CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PAOLO MENGOZZI
apresentadas em 11 de abril de 2013 (1)
Processo C‑84/12
Rahmanian Koushkaki
contra
Bundesrepublik Deutschland
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin (Alemanha)]
«Espaço de liberdade, de segurança e de justiça — Processo de emissão de vistos — Direito à emissão de visto ao requerente que preenche as condições de entrada — Avaliação do risco de imigração ilegal — Margem de apreciação dos Estados‑Membros em causa»
1. Doze milhões de vistos de curta duração foram emitidos em 2011 pelos Estados‑Membros que concedem vistos ditos de «Schengen» (2). É dizer a importância que reveste, para a União em geral e para o espaço Schengen em particular, o regime jurídico que enquadra a emissão destes vistos Schengen. O presente reenvio prejudicial confere agora ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar este regime, tal como o mesmo decorre do Regulamento (CE) n.° 810/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos (a seguir «Código de Vistos») (3).
I — Quadro jurídico
A — O direito da União
1. O Regulamento (CE) n.° 539/2001
2. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 539/2001 do Conselho, de 15 de março de 2001, que fixa a lista dos países terceiros cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de visto para transporem as fronteiras externas e a lista dos países terceiros cujos nacionais estão isentos dessa obrigação (4), «os nacionais dos países terceiros enumerados no Anexo I devem ser detentores de um visto para transporem as fronteiras externas dos Estados‑Membros».
3. Resulta do Anexo I do Regulamento n.° 539/2001 que o Irão consta da lista dos países terceiros cujos nacionais devem ser detentores de um visto para transporem as fronteiras externas de um Estado‑Membro.
2. O Código das Fronteiras Schengen
4. O Regulamento (CE) n.° 565/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, que estabelece o código comunitário relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen) (5) estabelece as regras aplicáveis ao controlo nas fronteiras das pessoas que passam as fronteiras externas dos Estados‑Membros da União.
5. O artigo 5.° do Código das Fronteiras Schengen relativo às condições de entrada para os nacionais de países terceiros tem a redação seguinte:
«1. Para uma estada que não exceda três meses num período de seis meses, são as seguintes as condições de entrada para os nacionais de países terceiros:
a) Estar na posse de um documento ou documentos de viagem válidos que permitam a passagem da fronteira;
[…]
c) Justificar o objetivo e as condições da estada prevista e dispor de meios de subsistência suficientes, tanto para a duração dessa estada como para o regresso ao país de origem ou para o trânsito para um país terceiro em que a sua admissão esteja garantida, ou estar em condições de obter licitamente esses meios;
d) Não estar indicado no SIS para efeitos de não admissão;
e) Não ser considerado suscetível de perturbar a ordem pública, a segurança interna, a saúde pública ou as relações internacionais de qualquer Estado‑Membro, e em especial não estar indicado para efeitos de não admissão, pelos mesmos motivos, nas bases de dados nacionais dos Estados‑Membros.
[…]»
3. O Código de Vistos
6. O considerando 6 do Código de Vistos afirma que «[o] tratamento dos pedidos de visto deverá ser conduzido de forma profissional, respeitadora e proporcional aos objetivos prosseguidos».
7. O considerando 18 do Código de Vistos prevê que «[a] cooperação local Schengen é crucial para a aplicação harmonizada da política comum de vistos e para a avaliação adequada do risco migratório e/ou para a segurança. Dadas as diferenças a nível das circunstâncias locais, a aplicação prática de disposições legislativas específicas deverá ser apreciada entre as missões diplomáticas e os postos consulares específicos dos Estados‑Membros, a fim de assegurar a aplicação harmonizada das disposições legislativas para evitar o ‘visa shopping’ e o tratamento desigual dos requerentes de visto».
8. O considerando 29 do Código de Vistos enuncia que «[o] presente regulamento respeita os direitos fundamentais e os princípios reconhecidos, designadamente, na Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais do Conselho da Europa e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia».
9. O artigo 1.°, n.os 1 e 2, do Código de Vistos tem o seguinte teor:
«1. O presente regulamento estabelece os procedimentos e condições para a emissão de vistos de trânsito ou de estada prevista no território dos Estados‑Membros não superior a três meses por cada período de seis meses.
2. O disposto no presente regulamento aplica‑se a todos os nacionais de países terceiros que devam possuir um visto quando atravessam as fronteiras externas dos Estados‑Membros, nos termos do Regulamento [n.° 539/2001] do Conselho, de 15 de março de 2001, que enumera os países terceiros cujos nacionais devem possuir um visto quando atravessam as fronteiras externas e aqueles cujos nacionais estão isentos dessa obrigação, sem prejuízo:
a) Dos direitos de livre circulação de que beneficiam os nacionais de países terceiros que são familiares de cidadãos da União;
b) Dos direitos equivalentes dos nacionais de países terceiros e dos membros das suas famílias que, ao abrigo de acordos entre a Comunidade e os seus Estados‑Membros, por um lado, e estes países terceiros, por outro, beneficiam de direitos de livre circulação equivalentes aos dos cidadãos da União e membros das suas famílias.»
10. O artigo 21.° do Código de Vistos refere‑se à verificação das condições de entrada e avaliação de risco. Tem a redação seguinte:
«1. Na análise de um pedido de visto uniforme, deve verificar‑se se o requerente preenche as condições de entrada constantes das alíneas a), c), d) e e) do n.° 1 do artigo 5.° do Código de Fronteiras Schengen e avaliar com especial diligência se o requerente representa um risco em termos de imigração ilegal ou para a segurança dos Estados‑Membros, e se tenciona sair do território dos Estados‑Membros antes de o visto requerido caducar.
[…]
3. Ao verificar se o requerente preenche as condições de entrada, o consulado verifica:
a) Se o documento de viagem apresentado não é falso, contrafeito ou falsificado;
b) A justificação do requerente quanto ao objetivo e às condições da estada prevista, e se este dispõe de meios de subsistência suficientes, tanto para a duração dessa estada como para o regresso ao seu país de origem ou de residência, ou para o trânsito para um país terceiro em que a sua admissão esteja garantida, ou se está em condições de obter licitamente esses meios;
c) Se o requerente é objeto de uma indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) para efeitos de recusa de entrada;
d) Se o requerente não é considerado uma ameaça para a ordem pública, a segurança interna, a saúde pública na aceção do ponto 19 do artigo 2.° do Código das Fronteiras Schengen, ou as relações internacionais de qualquer dos Estados‑Membros e, em especial, se é objeto de uma indicação nas bases de dados nacionais dos Estados‑Membros para efeitos de recusa de entrada, pelos mesmos motivos;
e) Se o requerente possui um seguro médico de viagem adequado e válido, caso seja necessário.
[…]»
11. O artigo 32.° do Código de Vistos estabelece as condições para a recusa de um visto. Enuncia que:
«1. Sem prejuízo do n.° 1 do artigo 25.°, o visto é recusado:
a) Se o requerente:
i) apresentar um documento de viagem falso, contrafeito ou falsificado,
ii) não justificar o objetivo e as condições da estada prevista,
iii) não apresentar documentos comprovativos de que dispõe de meios de subsistência suficientes, tanto para a duração da estada prevista como para o regresso ao país de origem ou de residência […],
iv) já tiver permanecido três meses no território dos Estados‑Membros no período de seis meses em curso […],
v) for objeto de uma indicação no SIS para efeitos de recusa de entrada,
vi) for considerado uma ameaça para a ordem pública, a segurança interna, a saúde pública na aceção do ponto 19 do artigo 2.° do Código das Fronteiras Schengen, ou as relações internacionais de qualquer dos Estados‑Membros e, em especial, se for objeto de uma indicação nas bases de dados nacionais dos Estados‑Membros para efeitos de recusa de entrada, pelos mesmos motivos, ou
vii) não apresentar prova de que dispõe de um seguro médico de viagem adequado e válido, se for esse o caso;
ou
b) Se existirem dúvidas razoáveis quanto à autenticidade dos documentos comprovativos apresentados pelo requerente ou à veracidade do seu conteúdo, à fiabilidade das declarações do requerente ou à sua intenção de sair do território dos Estados‑Membros antes de o visto requerido caducar.
2. A decisão de recusa com os respetivos fundamentos é notificada ao requerente por meio do modelo de formulário constante do Anexo VI.
3. Os requerentes a quem seja recusado um visto têm direito de recurso. Os recursos são interpostos contra o Estado‑Membro que tomou a decisão final sobre o pedido e nos termos do direito interno desse Estado‑Membro. Os Estados‑Membros informam os requerentes sobre o procedimento a seguir em caso de recurso, tal como especificado no Anexo VI.»
B — Direito alemão
12. O artigo 6.° da Lei relativa à permanência, atividade profissional e integração dos estrangeiros no território federal [Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)] (6) dispõe que:
«(1) Por aplicação do [Código de Vistos], podem ser concedidos a um estrangeiro os vistos seguintes:
1. um visto de trânsito ou de estada prevista no território dos Estados Schengen com uma duração não superior a três meses por cada período de seis meses, a contar do dia da primeira entrada (visto Schengen).
[…]
(2) Por aplicação do [Código de Vistos], os vistos podem ser prorrogados até à duração máxima de três meses por cada período de seis meses, a contar do dia da primeira entrada. Um visto Schengen pode ser prorrogado como visto nacional por três meses adicionais no período de seis meses em causa, pelos motivos enunciados no artigo 33.° do [Código de Vistos] para preservar os interesses políticos da República Federal da Alemanha ou por outros motivos relativos ao direito internacional.
[…]»
II — Litígio no processo principal e questões prejudiciais
13. O recorrente no processo principal, R. Koushkaki, é de nacionalidade iraniana. Em 7 de novembro de 2010, apresentou na Embaixada da Alemanha em Teerão um pedido de visto Schengen. Neste pedido, o recorrente declarou ser casado e sem emprego, avaliou a duração da sua estada em 62 dias e identificou a pessoa que o convidou, o qual redigira uma declaração de tomada a cargo. R. Koushkaki era titular, no momento do pedido, de um documento de viagem válido e de um certificado de seguro válido pela duração da sua estada.
14. As autoridades alemãs indeferiram este pedido por considerarem que o recorrente no processo principal não tinha provado que dispunha de meios de subsistência suficientes, tanto para a duração da sua estada como para garantir o seu regresso ao Irão.
15. Invocando designadamente o desejo de visitar o seu irmão, que tem o estatuto de refugiado na Alemanha e que, portanto, não se pode deslocar ao Irão, o recorrente no processo principal interpôs um recurso contra esta primeira decisão, que resultou na substituição da primeira decisão por uma nova decisão de recusa, com data de 5 de janeiro de 2011, baseada, desta vez, na existência de dúvidas sérias quanto à intenção de regresso do requerente. Apesar das declarações do requerente e dos documentos comprovativos apresentados, a análise realizada pela Embaixada não permitiu estabelecer um enraizamento económico suficiente para garantir a intenção de regressar ao Irão.
16. Em 8 de fevereiro de 2011, R. Koushkaki interpôs perante o órgão jurisdicional de reenvio um recurso no qual contestava a legalidade da segunda decisão de recusa da Embaixada da Alemanha em Teerão e pedia a anulação ou a reforma da referida decisão.
17. O órgão jurisdicional de reenvio argumentou que, em seu entender, o recorrente no processo principal reunia todas as condições de entrada requeridas pelo artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos, que remete para o artigo 5.°, n.° 1, alíneas a), c), d) e e), do Código das Fronteiras Schengen, uma vez que dispunha de um documento de viagem válido, justificou o objetivo e as condições da sua estada na Alemanha e não está sinalizado no SIS. O tribunal a quo entendeu que os meios necessários ao recorrente para o seu regresso não parecem estar em falta e que este não constitui uma ameaça para a segurança interna, a saúde pública ou as relações internacionais de um Estado‑Membro.
18. Ainda segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a única dúvida que subsiste é a de saber se o recorrente no processo principal constitui, por causa da forte pressão migratória no Irão, invocada para sua defesa pela República Federal da Alemanha, e do risco de imigração clandestina que o referido recorrente representaria, uma ameaça para a ordem pública. Por esta razão, o órgão jurisdicional de reenvio, que se considera competente para estatuir sobre o pedido de visto do recorrente no processo principal, no caso de decidir a anulação da decisão de recusa da Embaixada da Alemanha em Teerão, interroga‑se quanto ao grau de convicção necessário para o tribunal para decidir a questão de saber se o requerente de um visto tenciona efetivamente sair do território alemão antes da caducidade do visto.
19. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre as consequências jurídicas que decorrem do facto de o requerente reunir todas as condições de entrada enunciadas no artigo 21.° do Código de Vistos e de não se verificar qualquer motivo de recusa nos termos do artigo 32.°, n.° 1, do referido código. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, num caso como este, se deverá reconhecer um direito à emissão de um visto Schengen ao recorrente no processo principal.
20. Assim, confrontado com uma dificuldade relativa à interpretação do direito da União, o Verwaltungsgericht Berlin (Alemanha) decidiu suspender a instância e, pela decisão de reenvio que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 17 de fevereiro de 2012, submeter ao Tribunal de Justiça, com base no artigo 267.° TFUE, as três questões prejudiciais seguintes:
«1) A obrigação imposta pelo tribunal à recorrida de emitir um visto Schengen ao recorrente, requer que o tribunal dê como provado, nos termos do artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos, que o recorrente tenciona sair do território dos Estados‑Membros antes de o visto requerido caducar ou é suficiente que o tribunal, após análise do artigo 32.°, n.° 1, alínea b), do Código de Vistos, não tenha dúvidas fundadas, causadas por circunstâncias específicas, quanto à intenção expressa pelo recorrente de sair do território dos Estados‑Membros antes de o visto requerido caducar?
2) O Código de Vistos estabelece um direito de exigir a emissão de um visto Schengen, quando os requisitos de entrada, designadamente os do artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos, estiverem preenchidos e não se verifique nenhum motivo para recusar o visto nos termos do artigo 32.°, n.° 1, do Código de Vistos?
3) O Código de Vistos opõe‑se a uma regulamentação nacional que permite, em conformidade com o Regulamento (CE) n.° 810/2009, a emissão a um cidadão estrangeiro de um visto de trânsito através do território dos Estados Schengen ou para estadas previstas no território desses Estados, com a duração de até três meses por cada período de seis meses a contar da primeira data de entrada no território (visto Schengen)?»
III — O processo no Tribunal de Justiça
21. Os Governos alemão, belga, checo, dinamarquês, estónio e grego, a Confederação Suíça (7) bem como a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça.
22. Na audiência de 29 de janeiro de 2013, apresentaram alegações orais R. Koushkaki, os Governos alemão, belga, checo, dinamarquês, estónio e polaco, bem como a Comissão Europeia.
IV — Análise jurídica
A — Observações preliminares
23. Desde já, há que formular duas séries de observações preliminares, relativas, uma, à retificação do postulado do qual partiu o órgão jurisdicional de reenvio, a outra, à necessidade de reformular e reorganizar as questões submetidas ao Tribunal de Justiça.
24. Assim, por um lado, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a única questão controvertida é a de saber se o recorrente no processo principal se apresenta como um risco para a imigração ilegal suscetível de constituir uma ameaça para a ordem pública, na aceção dos artigos 21.°, n.° 3, alínea d), e 32.°, n.° 1, alínea a), vi), do Código de Vistos. Dito de outra forma, no procedimento de emissão de vistos regulado pelo Código de Vistos, apenas o risco de imigração ilegal que constitua uma ameaça para a ordem pública deverá ser tomado em consideração, de acordo com o referido órgão jurisdicional de reenvio.
25. Resulta, contudo, claramente do enunciado do artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos que a análise operada, em princípio, pelas autoridades consulares (8) se refere a) ao respeito pelo requerente das condições de entrada, entre as quais a inexistência de ameaça para a ordem pública e b) à avaliação do risco de imigração ilegal, do risco para a segurança interna dos Estados‑Membros e da intenção do requerente de abandonar efetivamente o território do Estado‑Membro em causa antes da data de caducidade do visto requerido. Como observaram algumas das partes intervenientes no presente processo prejudicial, o risco de imigração ilegal e a dúvida quanto à intenção de abandonar o território constituem dois critérios autónomos relativamente ao da ameaça para a ordem pública, que devem conduzir a análise das autoridades consulares.
26. Esclarecido este ponto, é necessário, por outro lado, notar que a primeira questão prejudicial está claramente formulada no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio seria juridicamente competente para substituir a apreciação operada pela Embaixada da Alemanha em Teerão pela sua própria apreciação do caso individual do recorrente no processo principal. O Governo alemão constatou, nas suas observações, a existência de uma controvérsia nacional que incide, justamente, sobre a questão de saber se os tribunais alemães podiam, no âmbito de um recurso como o do processo principal, para exercerem uma fiscalização de plena jurisdição e ordenarem às autoridades consulares a emissão do visto.
27. Não compete ao Tribunal de Justiça participar nesse debate, uma vez que as condições segundo as quais estão organizados os recursos jurisdicionais contra uma decisão de recusa da concessão de um visto Schengen se enquadram na autonomia processual dos Estados‑Membros. Nestas condições, é necessário reformular a primeira questão e considerar que através desta se pretende saber se, para efeitos da apreciação da intenção de abandonar o território, as autoridades encarregadas da referida apreciação devem dar como efetivamente provada a intenção de regresso do requerente ou se a inexistência de dúvida razoável quanto à existência dessa intenção poderá ser suficiente para considerar preenchida a condição de entrada relativa à vontade de abandonar o território do Estado‑Membro em causa antes da caducidade do visto. A primeira questão prejudicial visa, portanto, o esclarecimento pelo Tribunal de Justiça quanto às condições de aplicação deste critério relativo à intenção do requerente de regressar ao seu país de origem.
28. A segunda e a terceira questões são relativas à questão de saber se, de forma mais geral, no caso de um requerente que preencha todas as condições de entrada, na aceção do artigo 21.° do Código de Vistos e quando não se verifique nenhum motivo de recusa elencado no artigo 32.°, n.° 1, do referido código, as autoridades encarregadas da apreciação deste pedido deverão — devem — emitir o visto, quando, no estádio atual da legislação nacional, se prevê apenas que estas autoridades «podem» proceder à referida emissão. Estas duas questões serão, portanto, tratadas conjuntamente.
B — Quanto à primeira questão depois de reformulada
29. O Código de Vistos prossegue explicitamente o objetivo de definir os procedimentos e as condições para a emissão de vistos com uma duração não superior a três meses (9). O artigo 14.° do referido código faz, além disso, impender claramente sobre o requerente o ónus de provar que as condições de entrada no território de um Estado‑Membro estão reunidas, ao indicar os documentos que este deve apresentar no momento da apresentação do pedido. Compete‑lhe assim, apresentar «informações que permitam avaliar a intenção do requerente de sair do território dos Estados‑Membros antes de caducar o visto requerido» (10).
30. Uma vez apresentado o pedido de visto, as autoridades encarregadas de o analisar devem verificar, em conformidade com as determinações do artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos, se as condições de entrada enunciadas no artigo 5.°, n.° 1, alíneas a), c), d) e e), do Código das Fronteiras Schengen estão preenchidas mas também a intenção do requerente de abandonar o território dos Estados‑Membros antes da data em que expira o visto pedido. O referido artigo 21.° não contém linhas diretrizes adicionais que as autoridades devam seguir quando têm que avaliar a existência desta intenção de regressar ao Estado‑Membro de origem. Apenas o Anexo II do Código de Vistos contém uma lista não exaustiva dos documentos comprovativos que poderá ser útil ao requerente apresentar e que permitem apreciar a sua intenção de abandonar o território dos Estados‑Membros (11).
31. O artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos relativo à verificação das condições de entrada e à avaliação dos riscos deve, portanto e necessariamente, ser lido em conjugação com o artigo 32.° do mesmo código, relativo aos motivos de recusa de um pedido de visto. Assim, nos termos do artigo 32.°, n.° 1, alínea b), do referido código, o visto é recusado «se existirem dúvidas razoáveis quanto […] à sua intenção de sair do território dos Estados‑Membros antes de o visto requerido caducar» (12).
32. Resulta assim do enunciado do artigo 32.°, n.° 1, alínea b), do Código de Vistos que, para recusar um pedido de visto com fundamento na inexistência de intenção de abandonar o território dos Estados‑Membros, as autoridades responsáveis pela análise do referido pedido devem ter uma dúvida razoável quanto à real intenção de regresso do requerente. O requerente não tira partido da dúvida razoável. Em contrapartida, a simples dúvida não é suficiente (13), esta deve ser razoável.
33. A dúvida razoável é, na verdade, um conceito especialmente difícil de definir. Podemos, no entanto, avançar desde já que a dúvida razoável se situa a meio caminho entre, por um lado, a convicção, a certeza e, por outro lado, a dúvida leve ou meramente hipotética.
34. É necessário assinalar que, em matéria de vistos, um certo número de elementos circunstanciais impediram o legislador de codificar mais substancialmente os critérios que podem fundamentar uma decisão de recusa e, portanto, de definir melhor os elementos que poderiam servir para determinar esta intenção de abandonar o território. Assim, com a apresentação do projeto de Proposta de Regulamento, que estabelece um código comunitário de vistos, a Comissão indicou que, «[e]mbora reconhecendo que a legislação de base é diretamente aplicável pelos Estados‑Membros, a Comissão está igualmente ciente do facto de que, em razão da diversidade dos casos individuais e condições locais, é muito difícil elaborar regras concretas, válidas em todas as circunstâncias e cobrindo todas as situações» (14). Todavia, poderá ser útil indicar ao órgão jurisdicional de reenvio, na medida do possível, de que forma as autoridades encarregadas da análise de um pedido de visto podem considerar estar perante uma dúvida razoável quanto à intenção de abandonar o território dos Estados‑Membros.
35. Para este efeito, importa remeter para o Manual relativo ao tratamento dos pedidos de visto e à alteração dos vistos emitidos estabelecido pela Comissão (15), que contém as instruções relativas à execução prática das disposições do Código de Vistos (16) que, embora não vinculativas, se revelam esclarecedoras. No ponto 7.12 do referido Manual, indica‑se às autoridades encarregadas da análise de um pedido de visto que um certo número de elementos podem ser tomados em consideração para avaliar a intenção do requerente de abandonar o território. Donde resulta que duas ordens de critérios merecem ser analisadas: os critérios relativos à situação «objetiva» do Estado de origem do requerente e os critérios que qualificaria como mais «subjetivos» no sentido que são próprios da situação individual do requerente. Reconhece‑se expressamente que estes critérios «podem variar em função do país de residência do requerente» (17), o que deixa uma ampla margem de apreciação às autoridades decisoras. Mas, em qualquer caso, a dúvida razoável só pode nascer depois de «todos os elementos terem sido tomados em consideração para garantir a objetividade da avaliação» (18) e «cada pedido deve ser apreciado em função das suas características próprias» (19). Assim, a dúvida razoável não se pode fundamentar unicamente numa simples presunção, nem apenas na análise dos critérios ditos «objetivos» relativos à situação no país de origem.
36. Por todas estas razões, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão prejudicial, tal como a reformulei, que, na aceção do artigo 21.°, n.° 1, do Código de Vistos, lido em conjugação com o artigo 32.°, n.° 1, alínea b), do referido código, para uma recusa ser oponível a um pedido de visto com base na inexistência de intenção de regresso do requerente, deve existir uma dúvida razoável na esfera das autoridades encarregadas da análise do pedido quanto à verdadeira intenção de regresso do requerente, depois de estas terem tomado em consideração todos os elementos necessários para garantir uma avaliação objetiva, que incluem os elementos relativos à situação específica do país de origem bem como os elementos relativos à situação individual do requerente e aos documentos comprovativos que este tenha apresentado.
C — Quanto à segunda e à terceira questões
37. Através das suas segunda e terceira questões, o órgão jurisdicional de reenvio procura, no essencial, saber se o Código de Vistos faz nascer uma espécie de direito subjetivo na esfera dos nacionais de países terceiros, que imponha às autoridades encarregadas da análise, a emissão de um visto de curta duração ao requerente, desde que este preencha as condições de entrada enunciadas no artigo 21.° do Código de Vistos e não se verifique nenhum dos motivos de recusa enumerados no artigo 32.°, n.° 1, do referido código. Em consequência, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta igualmente se uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal, que prevê apenas a possibilidade de emitir um visto quando as condições que acabo de descrever estejam verificadas, será compatível com o Código de Vistos.
38. Na audiência no Tribunal de Justiça, o Governo alemão, esclareceu que a recusa oposta a R. Koushkaki se baseava unicamente nos motivos previstos no artigo 32.°, n.° 1, do Código de Vistos e reafirmou que foram, realmente, as dúvidas quanto à existência de intenção do recorrente no processo principal de abandonar a Alemanha antes da caducidade do visto requerido, que conduziram as autoridades consulares alemãs a adotar uma decisão de recusa. O órgão jurisdicional de reenvio, por sua vez, entende que R. Koushkaki preenche as condições de entrada do artigo 21.° do Código de Vistos e que não se verifica nenhum dos motivos de recusa do artigo 32.°, n.° 1, do referido código. Todavia, já assinalei anteriormente (20) que a apreciação do órgão jurisdicional de reenvio não está isenta de erro. Não se pode, assim, excluir a hipótese de que, depois de retificado o erro de interpretação do tribunal a quo, este venha a concluir que as autoridades consulares alemãs podiam, corretamente, opor ao recorrente no processo principal a sua decisão de recusa, devido à inexistência de intenção da sua parte de abandonar o território. É, portanto, necessário esclarecer que a resposta à segunda e à terceira questões será pertinente apenas na hipótese em que o órgão jurisdicional de reenvio, depois de ter constatado que a inexistência de intenção do requerente de abandonar o território constitui, de facto, na aceção do Código de Vistos, um motivo de recusa autónomo relativamente à ameaça para a ordem pública, continue a considerar que o requerente preenche as condições de entrada estabelecidas no artigo 21.° e que não se verifica nenhum dos motivos de recusa previsto no artigo 32.°, n.° 1, do Código de Vistos.
39. Estas questões levantam, implicitamente, a questão de saber se o Código de Vistos procedeu a uma harmonização completa no domínio da emissão dos vistos de curta duração aos nacionais de países terceiros com a consequência de que a) os Estados‑Membros não poderiam acrescentar unilateralmente nenhum motivo aos já previstos no artigo 32.°, n.° 1, do Código de Vistos e b) os Estados‑Membros estariam, em especial, obrigados, nos casos em que as exigências dos artigos 21.° e 32.°, n.° 1, do referido código estivessem preenchidas, a conceder ao requerente um visto de curta duração, a que este teria direito, e que o requerente poderia diretamente invocar contra o Estado‑Membro junto do qual apresentou o seu pedido.
40. Para responder, vou proceder, primeiro, a uma análise textual do Código de Vistos, a propósito da qual pretendo salientar que este se limita a considerar o comportamento que cada Estado‑Membro deve ter perante o requerente. Estudarei, consequentemente, o sistema por este implementado para esse efeito. Completarei, depois, a minha apreciação com uma verificação entre os resultados resultantes das análises anteriormente referidas e os objetivos prosseguidos pelo referido código. Por fim, vou consagrar ainda algumas observações conclusivas relativamente ao seu valor acrescentado.
1. Análise textual
41. Em primeiro lugar, constata‑se muito claramente que o Código de Vistos não contém nenhuma disposição em que se consagre uma qualquer obrigação para os Estados‑Membros de concederem um visto de curta duração aos nacionais de países terceiros que o requeiram e que preencham as condições enunciadas nos artigos 21.° e 32.°, n.° 1, do referido código. Assim, embora o capítulo IV do Código de Vistos se intitule, efetivamente, «Emissão dos vistos», as disposições nele inseridas não tratam de forma alguma da questão de saber se existe um direito à emissão do visto, mas referem‑se antes às condições de fixação do prazo de validade ou de duração da estada (21), às condições em que os Estados‑Membros podem conceder um visto com validade territorial limitada (22), às condições de validade e de duração de um visto de escala aeroportuária (23) bem como aos detalhes relativos à vinheta de visto (24). No capítulo IV insere‑se também o artigo 30.° consagrado aos «Direitos decorrentes do visto», o qual, longe de consagrar um direito subjetivo, esclarece que «a mera posse de um visto uniforme ou de um visto com validade territorial limitada não confere um direito de entrada automático».
42. Em segundo lugar, é necessário notar que o Código de Vistos nunca invoca a circunstância de proceder a uma harmonização completa. Assim, o considerando 3 enuncia que «a criação de um «corpus comum» de legislação, especialmente através da consolidação e desenvolvimento do acervo [disposições aplicáveis da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de junho de 1985, e as Instruções Consulares Comuns], é uma das componentes fundamentais do desenvolvimento da política comum de vistos como parte de um sistema multifacetado destinado a facilitar as deslocações legítimas e a combater a imigração ilegal através de uma maior harmonização das legislações nacionais e das práticas de atuação a nível das missões consulares locais» (25). Além disso, a aplicação harmonizada do Código de Vistos é apresentada como um objetivo a atingir (26) e não como um estado de coisas já resultante do próprio sistema implementado pelo referido código.
43. Em terceiro lugar, por fim, é necessário recordar que os motivos de recusa constantes do artigo 32.°, n.° 1, do Código de Vistos estão formulados de uma forma especialmente ampla, precisamente devido às «diferenças a nível das circunstâncias locais» (27), de tal forma que o legislador da União, com pleno conhecimento de causa, deixou que a aplicação concreta de certas disposições legislativas fosse avaliada pelas autoridades consulares dos Estados‑Membros territorialmente competentes «a fim de assegurar a aplicação harmonizada das disposições legislativas para evitar o ‘visa shopping’ e o tratamento desigual dos requerentes de visto» (28). Não posso deixar de constatar aqui uma curiosa contradição entre o reconhecimento das realidades locais muito diversificadas e a ambição, que é expressa, de uma aplicação harmonizada, mas é deixada, afinal, à apreciação das autoridades consulares.
44. Assim, no que se refere estritamente ao texto do Código de Vistos, nenhum elemento permite concluir que a vontade do legislador da União no momento da redação do referido código era explicitamente a de consagrar um direito subjetivo à emissão de um visto de curta duração aos requerentes nacionais de países terceiros. Ora, num domínio tão sensível como este, não podemos aceitar a tese de que o referido legislador se teria contentado com uma consagração meramente implícita.
45. Resta ainda verificar se esta conclusão é corroborada pela análise sistemática do Código de Vistos.
2. Análise sistemática
46. A adoção do Código de Vistos insere‑se na linha da construção progressiva de uma política de vistos decidida ao nível da União, que foi iniciada por certos Estados‑Membros e entre Estados‑Membros no quadro do Acordo de Schengen, da Convenção de Aplicação do referido acordo e das Instruções Consulares Comuns. À medida que os Tratados foram evoluindo, o domínio dos vistos comunitarizou‑se progressivamente.
47. Contudo, não se pode perder de vista o elevado grau de sensibilidade que representa, para os Estados‑Membros, a questão da emissão de vistos aos nacionais de países terceiros. Com efeito, se existe um princípio de direito internacional considerado como uma das manifestações características da soberania estadual, é o de que os Estados têm o direito de controlar a entrada dos não‑nacionais no seu território (29). Ora, embora os Estados‑Membros tenham obviamente consentido em renunciar à aplicação deste princípio relativamente aos cidadãos europeus, cuja liberdade de circulação é garantida pela Carta Constitucional de base da União (30), a situação é muito menos evidente no que se refere ao acesso ao território dos Estados‑Membros pelos nacionais de países terceiros, e mais ainda quando não seja invocada uma qualquer relação familiar próxima com um cidadão da União (31).
48. Assim, a cooperação iniciada no quadro do Acordo de Schengen e atualmente codificada pelo regulamento que estabelece um Código de Vistos não deve ocultar os interesses internacionais em presença. A este respeito, parece‑nos oportuno recordar que, no âmbito do Programa de Estocolmo implementado em 2010 (32) — ou seja depois da adoção do Código de Vistos — o Conselho Europeu convidava a Comissão «a redobrar esforços para garantir a observância do princípio da reciprocidade dos vistos e evitar que os países terceiros imponham, ou voltem a impor, exigências de visto a um Estado‑Membro, e a apontar medidas a que se possa recorrer antes de impor a reciprocidade dos vistos aos países terceiros em causa» (33). O Conselho Europeu continuou indicando que, «[c]om vista a criar a possibilidade de avançar para uma nova fase na evolução da política comum de vistos tendo simultaneamente em conta as competências dos Estados‑Membros neste domínio, o Conselho Europeu convida a Comissão a apresentar um estudo sobre a possibilidade de criar um sistema europeu comum para a emissão de vistos de curta duração» (34).
49. O caráter automático da concessão de um visto, decorrente do reconhecimento de um direito subjetivo, seria dificilmente conciliável com as preocupações referentes à reciprocidade, na hipótese, por exemplo, de um endurecimento significativo, por parte de um país terceiro, indicado no Anexo I do Regulamento n.° 539/2001, da sua política de emissão de vistos a cidadãos da União.
50. Em qualquer caso, resulta dos instrumentos de direito derivado que o visto não foi concebido como um direito mas antes como uma obrigação imposta a quem pretender permanecer por uma curta duração no território de um Estado‑Membro, ou seja como um pré‑requisito da entrada no território da União. Assim, o Regulamento n.° 539/2001 define o visto como «uma autorização emitida por um Estado‑Membro ou uma decisão tomada por um Estado‑Membro, com vista à entrada, para uma estadia prevista nesse Estado‑Membro […] durante um período cuja duração total não pode exceder três meses» (35). O Código das Fronteiras Schengen não concebe o visto de forma diferente (36). Quanto ao Código de Vistos, nunca faz explicitamente referência, como já salientei acima, à existência de um direito à emissão, mas recorda, repetidamente e pelo contrário, que se trata de uma obrigação a que os nacionais dos Estados terceiros em causa estão sujeitos (37) e define igualmente o visto como «uma autorização emitida por um Estado‑Membro» (38).
51. A conceção do visto enquanto obrigação imposta aos nacionais dos países terceiros em causa, e não como um direito, explica‑se nomeadamente pela função específica do visto. Este, entendido como uma autorização prévia à entrada num território, é uma ferramenta de controlo das entradas e, portanto, dos fluxos migratórios, e pode igualmente revelar‑se como um instrumento de política externa e de segurança. Ora, a ação empreendida ao nível da União no domínio dos vistos prossegue claramente um objetivo de tipo mais defensivo, a saber lutar contra a imigração clandestina (39) e evitar o «visa shopping» (40) ou seja evitar que um Estado‑Membro adote uma política de vistos notoriamente mais favorável aos requerentes, e que esta política venha a representar um potencial risco de destabilização do espaço Schengen devido à inexistência de controlo nas fronteiras internas.
52. É precisamente por esta razão que o Código de Vistos estabelece uma obrigação de recusa de um visto quando as condições exigidas ao requerente não estejam preenchidas. O Tribunal de Justiça, de resto, já decidiu que a recusa automática exigida aos Estados que são parte na Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen em caso de não respeito pelo requerente das condições de entrada é «a expressão do princípio de cooperação entre os Estados contratantes que está na base do acervo de Schengen e que é indispensável ao funcionamento de um sistema de gestão integrado destinado a garantir um nível elevado e uniforme de controlo e de fiscalização nas fronteiras externas como corolário da livre passagem de fronteiras no interior do espaço Schengen» (41).
53. As exigências ligadas ao controlo das fronteiras externas estão na base jurídica do Código de Vistos. Com efeito, embora o Código de Vistos tenha efetivamente como base o artigo 62.°, n.° 2, alínea b), ii), do Tratado CE, que prevê a intervenção de uma regulamentação da União «em matéria de vistos para as estadias previstas por um período máximo de três meses, nomeadamente […] os processos e condições de emissão de vistos pelos Estados‑Membros», o artigo 62.°, n.° 2, alínea a), do Tratado CE, também é referido como base jurídica do regulamento em causa e visa a adoção de «medidas relativas à passagem das fronteiras externas dos Estados‑Membros que conterão […] as normas e processos a seguir pelos Estados‑Membros para a realização dos controlos de pessoas nessas fronteiras».
54. Tenho, assim, sérias dúvidas de que, com a adoção do Código de Vistos sob a forma de um regulamento, os Estados‑Membros tenham de facto consentido num salto qualitativo tão fundamental como a passagem de uma obrigação que incumbe aos Estados‑Membros de recusar a emissão de um visto, conforme está organizada sob a égide do acervo de Schengen, para a consagração de um direito subjetivo à emissão, que os nacionais de países terceiros poderiam invocar, quando nenhum elemento de ordem textual ou sistemática parece corroborar esta tese.
55. Acrescentaria, por fim, um último elemento que atesta, em meu entender, que o legislador da União não concebeu o Código de Vistos como um instrumento que consagra um direito subjetivo à emissão de um visto. Entre os grandes progressos introduzidos pelo referido código — que voltarei a referir mais adiante — figura a introdução de um direito de recurso contra as decisões de recusa de emissão de um visto (42). Contudo, o legislador não consagrou explicitamente um direito de recurso de tipo jurisdicional (43) e, ao proceder a uma remissão para os direitos nacionais, deixou a definição das modalidades de exercício deste recurso à discricionariedade dos Estados‑Membros. Além disto, foi concedido um prazo suplementar aos Estados‑Membros para organizarem correspondentemente os seus sistemas nacionais, tendo a data de aplicação da disposição que instituiu este direito de recurso sido diferida para 5 de abril de 2011 (44). Resulta do Relatório Anual da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2011 (45) que os recursos contra as decisões de recusa de um visto Schengen foram interpostos, consoante o Estado‑Membro em causa, perante uma autoridade administrativa, ou perante um órgão quase‑jurisdicional ou ainda perante um tribunal. Estas diferenças, que decorrem das reticências dos Estados‑Membros de se comprometerem mais profundamente quanto às garantias procedimentais oferecidas aos requerentes de visto, bem como das dificuldades concretas que apresenta a criação de uma tutela jurisdicional efetiva a favor de pessoas que não têm acesso ao território nacional, são, uma vez mais, dificilmente compatíveis com a ideia de que teria sido consagrado um direito subjetivo.
3. Verificação da conformidade dos resultados obtidos com os objetivos prosseguidos pelo Código de Vistos
56. Quando procedemos à verificação da conformidade entre os resultados da análise textual e sistemática acima realizada e os objetivos do Código de Vistos, é necessário tomar em consideração que este não prossegue apenas o objetivo de estabelecer um comportamento determinado para os Estados‑Membros que participam no espaço Schengen relativamente aos requerentes de visto, de forma a tornar o procedimento que devem seguir e as condições que devem aplicar mais visíveis e mais legíveis para o requerente, de modo a garantir‑lhe um tratamento digno e que respeite a sua humanidade.
57. O Código de Vistos prossegue, igualmente, um outro objetivo, relacionado com a circunstância de estar inserido no contexto da cooperação e da colaboração entre os Estados que participam no espaço Schengen, que decidiram implementar uma verdadeira solidariedade, de tal modo que os efeitos da decisão tomada por um Estado‑Membro não se limitam apenas ao território desse Estado‑Membro (46), mas, pelo contrário, se refletem na totalidade deste espaço.
58. Assim, o Código de Vistos não consagrou apenas uma série de obrigações para os Estados‑Membros relativamente aos requerentes de um visto Schengen, mas também o objetivo de estabelecer um dever para cada Estado‑Membro relativamente aos outros Estados‑Membros do espaço Schengen, de recusar este visto quando não se verificarem as condições previstas nesse código, devido aos efeitos que este visto produz em todos estes Estados. A este respeito, é possível conceber que a utilização do verbo «pode» no artigo 24.°, n.° 1, do Código de Vistos tem um sentido que ultrapassa o que resultaria de uma interpretação textual e sistemática deste código. É possível pensar que o próprio legislador da União lhe atribuiu um significado em relação com o objetivo antes recordado: o da possibilidade (decorrente da utilização do verbo poder) de atribuir a cada Estado do espaço Schengen um visto que produz efeitos erga omnes apenas em presença das condições previstas pelo referido código.
59. Esta leitura teleológica do Código de Vistos pode bem confirmar a inexistência da consagração de um direito subjetivo à emissão de um visto Schengen.
4. O valor acrescentado do Código de Vistos
60. Em meu entender, portanto, no estádio atual do direito da União e mais precisamente do Código de Vistos, nenhum direito à emissão de um visto Schengen poderá ser reconhecido aos requerentes. Contudo, os Estados‑Membros não podem tratar de qualquer maneira os pedidos de visto que lhes sejam apresentados e, embora a consagração de um direito subjetivo a favor do requerente não faça parte dos progressos introduzidos pelo Código de Vistos, este, em qualquer caso, contribuiu de forma significativa para melhorar as garantias que lhe são oferecidas.
61. Por um lado, procedeu a uma harmonização do processo de pedido de visto nomeadamente ao fixar o montante dos emolumentos cobrados por um visto (47), propondo um modelo de formulário de pedido de visto Schengen (48), clarificando as condições de admissibilidade do pedido (49) e instituindo uma obrigação para os Estados‑Membros, de decidir sobre o pedido num prazo curto (50), de fundamentação das suas decisões de recusa (51) e prevendo uma possibilidade de recurso no caso de uma decisão negativa (52).
62. Além de ter reunido as disposições vinculativas quanto às condições que regulam o processo em matéria de emissão de vistos num texto único, o Código de Vistos fez igualmente progredir, de forma concreta, a política nesta matéria, ao aumentar a sua lisibilidade, a sua visibilidade e a sua coerência (53).
63. A harmonização substantiva tem, como já se viu, mais lacunas e pode tendencialmente matizar os progressos da harmonização procedimental, pois é certo que, dada a inexistência de uma definição precisa, ao nível da União, das condições de entrada, de avaliação dos riscos e dos motivos de recusa referidos nos artigos 21.° e 32.°, n.° 1, do Código de Vistos, a arbitrariedade poderia ressurgir no procedimento de emissão de visto.
64. Assim, parece essencial salientar que o legislador da União tentou conter estes inconvenientes ao colocar o Código de Vistos sob a égide dos direitos fundamentais (54) e, em particular, da dignidade humana. Assim, no prolongamento das prescrições dos seus considerandos 6 e 7, o artigo 39.° do Código de Vistos impõe aos Estados‑Membros que recebam os requerentes «com cortesia» (55) e convida o respetivo pessoal consular a «respeitar integralmente a dignidade humana» e a que todas as medidas tomadas sejam «proporcionais aos objetivos prosseguidos» (56) e respeitadoras do princípio da não discriminação (57).
65. Assim, qualquer que seja a margem deixada aos Estados‑Membros para a apreciação substancial das condições e dos motivos referidos nos artigos 21.° e 32.°, n.° 1, do Código de Vistos, esta estará imperativamente enquadrada pelos direitos fundamentais do requerente, em primeiro lugar pelo da sua dignidade, e pelos princípios da proporcionalidade e da não discriminação.
66. Por fim, mais do que um direito subjetivo à emissão de um visto, o Código de Vistos impõe aos Estados‑Membros que velem, para além do respeito pelas condições necessárias para que o visto produza efeitos relativamente a todos os Estados‑Membros pertencentes ao espaço Schengen, para que o desenrolar do procedimento seja respeitador dos direitos fundamentais do requerente, o que implica, como já indiquei, a necessidade de analisar cada pedido de visto, não se baseando em meras presunções, mas procedendo, pelo contrário, a uma avaliação global da situação, que tome devidamente em consideração o contexto pessoal e humano da situação individual subjacente a cada pedido.
67. Por todas estas razões, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda conjuntamente à segunda e à terceira questões prejudiciais, que o Código de Vistos não pode ser interpretado no sentido de que cria um direito subjetivo na esfera dos requerentes, à emissão de um visto Schengen. O referido código impõe todavia aos Estados‑Membros que decidam os pedidos de visto Schengen mediante uma avaliação global da situação, tomando devidamente em consideração, além das condições necessárias para que o visto produza efeitos relativamente a todos os Estados‑Membros pertencentes ao espaço Schengen, o contexto pessoal e humano da situação individual subjacente a cada pedido, e um procedimento plenamente respeitador dos direitos fundamentais, e em primeiro lugar o da dignidade, conduzido em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da não discriminação.
V — Conclusão
68. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões colocadas pelo Verwaltungsgericht Berlin, nos termos seguintes:
1) Na aceção do artigo 21.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 810/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos, lido em conjugação com o artigo 32.°, n.° 1, alínea b), do referido regulamento, para poder ser oposta uma recusa a um pedido de visto com base na inexistência de intenção de regresso do requerente, deve existir uma dúvida razoável na esfera das autoridades encarregadas da análise do pedido quanto à verdadeira intenção de regresso do requerente, depois de estas terem tomado em consideração todos os elementos necessários para garantir uma avaliação objetiva, que incluem quer os elementos relativos à situação específica do país de origem como os elementos relativos à situação individual do requerente e aos documentos comprovativos que este tenha apresentado.
2) Não se pode interpretar o Regulamento n.° 810/2009 como instituindo um direito subjetivo, na esfera dos requerentes, à emissão de um visto Schengen. O referido regulamento impõe todavia aos Estados‑Membros que decidam os pedidos de visto Schengen mediante uma avaliação global da situação, tomando devidamente em consideração, além das condições necessárias para que o visto produza efeitos relativamente a todos os Estados‑Membros pertencentes ao espaço Schengen, o contexto pessoal e humano da situação individual subjacente a cada pedido, e um procedimento plenamente respeitador dos direitos fundamentais, e em primeiro lugar o da dignidade, conduzido em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da não discriminação.