadeva revizijske mehanizme, določene v Direktivi 89/665/EGS(3), glede katerih želi Najvyšší súd (vrhovno sodišče) izvedeti, če povzamem, ali je njihovo delovanje zagotovljeno tudi, če je ob odločanju o izpodbijanju naročilo že skoraj izvedeno.
I – Pravni okvir
A – Pravo Unije
1. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah
3. Člen 47, prvi in drugi odstavek, določa:
„Vsakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, ima pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu.
Vsakdo ima pravico, da o njegovi zadevi pravično, javno in v razumnem roku odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom predhodno ustanovljeno sodišče. Vsakdo ima možnost svetovanja, obrambe in zastopanja.“
2. Direktiva 2004/18
4. V uvodni izjavi 33 je navedeno:
„Pogoji za izvajanje naročil so v skladu s to direktivo, če niso neposredno ali posredno diskriminacijski in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Namenjeni so lahko zlasti za spodbujanje poklicnega usposabljanja na delovnem mestu, zaposlovanja ljudi, ki imajo težave pri vključevanju, boja proti nezaposlenosti ali varovanja okolja. Med drugimi stvarmi se lahko navedejo zahteve – ki veljajo med izvajanjem naročila – glede zaposlitve dolgoročnih iskalcev zaposlitve ali glede izvajanj[a] ukrepov za usposabljanje nezaposlenih [ali] mlajših oseb, glede osnovne skladnosti z določbami temeljnih konvencij Mednarodne organizacije dela (MOD) ob domnevi, da te določbe niso uveljavljene v nacionalni zakonodaji, ter glede zaposlovanja bolj [večjega števila] prizadetih oseb, kakor je to določeno v nacionalni zakonodaji.“
5. V uvodni izjavi 39 je navedeno:
„Preverjanje sposobnosti ponudnikov v odprtih postopkih ter kandidatov v omejenih postopkih in postopkih s pogajanji s predhodno objavo in v konkurenčnem dialogu, kakor tudi izbiro le-teh, je treba opraviti na transparenten način. Zato je treba navesti nediskriminacijske pogoje za udeležbo, ki jih lahko naročniki uporabijo pri izbiri tekmecev, in sredstva, ki jih gospodarski subjekti lahko uporabijo kot dokaz, da izpolnjujejo te pogoje. V istem smislu transparentnosti je treba takoj po razpisu naročila od naročnika zahtevati, da navede pogoje za udeležbo, ki jih bo uporabil, ter raven posebne usposobljenosti, ki jo lahko zahteva ali ne zahteva od gospodarskih subjektov preden jim dopusti, da sodelujejo v postopku oddaje naročila.“
6. Člen 26 („Pogoji za izvedbo naročil“) določa:
„Naročniki lahko določijo posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila, če so ti pogoji v skladu z zakonodajo Skupnosti in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Pogoji, ki urejajo izvedbo naročila, se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike.“
7. Člen 44, naslovljen „Preverjanje sposobnosti in izbor udeležencev ter oddajanje naročil“, v odstavku 2 določa:
„Naročniki lahko od kandidatov in ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo usposobljenosti v skladu s členi 47 in 48.
Količina informacij iz členov 47 in 48 ter zahtevane minimalne stopnje usposobljenosti za posamezno naročilo morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom naročila.
Te minimalne stopnje se morajo navesti v [obvestilu o] javnem naročilu.“
8. Člen 47 („Ekonomski in finančni položaj [Ekonomska in finančna sposobnost]“) določa:
„1. Kot dokaz o finančnem in gospodarskem položaju [ekonomski in finančni sposobnosti] gospodarskega subjekta storitve je praviloma možno predložiti eno ali več naslednjih dokazil:
a) ustrezne bančne izpiske ali, če je to primerno, dokazilo o zadevnem škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
[…].
4. Naročniki morajo v javnem razpisu ali povabilu za zbiranje ponudb navesti, katero dokazilo ali dokazila iz odstavka 1 zahtevajo in katera druga dokazila je potrebno predložiti.
5. Če gospodarski subjekt zaradi katerega koli [utemeljenega] razloga ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj [svojo ekonomsko in finančno sposobnost] dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren.“
3. Direktiva 89/665(4)
9. Člen 1 („Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“) v odstavku 1 določa:
„[…]
Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z javnimi naročili s področja uporabe Direktive 2004/18/ES zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f te direktive, na podlagi obrazložitve, da so takšne odločitve kršile zakonodajo Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalne predpise o izvajanju te zakonodaje.“
10. Člen 2 („Zahteve za revizijske postopke“) določa:
„1. Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo zagotovitev pooblastil, da:
a) se kar najbolj zgodaj in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, s katerimi naj bi se odpravile domnevne kršitve ali preprečilo nadaljnje škodovanje zadevnim interesom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;
b) se razveljavi ali zagotovi razveljavitev protizakonito sprejetih odločitev, vključno z odpravo diskriminatornih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;
c) se dodeli nadomestilo za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
[…]
4. Razen v primerih iz odstavka 3 in člena 1(5) ni nujno, da imajo revizijski postopki sami po sebi samodejni suspenzivni učinek na postopke oddaje javnega naročila, na katere se nanašajo.
[…]
6. Države članice lahko predvidijo, da mora organ s potrebnimi pooblastili, kadar se nadomestilo za škodo zahteva na podlagi protizakonito sprejete odločitve, najprej razveljaviti izpodbijano odločitev.
7. Razen v primerih, navedenih v členih 2d do 2f, se učinki izvajanja pooblastil iz odstavka 1 tega člena na pogodbo, ki se sklene po oddaji naročila, določijo v skladu z nacionalno zakonodajo.
Poleg tega lahko država članica, razen kadar je treba odločitev razveljaviti pred dodelitvijo nadomestila za škodo, predvidi, da se po sklenitvi pogodbe v skladu s členom 1(5), odstavkom 3 tega člena ali členi 2a do 2f, pooblastila organa, pristojnega za revizijske postopke, omejijo na dodelitev odškodnine vsem osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
8. Države članice zagotovijo, da se odločitve, ki jih sprejmejo organi, pristojni za revizijske postopke, lahko učinkovito izvajajo.
[…]“
11. Člen 2d („Neveljavnost“) določa:
„1. Države članice zagotovijo, da naročilo za neveljavno razglasi revizijski organ, neodvisen od naročnika, oziroma da je neveljavnost naročila rezultat odločitve takšnega revizijskega organa v katerem koli od naslednjih primerov:
a) če je naročnik oddal naročilo, ne da bi prej objavil obvestilo o naročilu v Uradnem listu Evropske unije, kadar to ni dovoljeno v skladu z Direktivo 2004/18/ES;
b) ko gre za kršitev člena 1(5), člena 2(3) ali člena 2a(2) te direktive, če zaradi te kršitve ponudnik, ki je zaprosil za revizijo, ni imel možnosti uporabiti predpogodbenih pravnih sredstev, če je navedena kršitev združena s kršitvijo Direktive 2004/18/ES, če je ta kršitev vplivala na možnost ponudnika, ki je zaprosil za revizijo, da pridobi javno naročilo;
c) v primerih iz drugega pododstavka člena 2b(c) te direktive, če so države članice uporabile odstopanje od obdobja mirovanja za naročila, ki temeljijo na okvirnem sporazumu in dinamičnem nakupovalnem sistemu.
2. Posledice, ki izhajajo iz dejstva, da se naročilo šteje za neveljavno, se določijo v nacionalnem pravu.
Nacionalno pravo lahko razveljavi vse pogodbene obveznosti z veljavnostjo za nazaj ali pa omeji obseg razveljavitve na tiste obveznosti, ki bi jih bilo treba še izpolniti. V slednjem primeru predvidijo države članice uporabo drugih kazni v smislu člena 2e(2).
3. Države članice lahko določijo, da revizijski organ, neodvisen od naročnika, na podlagi utemeljitev, navedenih v odstavku 1, naročila ne šteje za neveljavno, čeprav je bilo oddano nezakonito, če revizijski organ po preučitvi vseh zadevnih vidikov ugotovi, da bi bilo treba zaradi prevladujočih razlogov v zvezi s splošnim interesom ohraniti učinke naročila. V tem primeru predvidijo države članice alternativne kazni v smislu člena 2e(2), ki se bodo uporabile namesto tega.
Ekonomski interesi v zvezi z veljavnostjo naročila se lahko upoštevajo kot prevladujoči razlogi le, če bi v izjemnih okoliščinah neveljavnost povzročila nesorazmerne posledice.
Vendar pa ekonomski interesi, neposredno povezani z zadevnim naročilom, ne predstavljajo prevladujočih razlogov splošnega interesa. Ekonomski interesi, neposredno povezani z javnim naročilom, med drugim zajemajo stroške, ki nastanejo zaradi zamud pri izvajanju javnega naročila, stroške, ki nastanejo zaradi izvajanja novega postopka za oddajo ravnega naročila, stroške, ki nastanejo zaradi zamenjave gospodarskega subjekta, ki izvaja javno naročilo, in stroške pravnih obveznosti, ki nastanejo zaradi neveljavnosti.
[…]“
B – Slovaško pravo
1. Zakon o javnih naročilih (v nadaljevanju: ZJN)
12. Člen 27, naslovljen „Ekonomska in finančna sposobnost“, določa:
„1. Ekonomsko in finančno sposobnost je mogoče dokazati z:
a) izjavo banke ali njene podružnice v tujini, lahko tudi v obliki dogovora o zagotovitvi kredita s strani banke ali njene podružnice v tujini,
[…]
3. Če ponudnik ali kandidat iz objektivnih razlogov ne more dokazati ekonomske in finančne sposobnosti z določenim dokumentom, lahko naročnik ponudniku ali kandidatu dovoli, da to sposobnost dokaže tudi z drugim dokumentom.“
II – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje
13. Slovenský futbalový zväz (slovaška nogometna zveza) je objavila razpis za oddajo naročila(5) za „prenovo, posodobitev in zgraditev nogometnih stadionov“ (v nadaljevanju: naročilo),(6) katerega predmet je bil dvig tribun na 16 nogometnih stadionih (osmih stadionih druge kategorije, sedmih stadionih tretje kategorije in enem stadionu četrte kategorije).(7)
14. V skladu z obvestilom o javnem naročilu so morali ponudniki svojo ekonomsko in finančno sposobnost dokazati s predložitvijo „izjav[e] banke ali njene podružnic v tujini o odobritvi kredita v znesku najmanj 3 milijonov EUR za obdobje pogodbenega razmerja (48 mesecev)“.(8)
15. Konkretno je bila zahtevana „izjava banke (kreditna pogodba ali kreditna predpogodba), predmet katere je obveza banke, da ponudniku omogoči, da bo v primeru sprejetja svoje ponudbe razpolagal z zadostnimi finančnimi sredstvi za zagotovitev izvedbe predmeta pogodbe v znesku najmanj 3 milijonov EUR. Iz dokumenta mora biti razvidna razpoložljivost finančnih sredstev ponudnika po sklenitvi pogodbe. Dokument mora potrditi oseba, ki jo za to pooblasti banka.“
16. Družbi INGSTEEL spol. s r.o. in Metrostav, a.s (v nadaljevanju: Ingsteel in Metrostav) sta se javnega razpisa udeležili kot skupina gospodarskih subjektov. Urad je potrdil zavrnitev njune skupne prijave, ker ni izpolnjevala zahteve iz člena III.2.2 obvestila o javnem naročilu.
17. Konkretno, Urad kot dokaz ekonomske in finančne zmogljivosti družb Ingsteel in Metrostav ni sprejel niti izjave banke o pravilnem izpolnjevanju njunih obveznosti (ki je vsebovala tudi podatek o odprtju kreditne linije na tekočem računu v znesku več kot 5 milijonov EUR) niti častne izjave teh družb, da bosta imeli v primeru pridobitve naročila ob sklenitvi pogodbe o oddaji tega naročila in med celotnim obdobjem njegovega izvajanja na svojem računu najmanj 3 milijone EUR.
18. Družbi Ingsteel in Metrostav sta zoper to odločitev vložili tožbo pri Krajský súd Bratislava (okrožno sodišče v Bratislavi, Slovaška republika), s katero sta predlagali, naj se sklep o njuni izključitvi iz postopka oddaje naročila razveljavi. Tožba je bila zavrnjena s sodbo z dne 13. januarja 2015.
19. Navedeni družbi sta zoper to sodbo vložili pritožbo pri Najvyšší súd (vrhovno sodišče), ki je izrazilo dvome glede razlage člena 47 Direktive 2004/18, zlasti odstavkov 1(a) in 4 tega člena. Vprašljivo se mu zdi, ali je Urad ravnal v skladu s temi določbami, ko je na podlagi dokumentov, ki jih je predložil ponudnik, štel, da ta ni dokazal, da njegov ekonomski in finančni položaj ustreza pogojem, določenim v obvestilu o javnem naročilu.
20. Pozornost Najvyšší súd (vrhovno sodišče) je osredotočena na zahtevo, da se mora kot dokazilo o ekonomski in finančni sposobnosti predložiti zavezujoč dogovor o zagotovitvi kredita, ter na nesprejetje izjave nacionalne banke, v kateri je – čeprav je iz formalnega vidika predložena kot tak zavezujoč dogovor o zagotovitvi kredita – priznanje kredita pogojeno z izpolnitvijo nekaterih zahtev, zajetih v naknadni pogodbi. Sprašuje se, ali se v teh okoliščinah ekonomska in finančna sposobnost lahko dokaže z alternativnimi sredstvi in ali bi za to zadostovala častna izjava, s katero se zatrdi obstoj kreditnega razmerja z banko, ki se nanaša na znesek, ki presega tega, zahtevanega v obvestilu o javnem naročilu.
21. Predložitveno sodišče nazadnje sprašuje, ali pomeni okoliščina, da je bilo naročilo že skoraj izvedeno, oviro za zagotovitev pravnega varstva, zahtevanega z Direktivo 89/665 v povezavi s členom 47 Listine.
22. Najvyšší súd (vrhovno sodišče) je Sodišču tako predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1. Ali je mogoče šteti, da je ravnanje nacionalnega organa, ki je v okviru postopka za oddajo naročila v vrednosti, ocenjeni na 3 milijone EUR – na podlagi častne izjave, ki jo je predložil ponudnik, in informacije banke, da je lahko zadevna oseba pridobila poseben bančni kredit brez namembnostne vezi v mejnem znesku, ki je presegal vrednost javnega naročila – menil, da niso izpolnjene zahteve iz obvestila o javnem naročilu, povezane z ekonomsko in finančno sposobnostjo ponudnika, v skladu s členom 47, zlasti z njegovima odstavkoma 1(a) in 4, Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev?
2. Ali se položaj na trgu bančnih storitev države članice – kadar banka v svojem zavezujočem dogovoru o zagotovitvi kredita za odobritev finančnih sredstev postavi pogoje, določene v kreditni pogodbi, ki med postopkom oddaje javnega naročila niso podrobneje navedeni – lahko šteje za utemeljen razlog v smislu člena 47(5) Direktive 2004/18/ES, zaradi katerega ponudnik ne more predložiti dokumentov, ki jih zahteva naročnik, oziroma ali lahko v takem položaju ekonomsko in finančno sposobnost dokaže s častno izjavo, ki potrjuje obstoj zadovoljivega kreditnega razmerja z banko?
3. Ali je v okviru sodnega nadzora nad odločitvijo nacionalnega organa za javna naročila, da se izključi posamezen ponudnik, mogoče to, da je izbrani ponudnik skoraj v celoti izvedel več naročil, šteti za objektivno oviro, zaradi katere nacionalno sodišče ne more izvajati vsebine določbe člena 47, prvi in drugi odstavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah v povezavi s členoma 1(1) in 2(3), (6), (7) in (8) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje?“
III – Postopek pred Sodiščem
23. Predložitveni sklep je v sodno tajništvo Sodišča prispel 11. februarja 2016.
24. Sodišče je 23. marca 2016 Najvyšší súd (vrhovno sodišče) prosilo, naj navede znesek naročila, ki je predmet spora. V odgovoru z dne 25. aprila 2016 je bilo navedeno, da je naročilo znašalo 25.500.000 EUR brez DDV.
25. Slovaška vlada in Evropska komisija sta predložili pisna stališča. Družbi Ingsteel in Metrostav v postopku za sprejetje predhodne odločbe nista želeli sodelovati. Sodišče je presodilo, da izvedba obravnave ni potrebna.
IV – Povzetek stališč strank
A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
26. Slovaška vlada zagovarja stališče, da je izjava banke, ki sta jo morala predložiti ponudnika, vsebovala garancijo v višini več kot 3 milijone EUR za celotno obdobje trajanja pogodbenega razmerja (48 mesecev). Trdi, da je to, da mora ponudnik v obdobju izvajanja naročila razpolagati s potrebnimi sredstvi – čeprav v členu 47(1) in (4) Direktive 2004/18 tak pogoj ni izrecno določen – mogoče izpeljati iz sistemske in namenske razlage te direktive. Tako naj bi po analogiji izhajalo iz člena 47(2) te direktive, ki določa, da se ponudnik za izvedbo naročila lahko sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov.
27. Po mnenju slovaške vlade bi bilo v nasprotju z načelom učinkovitosti postopka javnega naročanja, če naročnik za sodelovanje v njem ne bi mogel zahtevati dokaza dejanske ekonomske in finančne sposobnosti za zagotovitev izvedbe naročila.
28. Komisija meni, da se člen 47 Direktive 2004/18 nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika ob oddaji naročila. Ekonomska in finančna zmogljivost med njegovim izvajanjem pa naj bi bila urejena s členom 26 te direktive, ki se nanaša na pogoje za izvedbo naročila. Komisija glede na besedilo vprašanja za predhodno odločanje v vsakem primeru predlaga, naj se pogoj, ki ga je postavil naročnik, preuči tako z vidika člena 26 kot z vidika člena 47 Direktive 2004/18.
29. Po mnenju Komisije se s členom 26 Direktive 2004/18 zahteva, da so pogoji za izvedbo navedeni v javnem razpisu – kar je bilo v obravnavanem primeru izpolnjeno – in da so v skladu z zakonodajo Unije. Komisija ob navajanju sodne prakse Sodišča trdi, da se posebni pogoji za izvedbo, ker z Direktivo 2004/18 niso urejeni izčrpno, lahko presojajo glede na primarno pravo Unije.
30. Ob preučitvi vprašanja z vidika člena 47 Direktive 2004/18 je Komisija – ob priznanju, da ima naročnik široko polje proste presoje – poudarila, da se vprašanje nanaša zlasti na način dokazovanja ekonomske in finančne zmogljivosti. Dvomi o tem, da je bila v obvestilu o javnem naročilu jasno izražena zahteva po razpolaganju z namenskim posojilom, priznanim za izvedbo naročila (zaradi česar bi bil naročnik prepričan, da bodo finančna sredstva, ki jih zagotovi banka, dejansko uporabljena za izvedbo naročila). Ker pa je treba po njenem mnenju v obvestilu o javnem naročilu pogoje za sodelovanje opredeliti tako jasno in natančno, bi bilo ponudnika iz razloga, da ni dokazal odobritve namenskega kredita, priznanega za izvedbo naročila, mogoče zavrniti le v primeru, da je bila taka zahteva v tem obvestilu omenjena natančno in nedvoumno.
B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
31. Slovaška vlada meni, da je skupina, ki jo sestavljata družbi Ingsteel in Metrostav, predložila dokumentacijo, s katero je izkazala svojo ekonomsko in finančno zmogljivost na dan oddaje ponudb, ni pa dokazala, da bo s sredstvi razpolagala v obdobju izvajanja naročila, zaradi česar ni izpolnila razpisnih pogojev.
32. Slovaška vlada v zvezi z možnostjo, da bi se kot dokazilo za ekonomsko in finančno zmogljivost na podlagi člena 47(5) Direktive 2004/18 sprejela častna izjava, meni, da v zadevi niso podane okoliščine, na podlagi katerih bi bilo tako dokazilo upravičeno, pri čemer se sklicuje na preučitev slovaške bančne prakse v zvezi s pridobitvijo namenskih kreditov.
33. Komisija meni, da je zadosten razlog za uporabo člena 47(5) Direktive 2004/18 obstoj objektivnih dejstev, ki jih ni mogoče pripisati ponudniku in zaradi katerih ta ne more predložiti dokumentov, ki jih za zagotovitev njegove ekonomske in finančne sposobnosti zahteva naročnik.
C – Tretje vprašanje za predhodno odločanje
34. Slovaška vlada izhaja iz tega, da v skladu z Direktivo 89/665 pravna sredstva zoper odločitve o oddaji javnih naročil nimajo odložilnega učinka in da so v njej določeni mehanizmi tako za razveljavitev odločitve o oddaji naročila ali sklenitvi ustrezne pogodbe kot za priznanje nadomestila za škodo.
35. Komisija sklepa, da želi predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali je to, da je bilo naročilo izvedeno, čeprav je bila odločitev o izključitvi ponudnika izpodbijana, zadosten razlog za ustavitev sodnega postopka. Meni, da Direktiva 89/665 ne pomeni zadostne podlage za tako ustavitev.
V – Presoja
A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
36. Čeprav ni lahko potegniti ločnice – če sploh obstaja – med uporabo pravnih določb na eni strani in njihovo razlago na drugi, je naloga predložitvenega sodišča, da uporabi nacionalno pravo (vključno, v tem primeru, z razpisnimi pogoji), naloga Sodišča pa, da mu posreduje razlago člena 47(1)(a) in (4) Direktive 2004/18. Presojo, ali dokumentacija, ki sta jo predložili družbi Ingsteel in Metrostav za utemeljitev svoje ekonomske in finančne sposobnosti, izpolnjuje zahteve iz obvestila o javnem naročilu, mora opraviti predložitveno sodišče, ne pa Sodišče.
37. To pojasnilo vstavljam, ker je predložitveno sodišče v prvem vprašanju za predhodno odločanje navedlo, da je nacionalni naročnik menil, da ponudba družb Ingsteel in Metrostav ni izpolnjevala ene od zahtev iz obvestila o javnem naročilu. O tem, ali je ta odločitev v skladu s pravom ali ne, lahko presojajo le nacionalna sodišča. Sodišče jim z razlago Direktive 2004/18 lahko da nekatere razlagalne smernice, ne more pa jih nadomestiti pri izvajanju njihovih lastnih nalog, pri čemer je ena od njih ta, da podrobno preučijo dokumentacijo, ki jo je predložil izključeni ponudnik, in preverijo, ali izpolnjuje dane razpisne pogoje.
38. V skladu s členoma 44 in 47 Direktive 2004/18 je od subjektov, ki si prizadevajo za pridobitev naročila, zaradi preverjanja sposobnosti mogoče zahtevati minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, ki jo morajo dokazati bodisi s sredstvi in dokazili, navedenimi v obvestilu o javnem naročilu (člen 47(1) in (4)), bodisi z drugimi dokumenti, za katere naročnik meni, da so primerni (člen 47(5)).
39. Ustaljena sodna praksa Sodišča je, da člen 47 Direktive 2004/18 „pušča naročnikom precejšno diskrecijsko pravico“, saj jim v nasprotju s členom 48 te direktive „izrecno dovoljuje, da izberejo dokazila, ki jih morajo kandidati ali ponudniki predložiti, da bi utemeljili svoj ekonomski in finančni položaj. Ker se člen 44(2) Direktive 2004/18 sklicuje na navedeni člen 47, obstaja enaka možnost izbire kar zadeva minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti“.(9)
40. V skladu s členom III.2.2 obvestila o javnem naročilu se kot dokazilo za ekonomsko in finančno sposobnost ponudnikov zahteva, da je v bančnem potrdilu, iz katerega je razvidna odobritev kredita v višini vsaj 3 milijonov EUR, navedeno, da bo ta zagotovljen „za obdobje pogodbenega razmerja (48 mesecev)“.
41. Med strankami ni sporna niti stopnja zahtevane zmogljivosti (ki je izražena v znesku bančnega kredita) niti zahteva, da se ta stopnja dokaže na podlagi dokumenta, ki ga izda finančna institucija. Spor je osredotočen na časovni obseg bančnega kritja, zahtevanega v obvestilu o javnem naročilu: razpoložljivost kredita mora biti zagotovljena „za obdobje pogodbenega razmerja“, torej 48 mesecev, v katerih se je moralo naročilo izvesti. Ali je ta konkretna zahteva v nasprotju s členoma 44 in 47 Direktive 2004/18? Iz razlogov, ki jih navajam spodaj, menim, da ne.
42. Komisija – kot sem že navedel – razlikuje med ureditvama iz členov 26 in 47 Direktive 2004/18: zadnji naj bi bil namenjen utemeljitvi ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika ob oddaji naročila, medtem ko naj bi bil člen 26 namenjen določitvi pogojev, ki se nanašajo na obdobje izvajanja tega naročila.
43. S tem se ne strinjam. S členom 26 Direktive 2004/18 so izpostavljeni nekateri posebni pogoji za izvedbo naročila, nanaša pa se zlasti na socialne in okoljske cilje. To postane jasno ob branju uvodne izjave 33(10) v delu, v katerem je navedeno, da so lahko pogoji za izvajanje naročila „[n]amenjeni […] zlasti za spodbujanje poklicnega usposabljanja na delovnem mestu, zaposlovanja ljudi, ki imajo težave pri vključevanju, boja proti nezaposlenosti ali varovanja okolja“.
44. Pri členih 44 in 47 Direktive 2004/18 pa se s tem, da so zahtevane določene minimalne stopnje sposobnosti, predpostavlja, da se mora dokaz te sposobnosti nanašati na obdobje izvajanja naročila. Ne bi bilo smiselno, da bi se zmogljivost zahtevala le ob oddaji naročila in da naročnik ne bi imel možnosti zahtevati zagotovil, da bo ekonomska in finančna sposobnost uspešnega ponudnika vzdrževana tudi med izvajanjem naročila.
45. Menim, da je s to razlago skladno to, da je na podlagi člena 47(4) Direktive 2004/18 dopustno, da se – kot izraz širokega polja proste presoje, ki je priznano naročniku – poleg dokazil iz odstavka 1 tega člena lahko zahtevajo tudi „druga dokazila“ in da se je v skladu z odstavkom 2 tega člena mogoče „sklic[evati] na zmogljivosti drugih subjektov“, če ponudnik naročniku dokaže, da bo imel z njihovim sodelovanjem na voljo sredstva za izpolnitev svojih obveznosti.
46. Iz sodne prakse Sodišča je mogoče razbrati koristne napotke glede namena te ureditve. Sodišče je v času, ko se je uporabljala Direktiva 92/50/EGS(11), v sodbi Holst Italia(12) navedlo, da „mora naročnik preveriti sposobnost ponudnikov storitev na podlagi navedenih meril. Namen tega preverjanja je zlasti, da se naročniku zagotovi, da bo ponudnik v obdobju, na katero se nanaša naročilo, lahko dejansko uporabljal vsa sredstva, na katera se sklicuje.“ V nadaljevanju je Sodišče v zvezi s sposobnostmi, ki izhajajo iz povezave ponudnika z drugimi subjekti, potrdilo, da mora ta „za dokaz svoje finančne, ekonomske in tehnične sposobnosti, ki se zahteva za sodelovanje v postopku oddaje naročila, izkazati, da dejansko lahko razpolaga s sredstvi teh subjektov ali podjetij, ki niso njegova last in so potrebna za izvedbo naročila“(13).
47. To pojmovanje, da je treba zmogljivost presojati kot kazalnik sposobnosti za ustrezno izvedbo naročila, je prisotno tudi v sodni praksi, katere predmet je razlaga Direktive 2004/18. V sodbi z dne 18. oktobra 2012, Édukövízig in Hochtief Solutions(14), je Sodišče navedlo, da morajo biti podatki, ki jih je izbral naročnik (v navedenem primeru: podatki iz bilance stanja), „za opredelitev minimalne stopnje ekonomske in finančne zmogljivosti, objektivno primerni za to, da je iz njih razvidna ta zmogljivost gospodarskega subjekta, in da mora biti tako določen prag prilagojen pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila“(15).
48. Nazadnje, Sodišče je v drugih zadevah, v katerih je preučilo možnost, da se ponudniki sklicujejo na sposobnosti tretjih subjektov, to možnost pogojevalo s tem, da naročniku dokažejo, da razpolagajo s sredstvi, potrebnimi za izvedbo zadevnega naročila.(16) Če gre za finančna ali ekonomska sredstva, je razumljivo, da njihova razpoložljivost ne more biti kratkotrajna, temveč mora biti podana vse do dovršitve pogodbenih obveznosti.
49. Menim, da na podlagi členov 44 in 47 Direktive 2004/18 naročnikom ni dopuščeno le to, da od ponudnikov zahtevajo minimalno stopnjo ekonomske in finančne sposobnosti, temveč jim je omogočeno tudi to, da v ustreznih obvestilih zahtevajo predložitev določenih dokazil za to, da imajo za izvedbo naročila v celotnem obdobju, ki je zanjo predvideno, zadostno ekonomsko in finančno podlago. Pri oblikovanju vsebine te zahteve imajo naročniki, kot sem že navedel, široko polje proste presoje.
50. Menim, da je naročnik pri izvajanju te svobode za opredelitev pogojev za zmogljivost in sredstev za njeno dokazovanje v obravnavanem primeru smel zahtevati bančne dokumente, kakor je določeno v členu III.2.2 obvestila o javnem naročilu, saj:
– je bil znesek kredita v višini do 3 milijonov EUR povezan in sorazmeren s predmetom naročila (katerega celotna vrednost je znašala več kot 25 milijonov EUR), kot se zahteva s členom 44(2) Direktive 2004/18;
– se je obdobje, na katero se je morala nanašati ta garancija zmogljivosti, za katero jamči banka, ujemalo z obdobjem, določenim za izvedbo naročila, kar je, ponavljam, ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov logično (in razumno).
51. Na podlagi zgoraj dognanih izhodišč mora predložitveno sodišče odločiti o konkretnem vprašanju, ali dokazila, ki sta jih predložili družbi Ingsteel in Metrostav, ustrezajo razpisnim pogojem v zvezi z njuno ekonomsko in finančno sposobnostjo, vključno s pogojem v zvezi s časovnim obsegom bančnega kredita in njegovo namenskostjo, ki se nanaša na izpolnitev naročila v obdobju, potrebnem za njegovo izvedbo.
B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
52. Člen 47(5) Direktive 2004/18 določa, da lahko gospodarski subjekt, če „zaradi utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik, […] svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren“.
53. Za uporabo tega člena v obravnavani zadevi bi bilo treba dokazati, da družbi Ingsteel in Metrostav svoje ekonomske in finančne sposobnosti nista mogli dokazati pod „običajnimi“ pogoji, ki jih je naročnik določil za njeno dokazovanje. Tako bi bilo, če ponudnik na Slovaškem pri finančnih institucijah ne bi mogel pridobiti kredita, vezanega na izvedbo naročila, kakor se zahteva s členom III.2.2 obvestila o javnem naročilu.
54. V takih okoliščinah predložitveno sodišče sprašuje, ali bi bila veljavna častna izjava ponudnika, v kateri ta navede, da bo v primeru pridobitve naročila gradenj na svojem računu ob sklenitvi pogodbe z naročnikom in med celotnim obdobjem izvajanja naročila razpolagal z zneskom vsaj 3 milijonov EUR, ki ustreza zahtevanemu znesku kredita.
55. Prva predpostavka za uporabo člena 47(5) Direktive 2004/18 je to, da gospodarski subjekt ne more pridobiti dokazil, ki jih zahteva naročnik. Druga pa je to, da za to nezmožnost obstaja „utemeljen razlog“. Le če sta podani obe okoliščini, je mogoče za dokazovanje zmogljivosti uporabiti druga, nadomestna sredstva.
56. V obravnavanem primeru bi bilo torej treba dokazati „objektivno“(17) nezmožnost pridobitve namenskega bančnega kredita, priznanega za izvedbo naročila in za obdobje njegovega izvajanja. Pri tem gre izključno za ugotavljanje dejstev, kar je naloga predložitvenega sodišča. To bo moralo preučiti, ali ponudniki, kakršni sta družbi Ingsteel in Metrostav, zaradi bančne prakse na Slovaškem ne morejo pridobiti izjave banke, kakršna je zahtevana v razpisni dokumentaciji.(18)
57. Če bi predložitveno sodišče ugotovilo, da je tako bančno zavezo v navedeni državi mogoče pridobiti, enostavno ne bi bilo razloga za uporabo določbe iz člena 47(5) Direktive 2004/18.
58. Če pa te bančne zaveze ne bi bilo mogoče pridobiti, bi se odprle možnosti za presojo alternativnih sredstev, ki jih je za dokazovanje svoje zmogljivosti predložil ponudnik. Vendar je treba opozoriti, da je treba nezmožnost predložitve dokazil, zahtevanih v razpisni dokumentaciji, presojati z objektivnega vidika: dejstvo, da zaradi posebnih okoliščin, za katere je značilna prav nezadostnost finančnih sredstev, družbi ponudnici ne bi mogli pridobiti bančnega kredita, ki bi ustrezal razpisnim pogojem, še ne bi pomenilo „utemeljenega razloga“.
59. Kot izhaja iz predložitvenega sklepa, je ponudnik kot alternativno sredstvo predložil častno izjavo, ki sem jo že omenil. Veljavnost te lastne izjave o zmogljivosti mora presoditi predvsem naročnik, saj je v skladu s členom 47(5), in fine, Direktive 2004/18 ta pristojen za oceno, ali je dokument „primeren“ za ta namen.
60. Odločitev, da tega dokumenta ne sprejme, je seveda mogoče izpodbijati pri nacionalnem sodišču, ki mora pri razjasnitvi, ali je naročnik prekoračil okvir polja proste presoje, ki mu je s členom 47(5), in fine, Direktive 2004/18 priznano za presojo, ali je alternativen dokaz, ki ga je predložil ponudnik, „primeren“, preučiti utemeljitev in obrazložitev te odločitve. Znova, Sodišče pri tej odločitvi, ki je zelo odvisna od elementov dejanskega stanja, ne more nadomestiti nacionalnega sodišča in ne more presoditi, ali pomeni častna izjava ponudnika v nekem konkretnem primeru zadostno ekonomsko in finančno zagotovilo za izvedbo naročila.
C – Tretje vprašanje za predhodno odločanje
61. Strinjam se s slovaško vlado, da so opisana dejstva in sama vsebina tretjega vprašanja Najvyšší súd (vrhovno sodišče) deloma nejasni.
62. Kar zadeva dejstva, predložitveno sodišče podaja, po eni strani, mnenje Urada, da je treba „položaj šteti za nepovraten in ga ni mogoče spremeniti niti v primeru odločitve o reviziji oddaje javnega naročila s strani odbora Urada“, saj so se naročila že izvajala.(19) Po drugi strani pa je v predložitvenem sklepu sprejeta – kot izhodišče za vprašanje za predhodno odločanje – hipoteza, da „predmet, ki se je presojal v prvotnem upravnem postopku, to je udeležba na javnem razpisu, ne obstaja več oziroma da ni več mogoče ponovno razpisati prvotnega javnega natečaja, ker je izbrani ponudnik že izvedel naročilo“.
63. Na podlagi tega se zdi, da predložitveno sodišče pravzaprav zanima, ali v skladu s členom 47 Listine v povezavi s členoma 1(1) in 2(3), (6), (7) in (8) Direktive 89/665 dejstvo, da je naročilo že skoraj izvedeno, pomeni oviro za to, da izključeni ponudnik akt o oddaji naročila izpodbija z ustreznimi tožbami (pravnimi sredstvi) in pri tem zahteva tudi razglasitev ničnosti tega akta.
64. Besedilo členov Direktive 89/665, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, je iz izvirne različice te direktive, ki se ob objavi javnega razpisa (16. november 2013) ni več uporabljala. Zakonodajne navedke je treba zato uskladiti s prečiščenim besedilom po uveljavitvi spremembe, uvedene z Direktivo 2007/66.(20)
65. V sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi Connexxion Taxi Services(21), sem poudaril, da morajo države „v zvezi z odločitvami naročnikov (seveda ko gre za javna naročila, ki spadajo na področje uporabe Direktive 2004/18) zagotoviti, da imajo zainteresirane osebe na voljo revizijske mehanizme, v okviru katerih je mogoče hitro in učinkovito presoditi, ali so naročniki kršili pravo Unije o javnem naročanju ali nacionalne določbe, s katerimi je to preneseno v pravne rede njihovih držav. To je v končni fazi namen Direktive 89/665.“
66. Izhajajoč iz tega splošnega cilja, sta v členu 2 Direktive 89/665 predvidena dva različna procesna scenarija: (a) začasni postopek, v katerem je mogoče sprejeti začasne ukrepe v fazi pred sklenitvijo pogodbe, in (b) preostali revizijski postopki, ki so namenjeni doseganju razveljavitve upravnega akta o oddaji naročila, in če je to upoštevno, priznanju nadomestila za škodo, pri čemer se sklep predložitvenega sodišča nanaša le na drugo možnost.
67. Ker je bila tožba, ki sta jo družbi Ingsteel in Metrostav vložili pri slovaških sodiščih, tožba za razveljavitev, bi moral morebiten uspeh njunih zahtevkov načeloma omogočiti razglasitev ničnosti akta o oddaji naročila.(22) Vendar bi predložitveno sodišče izhajalo iz predpostavke,(23) da posledica razglasitve ničnosti v praksi ne bi bila vrnitev postopka v izbirno fazo, da bi se lahko vzpostavilo stanje pred nastalim položajem.
68. Ker v skladu s členom 2(4) Direktive 89/665 vložitev pravnega sredstva nima nujno samodejnih suspenzivnih učinkov, je logično, da je v Direktivi predvidena možnost, da se tožba za razveljavitev vloži v zvezi z naročilom, ki bodisi se še izvaja bodisi je bilo že izvedeno.
69. Direktiva 89/665 v zvezi s tem dejansko ne določa enotne rešitve. V nekaterih primerih (členi od 2d do 2f) se uporabi ureditev iz same Direktive,(24) v skladu s katero je dopustno celo to, da revizijski organi držav ne ugotovijo neveljavnosti pogodbe o oddaji naročila, čeprav je bilo to oddano nezakonito, če je treba iz prevladujočih razlogov v zvezi s splošnim interesom ohraniti njene učinke, kar pa ne vpliva na naložitev ustreznih kazni in priznanje nadomestil za škodo.(25) V drugih primerih (člen 2(7) Direktive 89/665) pa se posledice, ki jih imajo pravna sredstva na pogodbe, sklenjene v zvezi z oddajo naročila, določijo v skladu s pravili nacionalnega prava.
70. To, kar bi bilo v okviru tega nabora možnosti, ki jih mora upoštevati predložitveno sodišče (ali organ, ki o pravnem sredstvu odloča na nižji stopnji), nedopustno, je, da bi se dejanski položaj, ki je v danem trenutku podan pri izvedbi naročila, lahko štel za nepremostljivo oviro za ugotavljanje, ali je bila odločitev o izključitvi ponudnika zakonita. Ne glede na to, katera procesnopravna rešitev najbolj ustreza določbam Direktive 89/665 (in določbam, s katerimi je ta prenesena v nacionalno pravo), in ne glede na njene praktične posledice za učinkovanje pogodbe o oddaji naročila, pa je nesporen obstoj interesa pritožnic, da dosežeta ustrezno sodno odločbo, da bi prišli vsaj do – če bi s tožbo uspeli – nadomestila za škodo, ki sta jo utrpeli, ker sta bili nezakonito izločeni iz postopka izbire.
71. Ponovno, naloga nacionalnega sodišča je, da oceni posledice hipotetične razglasitve ničnosti odločitve o oddaji naročila, za katero je bila sklenjena pogodba.
VI – Predlog
72. Ob upoštevanju zgornjih utemeljitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Najvyšší súd Slovenskej republiky (vrhovno sodišče Slovaške republike), odgovori tako:
1. Člen 47, zlasti njegova odstavka 1(a) in 4, Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne nasprotuje temu, da so v obvestilu o javnem naročilu kot zahteve v zvezi z ekonomsko in finančno sposobnostjo uspešnega ponudnika vključene te iz obvestila, ki je razlog za spor o glavni stvari. O tem, ali sta izključena ponudnika te zahteve izpolnila, mora presoditi nacionalno sodišče.
2. Naloga predložitvenega sodišča je, da oceni, ali je podan „utemeljen razlog“ za namene člena 47(5) Direktive 2004/18/ES, zaradi katerega ponudnik ne more predložiti dokazil, ki jih zahteva naročnik. Če tak razlog obstaja, mora presoditi tudi, ali je v skladu s slovaškim pravom častna izjava ponudnika o lastni zmogljivosti lahko dopustna kot ustrezno ekonomsko in finančno zagotovilo.
3. To, da je izbrani ponudnik naročilo izvedel skoraj v celoti, ne pomeni ovire za to, da izključena ponudnika na podlagi člena 47, prvi in drugi odstavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah v povezavi s členoma 1 in 2 Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje vložita ustrezne tožbe.