ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА Е. SHARPSTON
представено на 7 октомври 2010 година(1)
Дело C‑400/08
Европейска комисия
срещу
Кралство Испания
„Свобода на установяване — Ограничения за създаването на големи търговски обекти“
1. По настоящото дело Европейската комисия иска от Съда да установи, че като налага определени ограничения за създаването на търговски обекти в автономната област Каталуния, Кралство Испания не изпълнява задълженията си по член 43 ЕО (понастоящем член 49 ДФЕС). Комисията твърди, че тези ограничения облагодетелстват по-малките традиционни структури в Каталуния — и следователно местните търговци на дребно — в сравнение с по-големите търговски обекти, към които имат предпочитание операторите от други държави членки.
2. Испания отрича, че по някакъв начин ограниченията създават дискриминация между операторите, твърди, че във всеки случай тези ограничения са обосновани от императивни съображения от общ интерес, и иска от Съда да отхвърли исковата молба.
Правна уредба
Разпоредбите на Договора
3. Член 43 ЕО предвижда:
„В рамките на следващите разпоредби ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка се забраняват. Тази забрана се прилага също и по отношение на ограниченията за създаване на търговски представителства, клонове или дъщерни дружества от граждани на всяка държава членка, установили се на територията на друга държава членка.
Свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия, в частност дружества по смисъла на член 48, параграф 2 [понастоящем член 54 ДФЕС] при условията, определени от правото на държавата, където се извършва установяването за нейните собствени граждани, при спазването на разпоредбите на главата относно капиталите“.
4. Член 46, параграф 1 ЕО (понастоящем член 52, параграф 1 ДФЕС) гласи:
„Разпоредбите на тази глава и мерките, взети в съответствие с нея не засягат прилагането на разпоредбите, съдържащи се в закон, подзаконов или административен акт, които предвиждат специално третиране на чуждите граждани по съображения за обществен ред, обществена сигурност или обществено здраве“.
Национални разпоредби
5. В исковата си молба Комисията посочва много разпоредби от испанската национална правна уредба и от каталунската регионална правна уредба: на национално равнище — Закон 7/1996(2), а в Каталуния — Закон 18/2005(3), Декрет 378/2006(4) и Декрет 379/2006(5).
Закон 7/1996
6. В основни линии член 2 определя търговските обекти като помещения или постоянни съоръжения, предназначени за редовна търговия на дребно. Всяка автономна област в Испания определя понятието „големи търговски обекти“, като във всеки случай включва в него всички обекти с нетна търговска площ над 2 500 m².
7. Съгласно член 6, параграф 1 за откриването на голям търговски обект се изисква разрешение от съответната автономна област, което не е пречка да се изискват и други административни разрешения, свързани с търговската дейност. Съгласно член 6, параграф 2 при вземането на решение по заявлението за издаване на такова разрешение се преценява (a) дали съществуващите съоръжения за търговия в съответната местна зона са достатъчно, и (б) какво въздействие ще окаже новият търговски обект върху търговската структура на тази зона; изисква се доклад на Tribunal de Defensa de la Competencia (Съд за защита на конкуренцията), макар съдържащите се в него заключения да не са обвързващи.
8. Що се отнася до преценката по буква a), в дадена зона се счита, че има достатъчно съоръжения, ако предвид действителния (или предвиждания в средносрочен план) брой на населението същите осигуряват предлагане, което с оглед на качеството, разнообразието, услугите, цените и работното време отговаря както на настоящото положение, така и на тенденциите за развитие и модернизиране на търговията на дребно (член 6, параграф 3). При преценката по буква б) трябва да се вземат предвид както положителното въздействие върху конкуренцията, така и отрицателното въздействие върху присъстващите на пазара дребни търговци (член 6, параграф 4).
9. Член 6, параграф 5 разрешава на автономните области да създават по определен от тях ред комисии, които изразяват становище във връзка с откриването на големи търговски обекти.
10. В заключителната разпоредба от Закон 7/1996 се уточнява рангът на отделните членове съгласно конституцията. В нея се посочва също, че член 6, параграфи 1 и 2 са приети при упражняване на изключителната компетентност на държавата по член 149, параграф 1, точка 13 от конституцията, докато останалите разпоредби от този член се прилагат субсидиарно, тоест „при липсата на специална правна уредба, приета от автономните области“.
Закон 18/2005
11. В член 3, параграфи 1 и 2 понятията „големи“ и „средноголеми“ търговски обекти са определени според населението на общината, в която се намират тези обекти. Определенията могат да бъдат обобщени в таблица:
Население на общината | Големи търговски обекти (търговска площ от X m² или повече) | Средноголеми търговски обекти (търговска площ от X m² или повече) |
над 240 000 | 2 500 | 1 000 |
от 25 001 до 240 000 | 2 000 | 800 |
от 10 001 до 25 000 | 1 300 | 600 |
под 10 000 | 800 | 500 |
12. В член 3, параграф 3 се уточнява, че съдържащите се в ТСПТС(6) ограничения на търговската площ се прилагат за средноголемите търговски обекти в хранителния отрасъл и за всички търговски обекти с площ над 1 000 m², в които се продават битови електрически или електронни стоки, спортни или лични принадлежности, изделия за развлекателни и културно-образователни цели, независимо от тяхната категоризация съгласно критериите в параграфи 1 и 2.
13. Съгласно член 4 големи търговски обекти могат да се откриват само в консолидираните градски зони на общини, които са или административен център на даден окръг (comarca), или имат население над 25 000 души (включително сезонните туристи) (член 4, параграф 1). Същото ограничение, от което са възможни изключения, се прилага за търговски обекти с търговска площ над 1 000 m², ако в тях се продават основно битови електрически или електронни стоки, спортни изделия и аксесоари, лични принадлежности, изделия за развлекателни и културно-образователни цели (член 4, параграф 2). Когато се определя дали дадена зона е консолидирана градска зона, трябва да се вземат предвид гъсто населените райони, жилищните комплекси и търговските обекти, намиращи се в жилищните райони (член 4, параграф 3). Ограничението не се прилага за някои други видове търговски обекти, и по-конкретно за търговски обекти, в които се продават лодки или превозни средства, машини, строителни и санитарни материали, мебели и стоки от вида „направи си сам“, за градински центрове, за заводски магазини и за търговски площи в гари за високоскоростни влакове и в някои пристанища и летища, както и за магазини в някои гранични общини (член 4, параграф 8).
14. Съгласно член 6 общинско разрешение за търговия се изисква за откриване, разширяване, преместване или променяне на дейността на средноголям търговски обект. Когато тези действия са свързани с големи търговски обекти, съгласно член 7 се изисква разрешение за търговия от Generalidad (правителство на Каталуния), което се предоставя или отказва въз основа на доклад на общинските органи. Разрешение за търговия не се предоставя, ако този доклад е неблагоприятен или не е съставен в срок от три месеца след поискването му. Съгласно посочените две разпоредби, ако разрешението не бъде предоставено в определен срок (шест месеца за разрешенията, издавани от правителството на областта), се счита, че издаването му е отказано (правилото на мълчаливия отказ).
15. Както за средноголемите, така и за големите търговски обекти, член 8 изисква и доклад, оценяващ дела от съответния пазар, който притежава въпросното предприятие или група (член 8, параграфи 1 и 3). Отново, ако докладът е неблагоприятен, не се предоставя разрешение за търговия (член 8, параграф 4). Това изискване обаче не важи за малките и средните предприятия(7) (член 8, параграф 2).
16. Член 10 изброява аспектите, които правителството на областта или общинският орган следва да преценява, когато взема решение по заявлението за издаване на разрешение за търговия: съответствие с ТСПТС, съгласуваност с правилата на териториалното и селищно устройство, „условията, които гарантират безопасността на проекта и интегрирането на търговския обект в градската среда“; „осигуряваната с проекта мобилност“, и по-конкретно неговото въздействие върху пътната мрежа и върху използването на обществен и частен транспорт; броя налични места за паркиране, определен за всеки конкретен случай съгласно посоченото в правната уредба съотношение; местонахождението на обекта в „консолидираната градска зона“ и съгласуваността с общинския план за търговия на дребно; „правото на потребителите на голямо и разнообразно предлагане с оглед на качеството, количеството, цените и характеристиките на стоките“; съответния пазарен дял на предприятието на заявителя.
17. Член 11 предвижда създаването на консултативна комисия (от вида на посочената в член 6, параграф 5 от Закон 7/1996) — Comisión de Equipamientos Comerciales (Комисия за търговските съоръжения), която изразява становище по-специално по въпроси, свързани с решението дали да се предостави разрешение от правителството на областта, и по въпроси в областта на селищното устройство, свързани с определянето на зони, в които могат да се откриват търговски обекти, а също и представя предложения за изменение на ТСПТС.
18. Член 12 предвижда такси за обработването на заявленията за издаване на разрешения от правителството на областта и за докладите относно пазарния дял(8). Той също така допуска общините да събират такси за обработването на заявленията за общински разрешения и за изготвянето и изпращането на правителството на областта на общински доклади във връзка с подаваните до него заявления за издаване на разрешение.
Декрет 378/2006
19. Член 3 определя хипермаркетите като магазини на самообслужване с търговска площ от най-малко 2 500 m²(9), които предлагат широк асортимент от стоки за ежедневно и неежедневно потребление и разполагат с голяма зона за паркиране.
20. Член 14 урежда процедурата за издаване на разрешение за търговия от правителството на областта. В него се изброяват редица документи, които следва да бъдат представени, включително (член 14, параграф 1, буква б), четвърти поред документ) пазарно проучване, в което се оценява жизнеспособността на проекта с оглед на съществуващото предлагане и потенциалното търсене в обслужваната зона, привлеченият пазарен дял и въздействието върху настоящото предлагане.
21. Членове 26 и 27 се отнасят до консултативната комисия, предвидена в член 11 от Закон 18/2005. Член 26, параграф 1 урежда нейния състав: седем членове (включително председателя и заместник-председателя) представляват каталунските министерства; шестима представляват общините, седем представляват търговския сектор (двама от търговско-промишлените палати, петима от най-представителните търговски организации); двама експерти, избрани от каталунското министерство на търговията, и секретар, определен от председателя. Член 27 изисква консултации с комисията по въпросите, посочени в член 11 от Закон 18/2005, и също по определянето на „консолидираните градски зони на общините“.
22. Членове 28—34 се отнасят до доклада за пазарния дял по член 8 от Закон 18/2005. Член 28, параграф 2 предвижда, че за големите търговци на дребно докладът трябва да обхваща всички обекти, осъществяващи търговска дейност под тяхното наименование, независимо дали са пряко или непряко контролирани. Съгласно член 31, параграф 4 за всеки сектор на търговия годишно се определя максимален пазарен дял както за цяла Каталуния, така и за административно-териториалните ѝ единици (Комисията посочва, без твърдението ѝ да се оспорва от испанското правителство, че това все още не е правено, така че максималният пазарен дял — на групата, към която търговецът на дребно принадлежи — е установеният в предишната правна уредба: 25 % от търговската площ в Каталуния или 35 % в зоната, която ще се обслужва от бъдещия обект). Съгласно член 33, параграф 2 докладът за пазарния дял трябва да бъде отрицателен, ако максималният дял е надвишен. Член 33, параграф 5 определя максимален срок от шест месеца за изготвянето на доклада (при неспазването на който се счита, че докладът е благоприятен), а член 33, параграф 7 предвижда, че докладът е валиден шест месеца.
Декрет 379/2006
23. Член 7 предвижда, че за големите търговски обекти, както и за средноголемите търговски обекти в хранителния отрасъл, а също и за всички обекти с търговска площ над 1 000 m², в които се продават основно битови електрически или електронни стоки, спортни изделия и аксесоари, лични принадлежности, изделия за развлекателни и културно-образователни цели, се прилагат установените (за всеки окръг и за всяка община) в ТСПТС ограничения на търговската площ.
24. Член 10, параграф 2 предвижда, че за всеки окръг се прилагат ограничения на големината при строителството на нови и разширяването на съществуващите хипермаркети. Когато предвижданията за 2009 г. са за свръхпредлагане, не се допуска откриването на нови хипермаркети; в други окръзи се допуска откриването на нови хипермаркети, стига техният дял да не надвишава 9 % от очакваното предлагане на стоки за ежедневно потребление през 2009 г. и 7 % от очакваното предлагане на други стоки.
25. Самият ТСПТС се съдържа в приложение 1 към Декрета. Той определя по-конкретно максималните площи във всяка териториална единица, за които могат да се предоставят разрешения за търговия в периода 2006—2009 г. за (1) супермаркети, (2) хипермаркети, (3) специализирани търговски обекти, и (4) търговски центрове и универсални магазини.
Производството
26. Вследствие на жалба от няколко големи търговци на дребно у Комисията възникват съмнения дали нормите, уреждащи откриването на големи търговски обекти в Каталуния, са съвместими с член 43 ЕО. На 9 юли 2004 г. тя изпраща официално уведомително писмо на Испания. В отговора си от 13 октомври 2004 г. испанското правителство посочва, че твърденията на Комисията са необосновани.
27. На 27 декември 2005 г. в Каталуния е приет Закон 18/2005. Според Комисията той не отстранява съществуващата несъвместимост с член 43 ЕО; в действителност той въвежда нови ограничения на свободата на установяване. Поради това на 4 юни 2006 г. Комисията изпраща на Испания допълнително официално уведомително писмо. В отговора си от 6 октомври 2006 г. Испания отрича, че съответната правна уредба е ограничителна, дискриминационна или непропорционална.
28. Тъй като не е удовлетворена от тези обяснения, на 23 декември 2007 г. Комисията изпраща мотивирано становище, с което отправя покана към Испания да измени правната си уредба в двумесечен срок, за да прекрати твърдяното нарушение. В отговора си от 3 януари 2008 г. Испания потвърждава намерението си да измени оспорваната правна уредба, но посочва, че измененията ще бъдат направени при прилагането на Директивата за услугите(10). Тъй като към момента на изтичане на посочения в мотивираното становище двумесечен срок не са приети никакви мерки, Комисията предявява настоящия иск.
29. Комисията иска от Съда да установи, че „като е наложило със Закон 7/1996 за търговията на дребно и съответната правна уредба на автономна област Каталуния (Закон 18/2005 за търговските съоръжения; Декрет 378/2006 за прилагане на Закон 18/2005; и Декрет 379/2006 за одобряване на териториалния секторен план за търговските съоръжения) ограничения за създаването на търговски обекти, Кралство Испания не е изпълнило задълженията си по член 43 ЕО“, и да осъди Кралство Испания да заплати съдебните разноски.
30. Кралство Испания твърди, че Съдът трябва да отхвърли исковата молба и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
31. Кралство Дания, встъпило в подкрепа на Кралство Испания, твърди, че разглежданата правна уредба не противоречи на член 43 ЕО.
32. Устните състезания на Комисията и Кралство Испания са проведени в съдебното заседание от 6 май 2010 г.
Съображения
Предварителни бележки
33. В съдебното заседание Комисията уведомява Съда, че след приключването на писмената фаза на производството по делото както съответната регионална, така и съответната национална правна уредба са изменени (съответно през декември 2009 г. и през януари 2010 г.). Тя обаче не излага категорично становище дали изменената правна уредба е съвместима с правото на Съюза. За да изрази такова становище, Комисията се надява Съдът ясно да се произнесе по съвместимостта на оспорваната предходна правна уредба.
34. Според мен тази надежда щеше да е оправдана само ако самата Комисия бе представила на Съда ясни доводи. В този случай считам, че тя не е била особено ясна. Бих искала да напомня на Комисията задължението ѝ да изложи доводите си достатъчно ясно и точно, като посочи съществените правни и фактически обстоятелства по логичен, разбираем и недвусмислен начин, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Съда — да упражни контрол(11). Следва да се добави, че испанското правителство може би щеше да улесни задачата на Съда, ако беше възприело по-целенасочен подход.
Обща рамка на анализа
35. В съответствие с постоянната съдебна практика ограничение по смисъла на член 49 ЕО представлява всяка национална мярка, която — макар и приложима без дискриминация, основана на гражданство — може да затрудни или да възпрепятства упражняването от гражданите на Съюза на гарантираната от Договора свобода на установяване(12).
36. Когато обаче ограничението произтича от мярка, която създава дискриминация, основана на гражданството, член 46, параграф 1 ЕО допуска то да бъде обосновано със съображения за обществен ред, обществена сигурност или обществено здраве. Когато не е налице такава дискриминация, ограниченията могат да бъдат обосновани и с императивни съображения от общ интерес, при условие че са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и не надхвърлят необходимото за постигането ѝ(13). Съображенията, на които може да се позове държавата членка, за да обоснове отклонение от принципа за свободно установяване, следва да се придружават от анализ дали приетата от тази държава членка ограничителна мярка е подходяща и пропорционална, както и от конкретни доказателства в подкрепа на доводите ѝ(14).
37. Следователно в тежест на Комисията е да докаже наличието и евентуално дискриминационния характер на твърдяното ограничение, а след това в тежест на държавата членка е да докаже наличието на основания за ограничението.
38. Основното твърдение на Комисията е, че посочените от нея мерки водят до ограничения с непряк дискриминационен характер и не са обосновани с нито едно от съображенията по член 46, параграф 1 ЕО. Испания признава, че в известна степен въпросните мерки ограничават свободата на установяване, но твърди, че те не създават дори непряка дискриминация, основана на гражданството; те са обосновани обаче с различни съображения от общ интерес — защита на потребителите, опазване на околната среда и териториално и селищно устройство — и от гледна точка на тези съображения са както подходящи, така и пропорционални. Комисията не приема тези основания, дори в случай че мерките не са дискриминационни.
39. От друга страна, Дания твърди, че ако не са дискриминационни, въпросните мерки не следва да се разглеждат като представляващи забранено ограничаване на свободата на установяване, освен ако не засягат пряко достъпа на чуждестранни оператори до пазара. Испания се съгласява с този довод.
40. Следователно трябва да се прецени дали оспорваните мерки представляват (непряка) дискриминация. Ако те са дискриминационни, следва да се установи дали е възможно позоваване на някое от съображенията по член 46, параграф 1 ЕО; ако пък не са дискриминационни — дали може да се счита, че попадат извън приложното поле на член 43 ЕО, тъй като не оказват достатъчно въздействие върху достъпа до пазара. Ако мерките не са дискриминационни, но въпреки това се обхващат от член 43 ЕО, следва да се прецени дали е налице някое от съображенията, посочени в практиката на Съда.
41. На първо място обаче е необходимо да се определят ограниченията, във връзка с които Комисията иска от Съда да установи, че Испания не е изпълнила задълженията си по Договора.
Обхват на исканото установяване на неизпълнение на задължения
42. Комисията иска от Съда да установи, че Испания не е изпълнила задълженията си „като е наложила ограничения за създаването на търговски обекти, произтичащи от“ четири законодателни акта, чийто текст — както е представен на Съда — надхвърля 200 страници. Несъмнено е необходима по-голяма точност, за да може Съдът да реши дали и в каква степен е налице неизпълнение на задължения. Решение за установяване на неизпълнение на задължения, формулирано по направения от Комисията начин, трудно би отговорило на изискванията за правна сигурност — и би допринесло несъществено за яснотата, която самата Комисия се надява да получи от Съда.
43. По-голяма точност трудно може да се постигне въз основа на исковата молба на Комисията. В писмения си отговор тя обаче представя списък с конкретни ограничения. При прочита на този списък заедно с неговите препращания към исковата молба е възможно да се установят следните ограничения, които Комисията счита, че произтичат от правната уредба на Каталуния:
(1) забрана за създаване на големи търговски обекти извън консолидираните градски зони на ограничен брой общини (член 4, параграф 1 от Закон 18/2005);
(2) ограничения на търговската площ за всеки окръг и община (член 7 от Декрет 379/2006, както и ТСПТС, съдържащ се в приложение 1 към него); по-специално Комисията твърди, че:
(a) ограниченията са особено строги за хипермаркетите — не се разрешава откриването на нови хипермаркети в 37 от 41 окръга (ТСПТС, приложение 1.2 към Декрет 379/2006);
(б) в останалите четири окръга се разрешава откриването само на хипермаркети, в които се реализира не повече от 9 % от оборота от стоките за ежедневно потребление и не повече от 7 % от оборота от другите стоки (член 10, параграф 2 от Декрет 379/2006);
(в) в тези четири окръга са на разположение само 23 667 m² в шест общини (ТСПТС, приложение 1.2 към Декрет 379/2006);
(3) необходимост от доклад за пазарния дял, който е обвързващ, ако е неблагоприятен, а той е такъв, когато пазарният дял надхвърля определена стойност (член 8 от Закон 18/2005 и член 31, параграф 4 и член 33, параграф 2 от Декрет 378/2006);
(4) липса на ясна дефиниция на прилаганите критерии (член 10 от Закон 18/2005(15));
(5) някои процедурни аспекти:
(a) правило на мълчаливия отказ (членове 6 и 7 от Закон 18/2005);
(б) необходимост да се получи становище на консултативна комисия, която се състои от конкуренти на заявителя (член 11 от Закон 18/2005 и член 26 от Декрет 378/2006);
(в) събиране на такси, които не са свързани с разноските по процедурата (член 12 от Закон 18/2005);
(г) прекомерна продължителност на процедурата (член 33 от Декрет 378/2006 относно сроковете за изготвяне и валидността на доклада за пазарния дял).
44. В отговор на поставените му от Съда в съдебното заседание въпроси представителят на Комисията потвърждава, че това е пълният списък на аспектите на правната уредба на Каталуния, срещу които Комисията възразява, и че твърдените ограничения се оспорват както защото засягат големите търговски обекти, а не средноголемите търговски обекти — разграничение, което изглежда необходимо, ако се подкрепи твърдението на Комисията за наличието на дискриминация, основана на предпоставката, че испанските оператори имат предпочитание към малките и средноголемите търговски обекти, докато операторите от другите държави членки имат предпочитание към големите търговски обекти — така и защото не са обосновани.
45. Що се отнася до националната правна уредба (Закон 7/1996), изглежда безспорно, че Комисията възразява срещу тези разпоредби на член 6 от упоменатия закон, които (a) посочват критериите, които се прилагат, когато се решава дали да се издаде разрешение, доколкото тези критерии защитават съществуващите търговски съоръжения (член 6, параграфи 1—4), (б) изискват консултиране със Съда за защита на конкуренцията във връзка със заявленията за разрешение (член 6, параграф 2), и (в) предвиждат създаването на комисии, които изразяват становище във връзка с откриването на големи търговски обекти (член 6, параграф 5).
46. Следва да се отбележи обаче, че испанското правителство оспорва приложимостта в Каталуния на член 6, параграфи 3—5.
Налице ли е непряка дискриминация, основана на гражданството?
47. Комисията не твърди, а и не може да твърди, че оспорваните разпоредби създават пряка дискриминация, тъй като предвиждат различно третиране на испанските оператори и на операторите от другите държави членки. Тя твърди по-скоро, че макар разпоредбите да изглеждат неутрални, те всъщност поставят операторите от другите държави членки в значително по-неблагоприятно положение в сравнение с испанските оператори.
48. Този довод се основава на две предпоставки: първо, да е налице разлика в третирането между големите търговски обекти и останалите (малки и средноголеми) търговски обекти; второ, разликата в третирането да е в полза на испанските (по-конкретно каталунските) оператори, които имат предпочитание към по-малките търговски обекти, и в ущърб на операторите от другите държави членки, които имат предпочитание към големите търговски обекти.
49. Първата предпоставка важи само за малък брой от мерките, срещу които Комисията възразява; по отношение на втората предпоставка липсват подходящи доказателства.
Разлика в третирането между големите и другите търговски обекти
50. Първо, що се отнася до изложените в точка 43, подточка 4) и подточка 5), буква a) възражения срещу неясното определяне на критериите и срещу правилото на мълчаливия отказ, от текста на тези подточки е видно, че посочените в тях разпоредби (от една страна, член 10, и от друга страна, членове 6 и 7 от Закон 18/2005) се прилагат както за издаваните от правителството на областта разрешения, така и за общинските разрешения, тоест както за големи, така и за средноголеми търговски обекти.
51. Второ, що се отнася до твърдението в точка 43, подточка 5), буква в), че таксите не са свързани с разноските по процедурата, член 12 от Закон 18/2005 изисква правителството на областта да събира такси за разрешенията (за големи търговски обекти) и позволява на общините да събират такси (за средноголеми търговски обекти). Твърденията на Комисията се отнасят само до събираните от правителството на областта такси, но не и до събирането на такси на общинско равнище, поради което не може да се направи никакво сравнение.
52. Трето, изискването да се изготви доклад за пазарния дял и свързаното с него процедурно забавяне, посочени съответно в точка 43, подточка 3) и подточка 5), буква г), важат както за големите, така и за средноголемите търговски обекти. За малките и средните предприятия обаче няма подобно изискване. Следователно изискването и свързаното с него възможно забавяне важат за големите предприятия, които желаят да открият големи или средноголеми търговски обекти, но не и за другите предприятия, независимо от големината на търговския обект, който желаят да открият (като следва да се напомни, че самите понятия „големи“ или „средноголеми“ търговски обекти зависят от населението на съответната община).
53. Следователно нито една от посочените по-горе мерки не обосновава твърдението на Комисията, че ограниченията са дискриминационни.
54. От друга страна, конкретните твърдения за нарушения в точка 43, подточка 2), букви a), б) и в) се отнасят само до хипермаркетите (които са вид голям търговски обект), а не и до друга категория обекти(16). Останалите ограничения, които са посочени съответно в точка 43, подточка 1) и подточка 5), буква б) и за които се твърди, че произтичат от каталунската правна уредба — забраната за създаване на големи търговски обекти извън консолидираните градски зони на ограничен брой общини и необходимостта да се получи становище на консултативна комисия, която се състои от конкуренти на заявителя — се прилагат за всички видове големи търговски обекти и само за тях, както и ограниченията, за които се твърди, че произтичат от член 6 от Закон 7/1996 (националната правна уредба).
55. Следователно само тези аспекти са релевантни за доводите на Комисията.
Разлика в предпочитанията на испанските оператори и на операторите от други държави членки
56. Разглежданите мерки не могат да дискриминират операторите от други държави членки независимо от степента, в която евентуално ограничават откриването на големи търговски обекти в сравнение с това на други търговски обекти, освен ако наистина испанските (и по-конкретно каталунските) оператори имат предпочитание към по-малките търговски обекти, докато операторите от други държави членки имат предпочитание към големите търговски обекти.
57. Единственото представено на Съда доказателство, от което може да се установи дали това твърдение в действителност е вярно, се състои от две таблици (едната, представена от Комисията, а другата — от испанското правителство), които показват разпределението на контрола върху търговските площи в Каталуния между испанските оператори и операторите от други държави членки за търговски обекти (a) над, и (б) под 2 500 m². Двете таблици се отнасят до различни години и очевидно данните в тях са събрани от различни източници. Поради това не е чудно, че тези таблици създават доста различна представа, въпреки че и двете показват, че чуждестранните оператори контролират по-голямата част (между 53 % и 68 %) от търговската площ в по-големите търговски обекти, а испанските оператори — по-голямата част (между 72 % и 92 %) от търговската площ в по-малките търговски обекти(17). Те също така показват, че общата търговска площ за търговки обекти под 2 500 m² надвишава значително — между 4.5 и 10 пъти(18) — търговската площ за по-големи търговски обекти.
58. Без съмнение тези цифрови данни са в съответствие с твърдението на Комисията, че операторите от други държави членки имат предпочитание към по-големите търговски обекти, а испанските оператори — към по-малките търговски обекти. Според мен обаче те не са доказателство за истинността на това твърдение. Те показват най-много обща статистическа зависимост — която освен това губи в голяма степен значението си за тезата на Комисията предвид обстоятелството, че от изброените в ТСПТС общини само една (освен Барселона) има население над 240 000 души, а повече от половината — население под 10 000 души, така че категорията „големи търговски обекти“, до която се отнасят оспорваните от Комисията разпоредби, включва неопределен брой търговски обекти с търговска площ между 800 m² и 2 500 m²(19), като за тази категория Съдът не е получил указание нито какъв е броят на съответните търговски обекти, нито какво е разпределението на контрола между испанските оператори и операторите от другите държави членки(20). Следователно всяко евентуално заключение въз основа на тези данни би следвало да бъде подкрепено с други, убедителни, доказателства, за да послужи като основа за тезата на Комисията, и вероятно би било приложимо главно за хипермаркетите, а не за всички големи търговски обекти, до които се отнасят спорните разпоредби.
59. Никакво друго доказателство не е представено. Що се отнася до предполагаемата причинна връзка в основата на статистическата зависимост, Комисията единствено твърди — в отговор на поставен от Съда в съдебното заседание въпрос — че чуждестранните оператори естествено ще предпочетат да създадат по-големи търговски обекти, за да реализират икономии от мащаба, необходими за оптимизиране на техните шансове за успешно проникване на нова територия. Но тази обосновка — колкото и да е убедителна — е свързана по-скоро с навлизането на нов пазар, който е отдалечен от основното място на дейност, отколкото с гражданството на оператора(21), и следователно само частично подкрепя основната предпоставка на Комисията.
60. Вярно е, че испанското правителство не оспорва убедително тази предпоставка, макар да твърди — въз основа на някои доказателства — че определени чуждестранни оператора винаги са предпочитали или са започнали да проявяват предпочитание към по-малките търговски обекти. Във всеки случай Комисията следва да докаже своята теза и считам, че по този твърде важен въпрос тя не го е направила.
61. Следователно, доколкото твърдението на Комисията за нарушение е основано на довода, че оспорваните мерки създават основана на гражданството дискриминация, то трябва да бъде отхвърлено.
62. Дори недискриминационни мерки могат да бъдат обхванати от забраната по член 43 ЕО и затова следва да се прецени дали разглежданите в настоящото производство мерки попадат в приложното поле на този член.
Попадат ли оспорваните разпоредби в приложното поле на член 43 ЕО?
63. Член 43 ЕО забранява всяка национална мярка, която — макар и приложима без дискриминация, основана на гражданство — може да затрудни или да възпрепятства упражняването от гражданите на Съюза на гарантираната от Договора свобода на установяване(22). Съдът никога не е ограничавал тази забрана чрез критерий de minimis — праг на действие, под който мярката не се обхваща от забраната.
64. Датското правителство обаче (което за собствените си правни норми твърди, че може би имат сходство с разглежданите испански разпоредби) посочва, че национална правна уредба (като нормативен акт относно селищното устройство), която урежда пазарните условия за всички предприятия и се прилага за всички оператори, без разлика с оглед на гражданството, попада в приложното поле на член 43 ЕО само ако пряко засяга достъпа на чуждестранни оператори до пазара. Не следва автоматично да се приема, че изискването за предварително разрешение за големи търговски обекти има такова действие. Датското правителство излага четири довода, с които испанското правителство се съгласява.
65. Първо, в съдебната практика се подчертава, че ограничаването на достъпа до пазара трябва да бъде значително, за да попадне в приложното поле на член 43 ЕО. В Решение на Съда по дело CaixaBank France(23) Съдът се говори за „сериозна“ пречка за „по-ефективна конкуренция“ или за прилагане на „един от най-ефективните методи“ за конкуренция. В Решение на Съда по дело Комисия/Италия(24) се говори за „съществена намеса“ в свободата на договаряне, „значителни допълнителни разходи“ и изискване за „преразгле[ждане]“ на търговската политика и стратегия чрез „разши[ряване] значително“ на кръга на предлаганите услуги, което води до „толкова съществени адаптации и разходи“, че се засяга достъпът до пазара. Вярно е, че някои други съдебни решения не са толкова конкретни(25), но това може да се обясни с характерните за тях обстоятелства. Освен това в по-ранната си практика Съдът възприема схващането, че мерките, свързани с общото пазарно регулиране, не попадат в обхвата на член 43 ЕО (тогава член 52 от Договора за ЕИО)(26).
66. Второ, национални мерки, които имат твърде несигурно и непряко въздействие върху основна свобода, по принцип не попадат в обхвата на забраните по Договора(27).
67. Трето, от логическа и телеологическа гледна точка трябва да има праг, под който дадена национална мярка не представлява ограничение на свободата на установяване(28). В противен случай, дори най-леката регулираща мярка ще попадне в обхвата на член 43 ЕО.
68. Четвърто, такъв подход към член 43 ЕО би съответствал на подхода на Съда във връзка със свободното движение на стоки, и по-конкретно във връзка с „някои условия за продажба“(29). Сходен подход е възприет по отношение на използването на продукти(30). Ако общата правна уредба на държава членка относно пазарните условия попада в обхвата на член 28 ЕО (понастоящем член 34 ДФЕС), само когато има пряко въздействие върху достъпа до пазара, то по отношение на член 43 ЕО не следва да се възприема по-широк подход.
69. Макар някои от тези доводи да са убедителни, не смятам, че те са основание разглежданите в настоящото производство мерки да не се преценят от гледна точка на член 43 ЕО.
70. Както Комисията отбелязва, всеки режим, при който за откриването на търговски обекти се изисква предварително разрешение, по дефиниция има пряко въздействие върху свободата на установяване на операторите и това важи за всяко едно изискване, което е част от процедурата за издаване на разрешението. Следователно, ако по отношение на член 43 ЕО трябва да се приложи правило de minimis, за да се изключат от обхвата му мерки като разглежданите в главното производство, то не може да бъде формулирано по предложения от датското правителство начин.
71. Що се отнася до това дали условията и ограниченията по настоящото дело са действителни и съществени, и дали тяхното въздействие върху операторите може да бъде описано като несигурно или незначително, вярно е, че всички тези условия и ограничения не могат да бъдат поставени на едно равнище.
72. Изброените в точка 43, подточки 1)—3) по-горе мерки — с които се ограничават свободните места за нови търговски обекти, налагат се ограничения върху търговските площи, за които може да се издаде разрешение, и се въвежда максимален пазарен дял за заявителите — са напълно действителни, съществени и по никакъв начин не са несигурни.
73. Условията и ограниченията, изброени в точка 43, подточки 4) и 5), вероятно по-трудно могат да бъдат категоризирани, но според мен те всички могат да имат значително отрицателно въздействие върху броя на подадените заявления за издаване на разрешение и/или върху издадените разрешения:
– използването на критерии, които не са достатъчно ясно определени, така че да може обективно да се установи дали са изпълнени или не(31), е възможно да възпре евентуалните заявители, да доведе до непредсказуеми резултати и да затрудни обжалването на евентуален отказ — всичко това са действителни пречки за създаването на нови търговски обекти,
– правилото на мълчаливия отказ(32) по необходимост води до отхвърляне на повече заявления за издаване на разрешение, отколкото правилото на мълчаливото съгласие (съгласно което невземането на решение по дадено заявление в определен срок е равнозначно на уважаването му);
– участието на консултативна комисия, в която членуват вече установени в зоната търговци и която взема отношение не само по заявленията за издаване на разрешение, но също и по определянето на свободните места(33), би могло да ограничи броя на новите търговски обекти;
– както събирането на такси, които не са свързани с разноските по процедурата за издаване на разрешение, така и прекомерната продължителност на тази процедура(34), са фактори, които могат в значителна степен да възпрат операторите да създават нови търговски обекти.
74. В националната правна уредба изискването за разрешение и създаването на консултативна комисия дублират изискванията по каталунската правна уредба, като това важи в голяма степен също и за критериите, които трябва да бъдат приложени(35). Според тези твърде общи критерии създаването на нови търговски обекти е допустимо само когато съществуващото търсене не е задоволено и няма да се окаже въздействие върху присъстващите на пазара дребни търговци, което и в двата случая може значително да ограничи откриването на нови големи или средноголеми търговски обекти.
75. Така, макар до известна степен да подкрепям становището, че член 43 ЕО не следва да се отнася до мерки с незначително регулативно действие и че може би е желателно Съдът да приеме изричен съгласуван подход от гледна точка на гарантираните с Договора основни свободи, като следва практиката си в Решение по дело Keck и Mithouard, не считам, че тези съображения могат да засегнат релевантността на член 43 по настоящото дело.
76. Що се отнася до довода, че в някои решения Съдът подчертава сериозния характер на конкретната намеса в свободата на установяване, това обстоятелство не означава, че той поставя като условие за приложимостта на член 43 ЕО съществуването на сериозна намеса, още повече че той невинаги подчертава този аспект; такъв извод не може да бъде направен и от текста на посочените съдебни решения. Освен това от доводите на Комисията според мен следва, че на пръв поглед твърдяната намеса в тази свобода може да бъде сериозна.
77. Следователно считам, че е необходимо да се провери дали съответните мерки (посочени в точки 43 и 45 по-горе) могат да бъдат обосновани, както Испания твърди, с оглед на практиката на Съда относно недискриминационните ограничения на свободата на установяване.
Могат ли оспорваните разпоредби да бъдат обосновани?
78. Съгласно постоянната съдебна практика мярка, която ограничава някоя от основните свободи, гарантирани в Договора, е допустима само ако е обоснована с императивни съображения от общ интерес, ако нейното прилагане гарантира осъществяването на преследваната цел и ако не надхвърля необходимото за постигането ѝ(36). Първо, следва се прецени дали целите, на които Испания се позовава, са законни с оглед на посоченото, и второ, дали оспорваните мерки са подходящи и пропорционални.
Дали преследваните с въпросните мерки цели са „императивни съображения от общ интерес“?
79. Испанското правителство твърди, че с мерките се цели (a) опазване на околната среда и съгласувано териториално и селищно устройство, и (б) защита на потребителите — две цели, за които е безспорно, че са свързани с общия интерес. От друга страна, Комисията, позовавайки се на член 6 от Закон 7/1996, подчертава, че истинската цел е да се защитят дребните търговци — икономическа цел, която не може да обоснове ограничаване на свободата на установяване.
80. Съдът действително е приел, че посочените от испанското правителство цели могат да обосноват ограничаване на свободата на установяване(37); за разлика от чисто икономически цели(38). Следователно всяко ограничение, което преследва само икономическа цел, автоматично попада под забраната по член 43 ЕО.
81. Струва ми се, че от ограниченията, срещу които Комисията възразява, само за максималния пазарен дял и за критериите, които се прилагат при преценката на заявленията за разрешение, доколкото тези критерии са свързани с въздействието върху присъстващите на пазара местни търговци, може да се приеме, че имат чисто икономическа цел.
82. Докато ограничението, свързано с пазарния дял, произтича единствено от каталунската правна уредба, другите разглеждани критерии са изрично посочени в член 6, параграф 4 от Закон 7/1996(39), където специално се предвижда, че трябва да се вземе предвид евентуалното отрицателно въздействие върху присъстващите на пазара дребни търговци. Испания обаче възразява, че поради конституционни и законови причини член 6, параграфи 3—5 от този закон не се прилага в Каталуния и че производството за установяване на неизпълнение на задължения е ограничено до приложимата в тази автономна област правна уредба. Това възражение предизвика между страните доста разгорещен спор дали въпросните разпоредби попадат в обхвата на производството.
83. Не считам, че е възможно да се разреши този конкретен спор, при положение че той засяга въпроси от испанското конституционно право, по които Съдът не е компетентен да се произнесе. Изискването обаче да се вземе предвид въздействието върху съществуващите търговски съоръжения е предвидено по-общ, макар и недвусмислен начин, както в член 6, параграф 2 от Закон 7/1996 (чиято приложимост в Каталуния не се оспорва), така и в член 14, параграф 1, буква б) от каталунския Декрет 378/2006(40).
84. По същество Испания твърди, че ограничението, свързано с пазарния дял, и условията, свързани с въздействието върху присъстващите на пазара дребни търговци, имат за цел да защитят потребителите, като гарантират по-ефективна конкуренция с оглед на ценообразуването, качеството и възможността за избор.
85. Условията обаче, свързани с пазарния дял и въздействието върху присъстващите на пазара търговци — за разлика от някои от другите условия, свързани изрично с избора на потребителите — засягат по-скоро структурата на пазара отколкото защитата на потребителите. Както Комисията отбелязва, политиката в областта на конкуренцията е въпрос, който се урежда на равнището на ЕС, и Съдът изрично е постановил, че цели като „засилване на конкурентната структура на съответния пазар или модернизиране на средствата за производство и увеличаване на тяхната ефективност […] не могат надлежно да обосноват ограничаването на съответната основна свобода“(41).
86. Ето защо считам, че член 6, параграф 2 от Закон 7/1996, член 8 от Закон 18/2005 и член 14, параграф 1, буква б) от Декрет 378/2006 нарушават член 43 ЕО, доколкото тези разпоредби изискват прилагането на праг на пазарния дял и на праг на въздействието върху присъстващите на пазара търговци на дребно, над които нови големи и/или средноголеми търговски обекти не могат да бъдат създавани. Тъй като имат чисто икономическа цел, те не могат да бъдат обосновани съгласно практиката на Съда.
87. Струва ми се обаче, че с останалите мерки могат да се преследват — поне отчасти — някоя от изтъкнатите от испанското правителство законни цели, и следователно трябва да се прецени дали тези мерки са подходящи и пропорционални.
Дали мерките гарантират осъществяването на преследваната цел и не надхвърлят необходимото за постигането ѝ?
88. Останалите оспорвани мерки могат да бъдат разделени на: ограниченията относно местонахождението и големината на новите търговски обекти; консултирането със Съда за защита на конкуренцията (a), и консултативната комисия (б); прилаганите критерии, доколкото им липсва прецизност; правилото на мълчаливия отказ; събирането на такси, които не са свързани с разходите; и продължителността на процедурата.
89. Макар да е вярно, че държавата членка, която иска да обоснове дадено ограничение на основна свобода по Договора, трябва да установи, че то е както подходящо, така и пропорционално, това не означава, че във връзка с първото условие държавата членка трябва да установи, че съответното ограничение е най-подходящото от всички възможни мерки за осъществяване на преследваната цел, а само, че то не е неподходящо от гледна точка на тази цел. Относно пропорционалността обаче е необходимо да се установи, че няма друга мярка, която е също толкова ефективна, но същевременно ограничава в по-малка степен съответната свобода.
– Ограничения относно местонахождението и големината на новите търговски обекти
90. Испания твърди, че като ограничава местонахождението на големите търговски обекти до (градските) гъсто населени райони, където търсенето е най-голямо, и като ограничава големината на търговските обекти в по-слабо населените зони, каталунската правна уредба има за цел да избегне замърсяването на околната среда поради придвижването с кола, да противодейства на градския упадък, да поддържа съобразен с околната среда градски модел, да избегне ново пътно строителство и да осигури достъп с обществения транспорт. Испания твърди, че използваните модели показват, че емисиите на CO2 драстично намаляват, когато търговски обекти се откриват по-скоро в градските центрове отколкото в извънградските райони. Освен това, ако тези съображения следва да бъдат взети предвид, то задължително трябва да бъде в рамките на процедура за предварително разрешение, а не при последващи проверки и контрол.
91. Тези общи съображения — и по-конкретно подчертаването на необходимостта от превантивни и следователно предварителни мерки за опазване на околната среда — изглеждат убедителни и във всеки случай не са опровергани от Комисията в нейните писмени изявления. В съдебното заседание тя само твърди, че мерките не са подходящи за осъществяване на описаните цели за опазване на околната среда. Ето защо следва да се приеме напълно, че ограниченията относно местонахождението и големината на търговските обекти са подходящи средства за осъществяване на изтъкнатите от Испания конкретни цели за опазване на околната среда.
92. Ясно е обаче, че наложените с оспорваните мерки специфични ограничения действително са тежки и оказват значително въздействие върху възможността за откриване в Каталуния на нови търговски обекти, и по-конкретно на хипермаркети. Не е достатъчно Испания да установи, че ограничения от такова естество са подходящи за осъществяването на целите за опазване на околната среда. Тя трябва също да установи, че наложените конкретни мерки не надхвърлят необходимото за постигането на тези цели — например като посочи алтернативни (по-малко ограничителни) мерки и обясни защо те не могат по задоволителен начин да постигнат целта. В това отношение писменото становище на испанското правителство не съдържа никакви доказателства или доводи (а само обикновени твърдения); в съдебното заседание испанското правителство също не представя такива доказателства или доводи.
93. Следователно според мен не е възможно Съдът да се произнесе дали съдържащите се в посочените от Комисията разпоредби ограничения относно големината и местонахождението на търговски обекти са пропорционални или не. След като се констатира наличието на ограничение и след като съгласно съдебната практика(42) държавата членка, която се позовава на дерогация, трябва да установи, че това ограничение на гарантирана в Договора свобода е не само подходящо, но и пропорционално с оглед на осъществяването на законна цел, следва да се направи извод, че искането на Комисията в това конкретно отношение е основателно.
– Консултиране със Съда за защита на конкуренцията и консултативната комисия
94. Комисията възразява срещу съдържащото се в член 6, параграф 2, точка 2 от Закон 7/1996 изискване за консултиране със Съда за защита на конкуренцията.
95. Комисията не излага никакви доводи, за да обоснове тезата си, че това изискване ограничава свободата на установяване, а само твърди общо, че всяка процедура за предварително разрешение задължително представлява ограничение. От своя страна Испания също не излага никакви конкретни доводи, за да обоснове това възможно ограничение.
96. При тези обстоятелства и тъй като считам, че необвързващият доклад не е особено ограничителна мярка, а — поради това че се предоставя от орган, който разглежда въпроси в областта на конкуренцията, и по-скоро представлява средство за предварителен, отколкото за последващ контрол — може да бъде на пръв поглед както подходящ, така и пропорционален от гледна точка на целта да се защитят потребителите, смятам, че този аспект от тезата на Комисията трябва да бъде отхвърлен.
97. Що се отнася до консултативната комисия, Комисията възразява по отношение на: член 6, параграф 5 от Закон 7/1996, който разрешава на автономните области да формират комисии, които изразяват становище във връзка със създаването на големи търговски обекти; член 11 от Закон 18/2005, с който се създава консултативна комисия в Каталуния, която изразява становище и по заявленията за издаване на разрешения за големи търговски обекти; и член 26 от Декрет 378/2006, който урежда състава на комисията. Конкретното твърдение на Комисията за нарушение е, че консултативната комисията включва представители на присъстващи на пазара търговци, поради което у тази комисия може да съществува предубеждение по отношение на новите участници на пазара, които желаят да създадат нови търговски обекти.
98. Испания отрича приложимостта на член 6, параграф 5 от Закон 7/1996 в Каталуния(43). Според мен обаче е ясно, че когато дадена автономна област действително е създала комисия, съществуването на разпоредбата, която я оправомощава за това, при всички случаи е релевантно. Единственото възможно друго тълкуване е, че оправомощаващата разпоредба е била от самото начало напълно лишена от цел и действие(44).
99. Дали консултативната комисия и изискването тя да изрази становище по подадените заявления за издаване на разрешения са подходящи средства за гарантиране на изтъкнатите от Испания цели, свързани с опазването на околната среда, с териториалното и селищно устройство и/или със защитата на потребителите?
100. Консултативната комисия взема отношение не само по въпроси, свързани с предоставянето на разрешения от правителството на областта, но и по въпроси в областта на селищното устройство, свързани с определянето на зони, в които могат да бъдат открити търговски обекти, включително като представя предложения за изменение на ТСПТС и определяне на „консолидираните градски зони на общините“.
101. Следователно някои от въпросите, по които тази комисия изразява становище, ясно попадат в обхвата на териториалното и селищно устройство, част от целите на което могат да бъдат свързани с околната среда. От друга страна, от правната уредба не е видно, че становището включва по някакъв начин въпроси, които се отнасят до опазването на околната среда. Съображения, свързани с околната среда и териториалното и селищно устройство, могат също да бъдат релевантни, когато се преценява дали да се предостави разрешение. Поради това съществуването на консултативна комисия, която включва представители на местни и регионални организации и интереси и която изразява становище по тези различни въпроси преди приемането на каквото и да е решение, не изглежда неподходящо.
102. Съществуването и функциите на комисията също не изглеждат непропорционални. Както испанското правителство отбелязва, ролята на тази комисия е напълно консултативна и трудно би могло да се открие по-малко ограничително средство за внимателно изследване на съответните различни въпроси.
103. Дали обаче консултативната комисия, така както в действителност е създадена, е подходяща за тази цел?
104. Основният довод на Комисията е, че в консултативната комисия участват присъстващи на пазара местни търговци, които вероятно имат интерес от запазването на статуквото и от ограничаване на новите възможности за новите оператори. Това изглежда е основателен довод, който е бил приет от Съда при аналогични обстоятелства в миналото(45).
105. Испания подчертава, че само малка част (под една трета) от членовете на консултативната комисия представляват местните търговци, но това според мен не е същественото в случая. Дори по-голямата част от членовете да са представители на местните и регионални органи и да се приеме, че изпълняват задълженията си безпристрастно, единственият представен секторен интерес (и то в значителна степен) е този на присъстващите на пазара местни търговци.
106. Според мен съставен по този начин орган, в който не са представени интересите на потребителите и интересите, свързани с околната среда, не е подходящ от гледна точка на целите, свързани с околната среда, селищното устройство или защитата на потребителите. Има вероятност становищата на консултативната комисия да бъдат пристрастни и да са в полза на съществуващите търговски интереси, дори само поради липсата на изразители на други интереси, за чиито цели се твърди, че комисията съдейства.
107. Поради това считам, че съществуването на консултативна комисия, създадена (съгласно член 6, параграф 5 от Закон 7/1996) с член 11 от Закон 18/2005, и нейните функции, предвидени в последния член и в член 27 от Декрет 378/2006, могат да бъдат обосновани, доколкото имат за цел да отговорят на императивни съображения, свързани с общия интерес, но нейният състав, така както е предвиден в член 26 от посочения декрет, не е подходящ за осъществяване на съответните цели и следователно представлява нарушение на член 43 ЕО.
– Липса на прецизни критерии
108. Комисията твърди, че посочените в член 10 от Закон 18/2005 критерии не са прецизни, като посочва конкретно (и изчерпателно) „условията, които гарантират безопасността на проекта и интегрирането на търговския обект в градската среда“; „осигуряваната с проекта мобилност“ и „правото на потребителите на голямо и разнообразно предлагане с оглед на качеството, количеството, цените и характеристиките на стоките“.
109. В това отношение следва да се отбележи, че Комисията не възразява срещу естеството на критериите, а срещу липсата на прецизност, което според нея лишава заявителите от възможност правилно да преценят шанса си да получат разрешение и предоставя прекалено широко право на преценка на издаващите разрешенията органи.
110. По отношения на критерия, свързан с „правото на потребителите на голямо и разнообразно предлагане с оглед на качеството, количеството, цените и характеристиките на стоките“ Испания признава, че възможно той да не е прецизен, но за другите два оспорвани критерия твърди, че са достатъчно определени.
111. Не мога да се съглася с твърдението относно първия критерий. Испания само твърди, че интегрирането на търговския обект в градската среда оказва въздействие върху местонахождението на бъдещия обект в „консолидираната градска зона“ (критерий, срещу който Комисията изглежда не възразява). Това обаче според мен не прави критерия по-точен или по-конкретен.
112. Относно втория критерий Испания отбелязва, че „осигуряваната с проекта мобилност“ следва да бъде изрично преценена съгласно разпоредбите на каталунския Закон 9/2003(46). След като се запознах с този закон, считам, че макар до известна степен подробно да определя принципите и целите, от които трябва да се ръководят проектите за развитие, свързани с индивидуалната мобилност и превоза на стоки, и макар да посочва факторите, които следва да бъдат взети предвид при всяка преценка, той не дава никакво указание какви точно критерии или прагове следва да се приложат, за да се прецени дали да се издаде разрешение за търговия. Следователно липсата на конкретност, срещу която Комисията възразява, все пак е налице.
113. Испания обаче твърди също така, че критериите не са неподходящи за осъществяването на целите, свързани с опазването на околната среда и защитата на потребителите, само защото не са точно определени. Тя твърди, че при определянето на приложимите критерии в правната уредба на ЕС се използва същата техника, без да се уточняват праговете, въз основа на които предварително може точно да се определи дали дадено заявление ще бъде уважено или не.
114. Макар Испания да не посочва конкретен пример за такава правна уредба на ЕС, нейното твърдение е правилно. И без задълбочено търсене се откриват голям брой случаи, като добър пример в това отношение е може би Директива 98/8/ЕО(47).
115. Относно пропорционалността Комисията посочва Решение на Съда по дело Analir и др.(48): „[…] за да бъде обоснован един режим на предварително административно разрешение, макар да дерогира основна свобода, той трябва, във всеки случай, да се основава на обективни, недискриминационни и предварително известни на съответното предприятие критерии, така че да регламентира правото на преценка на националните органи, за да не може да се упражнява по произволен начин. Следователно естеството и обхватът на задълженията за предоставяне на обществена услуга, които се налагат чрез режим на предварително административно разрешение, трябва да бъдат уточнени предварително на съответните предприятия“.
116. Уточняването на естеството и обхвата на задълженията за предоставяне на обществена услуга при островния каботаж изглежда разумно изискване. По настоящото дело обаче (както и в правната уредба на ЕС, която посочих по-горе) считам, че разглежданите в случая критерии не се поддават сами по себе си на такова уточняване. Макар че интегрирането в градската среда, въздействието върху използването на пътищата и транспорта, и наличната за потребителите възможност за избор са законни критерии, когато се взема решение дали да се разреши определен търговски обект — и Комисията не възразява срещу тяхното естество, а само срещу тяхната непрецизност — не изглежда възможно да се уточнят предварително конкретни прагове, без това да доведе до по-високо равнище на регулиране, което може да бъде дори по-ограничително за свободата на установяване.
117. Следователно считам, че посочените от Комисията критерии, съдържащи се в член 10 от Закон 18/2005, не са толкова непрецизни, че да бъдат неподходящи за осъществяването на изтъкнатите от Испания цели, свързани с опазването на околната среда, с териториалното и селищно устройство и със защитата на потребителите, или непропорционални от гледна точка на тези цели.
– Правилото на мълчаливия отказ
118. Правилото на мълчаливия отказ няма отношение към преценката относно подходящия характер. Ако издаващият разрешенията орган не вземе изрично решение в определения срок, мълчаливото решение ще предостави правна сигурност. Дали мълчаливото решение е положително или отрицателно, според мен не го прави повече или по-малко подходящо за осъществяването на някоя от целите, на които се позовава Испания.
119. Що се отнася до пропорционалността, Комисията твърди, че правило на мълчаливото съгласие (при което заявлението се счита за уважено, ако в определен срок не е прието решение за отказ) би било също толкова ефективно, но би ограничило в по-малка степен свободата на установяване. Тя също така твърди, че мълчаливият отказ не дава възможност на заявителите да узнаят основанията за отказа и следователно да ги оспорят.
120. Първото твърдение на Комисията ми се струва несъмнено основателно и испанското правителство не е изложило доводи за отхвърлянето му. Всъщност следва да се отбележи, че член 33, параграф 5 от Декрет 378/2006 (срещу който Комисията възразява на други основания(49)) въвежда правилото на мълчаливото съгласие във връзка със съставянето на доклада за пазарния дял, като по този начин доказва, че това е напълно възможен подход.
121. По второто твърдение на Комисията обаче Испания посочва — без това да бъде оспорено — че правилото на мълчаливия отказ не освобождава органите от задължението да изложат мотиви, а установява определен момент, от който може да се обжалва. Освен това следва да се отбележи, че в самия вътрешен правен ред на Европейския съюз членове 90 и 91 от Правилника за длъжностните лица прилагат същия принцип на мълчаливия отказ по отношение на молби и жалби на длъжностни лица, без да лишават последните от право да обжалват пред съдилищата на ЕС.
122. Следователно ще приема, че в това отношение Комисията е обосновала тезата си, но само доколкото правилото на мълчаливото съгласие би било също толкова ефективно, но по-малко ограничително от правилото на мълчаливия отказ.
– Такси
123. Събирането на такси за обработване на заявленията за издаване на разрешения изглежда съвсем подходящо средство за гарантиране, че заявленията са сериозно обмислени и че необходимите проверки за съответствие с целите, свързани с опазването на околната среда, с териториалното и селищно устройство и със защитата на потребителите, не налагат прекомерна тежест на лицата, които следва да заплатят тези такси.
124. Комисията обаче твърди, че събираните такси не са свързани с разходите по процедурата и следователно са непропорционални. В това отношение тя посочва съдебна практика, съгласно която, за да не бъде нарушена основна свобода по Договора, разходите, свързани с процедура за предварително разрешение, не трябва да възпират операторите да следват търговските си планове(50); изискванията за регистрация не трябва да водят до непропорционални административни разходи(51), и събирането на такса за дадена услуга в размер, който изобщо не съответства на разходите за тази услуга или е изчислен не на основата на конкретните разходи, а на основата на всички оперативни и инвестиционни разходи на отговорния за тази услуга отдел, би представлявало данък(52).
125. От друга страна, Испания твърди, че въпросните такси са фиксирани на определена сума за квадратен метър от планираната търговска площ(53). Първоначално сумата била изчислена, като направените през 1994 г. и 1995 г. разходи за обработка на заявленията са разделени на съответния брой квадратни метри през тези години и оттогава тази сума е актуализирана с оглед на инфлацията. Това позволявало на операторите предварително да изчислят точния размер на таксите. Испанското правителство допълва, че таксите се събират на вноски, за да не заплаща заявителят, който оттегли своя проект, пълния размер на таксите, и че таксите обикновено са в размер на средно около 0,1 % от общите разходи по проекта.
126. Твърденията на Испания в това отношение са напълно убедителни. Комисията не опровергава обясненията на Испания относно метода на изчисляване и според мен такъв метод, въпреки че може да не доведе до резултат, който съвсем точно отразява действителните разходи във всеки конкретен случай, все пак достатъчно точно отразява общите разходи и по всяка вероятност отклоненията от действителните разходи във всеки конкретен случай ще са нищожни. Споделям схващането, че налагането на такса за квадратен метър е обективен критерий, чието предимство е, че позволява разходите по процедурата да бъдат предвидени при пълна прозрачност. Освен това не ми изглежда вероятно търговските планове на операторите да бъдат нарушени поради такса, чийто размер е средно около 0,1 % от разходите по проекта, дори ако този 0,1 % се равнява на значителна сума в абсолютна стойност.
127. Ето защо считам, че Испания надлежно е установила, че оспорваните от Комисията такси са обосновани.
– Продължителност на процедурата
128. Комисията твърди, че в резултат на двата шестмесечни срока, предвидени в член 33, параграф 5 и член 33, параграф 7 от Декрет 378/2006, органите разполагат със срок до една година, за да издадат разрешение за големи търговски обекти — срок, който е прекомерен независимо от конкретната цел и може да възпре евентуалните заявители, дори предвид обстоятелството, че това е просто максималният възможен срок. Испания посочва, че в действителност заявленията се обработват средно за 1,9 месеца, освен при допълнителни формалности и спиране на процедурата, за да се представят липсващи документи, и че ако общият допустим срок е прекалено кратък, правилото на мълчаливия отказ би се прилагало по-често и повече заявления биха били отхвърлени.
129. Всъщност въпросните шестмесечни срокове се отнасят по-скоро до изготвянето и валидността на доклада за пазарния дял, отколкото до самата процедура за издаване на разрешение.
130. Първият срок е израз на правилото на мълчаливото съгласие: ако в шестмесечен срок не се изготви отрицателен доклад за пазарния дял, се счита, че докладът е положителен. Смятам, че Комисията си противоречи, като, от една страна, твърди, че правилото на мълчаливото съгласие е непропорционално ограничение на свободата на установяване, а от друга страна, поддържа, дори по-категорично, че правилото на мълчаливия отказ представлява също такова ограничение, когато се прилага за общинските разрешения за търговия или за общинския доклад за пазарния дял. Съвсем не е неподходящо да се определи срок за изготвянето на доклад (изготвянето на доклад несъмнено отнема време, но не може да не бъде обвързано със срок), освен това липсват доказателства, че шестмесечният срок не може лесно да бъде включен в планирането на значим проект.
131. С втория срок се ограничава валидността на доклада за пазарния дял. Ако такъв срок изобщо може да възпре евентуалните заявители, според мен това е по-вероятно, когато този срок е прекалено кратък, отколкото когато той е прекалено дълъг.
132. Поради това считам, че установеният в член 33, параграф 5 от Декрет 378/2006 шестмесечен срок е подходящ и пропорционален, за да се гарантира обработването на заявленията, а установеният в член 33, параграф 7 от същия декрет шестмесечен срок не е такъв, че да ограничи поради своята продължителност свободата на установяване. Тъй като обаче вече изразих позиция, че изискването за доклад относно пазарния дял, с който са свързани посочените срокове, е ограничение, което не може да бъде обосновано, тъй като преследва икономическа цел, тези изводи не засягат крайния изход на това производство.
Съдебни разноски
133. Съгласно член 69, параграф 3 от Процедурния правилник Съдът може да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. С оглед на направените от мен по-горе изводи, считам за уместно тази разпоредба да се приложи по настоящото дело. Съгласно член 69, параграф 4 от същия правилник държавите членки, които са встъпили в делото, понасят направените от тях съдебни разноски.
Заключение
134. С оглед на изложените по-горе съображения считам, че Съдът следва:
– да установи, че Кралство Испания не е изпълнило задълженията си по член 43 ЕО, като е приело и/или е запазило в сила следните разпоредби:
– член 4, параграф 1 от каталунския Закон 18/2005, доколкото той забранява създаването на големи търговски обекти извън консолидираните градски зони на ограничен брой общини,
– член 7 и член 10, параграф 2 от каталунския Декрет 379/2006 във връзка с приложение 1 към този декрет, доколкото тези разпоредби съдържат ограничения във връзка с разрешаването на нови хипермаркети и изискват в такива нови хипермаркети да се реализира не повече от 9 % от оборота от стоките за ежедневно потребление и не повече от 7 % от оборота от другите стоки,
– член 6, параграф 2 от Закон 7/1996, член 8 от каталунския Закон 18/2005 и член 14, параграф 1, буква б) от каталунския Декрет 378/2006, доколкото тези разпоредби изискват прилагането на праг на пазарния дял и на праг на въздействието върху присъстващите на пазара търговци на дребно, над които не се допуска създаването на нови големи и/или средноголеми търговски обекти,
– членове 6 и 7 от Закон 18/2005, доколкото предвиждат, че заявлението за издаване на разрешение се счита за мълчаливо отхвърлено, ако в определен срок не е изрично уважено, и така ограничават свободата на установяване повече отколкото правилото, че заявлението се счита за мълчаливо уважено, ако в този срок не е изрично отхвърлено,
– член 26 от Декрет 378/2006, доколкото урежда състава на Comisión de Equipamientos Comerciales по такъв начин, че в нея да са представени основно интересите на присъстващите на пазара търговци на дребно, а да са изключени интересите, свързани с опазването на околната среда и защитата на потребителите,
– да отхвърли исковата молба в останалата ѝ част,
– да реши Европейската комисия, Кралство Испания и Кралство Дания да понесат направените от тях съдебни разноски.