INFOPAQ INTERNATIONAL A/S MOT DANSKE DAGBLADES FORENING

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 12 februari 2009¹(1)

Mål C‑5/08

Infopaq International A/S

mot

Danske Dagblades Forening

(begäran om förhandsavgörande från Højesteret (Danmark))

”Direktiv 2001/29 – Artiklarna 2 och 5 – Harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället – Rätt till mångfaldigande – Undantag och inskränkningar – Tillfälliga former av mångfaldigande – Bevakning och analys av media – Utdrag ur tidningsartiklar bestående av elva ord”Innehållsförteckning

Inledning

I –   Tillämpliga bestämmelser

II – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

III – Förfarandet vid domstolen

IV – Parternas argument

A –   Den första tolkningsfrågan

B –   Den andra till den tolfte tolkningsfrågan

C –   Den trettonde tolkningsfrågan

V –   Generaladvokatens bedömning

A –   Inledning

B –   Viktiga kännetecken för den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq tillämpar

C –   Tolkning av artikel 2 i direktiv 2001/29 (den första tolkningsfrågan)

D –   Tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/29 (den andra till den tolfte tolkningsfrågan)

1.     Innehållet i och syftet med artikel 5.1 i direktiv 2001/29

2.     Villkor för att tillämpa artikel 5.1: tillfälliga former av mångfaldigande

3.     Bedömning av de fyra villkor som fastställs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29

a)     Det första villkoret: flyktiga former (den andra till den femte frågan)

b)     Det andra villkoret: en integrerad och väsentlig del i en teknisk process (den sjätte, den sjunde och den åttonde frågan)

c)     Det tredje villkoret: former vars enda syfte är att möjliggöra en laglig användning (den nionde och den tionde frågan)

i)     Allmänt beträffande villkoret avseende laglig användning av ett verk (den nionde frågan)

ii)   Laglig användning i målet vid den nationella domstolen (den tionde frågan)

–       Omformulering av den tionde frågan

–       Analys och svar på den tionde frågan

d)     Det fjärde villkoret: former som inte har någon självständig ekonomisk betydelse (den elfte och den tolfte frågan)

4.     Slutsats beträffande artikel 5.1 i direktiv 2001/29

E –   Tolkning av artikel 5.5 i direktiv 2001/29 (den trettonde tolkningsfrågan)

1.     Huruvida utskrift av utdrag ur tidningsartiklar uppfyller de krav som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29

2.     Huruvida de tillfälliga formerna av mångfaldigande uppfyller de villkor som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29

3.     Slutsats beträffande tolkningen av artikel 5.5 i direktiv 2001/29

F –   Slutsats

VI – Förslag till avgörande

Inledning

1.         I detta mål uppkommer den besvärliga frågan om jämvikten mellan upphovsrättsskyddet och den tekniska utvecklingen i informationssamhället. Å ena sidan får upphovsrättsskyddet inte hindra att ny teknik fungerar normalt och utvecklas, men å andra sidan är det nödvändigt att även i informationssamhället säkerställa ett lämpligt upphovsrättsskydd. Den tekniska utvecklingen möjliggör nämligen ett snabbare och enklare mångfaldigande av upphovsrättsliga verk och det är således nödvändigt att upphovsrättsskyddet är lämpligt för denna utveckling.

2.        Tolkningsfrågorna i förevarande mål avser först och främst frågan om huruvida lagring och utskrift av utdrag ur tidningsartiklar – där utdraget består av ett sökord samt de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det, i samma ordning som de förekommer i tidningsartikeln – innebär mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället(2) (nedan kallat direktiv 2001/29). Tolkningsfrågorna rör vidare frågeställningen om processen med att ta fram dessa utdrag, som innefattar inskanning av tidningsartiklar, varigenom en bildfil skapas, omvandling av denna bildfil till en textfil samt lagring av utdraget om elva ord, är tillräckligt för att man ska kunna tala om former av mångfaldigande som uppfyller kraven i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Slutligen vill den nationella domstolen få klarhet i om de former av mångfaldigande som är i fråga i förevarande mål uppfyller villkoren i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

3.        Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan företaget Infopaq International A/S (nedan kallat Infopaq) och branschorganisationen för de danska dagstidningarna, i vilken tvist Infopaq har yrkat att den nationella domstolen i fastställelsedom ska slå fast att det för framtagande av utdrag ur tidningsartiklar, vilka utdrag består av ett sökord, de fem ord som står före detta ord och de fem som står efter det, inte behövs något tillstånd från innehavarna av upphovsrätterna till tidningsartiklarna.

I –    Tillämpliga bestämmelser

4.        Skälen 4, 5, 9–11, 21, 22, 31 och 33 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:

”(4) Harmoniserade rättsliga ramar för upphovsrätt och närstående rättigheter kommer genom ökad klarhet i rättsligt hänseende och genom att en hög skyddsnivå skapas inom området för immaterialrätt att uppmuntra till betydande investeringar i kreativ och innovativ verksamhet ... .

(5) Genom den tekniska utvecklingen har formerna för skapande, produktion och utnyttjande mångfaldigats och diversifierats. Även om detta inte kräver nya begrepp för skyddet inom området för immaterialrätt, bör den nu gällande lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter anpassas och kompletteras för att på ett tillfredsställande sätt svara mot den ekonomiska verkligheten, t.ex. de nya utnyttjandeformerna.

…

(9) Utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet. Skyddet av dem bidrar till att bevara och utveckla kreativiteten och gagnar upphovsmän, utövande konstnärer, producenter, konsumenter, kultur, näringsliv och allmänhet. Immaterialrätt har därför erkänts som en integrerad del av äganderätten.

(10) För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet måste de få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk och detsamma gäller producenterna som måste kunna finansiera denna verksamhet. ... Ett tillfredsställande rättsligt skydd av immateriella rättigheter är nödvändigt för att säkerställa sådan ersättning och för att möjliggöra en tillfredsställande avkastning på investeringarna.

(11) Ett effektivt och strikt system för skydd av upphovsrätten och närstående rättigheter är ett av de viktigaste sätten för att se till att det europeiska kulturskapandet och den europeiska kulturproduktionen får nödvändiga resurser och för att värna om skapande och utövande konstnärers självständighet och värdighet.

…

(21) I detta direktiv bör området fastställas för de handlingar som omfattas av mångfaldiganderätten i fråga om de olika rättsinnehavarna. Detta bör göras i överensstämmelse med gemenskapens regelverk. En vid definition av dessa handlingar krävs för att säkerställa klarhet i rättsligt avseende på den inre marknaden.

(22) Syftet att på lämpligt sätt främja spridning av kultur får inte nås genom att ett strikt skydd av rättigheter offras eller genom att otillåtna former av spridning av efterbildade kulturella verk tolereras.

…

(31) En skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måste upprätthållas. De befintliga undantag och inskränkningar från rättigheterna som fastställts av medlemsstaterna måste bli föremål för en ny bedömning där hänsyn tas till den nya elektroniska miljön. De skillnader som finns i fråga om undantag och inskränkningar, då det gäller vissa handlingar som omfattas av ensamrättigheter, har en direkt negativ inverkan på hur den inre marknaden för upphovsrätt och närstående rättigheter fungerar. Sådana skillnader kan mycket väl bli mer uttalade på grund av den vidare utvecklingen av gränsöverskridande utnyttjande av verk samt av verksamheter som sker över nationsgränser. För att säkerställa en väl fungerande inre marknad bör dessa undantag och inskränkningar ges en mer harmoniserad definition. Harmoniseringsgraden bör vara beroende av undantagens effekter på den inre marknadens förmåga att fungera väl.

…

(33) Ensamrätten till mångfaldigande bör omfattas av ett undantag som medger vissa fall av tillfälligt mångfaldigande som är flyktigt eller utgör en underordnad användning och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och som uteslutande syftar till att möjliggöra antingen en effektiv överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning av ett verk eller annat alster. Det aktuella mångfaldigandet bör inte ha något självständigt ekonomiskt värde. I den mån som det uppfyller dessa villkor, bör detta undantag även omfatta åtgärder som gör att webbläsning och cachelagring kan ske, inbegripet sådana som gör att överföringssystem kan fungera effektivt, under förutsättning att mellanhanden inte ändrar informationen och inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur informationen används. En användning bör anses laglig om den görs med rättsinnehavarens tillstånd eller inte är otillåten enligt lag.”

5.        I artikel 2 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis:

a) för upphovsmän: av deras verk,

...”

6.        I artikel 5 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Undantag och inskränkningar”, föreskrivs följande:

”1. Tillfälliga former av mångfaldigande(3) enligt artikel 2, som är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse och som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och vars enda syfte är att möjliggöra

a) en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller

b) en laglig användning

av ett verk eller annat alster och som inte har någon självständig ekonomisk betydelse, skall undantas från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2.

…

3. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall:

...

c) Mångfaldigande av pressen, överföring till allmänheten eller tillgängliggörande av utgivna artiklar om aktuella ekonomiska, politiska eller religiösa ämnen eller av verk eller andra alster av liknande slag i radio- eller televisionssändningar om sådan användning inte är förenad med uttryckliga förbehåll och förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, eller användning av verk eller andra alster i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till informationssyftet och förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt.

d) Citat för användning i t.ex. kritik och recensioner, förutsatt att de avser ett verk eller annat alster som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten, att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, och att användningen sker i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet.

…

o) Användning i vissa andra fall av mindre betydelse där undantag eller inskränkning redan finns enligt nationell lagstiftning, förutsatt att de endast berör analog användning och inte påverkar den fria rörligheten för varor och tjänster inom gemenskapen, om inte annat föreskrivs i de övriga undantag och inskränkningar som anges i denna artikel.

...

5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”

7.         Artikel 2 i direktiv 2001/29 har genomförts i dansk rätt genom 2 § ophavsretslov (upphovsrättslagen)(4), i vilken föreskrivs följande:

”1. Upphovsrätt innefattar, med de inskränkningar som föreskrivs nedan, ensamrätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller i annan litteratur- eller konstart eller med annan teknik.

2. Framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt, tillfällig eller permanent, fullständig eller delvis, framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker. Framställning av exemplar innefattar dessutom att verket överförs till en anordning genom vilken det kan återges.

...”

8.        Artikel 5.1 i direktiv 2001/29 har genomförts i dansk rätt genom 11a § första stycket i den danska upphovsrättslagen, i vilken bestämmelse föreskrivs följande:

”Tillfälliga former av exemplar av verk får framställas, om

1) exemplaren är flyktiga eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse,

2) framställningen utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process,

3) om det enda syftet med framställningen är att möjliggöra överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand, eller laglig användning av ett verk, och

4) den inte har självständig ekonomisk betydelse.”

II – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

9.        Företaget Infopaq bedriver verksamhet för mediebevakning och medieanalys. Bevakningen innefattar att utarbeta sammanfattningar(5) av utvalda artiklar från dagstidningar och olika tidskrifter. Artiklarna väljs utifrån ämnen som företaget Infopaqs kunder har valt och sammanfattningarna sänds därefter till kunderna med e-post. På begäran skickar Infopaq även urklipp ur tidningsartiklar till kunderna.

10.      Artiklarna väljs genom en ”datainsamlingsprocess” som utförs i fem faser.

11.      I den första fasen registrerar företaget Infopaqs anställda grundläggande data avseende varje publikation manuellt i en elektronisk databas.

12.       I den andra fasen skannas publikationerna in. Före inskanningen skärs publikationens rygg bort så att bladen skiljs från varandra, och därefter väljs den del som ska skannas in. Genom inskanningen skapas en bildfil(6) för varje sida i publikationen. Denna bildfil överförs därefter till servern för optisk igenkänning av bokstäver(7).

13.      I den tredje fasen konverterar servern för optisk igenkänning av bokstäverna bildfilen till en textfil. Närmare bestämt omvandlas varje bokstavsbild till en så kallad ASCII‑kod(8), som gör det möjligt för datorn att känna igen varje enskild bokstav. Exempelvis överförs bilden av bokstäverna TDC till ett format som datorn kan känna igenom som bokstäverna TDC. Textbilden överförs således till en text som lagras som en textfil, som kan läsas av vilket ordbehandlingsprogram som helst. Processen med servern för optisk igenkänning av bokstäver avslutas med att bildfilen raderas.

14.      Under den fjärde fasen analyseras textfilen genom att vissa på förhand bestämda ord söks. Varje gång som det sökta ordet förekommer i texten lagras det i en fil i vilken publikationens namn, rubriken och den sida där ordet förekommer anges. Samtidigt anges också ett värde, uttryckt från 1 till 100, som anger sökordets placering i artikeln. För att underlätta sökningen efter detta ord när artikeln läses senare citeras tillsammans med detta ord även de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det. Den beskrivna fasen avslutas med att textfilen raderas.

15.      Under den femte och sista fasen av denna process skrivs ett dokument ut för varje tidningssida där det sökta ordet förekommer. Detta dokument innehåller sökordet tillsammans med de fem ord som står före detta ord och de fem som står efter det. Den nationella domstolen har lämnat ett exempel på ett sådant dokument:

”Den 4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, s. 3:

TDC: 73 procent‚ en kommande försäljning av telekoncernen TDC, som kan förväntas bli uppköpt.”

16.      Danske Dagblades Forening (nedan kallad DDF) är de danska dagstidningarnas branschorganisation, som har till syfte att bistå medlemmarna vid alla upphovsrättsliga frågor. År 2005 fick DDF kännedom om att Infopaq tar fram utdrag ur tidningsartiklar utan tillstånd från upphovsrättshavarna och kontaktade Infopaq angående detta.

17.      Infopaq bestred att utövandet av dess verksamhet krävde samtycke från upphovsrättshavarna och väckte därför talan mot DDF vid Østre Landsret med yrkande om att denna domstol skulle fastställa att Infopaq hade rätt att utföra processen med ”datainsamling” utan samtycke från vare sig DDF eller dess medlemmar. Eftersom Østre Landsret ogillade talan överklagade Infopaq till den hänskjutande domstolen (Højesteret).

18.      Sistnämnda domstol har i begäran om förhandsavgörande förklarat att det i målet är ostridigt att det inte behövs samtycke från upphovsrättshavarna för pressbevakning och utarbetande av sammanfattningar av tidningsartiklar om varje publikation läses fysiskt av en person, om artiklarna väljs ut manuellt utifrån ord som bestämts på förhand som sökord och om det på grundval av detta manuellt tas fram ett dokument med uppgift om att sökordet identifierats i en viss artikel samt om denna artikels placering i publikationen. Det är vidare ostridigt att utarbetande av sammanfattningar i sig inte kräver något samtycke av upphovsrättshavarna.

19.      I detta mål är det också ostridigt att ”datainsamlingsprocessen” innefattar två slags mångfaldigande, nämligen 1) inskanning av artiklar i tryckta tidningar, varvid en bildfil skapas, och 2) omvandling av bildfilen till en textfil. Den nationella domstolen har dessutom förklarat att denna process även innefattar ett därpå följande mångfaldigande av de artiklar som bearbetats på detta sätt, eftersom 3) sökordet lagras tillsammans med de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det och att 4) dessa elva ord därefter skrivs ut. Den nationella domstolen har förklarat att parterna i det nationella målet tvistar om möjligheten att beteckna den verksamhet som beskrivits ovan under 3) och 4) som mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29.

20.      Vid dessa förhållanden har den hänskjutande domstolen genom beslut av den 21 december 2007 vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen(9):

”1. Kan lagring och därpå följande utskrift av ett textutdrag ur en tidningsartikel som består av ett sökord samt de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det anses utgöra skyddat mångfaldigande(10) i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29(11)?

2. Är det sammanhang i vilket tillfälliga former av mångfaldigande framställs av betydelse för huruvida de kan anses vara ’flyktiga’ i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29?

3. Kan en tillfällig form av mångfaldigande anses vara ’flyktig’ när mångfaldigandet bearbetas exempelvis genom att en textfil skapas på grundval av en bildfil eller genom att textsträngar söks i en textfil?

4. Kan en tillfällig form av mångfaldigande anses vara ’flyktig’ när en del av mångfaldigandet bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord lagras?

5. Kan en tillfällig form av mångfaldigande anses vara ’flyktig’ när en del av mångfaldigandet bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord skrivs ut?

6. Är det för att ett mångfaldigande ska anses utgöra ’en integrerad och väsentlig del i en teknisk process’ i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 av betydelse i vilket skede av den tekniska processen som mångfaldigandet äger rum?

7. Kan tillfälliga former av mångfaldigande anses utgöra en ’integrerad och väsentlig del i en teknisk process’ när det innebär att hela tidningsartiklar skannas in manuellt, varvid tidningsartiklarna överförs från ett tryckt medium till ett digitalt medium?

8. Kan tillfälliga former av mångfaldigande anses utgöra en ’integrerad och väsentlig del i en teknisk process’ när det består i utskrift av en del av det mångfaldigade materialet som omfattar ett eller flera textutdrag om elva ord?

9. Omfattar ’laglig användning’ i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 all användning som inte förutsätter att upphovsrättshavarna ger sitt samtycke?

10. Omfattar ’laglig användning’, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, att inom ramen för förvärvsverksamhet hela tidningsartiklar skannas in, att det mångfaldigade exemplaret därefter bearbetas och att en del av exemplaret, bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord, lagras och eventuellt skrivs ut i syfte att utarbeta sammanfattningar inom ramen för samma verksamhet även om rättsinnehavaren inte har gett sitt samtycke till det?

11. Vilka kriterier ska tillämpas för att bedöma om tillfälliga former av mångfaldigande har ’självständig ekonomisk betydelse’, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, under förutsättning att övriga villkor i denna bestämmelse är uppfyllda?

12. Kan användarens effektiviseringsvinster av tillfälliga former av mångfaldigande beaktas vid bedömningen av om formerna ’har självständig ekonomisk betydelse’ i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29?

13. Kan inom ramen för förvärvsverksamhet inskanning av hela tidningsartiklar, därpå följande bearbetning av det mångfaldigade materialet samt lagring och eventuellt utskrift av en del av materialet, bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord, utan rättsinnehavarens samtycke anses utgöra ’vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet’ av tidningsartiklarna och som ’inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen’ i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29?.”

III – Förfarandet vid domstolen

21.      Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 4 januari 2008. Under det skriftliga förfarandet har Infopaq, DDF, kommissionen och den österrikiska regeringen gett in yttranden. Vid förhandlingen i målet den 20 november 2008 yttrade sig Infopaq, DDF och kommissionen muntligen och svarade på domstolens frågor.

IV – Parternas argument

A –    Den första tolkningsfrågan

22.      Infopaq har hävdat att lagring och därpå följande utskrift av ett textutdrag ur en dagstidningsartikel, vilket utdrag består av ett sökord samt de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det, inte utgör ett delvist mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Infopaq har anfört att det visserligen är riktigt att det i direktiv 2001/29 inte fastställs en lägsta tröskel avseende antalet ord under vilket man inte längre kan tala om delvist mångfaldigande men att det också är riktigt att en sådan de minimis-tröskel bör finnas. Infopaq har hävdat att lagring och utskrift av elva ord inte överstiger det minsta antal som utgör ett villkor för att delvist mångfaldigande ska föreligga.

23.      Kommissionen och DDF har däremot hävdat att lagring och därpå följande utskrift av ett textutdrag ur en dagstidningsartikel, vilket utdrag består av ett sökord samt de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det, utgör ett delvist mångfaldigande som skyddas enligt artikel 2 i direktiv 2001/29.

24.      Kommissionen har anfört att lagring och utskrift av utdrag ur tidningsartiklar utgör en form av mångfaldigande. Den har hävdat att det av artikel 2 i direktiv 2001/29 framgår att upphovsmäns ensamrätt att mångfaldiga innefattar även delvist mångfaldigande och att ett utdrag ur en artikel bestående av elva ord utgör ett delvist mångfaldigande i den mening som avses i nämnda artikel i direktivet.

25.      DDF har i likhet med kommissionen anfört att lagring och utskrift av ett elva ord långt utdrag ur en tidningsartikel utgör en form av delvist mångfaldigande i den mening som avses i direktiv 2001/29. DDF har hävdat att när de sökta orden förekommer flera gånger i en artikel mångfaldigas en del av denna. För att visa detta har DDF bifogat en artikel i vilken visas två sökord tillsammans med fem ord som står före dem och de fem ord som står efter dem. DDF har förklarat att den inte instämmer i den österrikiska regeringens uppfattning(12) att den mångfaldigade delen av upphovsmannens verk i sig ska uppfylla de nödvändiga villkoren för att kunna definieras som upphovsmannens verk. DDF har anfört att det förhållandet att begreppet och villkoren för att en upphovsmans verk ska föreligga inte har harmoniserats genom direktiv 2001/29 inte hindrar domstolen att tolka begreppet delvist mångfaldigande av en upphovsmans verk. Bedömningen av frågan om det i förevarande fall är fråga om ett delvist mångfaldigande av en upphovsmans verk ska göras oberoende av de rekvisit som fastställts i nationell rätt för att ett upphovsrättsligt verk ska föreligga.

26.      Den österrikiska regeringen har hävdat att artikel 2 i direktiv 2001/29 tveklöst tillerkänner upphovsmannen ensamrätt att delvis mångfaldiga ett eget verk trots att begreppet verk av en upphovsman inte definieras i denna artikel och trots att frågan om vilka konkreta rekvisit som ska vara uppfyllda för att detta verk av en upphovsman ska vara skyddat inte behandlas. Eftersom rekvisiten för skydd av en upphovsmans verk inte harmoniseras i gemenskapsrätten ska dessa enligt den österrikiska regeringens uppfattning bedömas på grundval av nationell rätt. Mot bakgrund av det ovan anförda har den österrikiska regeringen hävdat att den mångfaldigade delen av en upphovsmans verk i sig måste uppfylla de nödvändiga kriterierna för att kunna definieras som upphovsmannens verk.

B –    Den andra till den tolfte tolkningsfrågan

27.      Infopaq och den österrikiska regeringen anser att om förfarandet för att ta fram utdrag är hänförligt till en tillfällig form av mångfaldigande i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 så är själva processen laglig eftersom den uppfyller samtliga rekvisit i denna artikel, det vill säga att det för det första är fråga om en flyktig form, att denna form för det andra utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process, att för det tredje dess enda syfte är att möjliggöra en laglig användning av ett verk och eller annat alster och den för det fjärde inte har någon självständig ekonomisk betydelse.

28.      Infopaq har beträffande det första rekvisitet (”flyktig” form) anfört att artikel 5.1 i direktiv 2001/29 inte är begränsad till endast former av tillfälligt mångfaldigande i form av webbläsning och genomförande av ”cachekopior”. Rekvisitet att en form ska vara ”flyktig” avser endast det tillfälliga mångfaldigandets varaktighet, och sådana former av mångfaldigande som varar högst 30 sekunder ska anses som ”flyktiga”.

29.      Beträffande det andra rekvisitet (”som utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process”) har Infopaq anfört att det av begreppet ”integrerad” klart framgår att det inte är av betydelse i vilken fas av det tekniska förfarandet som den tillfälliga formen av mångfaldigande förekommer.

30.      Beträffande det tredje rekvisitet (”laglig användning”) har Infopaq understrukit att det varken av artikel 5.1 eller av skäl 33 i direktiv 2001/29 följer att ”en laglig användning” betyder endast Internetanvändning i form av webbläsning och genomförande av ”cachekopior”. Med ”laglig användning” avses varje form av användning av en upphovsmans verk för vilket det inte krävs tillstånd från upphovsrättshavaren. För att det ska föreligga ”en laglig användning” är det vidare inte relevant vem som är användare av upphovsmannens verk: det kan vara fråga om slutanvändare precis som om vem som helst i övrigt. Avgörande för svaret på frågan om det föreligger ”laglig användning” är att kontrollera om det i den ifrågavarande processen används ett originalexemplar av publikationen som har köpts lagligt.

31.      När det gäller det fjärde rekvisitet (”självständig ekonomisk betydelse”) har Infopaq hävdat att frågan om självständig ekonomisk betydelse måste bedömas ur upphovsmannens synvinkel. Inom ramen för detta rekvisit ska dessutom kontrolleras endast om den tillfälliga formen av mångfaldigande har självständig ekonomisk betydelse och däremot inte om hela den tekniska processen har en sådan betydelse. Infopaq har anfört att det slutliga målet med den tekniska process som företaget använt är att utarbeta en sammanfattning, som är laglig och följaktligen inte inkräktar på rättigheterna för upphovsmannen till publikationerna. De tillfälliga formerna av mångfaldigande i form av bildfiler och textfiler har inte i sig någon självständig ekonomisk betydelse för rättsinnehavarna. Om den ”självständiga ekonomiska betydelsen” skulle göras beroende av att upphovsrättshavaren inte uppbär någon ersättning, skulle syftet med artikel 5.1 i direktiv 2001/29 motverkas.

32.               Den österrikiska regeringen anser, precis som Infopaq, att rekvisiten i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 är uppfyllda och har anfört att dessa rekvisit inte är begränsade till mellankommande kopior som lagras vid överföring online mellan olika servrar. Enligt dess uppfattning utgör skapandet av en bildfil och en därpå följande överföring till en textfil en ”flyktig” form, eftersom sådana mångfaldigande är kortvariga. Under tiden utgör de även en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process”. Den österrikiska regeringen anser vidare att användning av upphovsmannens verk är ”lagligt” eftersom utdrag ur tidningsartiklar inte uppfyller de nödvändiga rekvisiten för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Eftersom syftet med den process som Infopaq använder endast är att ta fram utdrag ur tidningsartiklar på grundval av sökord, saknar utdragen enligt den österrikiska regeringen ”självständig ekonomisk betydelse”.

33.      DDF och kommissionen har däremot hävdat att de rekvisit som uppställs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 inte är uppfyllda.

34.      DDF har anfört att artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas mot bakgrund av själva direktivets syfte och har därvid hänvisat till skälen 9 och 10 i direktivet, av vilka framgår att dess syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsmän, som måste få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk. Följaktligen ska de bestämmelser i det aktuella direktivet som syftar till att säkerställa ett sådant skydd tolkas extensivt, medan bestämmelser om undantag från skyddet ska tolkas restriktivt.

35.      Beträffande det första rekvisitet (”flyktiga” former) har DDF anfört att formerna av mångfaldigande inte är flyktiga, eftersom mångfaldigandena är varaktiga och inte raderas, medan begreppet ”flyktig” innebär en kort varaktighet för själva mångfaldigandena.

36.      Vad beträffar det andra rekvisitet (”integrerad och väsentlig del i en teknisk process”) har DDF hävdat att syftet med själva rekvisitet är att undanta mångfaldiganden som uppkommer automatiskt i en sådan process. I förevarande fall uppstår emellertid mångfaldigandena inte automatiskt, eftersom inskanningen av artiklarna och överföringen av bilden till en textfil endast utgör en inledande fas i den tekniska omarbetningen av dessa texter. Det är således inte fråga om en mellankommande teknisk process. Dessutom utgör mångfaldigandet i form av elva ord inte heller en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process” eftersom de elva orden är tryckta.

37.      Beträffande det tredje rekvisitet (”laglig användning”) har DDF understrukit att en användning som i övrigt skulle vara olaglig inte kan bli laglig med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Enligt DDF:s uppfattning är det i förevarande fall fråga om en olaglig användning.

38.      När det gäller det fjärde rekvisitet (”självständig ekonomisk betydelse”) har DDF hävdat att rekvisitet i fråga avser det förhållandet att användningen av mångfaldigandet i det förevarande målet inte ska ha någon självständig ekonomisk betydelse för vare sig användaren (det vill säga för företaget Infopaq) eller för rättsinnehavaren. DDF har anfört att mångfaldigandena har en självständig ekonomisk betydelse för företaget Infopaq, eftersom det enligt DDF:s uppskattning skulle kosta Infopaq 2 till 4 miljoner danska kronor att ersätta den automatiska behandlingen med manuell behandling av mångfaldigandena. Mångfaldigandena har vidare en självständig ekonomisk betydelse för DDF:s medlemmar, eftersom dessa kan erhålla högre ersättning vid koncession av licenser för mångfaldigande av sina verk.

39.      Inte heller kommissionen anser att rekvisiten i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 är uppfyllda i förevarande mål.

40.      När det gäller det första rekvisitet (”flyktiga” former) har kommissionen anfört att tillfälliga former av mångfaldigande är flyktiga när de har en kort varaktighet, exempelvis om det är fråga om mångfaldiganden som genereras vid navigering på Internet. Kommissionen anser att vid bedömningen av om former av mångfaldigande är flyktiga ska hänsyn tas till den tekniska process i vilken mångfaldigandet sker och framför allt det förhållandet om det inom ramen för denna process genereras ett varaktigt mångfaldigande. Vid den process som Infopaq använder skapas ett varaktigt mångfaldigande som har formen av elva utskrivna ord. Det förhållandet att text- och bildfilerna som skapats tidigare raderas i det ögonblick då dessa elva ord skrivs ut innebär inte att formen av mångfaldigande är flyktig. Kommissionen har vidare hävdat att det förhållandet att den del av mångfaldigandet som innefattar ett eller flera utdrag om elva ord lagras är irrelevant för att fastställa om den tillfälliga formen av mångfaldigandet kan anses vara flyktig.

41.      När det gäller det andra rekvisitet (”integrerad och väsentlig del i en teknisk process”) har kommissionen hävdat att den fas i den tekniska process som de tillfälliga formerna av mångfaldigande förekommer i inte är av relevans för att fastställa om dessa kan anses som en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process”. Kommissionen har anfört att Infopaq har den fysiska kontrollen över mångfaldigandet under processen och att Infopaq kan behålla lagrade kopior i pappersform eller elektronisk form under lång tid efter det att utdragen skickats till kunderna. Dessutom möjliggör elektroniska kopior en användning som går utöver enbart en elektronisk överföring på nät. I det aktuella målet utgör nämligen de elektroniska kopiorna grunden för att skapa textfiler. Kommissionen har vidare understrukit att dessa tillfälliga former av mångfaldigande inte kan utgöra en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process” om de innefattar manuell inskanning av hela tidningsartiklar, varigenom dessa överförs från pappersdokument till dokument i digital form, eftersom denna process går utöver vad som är nödvändigt för att ta fram utdraget. Kommissionen har vidare anfört att eftersom utskrift av utdrag inte utgör en tillfällig form av mångfaldigande så kan den inte utgöra en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process”.

42.      Vad beträffar det tredje rekvisitet (”laglig användning”) har kommissionen anfört att ”laglig användning” inte innefattar varje form av användning som inte kräver samtycke från upphovsrättshavaren, utan snarare de former av användning som tillåts av rättsinnehavaren och de som inte täcks av upphovsrättshavarens ensamrätt eller ingår bland undantagen från ensamrätten. Kommissionen har vidare framhållit att den process för att ta fram utdrag som används av Infopaq inte utgör en laglig användning av upphovsmannens verk eftersom det är fråga om en ändring av verket i syfte att utarbeta ett kort utdrag ur texten.

43.      När det gäller det fjärde rekvisitet (”självständig ekonomisk betydelse”) har kommissionen hävdat att kriterierna för att bedöma detta rekvisit framgår av skäl 33 i direktiv 2001/29 och att former av mångfaldigande enligt detta skäl inte har någon ”självständig ekonomisk betydelse” om de inte ändrar informationen och inte påverkar den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur informationen används. Kommissionen anser vidare att Infopaq, genom att tillgripa den process som det använder, ökar sin egen produktivitet eftersom ett sådant sätt att ta fram utdrag är mycket snabbare och billigare. Enligt kommissionens uppfattning ska detta förhållande beaktas vid bedömningen av om formerna i fråga har ”självständig ekonomisk betydelse”.

C –    Den trettonde tolkningsfrågan

44.      Beträffande den trettonde tolkningsfrågan anser Infopaq att det i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte införs självständiga rekvisit som ska uppfyllas utöver de rekvisit som fastställs i artikel 5.1 i direktivet. Om de rekvisit som uppställs i artikel 5.1 är uppfyllda är det inte nödvändigt att undersöka rekvisiten i artikel 5.5 i direktivet.

45.      Den österrikiska regeringen har hävdat att rekvisiten i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 är uppfyllda, dock utan att närmare förklara sin inställning.

46.      DDF har beträffande den trettonde tolkningsfrågan anfört att formerna av mångfaldigande inte uppfyller de rekvisit som uppställs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29. Infopaq använder sig av sådana former av mångfaldigande för att kunna minska sina utgifter i förhållande till sina konkurrenter. Dessutom har formerna av mångfaldigande enligt DDF:s uppfattning en sådan omfattning och betydelse att det beträffande dessa inte är möjligt att tala om normalt utnyttjande av verket. Samtidigt inkräktar dessa också oskäligt på upphovsrättshavarnas legitima intressen. Upphovsrättshavarna skulle annars kunna uppbära ersättning genom att bevilja licens som skulle medge en sådan användning.

47.      Kommissionen anser att det i princip inte är nödvändigt att besvara den trettonde tolkningsfrågan, eftersom företaget Infopaqs verksamhet inte är att hänföra till det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Trots detta har kommissionen besvarat frågan. Kommissionen anser att artikel 5.5, som kallas trestegstest, motsvarar artikel 13 i TRIPS-avtalet. Kommissionen har hävdat att ”trestegstestet” i artikel 5.5 i princip ska utföras separat i förhållande till den bedömning som ska utföras enligt artikel 5.1 och att det rekvisit som fastställs i artikel 5.5 i direktivet, som hänvisar till det ”normala utnyttjandet av verket”, liknar rekvisitet att en tillfällig form av mångfaldigande ska ha ”självständig ekonomisk betydelse” enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Med hänvisning till båda angivna rekvisit är det följaktligen viktigt att klargöra om formerna av mångfaldigande möjliggör en elektronisk överföring av data utan ekonomisk betydelse eller om dessa medför något tilläggsvärde utöver den rena dataöverföringen. Eftersom formerna av mångfaldigande i det förevarande målet har ekonomisk betydelse för Infopaq, kan man inte säga att dessa utgör ett normalt utnyttjande av verket. Enligt kommissionens uppfattning är rekvisiten i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 följaktligen inte uppfyllda.

V –    Generaladvokatens bedömning

A –    Inledning

48.      Målet vid den nationella domstolen avser tolkningen av räckvidden av rätten att mångfaldiga samt av undantagen och inskränkningarna från denna rätt, såsom de regleras i direktiv 2001/29, genom vilket vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället harmoniseras.(13) Mångfaldiganderätten utgör själva kärnpunkten i upphovsrätten(14), eftersom den medför ensamrätt för upphovsmannen att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av sitt verk. Räckvidden för upphovsmannens ensamrätt att mångfaldiga är emellertid beroende av den vidd som tillerkänns begreppet mångfaldigande av en upphovsmans verk.

49.      Förr var det möjligt att enkelt definiera detta begrepp med hänsyn till det begränsade antalet verktyg för att mångfaldiga,(15) men med utvecklingen av informationstekniken och med möjligheten till digitalt mångfaldigande har möjligheterna till ett enklare och snabbare mångfaldigande ökat, vilket gör det nödvändigt att dels fastställa det exakta skyddet för upphovsrätten, dels se till att detta skydd är tillräckligt flexibelt för att inte hindra utvecklingen och normal användning av ny teknik.(16) Även vid prövningen av tolkningsfrågorna i förevarande mål måste man utgå från en lämplig avvägning mellan en tillräcklig vidd och en tillräcklig flexibilitet hos det upphovsrättsliga skyddet.

50.      De frågor som den nationella domstolen har väckt kan delas upp i tre olika frågeställningar, till vilka jag kommer att anpassa även strukturen på resonemangen i detta förslag till avgörande. Den första frågeställningen, vilken den första frågan avser, rör den omtvistade tolkningen av begreppet mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Den andra frågeställningen, som rör den andra till den tolfte frågan, avser tolkningen av de undantag från rätten att mångfaldiga som föreskrivs i artikel 5.1 i det direktivet, som om vissa förutsättningar är uppfyllda tillåter tillfälliga former av mångfaldigande. Den tredje frågeställningen avser tolkningen av artikel 5.5. i det direktivet, enligt vilken bestämmelse undantagen från och inskränkningarna i rätten att mångfaldiga kan tillämpas endast i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.

51.      I detta förslag till avgörande ska jag först kort klargöra de viktigaste kännetecknen för processen med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar för att därefter besvara tolkningsfrågorna vid analysen av de tre frågeställningarna.

B –    Viktiga kännetecken för den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq tillämpar

52.      Såsom den nationella domstolen har anfört är det i förevarande mål ostridigt att den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar (så kallad datainsamlingsprocess) som Infopaq tillämpar består av två former av mångfaldigande, nämligen 1) skapande av bildfiler utifrån inskannade tidningsartiklar och 2) överföring av bildfiler till textfiler. Parterna är däremot oeniga avseende om mångfaldigandet innefattar även 3) lagring av varje sökord, tillsammans med de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det samt 4) utskrift av dessa elva ord.

53.      Nedan ska jag följaktligen behandla frågan om lagring av varje sökord, tillsammans med de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det, och utskrift av dessa elva ord utgör ett mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29.

C –    Tolkning av artikel 2 i direktiv 2001/29 (den första tolkningsfrågan)

54.      Genom den första tolkningsfrågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om det i begreppet mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29 innefattas lagring och därpå följande utskrift av ett utdrag ur en artikel i en dagstidning bestående i ett sökord, de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det.

55.      I artikel 2 i direktiv 2001/29 föreskrivs att medlemsstaterna ska föreskriva ”ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis” för upphovsmän av deras verk. Av ordalydelsen i denna artikel följer således att mångfaldigande av upphovsmannens verk inte medges utan dennes tillåtelse, oavsett om mångfaldigandet sker helt eller delvis. I artikel 2 i direktiv 2001/29 definieras emellertid varken begreppet ”mångfaldigande” eller när eller på vilka villkor som ”delvis mångfaldigande” föreligger, varför det inom ramen för analysen av den första frågan är nödvändigt att först definiera dessa två begrepp.

56.      När begreppen ”mångfaldigande” och ”delvist mångfaldigande” definieras ska det – såsom följer av domstolens rättspraxis – beaktas att det av kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten följer att gemenskapsbestämmelser, såsom de i direktiv 2001/29, som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar när det gäller att bestämma deras betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen.(17) Med iakttagande av detta krav kan begreppet ”mångfaldigande” enligt min mening definieras som fixering av en upphovsmans verk på ett visst fysiskt medium.(18) Följaktligen kan ”delvist mångfaldigande” definieras som fixering av enbart några delar av en upphovsmans verk på ett fysiskt medium.

57.      Av ordalydelsen i artikel 2 i direktiv 2001/29 följer vidare att begreppet ”mångfaldigande” ska förstås i vid mening, eftersom det innefattar ”direkt eller indirekt” mångfaldigande, ”tillfälligt eller permanent” mångfaldigande, ”oavsett metod och form” och ”helt eller delvis”. Kravet på en extensiv tolkning av begreppet följer vidare av skäl 21 i direktivet, enligt vilket direktivet har till syfte att ”fastställa [området] för de handlingar som omfattas av mångfaldiganderätten i fråga om de olika rättsinnehavarna” och ”en vid definition av dessa handlingar [krävs] för att säkerställa klarhet i rättsligt avseende på den inre marknaden”. En vid definition av begreppet ”mångfaldigande” är nödvändig för att säkerställa den höga skyddsnivå för upphovsrätten som direktiv 2001/29 syftar till.(19) Av en extensiv tolkning av begreppet ”mångfaldigande” kan man också sluta sig till en extensiv tolkning av begreppet ”delvist mångfaldigande”: om begreppet ”mångfaldigande” tolkas extensivt är det, a maiori ad minus (eftersom det större omfattar det mindre), nödvändigt att tolka alla sätt för ett sådant mångfaldigande, inbegripet delvist mångfaldigande, extensivt eftersom det endast därigenom är möjligt att säkerställa en hög skyddsnivå för upphovsrätten.

58.      En sådan extensiv tolkning av begreppet ”delvist mångfaldigande” får emellertid inte leda till en absurt och överdrivet teknisk tolkning, som på sitt område innefattar allt mångfaldigande, även av fragment, oavsett hur blygsamma och betydelselösa de är, av en upphovsmans verk. Jag anser att vid tolkningen av detta begrepp måste man finna en medelväg mellan en tekniskt grundad tolkning och en tolkning enligt vilken även delvist mångfaldigande ska ha ett innehåll, en igenkännbarhet och, såsom del av en upphovsmans verk, även ett visst intellektuellt värde som gör upphovsrättsligt skydd nödvändigt. Enligt min mening måste man för att fastställa om det i förevarande fall är fråga om ett delvist mångfaldigande grunda sig på två omständigheter. För det första ska det beaktas om det delvisa mångfaldigandet i själva verket är identiskt med upphovsmannens originalverk (villkor avseende identifierbarhet). Rent faktiskt är det vid delvist mångfaldigande av tidningsartiklar fråga om att fastställa om de ord som återgetts i mångfaldigandet är identiska, även i följden, med dem i tidningsartikeln. För det andra ska det beaktas om det på grundval av det delvisa mångfaldigandet är möjligt att känna igen innehållet i upphovsmannens verk eller med säkerhet fastställa att det är fråga om ett exakt delvist mångfaldigande av ett visst verk av en upphovsman (villkor avseende igenkännbarhet). I fallet med delvist mångfaldigande av tidningsartiklar innebär detta att det ska vara möjligt att med säkerhet fastställa att ett visst utdrag har mångfaldigats från en bestämd tidningsartikel.(20) Delvist mångfaldigande definieras således inte i strikt kvantitativ mening,(21) eller utifrån ett de minimis-kriterium, som skulle exakt ange hur många delar av verket som måste mångfaldigas för att det ska vara fråga om ett delvist mångfaldigande, eller, i målet vid den nationella domstolen, hur många ord ur ett visst verk av en upphovsman som ska vara tillräckligt för ett delvist mångfaldigande.(22) Förekomsten av ett delvist mångfaldigande ska undersökas fall för fall.

59.      Utifrån de kriterier som angetts i punkt 58 är det enligt min uppfattning möjligt att i målet vid den nationella domstolen anse att lagring och därpå följande utskrift av en text som är ett utdrag ur en dagstidningsartikel och som består av ett sökord och de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det utgör ett delvist mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Såväl villkoret avseende identifierbarhet och villkoret avseende igenkännbarhet är nämligen uppfyllda.

60.      Först och främst är nämligen i målet vid den nationella domstolen de utskrivna elva orden identiska med de elva orden i tidningsartikeln. Även följden är identisk med den i artikeln. Enligt min uppfattning är en sekvens om elva ord tillräckligt lång, i det utdrag som är i fråga, för att det ska vara möjligt att fastställa om ordsträngen från utdraget är identisk med den i en viss tidningsartikel. Det kan slutligen understrykas att i målet vid den nationella domstolen är syftet med utdraget, bestående av ett sökord och av fem ord som står före ordet och de fem ord som står efter ordet, just att underlätta för läsaren att hitta sökordet i artikeln.(23)

61.      I förevarande mål ska också beaktas att för varje artikel skriver Infopaq ut sökordet och de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det varje gång som sökordet förekommer i artikeln. Detta kan följaktligen leda till, vilket DDF helt riktigt har påpekat(24), ett mångfaldigande av större delen av tidningsartikeln, vilket tveklöst skulle utgöra ett delvist mångfaldigande av denna artikel i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29.

62.      På grundval av övervägandena ovan ska enligt min uppfattning den första tolkningsfrågan besvaras så, att lagring och därpå följande utskrift av ett textutdrag ur en dagstidningsartikel bestående i ett sökord, de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter ordet ingår i begreppet mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29.

D –    Tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/29 (den andra till den tolfte tolkningsfrågan)

63.      Den nationella domstolen har ställt olika frågor (den andra till den tolfte) avseende tolkningen av artikel 5.1 i direktiv 2001/29, som således ska behandlas tillsammans. Genom dessa frågor önskar den nationella domstolen få klarhet i om det är möjligt att utföra den process för att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq använder utan tillstånd från upphovsrättshavaren, mot bakgrund av att processen omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, i vilken bestämmelse tillfälliga former av mångfaldigande undantas från rätten till mångfaldigande under vissa förutsättningar.

64.      Vid resonemanget nedan kommer jag först att undersöka innehållet i och syftet med artikel 5.1 i direktiv 2001/29, för att därefter analysera de olika villkor som uppställs i denna artikel ett och ett, och beträffande vart och ett av villkoren kommer jag att undersöka den tillhörande frågan.

1.      Innehållet i och syftet med artikel 5.1 i direktiv 2001/29

65.      I artikel 5.1 i direktiv 2001/29 föreskrivs ett undantag från rätten till mångfaldigande för vissa tillfälliga former av mångfaldigande. Av denna artikel 5.1 följer att former av mångfaldigande som uppfyller följande villkor är undantagna från rätten till mångfaldigande:

–        Villkoret för tillämpning av artikel 5.1 bestående i att formerna av mångfaldigande ska vara tillfälliga.

–        Dessa tillfälliga former av mångfaldigande ska vidare uppfylla fyra andra kriterier: för det första ska de vara flyktiga eller utgöra ett inkluderande av underordnad betydelse, för det andra ska de utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process, för det tredje ska deras enda syfte vara att möjliggöra en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning av ett verk eller annat alster och för det fjärde får dessa former inte ha någon självständig ekonomisk betydelse.

66.      Undantaget i artikel 5.1 är infört i direktiv 2001/29 för att det från den vida definitionen av rätten till mångfaldigande ska undantas vissa former av mångfaldigande som utgör en integrerad del i en teknisk process och vars enda syfte är att möjliggöra en annan form av användning av ett visst verk.(25) I skäl 33 i direktiv 2001/29 anges uttryckligen bland de former som ska vara undantagna från rätten till mångfaldigande åtgärder som gör att ”webbläsning och cachelagring kan ske, inbegripet sådana som gör att överföringssystemet kan fungera effektivt”(26). Sådana former av mångfaldigande är medgivna enligt detta skäl ”under förutsättning att mellanhanden inte ändrar informationen och inte ingriper i den lagliga användningen av den teknik som är allmänt vedertagen och som används inom branschen för att få fram data om hur informationen används”. Om sådana former inte var undantagna från den vida definitionen av rätten att mångfaldiga skulle det för ny teknik ha lett till en skyldighet att erhålla tillstånd från upphovsrättshavaren för varje mångfaldigande, oavsett hur kort och tekniskt nödvändigt det var.(27) I praktiken skulle detta exempelvis ha lett till att det skulle vara nödvändigt att erhålla tillstånd från upphovsrättshavaren för varje cachelagring,(28) som möjliggör en normal användning av informationstekniken och av Internet genom att det automatiskt skapas tillfälliga kopior av digitala data.(29) Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 inte avser endast former av mångfaldigande som uppkommer på nätet utan alla former av mångfaldigande som uppfyller de allmänna villkor som föreskrivs i denna artikel.(30)

67.      Jag skulle också vilja understryka att det vid analysen som grundas på artikel 5.1 i direktiv 2001/29 måste göras klar åtskillnad mellan å ena sidan tillfälliga former av mångfaldigande, för vilka ska bedömas om de uppfyller de villkor som fastställs i denna artikel, och å andra sidan de former av användning av ett visst verk som möjliggjorts genom dessa former. Exempelvis möjliggör former av cachelagring för Internet för användare att läsa och informera sig om innehållet på Internetsidor. Tillfällig lagring i datorns RAM-minne(31) gör det möjligt för användaren att skapa en kopia av en audio- eller videoregistrering. Vid en bedömning som grundas på artikel 5.1 i direktiv 2001/29 måste det alltid göras åtskillnad mellan tillfälliga former av mångfaldigande och den slutliga formen för att använda ett visst verk, som görs möjligt genom dessa former av tillfälligt mångfaldigande. Denna distinktion är särskilt viktig vid bedömningen av det tredje villkoret enligt artikel 5.1, enligt vilket tillfälliga former av mångfaldigande måste möjliggöra en laglig användning av ett verk.(32)

2.      Villkor för att tillämpa artikel 5.1: tillfälliga former av mångfaldigande

68.       Av ordalydelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 följer klart att endast tillfälliga former av mångfaldigande kan innefattas i det undantag som föreskrivs i denna artikel. Det förhållandet att en viss form utgör ett tillfälligt mångfaldigande utgör ett villkor för tillämpning av detta undantag och för att kontrollera om denna tillfälliga form av mångfaldigande uppfyller även de andra villkor som fastställs i denna artikel. Innan det undersöks om den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq använder uppfyller de olika villkor som fastställs i denna artikel, ska det således fastställas vilka former av mångfaldigande, bland dem som ingår i denna process, som kan definieras som tillfälliga former av mångfaldigande.

69.      I den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq använder sig av kan identifieras olika former av mångfaldigande. För det första skannas tidningsartiklar in, vilket leder till att det skapas en bildfil, som därefter omvandlas till en textfil. Av de faktiska omständigheterna i målet framgår att bildfilen raderas sedan den omvandlats till en textfil, vilken därefter raderas när utdraget ur tidningsartikeln är klart. För det andra lagras och skrivs de ord som söks i den sålunda behandlade tidningsartikeln ut, tillsammans med de fem ord som står före sökordet och de fem ord som står efter det.

70.      Lagring och omvandling av en bildfil till en textfil utgör således endast förberedande former i förhållande till lagringen och utskriften av det elva ord långa utdraget ur tidningsartikeln. Båda dessa filer raderas, den första under processen med att ta fram utdrag och den andra omedelbart efter det att utdraget gjorts klart. Följaktligen är det enligt min uppfattning möjligt att definiera inskanning och omvandling av bildfiler till textfiler som tillfälliga former av mångfaldigande.

71.      När det gäller möjligheten att betrakta lagring av ett elva ord långt utdrag ur en tidningsartikel som en tillfällig form av mångfaldigande, innehåller beslutet om hänskjutande inte tillräckligt med underlag för bedömningen. Den nationella domstolen har i begäran om förhandsavgörande endast förklarat att tillsammans med sökordet lagras de fem ord som står före sökordet och de fem ord som står efter det,(33) men den har inte klargjort under hur lång tid som dessa ord förblir registrerade i datorns minne. Denna faktiska omständighet måste således klarläggas av den nationella domstolen.

72.      Oberoende av hur lagring av ett utdrag bestående av elva ord kommer att betraktas kan enligt min uppfattning utskrift av detta utdrag inte definieras som en tillfällig form av mångfaldigande. Utskrift på papper ska snarare anses som ett permanent mångfaldigande.(34) Ett permanent mångfaldigande innebär helt uppenbart inte en varaktighet som är begränsad i tiden, eftersom ett sådant mångfaldigande också kan förstöras, utan innebär att användaren kan besluta när det ska förstöras. Beträffande utskriften av utdraget vill jag även understryka att utskriften inte innefattas bland de former som endast gör det möjligt att nyttja en upphovsmans verk i en annan form, såsom de som omfattas av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Utskrift av utdraget ur tidningsartikeln utgör det slutliga mångfaldigandet i den process med att ta fram utdrag som Infopaq använder sig av, avseende vilket det vid prövningen av målet kommer att vara relevant framför allt att fastställa om detta slutgiltiga mångfaldigande utgör en laglig användning av verket,(35) som möjliggörs genom de tillfälliga former av mångfaldigande som utförs i denna process.

73.      Nedan i mitt resonemang kommer jag att undersöka om inskanning, omvandling av bildfiler till textfiler och lagring av utdraget om elva ord, som möjliggör utskriften av utdraget om elva ord, uppfyller de villkor som fastställts i artikel 5.1.

3.      Bedömning av de fyra villkor som fastställs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29

a)      Det första villkoret: flyktiga former (den andra till den femte frågan)

74.      Det första villkor som en tillfällig form av mångfaldigande ska uppfylla enligt artikel 5.1 består i det förhållandet att detta ska vara flyktigt eller utgöra ett inkluderande av underordnad betydelse. Eftersom den nationella domstolens frågor hänvisar till endast möjligheten att de former av mångfaldigande som är i fråga i det nationella målet utgör flyktiga former, begränsar jag mig till tolkningen av detta villkor, och jag undersöker inte om dessa former utgör ett inkluderande av underordnad betydelse. I den andra till den femte tolkningsfrågan hänvisar den nationella domstolen till tolkningen av begreppet flyktig form.

75.      Nämnda domstol har formulerat den andra frågan så, att den söker klarhet i om de omständigheter under vilka de tillfälliga formerna av mångfaldigande framställs är relevanta för att de ska kunna anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, dock utan att i begäran om förhandsavgörande precisera vilka omständigheter som avses med denna fråga. Det står inte klart om den nationella domstolen avser sätten för mångfaldigande (genom skanner och system för optisk igenkänning av bokstäver som följs av lagring), under den period då mångfaldigandet består eller på andra förhållanden. Eftersom det inte är känt exakt vilka omständigheter som den nationella domstolen hänför sig till och eftersom det följaktligen inte är möjligt att lämna ett jakande eller nekande svar, ska frågan enligt min uppfattning formuleras om.

76.      Den andra frågan ska följaktligen förstås så, att den nationella domstolen önskar få klarhet i under vilka omständigheter som vissa tillfälliga former av mångfaldigande ska anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

77.      Genom den tredje frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om en tillfällig form av mångfaldigande kan anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 för det fall detta mångfaldigande framställs genom att en textfil utarbetas utifrån en bildfil eller genom att textsträngar söks i textfiler. Även den tredje frågan bör delvis formuleras om, eftersom den nationella domstolen genom denna önskar få klarhet i även om formen av mångfaldigande är flyktig om mångfaldigandet sker genom att ”textsträngar söks i en textfil”. Eftersom enbart sökningen efter en textsträng inte är ett mångfaldigande ska den tredje frågan förstås så, att den nationella domstolen önskar få klarhet i om en tillfällig form av mångfaldigande kan anses vara flyktig om mångfaldigandet sker exempelvis genom att textfiler utarbetas på grundval av bildfiler.

78.      Genom den fjärde frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om en tillfällig form av mångfaldigande kan anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om en del av ett mångfaldigande som innefattar ett eller flera textutdrag om elva ord lagras.

79.      Genom den femte frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om det är möjligt att anse en form av mångfaldigande(36) vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om en del av ett mångfaldigande som innefattar ett eller flera textutdrag om elva ord skrivs ut.

80.      För att besvara dessa tolkningsfrågor ska det först fastställas när en tillfällig form av mångfaldigande är flyktig.

81.      Enligt min mening är en form av mångfaldigande flyktig när mångfaldigandet består under endast en mycket kort tidsperiod.(37) Det står klart att frågan därvid uppkommer vilken skillnaden mellan en flyktig form av mångfaldigande och en tillfällig är. Enligt min uppfattning består skillnaden i det förhållandet att en flyktig form av mångfaldigande består under en mycket kort tid, medan en tillfällig form av mångfaldigande kan bestå även för en längre tid.(38) Flyktiga former av mångfaldigande är således sådana tillfälliga former av mångfaldigande som varar under en särskilt kort period, är övergående och försvinner strax efter det att de skapats.(39) Det är riktigt att även varaktigheten för tillfälliga former av mångfaldigande är tidsmässigt begränsad, men den kan vara längre än för flyktiga former av mångfaldigande.(40) Det är helt klart mycket svårt, om inte omöjligt, att exakt i förväg fastställa under hur lång tid som ett mångfaldigande måste bestå för att kunna anses vara flyktigt, varför bedömningen måste göras från fall till fall mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

82.      Följaktligen ska den andra tolkningsfrågan enligt min uppfattning besvaras så, att den väsentliga omständigheten för att vissa tillfälliga former av mångfaldigande ska kunna anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ligger i den mycket korta tid som mångfaldigandet består, vilken dock ska bedömas vid en analys av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

83.      I målet vid den nationella domstolen raderas såväl de bildfiler som skapas genom inskanning av tidningsartiklar som de textfiler som skapas genom bearbetning av bildfilerna sedan utdraget ur tidningsartikeln tagits fram. Infopaq har i sitt skriftliga yttrande hävdat att den längsta varaktigheten för dessa filer inte överstiger trettio sekunder. Jag anser att i målet vid den nationella domstolen kan det mot bakgrund av det förhållandet att den maximala varaktigheten för dessa filer är extremt kort och det förhållandet att dessa raderas strax efteråt anses att det är fråga om flyktiga former av mångfaldigande.

84.       Av detta följer enligt min uppfattning att den tredje tolkningsfrågan ska besvaras så, att om en tillfällig form av mångfaldigande framställs genom bearbetning av textfiler på grundval av bildfiler och om såväl textfilerna som bildfilerna raderas, så ska dessa former av mångfaldigande, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

85.      När det gäller lagring av utdrag ur tidningsartiklar har jag redan i punkt 71 i detta förslag till avgörande angett att den nationella domstolen i begäran om förhandsavgörande inte har klarlagt i tillräcklig mån under hur lång tid som utdraget bestående av elva ord lagras.

86.      Jag anser följaktligen att den fjärde tolkningsfrågan ska besvaras så, att det ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av de kriterier som anges i svaret på den andra tolkningsfrågan fastställa om formen av mångfaldigande kan anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om en del av ett mångfaldigande som består av ett eller flera utdrag om elva ord lagras.

87.      Beträffande utskriften av ett utdrag ur en tidningsartikel har jag redan i punkt 72 i detta förslag till avgörande klarlagt att en sådan utskrift inte utgör en tillfällig form av mångfaldigande. Följaktligen kan den inte utgöra en flyktig form av mångfaldigande.

88.      Av detta följer att den femte tolkningsfrågan enligt min uppfattning ska besvaras så, att en form av mångfaldigande inte kan anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, en del av ett mångfaldigande som består av ett eller flera utdrag om elva ord skrivs ut.

b)      Det andra villkoret: en integrerad och väsentlig del i en teknisk process (den sjätte, den sjunde och den åttonde frågan)

89.      Det andra villkoret som en tillfällig form av mångfaldigande ska uppfylla enligt artikel 5.1 är att den ska utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. Den sjätte och den sjunde tolkningsfrågan avser tolkningen av detta villkor när det gäller inskanning och omvandling av bildfiler till textfiler, medan den åttonde frågan avser denna tolkning beträffande utskrift av utdrag ur tidningsartiklar. Den nationella domstolen har inte uttryckligen frågat om även lagring av ett utdrag ur en tidningsartikel utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process.

90.      Genom den sjätte frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om den fas i den tekniska process i vilken de tillfälliga formerna av mångfaldigande framställs är relevant för att fastställa om dessa utgör en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

91.      Genom den sjunde frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om tillfälliga former av mångfaldigande kan utgöra en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om de består i manuell inskanning av hela tidningsartiklar och tidningsartiklarna därvid omvandlas från tryckt media till digital media.

92.      Genom den åttonde frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om tillfälliga former av mångfaldigande kan anses utgöra en ”integrerad och väsentlig del i en teknisk process” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 när de består i utskrift av en del av mångfaldigandet bestående i ett eller flera textutdrag om elva ord.

93.      För att besvara den sjätte och den sjunde frågan ska först undersökas när en viss form av mångfaldigande utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process.(41) Det ska framför allt fastställas hur restriktiv tolkningen av detta villkor som ska uppfyllas ska vara för att en tillfällig form av mångfaldigande ska kunna anses som en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. I doktrin är den fråga som ska besvaras vid tolkningen av detta villkor huvudsakligen om formen av mångfaldigande är en integrerad och väsentlig del i en teknisk process endast om det är en nödvändig del i denna process, utan vilken den inte skulle vara möjlig, eller om även en form som inte är en nödvändig del i denna process kan omfattas av definitionen.(42)

94.               Enligt min uppfattning, och såsom framgår av den rådande uppfattningen i doktrin,(43) är det inte nödvändigt att formen av mångfaldigande är ett nödvändigt inslag i en viss teknisk process som den ska utgöra en integrerad och väsentlig del i. Detta följer redan av motiveringen av förslaget till direktiv 2001/29, i vilken kommissionen anför att artikel 5.1 syftar till att utesluta tillfälliga former av mångfaldigande som ”är tekniskt nödvändiga”(44). Av detta kan vidare förstås att fasen i den tekniska process i vilken den tillfälliga formen av mångfaldigande förekommer inte är relevant.

95.      Den sjätte frågan ska följaktligen enligt min uppfattning besvaras så, att den fas i den tekniska process i vilken de tillfälliga formerna av mångfaldigande framställs inte är relevant för att fastställa om dessa utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

96.      För att besvara den sjunde frågan måste det fastställas vad som utgör en teknisk process i en process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar, eller, med andra ord, om redan inskanning och omvandling av bildfiler till textfiler utgör en teknisk process eller om hela processen med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar ska beaktas.

97.      Enligt min uppfattning utgörs den tekniska processen i målet vid den nationella domstolen av hela processen med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar. Denna process består av inskanning och omvandling av bildfiler till textfiler samt lagring och utskrift av sökordet, tillsammans med de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det. Alla dessa delar är således en del av samma tekniska process. Med denna utgångspunkt utgör inskanning av artiklar och omvandling av textfiler till bildfiler helt säkert integrerade och väsentliga delar i en teknisk process.

98.      Jag anser således att den sjunde tolkningsfrågan ska besvaras så, att om tillfälliga former av mångfaldigande innefattar manuell inskanning av hela tidningsartiklar, genom vilka tryckt information omvandlas till digital, utgör dessa former av mångfaldigande, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, en integrerad och väsentlig del i en teknisk process i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

99.      För att besvara den åttonde frågan måste det klargöras om utskrift av ett mångfaldigande som består av ett eller flera textutdrag om elva ord kan anses utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Som jag redan har klarlagt i punkt 97 i detta förslag till avgörande ska även utskrift av ett utdrag ur en tidningsartikel i princip anses utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. Därvid ska dock anses att utskriften inte utgör en tillfällig form av mångfaldigande, varför den inte uppfyller ett av villkoren för tillämpning av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

100. Jag anser således att den åttonde tolkningsfrågan ska besvaras så, att under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen utgör utskrift av ett utdrag inte en tillfällig form av mångfaldigande, varför den inte kan motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29 och utskriften är således inte relevant för att fastställa om dessa former av mångfaldigande kan anses utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process.

c)      Det tredje villkoret: former vars enda syfte är att möjliggöra en laglig användning (den nionde och den tionde frågan)

101. Det tredje villkoret som uppställs i artikel 5.1 är att det enda syftet med den tillfälliga formen av mångfaldigande är att möjliggöra en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning av ett verk. Eftersom det framgår klart att det i målet vid den nationella domstolen inte är fråga om överföring i ett nät och eftersom även tolkningsfrågorna rör endast den delen av det tredje villkoret som avser laglig användning av ett verk, kommer jag emellertid att begränsa min analys till villkoret beträffande laglig användning av ett verk. Den nionde och den tionde frågan avser tolkningen av villkoret avseende laglig användning.

i)      Allmänt beträffande villkoret avseende laglig användning av ett verk (den nionde frågan)

102. Genom den nionde frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 innefattar alla former av användning av ett verk för vilka ett tillstånd från upphovsrättshavaren inte är nödvändigt.

103. För att besvara den nionde tolkningsfrågan måste innebörden av villkoret avseende laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 klarläggas.

104. Det framgår av skäl 33 i direktiv 2001/29 att användning av ett verk bör anses laglig(45) ”om den görs med rättsinnehavarens tillstånd” eller ”inte är otillåten enligt lag”. På grundval av detta skäl kan det anses att användning av ett verk är lagligt i tre fall. För det första är användning av ett verk lagligt när det utförs på ett sätt som inte kräver tillstånd från upphovsrättshavaren, exempelvis läsning av tidningsartiklar. När det däremot gäller användning av ett verk i form av mångfaldigande, såsom i målet vid den nationella domstolen, eller på andra sätt för vilka det i princip krävs tillstånd från upphovsrättshavaren,(46) är användning för det andra laglig om upphovsrättshavaren uttryckligen har samtyckt till denna användning eller för det tredje om den är tillåten på grundval av de undantag och inskränkningar som fastställs i artikel 5.2 och 5.3(47) i direktiv 2001/29, om den ifrågavarande medlemsstaten har infört dessa undantag eller inskränkningar i sin egen rättsordning och mångfaldigandet ingår i tillämpningsområdet för artikel 5.5 i detta direktiv.

105. Av detta följer enligt min uppfattning att den nionde tolkningsfrågan ska besvaras så, att laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 innefattar alla former av användning av ett verk för vilka tillstånd från upphovsrättshavaren inte är nödvändigt eller som uttryckligen tillåtits av denne. Vid användning av ett verk i form av mångfaldigande är upphovsrättshavarens medgivande inte nödvändigt om mångfaldigandet är tillåtet med stöd av undantag eller inskränkningar som fastställs i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29, om den berörda medlemsstaten har infört dessa undantag och inskränkningar i sin nationella rättsordning och om mångfaldigandet faller inom tillämpningsområdet för artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

ii)    Laglig användning i målet vid den nationella domstolen (den tionde frågan)

106. Genom den tionde frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 innefattar ett företags inskanning av hela tidningsartiklar, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet och lagring samt eventuell utskrift av en del av mångfaldigandet, bestående i ett eller flera textutdrag om elva ord, för detta företags verksamhet med att ta fram sammanfattningar även när upphovsrättshavaren inte har samtyckt till detta. Jag anser att den tionde frågan måste formuleras om.(48) Nedan redogör jag för skälen till att den ska formuleras om.

–       Omformulering av den tionde frågan

107. Den tionde tolkningsfrågan är formulerad så, att villkoret beträffande laglig användning avser samtliga former av mångfaldigande som sker i den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq använder. När frågan formulerats på detta sätt bygger den på en felaktig uppfattning av artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Villkoret avseende laglig användning av ett verk kan inte tolkas så, att tillfälliga former av mångfaldigande i sig ska utgöra en laglig användning av verket, utan så att de tillfälliga formerna av mångfaldigande ska möjliggöra en annan användning av verket som ska vara laglig. Följande fall kan beaktas. Om det på ett utbildningsinstitut görs en kopia – således ett mångfaldigande – av ett visst verk av en upphovsman som illustration till en lektion, exempelvis för att visa en videoinspelning på en lektion, och det genom denna form av mångfaldigande tillfälligt lagras en kopia av videoinspelningen på en dators RAM-minne, möjliggör denna tillfälliga kopia på RAM-minnet ett mångfaldigande i illustrativt syfte på lektionen, vilket är lagenligt med stöd av artikel 5.3 a i direktiv 2001/29.(49) Den tillfälliga kopian som finns på RAM-minnet är laglig endast om den uppfyller även samtliga andra villkor som fastställts i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, det vill säga att den är flyktig eller utgör ett inkluderande av underordnad betydelse, att den utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och att den inte har någon självständig ekonomisk betydelse. Att tolka villkoret avseende laglig användning av ett verk i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 så, att det är samma sak som laglig användning av den tillfälliga formen av mångfaldigande, skulle innebära att det för att denna tillfälliga form av mångfaldigande ska vara laglig inte längre är nödvändigt att de andra villkoren som fastställs i denna artikel uppfylls, vilket skulle tömma artikel 5.1 i direktiv 2001/29 på dess innehåll.

108. Vid en bedömning utifrån artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska således först och främst göras klar åtskillnad mellan tillfälliga former av mångfaldigande, som ska uppfylla samtliga villkor som fastställs i denna artikel, och slutliga former av mångfaldigande eller andra former av användning av ett verk som är medgett för sådana tillfälliga former av mångfaldigande, som ska utgöra en laglig användning av verket. I målet vid den nationella domstolen består användningen av verket, det vill säga av tidningsartiklarna, av utskrift av elva ord långa utdrag ur dessa tidningsartiklar.

109. I begäran om förhandsavgörande anges inte klart om dessa utdrag ur tidningsartiklar används internt som grund för att ta fram sammanfattningar av tidningsartiklar eller endast som hjälp för att välja ut artiklar av vilka ska göras sammanfattningar. Vidare innehåller begäran om förhandsavgörande inte några uppgifter om sättet för att ta fram sammanfattningar och om möjligheten att sammanfattningarna innehåller ordagranna hänvisningar till utdragen om elva ord. Mot bakgrund av den föga klara beskrivningen av de faktiska förhållandena i målet är det inte heller uteslutet att det till företaget Infopaqs kunder skickas utdrag om elva ord som gör det möjligt för dessa kunder att av sammanhanget sluta sig till vilken tidningsartikel som är intressant för deras syften. I varje fall används utdragen om elva ord även inom ramen för näringsverksamhet som består i att Infopaq utarbetar sammanfattningar av tidningsartiklar.

110. Oavsett detta är det enligt min uppfattning i målet vid den nationella domstolen inte möjligt att anse att utarbetande av sammanfattningar som Infopaq skickar till sina kunder utgör en användning av ett verk och att villkoret avseende laglig användning i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 är uppfyllt eftersom detta utarbetande av sammanfattningar överensstämmer med dansk rätt. Det är inte möjligt att förstå omständigheterna i målet vid den nationella domstolen så, att den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq utför gör det möjligt att utarbeta sammanfattningar. Det är riktigt att detta förfarande sannolikt i väsentlig mån underlättar utarbetandet av sammanfattningar, men det kan inte hävdas att detta möjliggör det. Infopaq skulle kunna ta fram sammanfattningar av tidningsartiklar även utan att använda sig av det elva ord långa utdrag som tagits fram dessförinnan. Dessutom är utarbetandet av sammanfattningar inte med nödvändighet en del i processen med att ta fram utdrag bestående av elva ord. Detta utarbetande kan därför inte förstås som en slutlig fas av processen med att ta fram utdrag som möjliggörs genom denna process.

111. Den tionde tolkningsfrågan ska således förstås så, att den nationella domstolen önskar få klarhet i om inskanning av hela tidningsartiklar, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet och lagring av en del av mångfaldigandet, bestående i ett eller flera textutdrag om elva ord, möjliggör en laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 och således utskrift och användning i detta företags verksamhet med att utarbeta sammanfattningar av tidningsartiklar, även om rättsinnehavaren inte har samtyckt till det.

–       Analys och svar på den tionde frågan

112. För analysen av denna tolkningsfråga är det lämpligt att först och främst slå fast att användningen av tidningsartiklar i form av delvist mångfaldigande, det vill säga av utdrag bestående av elva ord, är laglig i två fall: när upphovsrättshavaren har tillåtit det uttryckligen och när det är möjligt att motivera det delvisa mångfaldigandet med stöd av ett av de undantag och inskränkningar som fastställs i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29, om Danmark har genomfört dessa i sin nationella rättsordning och mångfaldigandet överensstämmer med artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

113. I målet vid den nationella domstolen framgår klart av beskrivningen av de faktiska förhållandena att upphovsrättshavarna inte har gett tillåtelse till att utdrag ur tidningsartiklar tas fram, varför framtagandet av utdragen inte kan vara lagligt på denna grund. Följaktligen kommer jag nedan att undersöka om användningen av tidningsartiklar i form av att utdrag ur dessa artiklar tas fram i målet vid den nationella domstolen kan anses laglig med stöd av ett av de undantag eller inskränkningar som anges i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29. Analysen av om formen för mångfaldigande är förenlig med artikel 5.5 i direktiv 2001/29 kommer att göras inom ramen för det svar som föreslås på den trettonde tolkningsfrågan, som avser tolkningen av artikel 5.5 i direktivet.

114. Beträffande de undantag och inskränkningar från rätten till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 5.2 och 5.3 ska två förhållanden framhållas. För det första är de undantag och inskränkningar som anges i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29 fakultativa, och medlemsstaterna är fria att anta dem i sina nationella rättsordningar. Detta följer av den inledande meningen i artikel 5 i detta direktiv, enligt vilken medlemsstaterna ”får” föreskriva sådana undantag och inskränkningar.(50) Den nationella domstolen har i sin begäran inte lämnat några upplysningar om vilka undantag och inskränkningar som Danmark har antagit i sin nationella rättsordning, varför jag i detta förslag till avgörande kommer att analysera endast hur de enskilda undantagen och inskränkningarna ska tolkas, medan det ankommer på den nationella domstolen att göra den slutliga analysen, grundad på dessa undantag och inskränkningar. Denna domstol ska inom ramen för det nationella målet kontrollera vilka av de undantag och begränsningar som fastställs i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29 som Danmark har antagit i sin nationella rättsordning och, utifrån dessa undantag och inskränkningar, bedöma om det delvisa mångfaldigandet av tidningsartiklar i form av utdrag om elva ord kan utgöra en laglig användning av tidningsartiklarna.

115. För det andra är, såsom framgår av skäl 32(51) i direktiv 2001/29, förteckningen över de undantag och inskränkningar som anges i artikel 5.2 och 5.3 i detta direktiv uttömmande och följaktligen kan medlemsstaterna inte i sina nationella rättsordningar anta andra undantag och inskränkningar än de som föreskrivs i detta direktiv. Följaktligen kan Danmark inte i sin nationella rättsordning föreskriva att delvist mångfaldigande av tidningsartiklar i form av utdrag från dessa artiklar medges, om det används för att ta fram sammanfattningar, såvida detta inte medges på grundval av ett av de undantag och inskränkningar från rätten till mångfaldigande som anges i direktivet i artikel 5.2 och 5.3.

116. Det enda undantag som prima facie skulle kunna vara relevant i målet vid den nationella domstolen är det som föreskrivs i artikel 5.3 c,(52) som medger mångfaldigande av pressen och användning av verk i samband med nyhetsrapportering(53). I denna artikel regleras två undantag från rätten till mångfaldigande. Det första medges för ”mångfaldigande av pressen, överföring till allmänheten eller tillgängliggörande av utgivna artiklar om aktuella ekonomiska, politiska eller religiösa ämnen ... om sådan användning inte är förenad med uttryckliga förbehåll och förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges”. Det andra medges för ”användning av verk eller andra alster i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till informationssyftet och förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt”.

117. Enligt min uppfattning kan emellertid inget av de undantag som anges i artikel 5.3 c i direktiv 2001/29, även om Danmark infört dem i sin nationella rättsordning, motivera delvist mångfaldigande av tidningsartiklar i form av utdrag om elva ord.

118. Det första undantaget som föreskrivs i artikel 5.3 c kan inte motivera ett sådant mångfaldigande eftersom det inte är ett mångfaldigande av pressen, som traditionellt omfattar tidningar och tidskrifter.(54) Vidare är det i målet vid den nationella domstolen inte fråga om överföring till allmänheten eller tillgängliggörande.(55) Överföring till allmänheten innefattar snarare sändning och vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radiosändning.(56) Tillgängliggörande innebär däremot former som tillgängliggör verket för allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker.(57) Även om Infopaq skickade utdragen ur tidningsartiklar med e-post till sina kunder, skulle det inte vara fråga om vare sig överföring till allmänheten(58) eller tillgängliggörande(59).

119. Med motsvarande resonemang kan delvist mångfaldigande av tidningsartiklar i form av utdrag ur tidningsartiklar inte anses motiverad med stöd av det andra undantaget som anges i artikel 5.3 c i direktiv 2001/29, som medger nyhetsrapportering. Detta undantag medger nämligen användning av ett verk vid självständig verksamhet med nyhetsrapportering.(60) Följaktligen kan ett visst verk användas vid rapportering om vilken nyhet som helst. Om det medges att det är lagligt att fritt mångfaldiga tidningsartiklar med stöd av ett undantag som medger nyhetsrapportering, skulle detta vidare vara oförenligt med syftet med det första undantaget som anges i artikel 5.3 c motsägas, i vilket undantag uttryckligen hänvisas till mångfaldigande, överföring till allmänheten och tillgängliggörande av utgivna artiklar om aktuella ekonomiska, politiska eller religiösa ämnen, varvid det inom denna artikel blir lex specialis i förhållande till det andra undantaget som anges i samma artikel.

120. Delvist mångfaldigande av tidningsartiklar kan således inte utgöra en laglig användning av dessa tidningsartiklar med stöd av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29.

121. Jag anser således att den tionde tolkningsfrågan ska besvaras så, att inskanning av hela tidningsartiklar, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet och lagring av en del av mångfaldigandet, bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, inte möjliggör en laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, vilken genomförts med hjälp av pressen, och möjliggör inte heller för det berörda företaget att använda dessa utdrag för att ta fram sammanfattningar av tidningsartiklar, om upphovsrättshavaren inte har samtyckt till det.

d)      Det fjärde villkoret: former som inte har någon självständig ekonomisk betydelse (den elfte och den tolfte frågan)

122. Det fjärde villkoret som en tillfällig form av mångfaldigande i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska uppfylla för att kunna undantas från rätten till mångfaldigande består i att den inte får ha någon självständig ekonomisk betydelse.(61)

123. Den elfte och den tolfte tolkningsfrågan avser tolkningen av detta villkor. Genom den elfte frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i vilka kriterier som ska tillämpas för att fastställa om tillfälliga former av mångfaldigande har självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Genom den tolfte frågan önskar den nationella domstolen däremot få klarhet i om en effektivitetsökning för användaren genom tillfälliga former av mångfaldigande kan beaktas för att fastställa om formerna har självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

124. Villkoret avseende självständig ekonomisk betydelse definieras inte i direktiv 2001/29. Det är inte heller av motiveringen av direktivförslaget, av vilket följer att från dess tillämpningsområde ska uteslutas former av mångfaldigande som har särskild ekonomisk betydelse, möjligt att dra någon exakt slutsats om begreppets innebörd.(62) För att tolka detta villkor måste det klargöras vad det för en viss form av mångfaldigande betyder att den har ekonomisk betydelse, vad det betyder att denna ekonomiska betydelse ska vara självständig, och för vem(63) denna form av mångfaldigande ska ha en självständig ekonomisk betydelse.

125. Ekonomisk betydelse innebär att den tillfälliga formen av mångfaldigande ska medföra en ekonomisk fördel för den som framställer den. Om upphovsrättshavaren erhåller lämplig ersättning medför emellertid denna form av mångfaldigande indirekt även en ekonomisk fördel för upphovsrättshavaren.(64) Den ekonomiska fördelen kan bestå exempelvis i en vinst, i minskade utgifter, i en effektivitetsökning eller liknande.(65)

126. Nyckelkriteriet för att fastställa om den ekonomiska betydelsen är självständig består enligt min uppfattning i om det efter de tillfälliga formerna av mångfaldigande direkt erhålls ekonomiska fördelar. Det skulle vara fråga om en sådan ekonomisk betydelse om exempelvis Infopaq till sina kunder, förutom utdrag ur tidningsartiklar, även sänder de inskannade tidningsartiklarna mot ersättning, eller om Infopaqs kunder kan ha direkt tillgång, exempelvis via Internet, till de inskannade tidningsartiklarna. Det skulle vara fråga om självständig betydelse även om Infopaq utövade en självständig verksamhet med inskanning av tidningsartiklar, för att därefter sända dessa artiklar till sina kunder med e-post och erhålla ersättning från dessa kunder.(66) Enbart möjligheten för Infopaq att för dessa två konkreta former av mångfaldigande erhålla ekonomiska fördelar är inte tillräcklig för att uppfylla villkoret avseende självständig ekonomisk betydelse. Företaget måste rent faktiskt bedriva en sådan verksamhet.

127. Jag anser således att den elfte tolkningsfrågan ska besvaras så, att för att fastställa om tillfälliga former av mångfaldigande har självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska det fastställas om det till följd av tillfälliga former av mångfaldigande direkt erhålls några ekonomiska fördelar.

128. I målet vid den nationella domstolen medför inskanningen av artiklar och omvandlingen av bildfiler till textfiler samt lagring av utdrag(67) ur tidningsartiklar en utgiftsminskning för företaget Infopaq och således samtidigt en ökad effektivitet och en tidsbesparing. Det är ostridigt att dessa former av mångfaldigande har en ekonomisk betydelse för Infopaq, som emellertid enligt min uppfattning inte är självständig. För att ha en självständig ekonomisk betydelse i målet vid den nationella domstolen är det inte tillräckligt att formen av mångfaldigande bidrar till att Infopaq allmänt uppnår ökad effektivitet när företaget tar fram utdrag. Inskanningen, omvandlingen av bildfiler till textfiler samt lagring av utdrag ur tidningsartiklar utgör nämligen endast en del av den vidare processen med att ta fram utdrag men har inte en självständig ekonomisk betydelse.(68) I målet vid den nationella domstolen måste den självständiga ekonomiska betydelsen hos inskanningen, omvandlingen av bildfiler till textfiler och lagringen av utdrag ur tidningsartiklar bedömas separat från den ekonomiska betydelse som den slutliga utskriften av utdrag ur tidningsartiklar innebär för Infopaq. Man måste således enligt min uppfattning anse att inskanningen av artiklar och omvandlingen av bildfiler till textfiler samt lagringen av utdrag inte har någon självständig ekonomisk betydelse.

129. Jag anser således att den tolfte tolkningsfrågan ska besvaras så, att en effektivitetsökning för användaren till följd av tillfälliga former av mångfaldigande under sådana omständigheter som de i tvisten vid den nationella domstolen inte kan beaktas för att fastställa om dessa former har en självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

4.      Slutsats beträffande artikel 5.1 i direktiv 2001/29

130. Mot bakgrund av analysen av de villkor som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 och de föreslagna svaren på den andra till den tolfte tolkningsfrågan kan slås fast att de former av mångfaldigande som utförs genom den process med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar som företaget Infopaq använder inte kan motiveras med stöd av de undantag och inskränkningar från rätten att mångfaldiga som föreskrivs i artikel 5.1 i detta direktiv. I praktiken innebär detta att företaget Infopaq behöver tillstånd från upphovsrättshavaren för att kunna ta fram utdragen.

E –    Tolkning av artikel 5.5 i direktiv 2001/29 (den trettonde tolkningsfrågan)

131. Genom den trettonde tolkningsfrågan önskar den nationella domstolen få klarhet i om inskanning av hela tidningsartiklar som utförs av ett företag, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet samt lagring och utskrift av en del av mångfaldigandet bestående av ett eller flera utdrag om elva ord, utan samtycke från upphovsrättshavaren, kan anses utgöra vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av tidningsartiklarna och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

132. Med hänsyn till att analysen av de villkor som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 utmynnat i att formerna av mångfaldigande i målet vid den nationella domstolen inte uppfyller dessa villkor, är det i princip inte nödvändigt att kontrollera om samma former uppfyller de villkor som uppställs i artikel 5.5 i samma direktiv. I sistnämnda bestämmelse föreskrivs nämligen ytterligare villkor som formerna av mångfaldigande ska uppfylla när de redan uppfyller de villkor som anges i artikel 5.1 i direktivet. Jag kommer dock nedan att kort analysera om dessa former av mångfaldigande uppfyller de krav som uppställs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29, för det fall domstolen skulle anse att de former av mångfaldigande som Infopaq framställer uppfyller villkoren i artikel 5.1 i detta direktiv.

133. I målet vid den nationella domstolen ska det vid analysen utifrån artikel 5.5 i direktiv 2001/29 enligt min uppfattning åter göras åtskillnad mellan den slutgiltiga formen av mångfaldigande, det vill säga utskriften av utdragen ur tidningsartiklar, och de former av mångfaldigande som möjliggör denna slutgiltiga form av mångfaldigande, det vill säga inskanning av artiklar, omvandling av bildfiler till textfiler och lagring av utdrag ur tidningsartikeln. Om domstolen däremot vid bedömningen utifrån artikel 5.1 i direktiv 2001/29 skulle anse att den slutgiltiga formen av mångfaldigande, som möjliggörs av de tillfälliga formerna av mångfaldigande, kan utgöra en laglig användning av verket med stöd av ett av de undantag och inskränkningar från rätten att mångfaldiga som anges i artikel 5.2 och 5.3 i detta direktiv, måste vidare för att se om villkoret avseende laglig användning är uppfyllt undersökas om denna slutgiltiga form av mångfaldigande uppfyller kraven som anges i artikel 5.5 i detta direktiv. Endast då kan villkoret avseende laglig användning av ett verk enligt artikel 5.1 i detta direktiv verkligen anses vara uppfyllt. Endast om detta villkor är uppfyllt, tillsammans med alla andra villkor som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, är det möjligt att kontrollera om de villkor som uppställs i artikel 5.5 i detta direktiv är uppfyllda även av former av mångfaldigande som möjliggör en sådan slutgiltig användning. Nedan kommer jag följaktligen att kontrollera om den slutgiltiga formen av mångfaldigande (utskriften av utdrag ur tidningsartiklar) uppfyller de krav som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 och därefter om dessa villkor är uppfyllda även av formerna av mångfaldigande som möjliggör denna form (inskanning av tidningsartiklar, omvandling av bildfiler till textfiler och lagring(69) av utdraget ur tidningsartikeln).

1.      Huruvida utskrift av utdrag ur tidningsartiklar uppfyller de krav som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29

134. Det följer av artikel 5.5 i direktiv 2001/29 att de undantag och inskränkningar som är fastställda i artikel 5 i direktiv 2001/29 tillämpas för det första endast i vissa särskilda fall som, för det andra, inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och, för det tredje, inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen.(70) Dessa villkor är kumulativa. Villkoren i artikel 5.5 i direktiv 2001/29, som ofta i doktrin kallas för ett trestegstest(71), infördes i direktivet med förebild i internationella fördrag, särskilt artikel 9.2 i Bernkonventionen(72), artikel 10 i WIPO-fördraget om upphovsrätt(73) och artikel 13 i TRIPS‑avtalet(74). Såsom följer av skäl 44 i direktiv 2001/29 bör tillämpningen av undantagen och inskränkningarna i detta direktiv ske i överensstämmelse med internationella förpliktelser.(75) Härav följer att artikel 5.5 i direktiv 2001/29 ska tolkas i överensstämmelse med internationella fördrag.

135. Det första villkoret som är fastställt i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 kräver att undantagen och inskränkningarna tillämpas endast i vissa särskilda fall. Dessa måste således vara klart definierade och grundas på vissa särskilda syften.(76) I fallet med undantag enligt artikel 5.3 c består det särskilda syfte som detta undantag grundas på i att informera allmänheten om nyheter. Detta undantag utesluter emellertid inte att denna information har vilket indirekt kommersiellt syfte som helst.(77)

136. För det fall domstolen skulle anse att mångfaldigande av utdrag ur tidningsartiklar utgör en laglig användning med stöd av artikel 5.3 c i direktiv 2001/29, anser den underförstått att syftet med detta mångfaldigande är att informera allmänheten. Domstolen skulle visserligen kunna anse att delvist mångfaldigande av tidningsartiklar i form av utdrag ur dessa artiklar inte alls strider mot detta syfte och att dess huvudsakliga mål är av kommersiell natur medan information till allmänheten är endast sekundär. Även för det fall det i en tidskrift publiceras en artikel från en annan tidskrift eller för det fall det i radion läses ett avsnitt ur en tidningsartikel eller det i ett TV-program om en utställning visas verk från denna utställning, innebär dessa kommunikationsmedel emellertid inte att verket används endast i syfte att informera allmänheten utan även i kommersiella syften. Det kan således enligt min uppfattning anses att även mångfaldigande av utdrag ur tidningsartiklar, om de används för att utarbeta sammanfattningar av dessa tidningsartiklar, används för att informera allmänheten. Av detta följer enligt min uppfattning att det kan anses att det är fråga om ett särskilt fall i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29. För utskrift av utdrag ur tidningsartiklar är således det första villkoret som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 således uppfyllt.

137. Det andra villkoret som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 innebär att de särskilda fall på vilka undantagen och inskränkningarna tillämpas inte får strida mot det normala utnyttjandet av verket. Det normala utnyttjandet av tidningsartiklar är att tidningar i vilka artiklar publiceras säljs med vinst. De ekonomiska fördelar som kan uppnås genom tidningsartiklar ska vara förbehållna upphovsrättshavaren.(78) Det strider mot detta normala utnyttjande om det har märkbar inverkan på marknaden för försäljning av tidningar och därvid minskar försäljningsvolymen.(79)

138. Företaget Infopaqs mångfaldigande av utdrag ur tidningsartiklar gör det möjligt att snabbt få reda på vilka artiklar som är viktiga och av vilka det är värt att göra en sammanfattning. Företaget Infopaq kan således ta fram sammanfattningar av alla viktiga tidningsartiklar, så att dess kunder inte längre behöver köpa tidningarna.(80) Därigenom har mångfaldigandet av utdrag ur tidningsartiklar enligt min uppfattning inverkan på det normala utnyttjandet av tidningsartiklarna, varför det andra villkoret i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 inte är uppfyllt.

139. Det tredje villkoret som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 innebär att det krävs att de särskilda fall på vilka undantagen och inskränkningarna tillämpas inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen. Inom ramen för det tredje villkoret är följaktligen endast en inverkan på rättsinnehavarens legitima intressen inte tillräcklig, eftersom varje undantag och inskränkning hur som helst har en inverkan. Dessutom får denna inverkan inte vara oskälig.(81) Därvid ska denna inverkan i kvantitativt och kvalitativt hänseende fastställas.(82)

140. I målet vid den nationella domstolen tas ett utdrag ur en tidningsartikel fram för varje artikel som innehåller vissa sökord. Om sökordet upprepas ofta i dessa artiklar, innebär detta i kvantitativt hänseende att det för varje artikel kan tas fram ett utdrag. Om en artikel innehåller olika sökord innebär detta även att det för varje artikel är möjligt att ta fram flera utdrag. Såsom angetts i analysen av det andra villkoret i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 kan mångfaldigandet av dessa utdrag, genom att sammanfattningar tas fram, inverka på försäljningen av tidningsartiklarna, varför även upphovsrättshavarna har ett legitimt intresse av att ta del av de vinster som Infopaq erhåller. Med hänsyn till att utdrag tas fram beträffande många tidningsartiklar, anser jag att det är fråga om ett oskäligt inkräktande på rättsinnehavarnas legitima intressen. Enligt min uppfattning ska således den slutsatsen dras att utskrift av utdrag ur tidningsartiklar inte heller uppfyller det tredje villkoret i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

141. Av det förhållandet att utskriften av utdragen ur tidningsartiklarna inte uppfyller vare sig det andra eller det tredje villkoret i artikel 5.5 i direktiv 2001/29 följer att utskriften inte kan utgöra en laglig användning av tidningsartiklarna i den mening som avses i artikel 5.1 i detta direktiv.

2.      Huruvida de tillfälliga formerna av mångfaldigande uppfyller de villkor som anges i artikel 5.5 i direktiv 2001/29

142. Efter att i punkt 141 i detta förslag till avgörande ha angett att utdragen ur tidningsartiklar inte kan utgöra en laglig användning av tidningsartiklarna kan det anses att inskanning, omvandling av bildfiler till textfiler och lagring(83) av utdrag ur tidningsartiklar inte möjliggör en laglig användning av verket och följaktligen inte uppfyller villkoren i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Eftersom dessa former av mångfaldigande inte kan motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29, kan de inte heller motiveras självständigt med stöd av villkoren i artikel 5.5 i detta direktiv. Man måste därför även när det gäller de tillfälliga formerna av mångfaldigande anse att dessa inte uppfyller villkoren i artikel 5.5 i detta direktiv.

3.      Slutsats beträffande tolkningen av artikel 5.5 i direktiv 2001/29

143. Mot bakgrund av analysen beträffande artikel 5.5 i direktiv 2001/29 anser jag att den trettonde tolkningsfrågan ska besvaras så, att under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen kan inskanning av hela tidningsartiklar som utförs av ett företag, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet samt lagring och utskrift av en del av mångfaldigandet bestående i ett eller flera textutdrag om elva ord utan upphovsrättshavarens samtycke inte anses som vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av tidningsartiklarna och som inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

F –    Slutsats

144.          Den analys som har gjorts i detta förslag till avgörande har visat att alla de åtgärder som Infopaq har vidtagit i processen med att bearbeta utdrag ur tidningsartiklar utgör former av mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2001/29. Dessa former av mångfaldigande är inte tillåtna med stöd av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 och inte heller enligt artikel 5.5 i detta direktiv. Av detta följer att för att framställa dessa former av mångfaldigande måste Infopaq erhålla tillstånd från upphovsrättshavarna.

VI – Förslag till avgörande

145. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Højesteret ställt, under sådana förhållanden som dem i målet vid den nationella domstolen och i samma ordning som frågorna har ställts, enligt följande:

1)         Lagring och därpå följande utskrift av ett textutdrag ur en dagstidningsartikel bestående i ett sökord, de fem ord som står före detta ord och de fem ord som står efter det ingår i begreppet mångfaldigande i den mening som avses i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.

2)         Den väsentliga omständigheten för att vissa tillfälliga former av mångfaldigande ska kunna anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ligger i den mycket korta tid som mångfaldigandet består, vilken dock ska bedömas vid en analys av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

3)         Om en tillfällig form av mångfaldigande framställs genom bearbetning av textfiler på grundval av bildfiler och om såväl textfilerna som bildfilerna raderas, så ska dessa former av mångfaldigande, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, anses vara flyktiga i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

4)         Det ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av de kriterier som anges i svaret på den andra tolkningsfrågan fastställa om formen av mångfaldigande kan anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om en del av ett mångfaldigande som består av ett eller flera utdrag om elva ord lagras.

5)         En form av mångfaldigande kan inte anses vara flyktig i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 om, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, en del av ett mångfaldigande som består av ett eller flera utdrag om elva ord skrivs ut.

6)         Den fas i den tekniska process i vilken de tillfälliga formerna av mångfaldigande framställs är inte relevant för att fastställa om dessa utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

7)         Om tillfälliga former av mångfaldigande innefattar manuell inskanning av hela tidningsartiklar, genom vilken tryckt information omvandlas till digital, utgör dessa former av mångfaldigande, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, en integrerad och väsentlig del i en teknisk process i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

8)         Under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen utgör utskrift av ett utdrag inte en tillfällig form av mångfaldigande, varför den inte kan motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29, och utskriften är således inte relevant för att fastställa om dessa former av mångfaldigande kan anses utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process.

9)         Laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 innefattar alla former av användning av ett verk för vilka tillstånd från upphovsrättshavaren inte är nödvändigt eller som uttryckligen tillåtits av denne. Vid användning av ett verk i form av mångfaldigande är upphovsrättshavarens medgivande inte nödvändigt om mångfaldigandet är tillåtet med stöd av undantag eller inskränkningar som anges i artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29, om den berörda medlemsstaten har infört dessa undantag och inskränkningar i sin nationella rättsordning och om mångfaldigandet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

10)         Inskanning av hela tidningsartiklar, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet och lagring av en del av mångfaldigandet, bestående av ett eller flera textutdrag om elva ord, möjliggör inte, under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen, en laglig användning av ett verk i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29, vilken genomförts med hjälp av pressen, och möjliggör inte heller för det berörda företaget att använda dessa utdrag för att ta fram sammanfattningar av tidningsartiklar, om upphovsrättshavaren inte har samtyckt till det.

11)         För att fastställa om tillfälliga former av mångfaldigande har självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska det fastställas om det till följd av tillfälliga former av mångfaldigande direkt erhålls några ekonomiska fördelar.

12)         En effektivitetsökning för användaren till följd av tillfälliga former av mångfaldigande under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen kan inte beaktas för att fastställa om dessa former har en självständig ekonomisk betydelse i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

13)         Under sådana omständigheter som de i målet vid den nationella domstolen kan inskanning av hela tidningsartiklar som utförs av ett företag, därpå följande bearbetning av mångfaldigandet samt lagring och utskrift av en del av mångfaldigandet bestående i ett eller flera textutdrag om elva ord utan upphovsrättshavarens samtycke inte anses som vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av tidningsartiklarna och som inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen i den mening som avses i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

1 – Originalspråk: slovenska.

2 – EGT L 167, 22.6.2001, s. 10.

3 –      Fotnot som avser endast den slovenska lydelsen av förslaget.

4 – Bekendtgørelse af lov om ophavsret, nr 763, av den 30 juni 2006 (konsoliderad version av lagen om upphovsrätt, nr 763, av den 30 juni 2006). En engelsk översättning av den konsoliderade versionen av upphovsrättslagen är tillgänglig på det danska kulturdepartementets hemsida: http://www.kum.dk/sw832.asp.

5 – I begäran om förhandsavgörande klargörs varken hur dessa sammanfattningar tas fram eller vilket deras exakta innehåll är. Inte heller klargörs på ett otvetydigt sätt vilket förhållandet är mellan dessa sammanfattningar och utdragen ur tidningsartiklarna, som består av sökordet samt de fem ord som står före sökordet och de fem ord som står efter det (se punkt 15 i detta förslag till avgörande). Det finns inte något avsnitt i begäran om förhandsavgörande där det uttryckligen anges att utdragen om elva ord används endast på intern nivå eller om det däremot finns en möjlighet att dessa utdrag sänds till företaget Infopaqs kunder.

6 – Det är fråga om filformatet TIFF (Tagged Image File Format).

7 – Det är fråga om så kallad OCR-mjukvara (Optical Character Recognition).

8 – ASCII är en förkortning för American Standard Code for Information Interchange.

9 – Denna fotnot avser endast den slovenska lydelsen av detta förslag till avgörande.

10 –      Denna fotnot avser endast den slovenska lydelsen av detta förslag till avgörande.

11 –      För att hänvisa till direktiv 2001/29 har den nationella domstolen i begäran om förhandsavgörande använt uttrycket ”Infosocdirektivet”. ”Infosoc” är en förkortning av det engelska uttrycket ”information society” (informationssamhället). För att göra användningen av förkortningen av detta direktiv i detta förslag till avgörande enhetlig använder jag även i tolkningsfrågorna förkortningen ”direktiv 2001/29”.

12 – Beträffande den österrikiska regeringens inställning, se punkt 26 i detta förslag till avgörande.

13 – I direktiv 2001/29 betonas skyddet för upphovsrätten och närstående rättigheter i informationssamhället, men det är inte begränsat till den sektorn. Syftet är dels att genom harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället bidra till att den inre marknaden fungerar väl, dels att uppfylla vissa internationella förpliktelser på området. Beträffande sistnämnda aspekt är det framför allt, vilket framgår av skäl 15 i direktiv 2001/29, fråga om att uppfylla förpliktelser som följer av två internationella fördrag, som antagits av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO), nämligen ”WIPO-fördraget om upphovsrätt” och ”WIPO-fördraget om framföranden och fonogram”. I doktrin se, exempelvis, Lehmann, M., ”The EC Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society – A Short Comment”, International review of industrial property and copyright law, nr 5/2003, s. 521.

14 – Se, för ett liknande resonemang, grönboken ”Upphovsrätt och angränsande rättigheter i informationssamhället”, KOM(1995)0382, s. 49, Vivant, M., ”Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, i Lodder, A. R., Kaspersen, H. W. K. (red.), Edirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, Kluwer Law International, Haag 2002, s. 98, och Lehmann, M., (ovan fotnot 13), s. 523, fotnot 18.

15 – Se, för ett liknande resonemang, grönboken ”Upphovsrätt och angränsande rättigheter i informationssamhället”, KOM(1995)0382, s. 49.

16 – Att möjliggöra utvecklingen och en normal användning av ny teknik innebär exempelvis att tillåta mångfaldigande som är tekniskt nödvändigt för att Internet ska fungera normalt och för att använda datorprogram. Detta framgår klart av exempelvis skäl 33 i direktiv 2001/29, enligt vilket skäl från rätten att mångfaldiga ska uteslutas ”åtgärder som gör att webbläsning och cachelagring kan ske”. Kravet att rätten att mångfaldiga inte hindrar normal användning av ny teknik följer även av andra direktiv, exempelvis rådets direktiv (91/250/EEG) av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, s. 42; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111), i vilket i skäl 17 anges att ”[u]pphovsmannens ensamrätt att förhindra otillåten återgivning av sitt verk bör begränsas när det gäller datorprogram så att den inte omfattar den tekniska återgivning som krävs för att den som på laglig väg förvärvat programmet skall kunna använda det”.

17 – Se exempelvis dom av den 7 december 2006 i mål C‑306/05, SGAE (REG 2006, s. I‑11519), punkt 31, av den 9 november 2000 i mål C-357/98, Yiadom (REG 2000, s. I‑9265), punkt 26, och av 6 februari 2003 i mål C‑245/00, SENA (REG 2003, s. I‑1251), punkt 23.

18 – I doktrin, se exempelvis Vivant, M., (ovan fotnot 14), s. 98, som definierar mångfaldigande som ”’fixering’ av ett verk på ett fysiskt medium”. Kritharas, T., ”The Challenge of Copyright in Information Society. Copyright on the Internet: Current Legal Aspects”, Revue hellénique de droit international, nr 1/2003, s. 22, som med hänvisning till brittisk rättspraxis definierar rätten till mångfaldigande enligt följande: ”Det som kan vara en kopia kan prima facie skyddas av [upphovsrätten].”

19 – Målet bestående i en hög skyddsnivå följer särskilt av skäl 9 i direktiv 2001/29, enligt vilket ”[u]tgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet”. Indirekt följer detta syfte även av skälen 4 och 10. I skäl 4 i direktivet anförs att ”[h]armoniserade rättsliga ramar för upphovsrätt och närstående rättigheter kommer genom ökad klarhet i rättsligt hänseende och genom att en hög skyddsnivå skapas inom området för immaterialrätt att uppmuntra till betydande investeringar i kreativ och innovativ verksamhet”. I skäl 10 i samma direktiv anges att upphovsmännen ”måste ... få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk” och att ”[e]tt tillfredsställande rättsligt skydd av immateriella rättigheter är nödvändigt” för att säkerställa sådan ersättning. Även domstolen har betonat kravet på en hög skyddsnivå för upphovsmän, så att de erhåller en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk. Se i det avseendet dom av den 7 december 2006 i mål C‑306/05, SGAE (REG 2006, s. I‑11519), punkt 36.

20 – Exempelvis tänker man även på delvist mångfaldigande av en bild. Om bilden består av ett föremål på en vit vägg, skulle det inte utifrån ett fotografi (följaktligen utifrån ett mångfaldigande) av endast en del av den vita väggen vara möjligt att härleda vilken bild det är fråga om. Om fotografiet däremot är av en del av föremålet och om det är uppenbart att det är fråga om ett mångfaldigande av just det föremålet, skulle det vara fråga om ett delvist mångfaldigande. Man kan beakta även ett ännu mer extremt exempel: om det i utdrag ur tidningsartiklar som Infopaq tagit fram återgavs endast ett ord, exempelvis konjunktionen ”och”, eller endast namnet på ett visst företag, skulle det inte vara möjligt att fastställa från vilken tidningsartikel som detta utdrag härrör och då skulle det inte vara fråga om ett delvist mångfaldigande.

21 – Som jämförelse beträffande frågor avseende kvantitativa bestämmelser om citat hänvisar jag till diskussionerna inom ramen för kommentaren till artikel 10.1 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (av den 9 september 1886, kompletterad i Paris den 4 maj 1896, reviderad i Berlin den 13 november 1908, kompletterad i Bern den 20 mars 1914 och reviderad i Rom den 2 juni 1928, i Bryssel den 26 juni 1948, i Stockholm den 14 juli 1967 och i Paris den 24 juli 1971 och reviderad den 28 september 1979), i vilken medges citat beträffande frågan om gränser för maximala citat, vid vilka diskussioner har betonats att kvantitativa begränsningar i det avseendet är svåra att tillämpa. Se exempelvis Ricketson, S., Ginsburg, J. C., International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond, Vol. I, Oxford University Press, New York 2005, s. 788, punkt 13.42, och Ricketson, S., The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: 1886-1986, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, Kluwer, London, 1987, s. 493, punkt 9.23.

22 – För citat ur litterära verk eller allmänt bekanta citat är redan få ord tillräckliga för att det ska vara fråga om ett mångfaldigande. Exempelvis innehåller citatet ”Et tu, Brute?” endast tre ord, men det kan med lätthet hävdas att det är fråga om ett delvist mångfaldigande av texten i William Shakespeares tragedi ”Julius Cesar”. Om man emellertid tar exempelvis tre ord ur det utdrag ur tidningsartikeln som den nationella domstolen har nämnt i begäran om förhandsavgörande (se punkt 15 i detta förslag till avgörande) – ”försäljning av koncernen” – är det mycket svårare att hävda att det är fråga om ett mångfaldigande av en viss tidningsartikel.

23 – Se punkt 14 i detta förslag till avgörande.

24 – Se punkt 25 i detta förslag till avgörande.

25 – Motivering av förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM(1997)0628, s. 29, punkt 3.

26 – Det kan i detta avseende påpekas att de fall av former av mångfaldigande som ska uteslutas med stöd av artikel 5.1 nämns även i kommissionens rapport till rådet, Europaparlamentet, Ekonomiska och sociala kommittén om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, SEK(2007)1556, s. 3: mångfaldiganden för Internetroutrar (Internet routers), mångfaldiganden som uppkommit vid navigation på Internet, såväl på RAM-minnet (Random Access Memory) som på cacheminnet (caches).

27 – För ett liknande resonemang, se exempelvis Lehmann, M., (ovan fotnot 13), s. 523–524.

28 – Hugenholtz, P. B., ”Caching and Copyright: The Right of Temporary Copying”, European Intellectual Property Review, nr 10/2000, s. 482, definierar cacheminne (caching) som ett ”automatiskt skapande av tillfälliga kopior av digital information … för att kunna omedelbart förfoga över dessa data vid en framtida användning”.

29 – Kritharas, T., (ovan fotnot 18), s. 34, hävdar att det i direktiv 2001/29 utesluts med stöd av artikel 5.1 cachelagring (caching) från rätten till mångfaldigande. Jämför Hugenholtz, P. B., (ovan fotnot 28), sidan 482 och följande sidor, som analyserar olika sorters cachelagring (caching) med utgångspunkt i skyddet för upphovsrätten.

30 – Detta bekräftas även av motiveringen av förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM(1997)0628 slutlig, s. 29, punkt 3, av vilket följer att det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 avser såväl Internetmiljön som former av mångfaldigande som inte finns i denna miljö. Se exempelvis även Plaza Penadés, J., ”Propiedad intelectual y sociedad de la información (la Directiva comunitaria 2001/29/CE)”, i de Paula Blasco Gascó, F. (red.), Contratación y nuevas tecnologías, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, s. 147.

31 – RAM-minnet (Random Access Memory) fungerar så, att det tillfälligt registrerar data som gör det möjligt för datorn att fungera. När användaren stänger av datorn raderas sådana data som registrerats i RAM-minnet automatiskt. Se, för ett liknande resonemang, Kritharas, T., (ovan fotnot 18), s. 22, och Westkamp, G., ”Transient Copying and Public Communications: The Creeping Evolution of Use and Access Rights in European Copyright Law”, George Washington International Law Review, nr 5/2004, s. 1057, fotnot 2.

32 – Se punkt 101 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

33 – Dessa upplysningar har den nationella domstolen lämnat i punkt 2 i begäran om förhandsavgörande, där processen med att ta fram utdrag ur tidningsartiklar beskrivs.

34 – Se rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, Institute for Information Law, Universitetet i Amsterdam, Nederländerna, 2007, som är tillgänglig på webbadressen http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/infosoc-study_en.pdf, s. 23, som definierar permanent mångfaldigande som ”förnimbar permanent kopia” (”tangible permanent copy”) och tillfälligt mångfaldigande som ”icke synlig tillfällig kopia” (”non-visible temporary copy”).

35 – Se punkt 101 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

36 – Den nationella domstolen använder begreppet ”tillfällig form av mångfaldigande”. Eftersom det, såsom redan har påpekats i punkt 71 i detta förslag till avgörande, inte är klart om lagring av ett utdrag som består av elva ord utgör en tillfällig form av mångfaldigande, använder jag mig emellertid när jag redogör för tolkningsfrågorna endast av uttrycket ”form av mångfaldigande”.

37 – Se därvid även rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 32, i vilken betonas att begreppet ”flyktig” i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 avser en ”mycket kort tidsperiod”.

38 – Detta följer även av den normala betydelsen av begreppen ”tillfällig” och ”flyktig” i de olika språken. På engelska betyder begreppet ”temporary” (”tillfällig”) ”som varar endast en begränsad tid”, medan begreppet ”transient” (”flyktig”) betyder ”som varar endast en mycket kort tid”, se Oxford Dictionary of English, 2. utg., Oxford University Press, Oxford, 2005. På samma sätt definieras begreppet ”vorübergehend” (”tillfällig”) på tyska som ”som varar endast för en viss tid; kortvarig”, medan begreppet ”flüchtig” (”flyktig”) definieras som (i punkt 3 för uppslagsordet ”flüchtig”) ”som passerar snabbt, som inte varar länge”, se Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. utg., Mannheim, 2006. På franska betyder begreppet ”provisoire” (”tillfällig”) ”som stannar, som blir kvar tills det inträder en slutlig situation”, medan begreppet ”transitoire” (”flyktig”) betyder ”som varar en kort period”, se Nouveau Larousse Encyclopédique, 2. vol., Larousse, Paris, 2003. På italienska betyder begreppet ”temporaneo” (”tillfällig”) ”som varar en begränsad tid, som inte är slutgiltig”, medan begreppet ”transitorio” (”flyktig”) betyder ”inte varaktig, begränsad i tiden”, se Dizionario Italiano Sabatini Coletti, Giunti, Florens, 1997. Det är fråga om att semantiska nyanser som tolkas utifrån sammanhanget för att nå det enskilda begreppets faktiska betydelse.

39 – Se rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 32.

40 – Ibid.

41 – I doktrin påpekas att det inte alls är klart vad detta villkor innebär. Se exempelvis Hart, M., ”The Copyright in the Information Society Directive: An Overview”, European Intellectual Property Review, nr 2/2002, s. 59. Jämför Mayer, H.-P., ”Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 11/2002, s. 327, som beskriver detta villkor som ”problematiskt”.

42 – Detta problem med att tolka villkoret att en tillfällig form av mångfaldigande ska utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process behandlas exempelvis i rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 33. Se även Spindler, G., ”Europäisches Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, nr 2/2002, s. 111.

43 – Se Spindler, G., (ovan fotnot 42), s. 111, och rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 33.

44 – I motiveringen av förslaget talas om ”certain acts of reproduction which are dictated by technology”. Motivering av förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM(1997)0628, s. 29.

45 – Denna fotnot avser endast den slovenska lydelsen av detta förslag till avgörande.

46 – Överföring till allmänheten, tillgängliggörande och spridning av verket.

47 – Beträffande det förhållandet att villkoret avseende laglig användning hänvisar till laglig användning grundad på artikel 5.2 och 5.3 i direktiv 2001/29, se exempelvis Waelde, C., MacQueen, H., ”The Scope of Copyright”, Electronic Journal of Comparative Law, nr 3/2006, s. 63. Se även rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 34, som understryker att villkoret beträffande laglig användning i artikel 5.1 hänvisar till rättsliga normer utanför artikel 5.1.

48 – Se punkt 111 i detta förslag till avgörande.

49 – I rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 34, ges följande exempel: mångfaldigande av ett verk på RAM-minnet som förblir registrerat under samma tid som den kopia för privat användning i överensstämmelse med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 (såsom den genomförts i nationell rätt) kan uteslutas från rätten till mångfaldigande med stöd av artikel 5.1 b i direktivet eftersom den användning som denna medger (det vill säga en kopia för privat bruk) är laglig.

50 – I artikel 5.2 i direktiv 2001/29 föreskrivs undantag och inskränkningar från rätten att mångfaldiga enligt artikel 2 i detta direktiv medan det i artikel 5.3 föreskrivs undantag och inskränkningar från rätten att mångfaldiga enligt artikel 2 och från rätten till överföring av verk till allmänheten, inklusive rätten att göra andra alster som skyddas enligt artikel 3 i detta direktiv tillgängliga för allmänheten.

51 – I skäl 32 i direktiv 2001/29 anges att ”[d]etta direktiv innehåller en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten”.

52 – Beträffande denna artikel ska det framhållas att i direktiv 2001/29 återges artikel 10a i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (ovan fotnot 21). Närmare bestämt är det första undantaget som föreskrivs i artikel 5.3 c i direktiv 2001/29 hämtat från artikel 10a 1 i Bernkonventionen och det andra från artikel 10a 2 i denna konvention.

53 – De andra undantagen saknar relevans i målet vid den nationella domstolen. Beträffande undantaget enligt artikel 5.3 d, som medger citat ”för användning i t.ex. kritik och recensioner, förutsatt att de avser ett verk eller annat alster som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten, att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, och att användningen sker i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet”, ska särskilt framhållas att i målet vid den nationella domstolen är det, även om utdragen från tidningsartiklar kan innehålla citat, under alla förhållanden inte fråga om användning i kritik och recensioner. Dessa citat används inte för kritik eller recension av en särskild tidningsartikel utan snarare i verksamheten med att ta fram sammanfattningar av tidningsartiklar.

54 – Se exempelvis Berger, C., ”Elektronische Pressespiegel und Informationsrichtlinie. Zur Vereinbarkeit einer Anpassung des § 49 UrhG an die Pressespiegel-Entscheidung des BGH mit der Informationsrichtlinie”, Computer und Recht, nr 5/2004, s. 363, och Glas, V., Die urheberrechtliche Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel. Zugleich ein Beitrag zur Harmonisierung der Schranken des Urheberrechts in den Mitgliedstaaten der EU, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, s. 131. Även av doktrin beträffande tolkningen av artikel 10a 1 i Bernkonventionen, som varit förebild för det första undantaget i artikel 5.3 c i direktiv 2001/29, följer att detta begrepp traditionellt omfattar tidningar och tidskrifter. Se exempelvis Ricketson, S. (ovan fotnot 21), s. 501, punkt 9.30, och s. 503, punkt 9.32. Enligt doktrin är vidare artikel 10a 1 i Bernkonventionen i princip inte oförenlig med ökningen av publiceringen, även på nätet, av tidningar och tidskrifter. Se i detta avseende exempelvis Ricketson, S., Ginsburg, J. C. (ovan fotnot 21), s. 801, punkt 4.

55 – Rätten att överföra till allmänheten och att tillgängliggöra en upphovsmans verk regleras i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, enligt vilken ”[m]edlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”.

56 – Överföring till allmänheten definieras i skäl 23 i direktiv 2001/29, av vilket skäl följer att sådan överföring avser ”all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker” och ”all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar”. Bland dessa ingår exempelvis överföring till allmänheten, samt radio-, satellit- och kabelsändningar av en upphovsmans verk eller av andra skyddade alster.

57 – Tillgängliggörande definieras i skäl 24 i direktivet, enligt vilket skäl detta avser ”alla åtgärder varigenom sådana alster görs tillgängliga för den del av allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker”. Av doktrin beträffande WIPO-fördragen (WIPO-fördraget om upphovsrätt och WIPO‑fördraget om framföranden och fonogram), som genomförts i gemenskapens rättsordning genom direktiv 2001/29, följer att tillgängliggörande innebär tillgängliggörande genom informationssystem genom vilka det är möjligt att motta ett visst verk. Se Ficsor, M., The Law of Copyright and the Internet. The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, New York, 2002, s. 183, punkt 4.56. Se även Reinbothe, J., von Lewinski, S., The WIPO Treaties 1996. The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis, Butterworths, London, 2002, s. 109, punkt 20.

58 – Det står klart att sändning via e-post inte utgör sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar.

59 – Jag anser att sändning av utdrag ur tidningsartiklar med e-post till enskilda kunder inte kan anses som en form av tillgängliggörande. Såsom följer av artikel 3.2 i direktiv 2001/29, är ett villkor för att tillgängliggörande ska ha skett att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Detta villkor är inte uppfyllt vid sändning via e-post, eftersom det är fråga om just en korrespondens som är riktad till vissa kunder, genom vilken dessa kunder inte får tillgång till de delvisa mångfaldigandena från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Även i doktrin understryks att sändning av ett verk med e-post inte är en form av tillgängliggörande. Se exempelvis von Lewinski, S., ”Die Multimedia-Richtlinie – Der EG‑Richtlinienvorschlag zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, MultiMedia und Recht, nr 3/1998, s. 116, samt Spindler, G. (ovan fotnot 42), s. 108.

60 – Glas, V. (ovan fotnot 54), s. 144. Denna tolkning bekräftas även av artikel 10a 2 i Bernkonventionen, som varit förebild för detta undantag i direktiv 2001/29, enligt vilken: ”Det är även förbehållet unionsländernas lagstiftning att bestämma de villkor på vilka det skall vara tillåtet att i redogörelser för dagshändelser, som lämnas med hjälp av fotografi, film, radiosändning, eller trådöverföring till allmänheten, mångfaldiga och för allmänheten göra tillgängliga litterära eller konstnärliga verk, som synes eller höres under dagshändelsen, i den omfattning som rättfärdigas av det informationssyfte som avses.” Min kursivering. Se i doktrin Ricketson, S., Ginsburg, J. C. (ovan fotnot 21), s. 802, punkt 13.54, och s. 805, punkt 13.55.

61 – I doktrin understryks att detta villkor inte återfinns i vare sig internationella konventioner eller i nationell upphovsrätt. Se i detta avseende Westkamp, G. (ovan fotnot 31), s. 1101. Se även rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 35.

62 – Motiveringen av förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, KOM(1997)0628, s. 37.

63 – Det är i detta avseende viktigt att klargöra huruvida den tillfälliga formen av mångfaldigande har självständig ekonomisk betydelse för den som framställer den eller för upphovsrättshavaren.

64 – Se i detta avseende även rapporten ”Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society” (ovan fotnot 34), s. 35, i vilken understryks att för att artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska ha en effektiv räckvidd kan den självständiga ekonomiska betydelsen inte tolkas enbart med utgångspunkt i upphovsrättshavarens intressen.

65 – Jämför Corbet, J., ”De ontwerp-richtlijn van 10 december 1997 over het auteursrecht en de naburige rechten in de Informatiemaatscjhappij”, Informatierecht/AMI, nr 5/1998, s. 96, enligt vilken cachelagring har ekonomisk betydelse eftersom den ökar dataöverföringshastigheten, varför allmänheten föredrar tjänstetillhandahållare som utför sådan överföring. Corbet talar enbart om ekonomisk betydelse, och inte om självständig ekonomisk betydelse. Jämför även Hugenholtz, P. B., Koelman, K., ”Digital Intellectual Property Practice Economic Report”, Institute for Information Law (IViR), s. 24, punkt 36, vilken rapport är tillgänglig på webbadressen www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH-DIPPER.doc.

66 – Även i doktrin betonas att mångfaldigande som utgör en självständig ekonomisk verksamhet kan ha en självständig ekonomisk betydelse. Se i det avseendet Hugenholtz, P. B. (ovan fotnot 28), s. 488, Westkamp, G. (ovan fotnot 31), s. 1098, och Hugenholtz, P. B., Koelman, K. (ovan fotnot 65), s. 24.

67 – Denna analys gäller även för lagring av utdrag ur tidningsartiklar för det fall den nationella domstolen skulle anse att det är fråga om en tillfällig form av mångfaldigande. I motsatt fall kan denna lagring inte motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

68 – Jämför resonemanget i Westkamp, G. (ovan fotnot 31), s. 1101, som understryker att den ekonomiska betydelsen av tillfälliga former av mångfaldigande alltid ska bedömas mot bakgrund av den slutgiltiga formen av mångfaldigande.

69 – Denna analys gäller även för lagring av utdrag ur tidningsartiklar om den nationella domstolen skulle anse att det är fråga om en tillfällig form av mångfaldigande. I motsatt fall kan denna lagring inte motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.

70 – Beträffande artikel 5.5 i direktiv 2001/29 ska det klarläggas att det i denna artikel uppställs ytterligare villkor för tillämpning av undantagen och inskränkningarna från rätten till mångfaldigande, från rätten till överföring till allmänheten och från rätten att sprida verk och andra skyddade alster. Såsom följer av denna artikels ordalydelse avser den de ”undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4” i artikel 5 i direktiv 2001/29. I dessa punkter regleras undantag och inskränkningar från rätten till mångfaldigande (punkterna 2 och 3), från rätten att överföra till allmänheten och att tillgängliggöra (punkt 3) och från spridningsrätten (punkt 4).

71 – Se exempelvis Hart, M. (ovan fotnot 41), s. 61, Kritharas, T. (ovan fotnot 18), s. 30, och Lehmann, M. (ovan fotnot 13), s. 526.

72 – Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (ovan fotnot 21). Det är riktigt att gemenskapen inte är avtalsslutande part i Bernkonventionen men några regler i direktiv 2001/29 har formulerats med förebild i denna konvention. En förteckning över parterna i Bernkonventionen finns på webbplatsen http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?country_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&search_what=C&treaty_id=15.

73 – Europeiska gemenskapen är avtalsslutande part i Världsorganisationen för den intellektuella äganderättens fördrag om upphovsrätt. En förteckning över parterna finns på webbplatsen http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?country_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&search_what=C&treaty_id=16.

74 – Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Gemenskapen är avtalsslutande part i TRIPS-avtalet. Behörigheten att ingå sådana konventioner är uppdelad mellan gemenskapen och medlemsstaterna, se domstolens yttrande av den 15 november 1994 (yttrande 1/94, REG 1994, s. I‑5267), punkt 3 i slutet.

75 – I skäl 44 anges vidare att undantagen och inskränkningarna ”inte [bör] tillämpas på ett sätt som inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen eller gör intrång i det normala utnyttjandet av dennes verk eller andra alster”. I detta skäl hänvisas således uttryckligen till två av de tre villkor som fastställs i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.

76 – Särskilda syften av detta slag är exempelvis mångfaldigande av verket i utbildningssyfte, till förmån för funktionshindrade eller för allmän säkerhet. När det gäller de enskilda undantagen i dessa sektorer, se artikel 5.3 a, b och e i direktiv 2001/29. I doktrin, se Ricketson, S., Ginsburg, J. C. (ovan fotnot 21), s. 764, punkt 13.12, och Reinbothe, J., von Lewinski, S. (ovan fotnot 57), s. 124, punkt 15.

77 – I detta avseende kan konstateras att det i undantaget i artikel 5.3 c i direktiv 2001/29 inte uttryckligen anges att nyhetsrapportering inte kan ha en ekonomisk betydelse. Detta undantag skiljer sig härigenom från exempelvis undantaget i artikel 5.2 b eller 5.2 c, som uttryckligen förbjuder mångfaldigande för privat bruk eller av bibliotek som är tillgängliga för allmänheten och utbildningsanstalter i kommersiellt syfte.

78 – Se i detta avseende Ficsor, M. (ovan fotnot 57), s. 516, punkt C10.03.

79 – Reinbothe, J., von Lewinski, S. (ovan fotnot 57), s. 125, punkt 18, betonar att inom ramen för detta villkor måste den relevanta marknaden för användning av verket på vilken ett visst undantag inte kan få inverkan fastställas. I detta avseende nämns fallet (punkt 19) där försäljning av fotokopierade skolböcker inverkar på marknaden för skolböcker och således inte är motiverad med stöd av undantaget som medger mångfaldigande i utbildningssyfte.

80 – Denna analys görs oberoende av det faktum att, såsom den nationella domstolen och parterna i det nationella målet har anfört, framtagande av sammanfattningar medges i den danska rättsordningen. Som exempel anges att inte heller läsning av fotokopierade böcker är förbjuden, men detta legitimerar dock inte obegränsad fotokopiering av böcker.

81 – Ficsor, M. (ovan fotnot 57), s. 516, punkt C10.03.

82 – Reinbothe, J., von Lewinski, S. (ovan fotnot 57), s. 126–127, punkt 22.

83 – Denna analys gäller även för lagring av utdrag ur tidningsartiklar för det fall den nationella domstolen skulle anse att det är fråga om en tillfällig form av mångfaldigande. I motsatt fall kan denna lagring inte motiveras med stöd av artikel 5.1 i direktiv 2001/29.