ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н P. MENGOZZI
представено на 16 февруари 2012 година(1)
Дело C‑100/11 P
Helena Rubinstein
и
L’Oréal
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП)
„Обжалване — Марка на Общността — Марка с добра репутация по смисъла на член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 — Условия за закрила — Производство за обявяване на недействителност — Правило 38 от Регламент № 2868/95 — Задължение за предоставяне на доказателства като основание за искането за обявяване на недействителност на езика на производството — Решения на апелативните състави на СХВП — Съдебен контрол (член 63 от Регламент № 40/94) — Задължение за мотивиране (член 73 от Регламент № 40/94)“
1. Настоящото дело има за предмет жалба, подадена от Helena Rubinstein SNC и L’Oréal SA (наричани по-нататък „Helena Rubinstein“ и „L’Oréal“, и заедно „жалбоподателите“), срещу решението, с което Общият съд отхвърля жалбите им срещу решенията на първи апелативен състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) за обявяване на недействителността на техните марки на Общността „BOTOLIST“ и „BOTOCYL“.
I – Обстоятелствата, предхождащи спора, производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
2. Фактите и производството пред СХВП, както са описани в обжалваното съдебно решение, са изложени накратко по-долу.
3. На 6 май 2002 г. и на 9 юли 2002 г. съответно Helena Rubinstein и L’Oréal подават заявка за регистрация на марка на Общността пред СХВП съгласно Регламент № 40/94 с последващите му изменения(2). Те искат да бъдат регистрирани словните знаци „BOTOLIST“ (Helena Rubinstein) и „BOTOCYL“ (L’Oréal) за стоки от клас 3 по смисъла на Ницската спогодба(3), по-специално като продукти за козметични цели като кремове, тоалетни млека, лосиони, гелове и пудри за лице, тяло и ръце. Марките на Общността „BOTOLIST“ и „BOTOCYL“ са регистрирани съответно на 19 ноември 2003 г. и на 14 октомври 2003 г. На 2 февруари 2005 г. Allergan, Inc. (наричано по-нататък „Allergan“) започва производство пред СХВП за всяка от тези марки с искане за обявяване на недействителността им, основано на различни по-ранни марки, фигуративни и словни, на Общността и национални, свързани със знака „BOTOX“ и регистрирани в периода между 12 април 1991 г. и 7 август 2003 г., по-специално за стоки от клас 5 от Ницската спогодба, сред които по-специално и фармацевтични продукти за лечение на бръчки. Исканията се основават на член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 40/94 във връзка с член 8, параграф 1, буква б) и член 8, параграфи 4 и 5 от този регламент. С решения от 28 март 2007 г. („BOTOLIST“) и от 4 април 2007 г. („BOTOCYL“) отделът по заличаването [отдел по отмяна съгласно Регламент № 207/2009] към СХВП отхвърля исканията за обявяване на недействителност. На 1 юни 2007 г. Allergan обжалва тези решения по силата на членове 57—62 от Регламент № 40/94. С решения от 28 май 2008 г. (BOTOLIST) и от 5 юни 2008 г. (BOTOCYL) първи апелативен състав на СХВП уважава подадените от Allergan жалби в частта, доколкото като техни основания се изтъква член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 (наричани по-нататък „спорните решения“).
4. Helena Rubinstein и L’Oréal обжалват тези решения пред Общия съд, като искат същите да бъдат отменени. В подкрепа на жалбите си жалбоподателите изтъкват две правни основания, изведени, на първо място, от нарушение на член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94, и на второ място, от нарушение на член 73 от същия регламент. СХВП представя писмен отговор и по двете производства, като иска жалбите да бъдат отхвърлени и жалбоподателите да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски. Allergan не се конституира като страна по делото.
5. Общият съд съединява производствата и с решение от 16 декември 2010 г. (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“) отхвърля и двете жалби и осъжда жалбоподателите да заплатят съдебните разноски(4). Адресати на обжалваното съдебно решение са, освен жалбоподателите и СХВП, още и Allergan.
II – Производството пред Съда
6. С жалба, подадена на 2 март 2011 г. в секретариата на Съда, Helena Rubinstein и L’Oréal обжалват посоченото по-горе съдебно решение. Жалбата е съобщена на СХВП и на Allergan, които в съответните писмени отговори искат жалбата да бъде отхвърлена и жалбоподателите да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски. Представителите на жалбоподателите и тези на Allergan, както и служител на СХВП, са изслушани в съдебното заседание от 11 януари 2012 г.
III – По жалбата
7. В подкрепа на жалбата си жалбоподателите изтъкват четири правни основания. С първото правно основание те оспорват наличието на нарушение на член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 40/94 във връзка с член 8, параграф 5 от същия регламент. С второто правно основание на жалбата те оспорват наличието на нарушение на член 115 от Регламент № 40/94 и на правило 38, параграф 2 от Регламент № 2868/95. Третото правно основание е изведено от нарушение на член 63 от Регламент № 40/94. Накрая, с четвъртото правно основание жалбоподателите посочват нарушение на член 73 от Регламент № 40/94.
А – По първото правно основание от жалбата до Съда, изведено от нарушение едновременно на член 8, параграф 5 и член 52 от Регламент № 40/94
8. Член 52 от Регламент № 40/94, озаглавен „Относителни основания за недействителност“, предвижда в параграф 1, буква а), че „[м]арката на Общността се обявява за недействителна на основание на искане[,] подаден[o] до службата […], когато съществува по-ранна марка, както е посочено в член 8, параграф 2 и условията, установени в параграф 5 от посочен[ия] член, са изпълнени“. Член 8 от Регламент № 40/94, озаглавен „Относителни основания за отказ“, предвижда в параграф 5, че при възражение на притежателя на по-ранна марка „марката, за която е била подадена заявката, не се регистрира, когато е идентична или подобна на по-ранна марка и трябва да бъде регистрирана за стоки или услуги, които не са подобни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато, в случай на по-ранна марка на Общността, тя се ползва с добра репутация в Общността, а в случай на по-ранна национална марка, тя се ползва с добра репутация в съответната държава членка, и когато ползването без основателна причина на марка, за която е била подадена заявка, се ползва неоснователно от отличителните белези или от добрата репутация на по-ранната марка, или ще ѝ нанесе вреда“.
9. С първото правно основание на жалбата жалбоподателите оспорват съдебното решение в частта, в която Общият съд е установил добрата репутация на по-ранните марки и е приел, че използването на марките на жалбоподателите без основателна причина извлича неоснователно полза от отличителните белези или от добрата репутация на по-ранните марки, или им нанася вреда. Правното основание се състои от четири части.
1. По първото оплакване
а) Доводи на страните и обжалваното съдебно решение
10. В рамките на първото оплакване жалбоподателите поддържат, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е основал своя анализ на две по-ранни марки, регистрирани в Обединеното кралство, които не са били взети предвид от апелативния състав. Според жалбоподателите апелативният състав се е основал единствено на марката на Общността — словна и фигуративна, № 2015832, регистрирана на 12 февруари 2002 г. (наричана по-нататък „по-ранната марка на Общността“ или „марката на Общността „BOTOX“). СХВП тълкува оплакването на жалбоподателите като позоваване на изопачаване на фактите, което обаче не следвало от приложените доказателства. Освен това СХВП отбелязва, че жалбоподателите не са посочили по какъв начин изборът на по-ранните марки, които трябвало да се вземат предвид, е от значение за разрешаването на спора. Според Allergan оплакването на жалбоподателите е неоснователно, тъй като от спорните решения е видно, че апелативният състав се е основал на всички по-ранни права, на които се прави позоваване в подкрепа на исканията за обявяване на недействителност.
11. В оплакването се оспорват точки 38—48 от обжалваното съдебно решение. В точка 38 Общият съд отбелязва в самото начало, че исканията за обявяване на недействителност, подадени пред СХВП, се основават на няколко марки, на Общността и национални, фигуративни и словни, съдържащи знака „BOTOX“, почти всички регистрирани преди подаването на заявките за регистрация на марките „BOTOLIST“ и „BOTOCYL“. Общият съд уточнява, че всички тези марки, а не само по-ранната марка на Общността, съставляват по-ранни права, на които се позовава жалбоподателят в производството по обявяване на недействителност. В точка 39 Общият съд отбелязва, че апелативният състав „имплицитно, но неизбежно“ се е отдалечил от подхода, следван от отдела по отмяната, който е основал решенията си само на по-ранната марка на Общността. Според Общия съд подходът на апелативния състав е илюстриран от факта, че в спорните решения той не се позовава на фигуративния елемент на по-ранната марка на Общността. В точка 40 от обжалваното решение Общият съд посочва, че се е ограничил само да вземе предвид измежду различните по-ранни права, на които е направено позоваване, две марки, регистрирани в Обединеното кралство(5), и е обосновал своя избор с констатацията, че по-голямата част от представените от Allergan доказателства се отнасят за територията на тази държава членка.
б) Анализ
12. В самото начало ще отбележа, че определянето на по-ранните права, които следва да се вземат предвид, за да се прецени дали в конкретния случай е налице условието за добрата репутация по член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94, не е без значение за резултата от това разглеждане. Всъщност марката на Общността „BOTOX“, която жалбоподателите твърдят, че е единственото по-ранно право, което е взето предвид от апелативния състав, е регистрирана само няколко месеца преди подаването на заявките за регистрация на марките „BOTOCYL“ и „BOTOLIST“(6). Ето защо доказването на добрата репутация към момента на подаването на заявките е по-трудно за тази марка отколкото за националните марки, взети предвид от Общия съд(7).
13. Предвид тези съображения отбелязвам, че доводите на жалбоподателите в рамките на първото разглеждано правно основание са ограничени до безспорно доказани твърдения, лишени от какъвто и да било елемент, позволяващ да се обоснове застъпваната от тях теза, според която апелативният състав, както и отделът по отмяната основали своя анализ единствено на по-ранната марка на Общността. Освен това тази теза изглежда противоречи или най-малкото е непотвърдена от текста на спорните решения, в които апелативният състав се позовава най-общо на „марката „BOTOX“, за да посочи всички права, на които се позовава Allergan. Според мен това следва достатъчно ясно от точка 3 от спорните решения, в които, след като изброява националните марки и марките на Общността, на които се позовава Allergan, апелативният състав излага представените от последния доводи, които се отнасят до „марката „BOTOX“ като включваща национална, общностна и международна регистрации(8). По-нататък в решенията апелативният състав постоянно посочва „марката „BOTOX“ както при възпроизвеждане на доводите на Allergan, така и когато излага своите съображения (вж. например точка 34 от решение Helena Rubinstein и точка 35 от решение L’Oréal). Освен това в точка 23 от посочените решения апелативният състав потвърждава, че „оспорваната марка […] трябва да се сравни с марката „BOTOX“, регистрирана в различни варианти (словна, фигуративна, придружена от обозначението „Botulinum Toxin“)“. Такова твърдение обаче противоречи на посоченото от жалбоподателите — а именно, че апелативният състав, както и отделът по отмяната са взели предвид само марката на Общността № 2015832 — тъй като тя е марка едновременно словна и фигуративна и не е придружена от никакво обозначение. На това място в посочените решения апелативният състав ясно се позовава на всички права, на които се позовава Allergan, а не само на посочената от жалбоподателите марка. Накрая, както посочват и СХВП, и Allergan, тезата на жалбоподателите противоречи на обстоятелството, че при преценката на сходството на сравняваните марки Общият съд по никакъв начин не е взел предвид фигуративния елемент на марката на Общността.
14. Въз основа на изложените съображения според мен първата част от първото правно основание на жалбата трябва да се отхвърли.
2. По второто оплакване: добрата репутация на по-ранните марки
15. С второто оплакване жалбоподателите поддържат, че Общият съд е допуснал различни грешки при прилагане на правото, като е приел, че е било представено доказателство за добрата репутация на по-ранните марки. Тези критики — които с доводи, съвпадащи в голяма степен помежду си, СХВП и Allergan оспорват допустимостта или основателността, са разгледани поотделно по-долу.
а) Относно съответните потребители
16. На първо място, жалбоподателите отбелязват, че макар страните да не спорят по въпроса, че съответните потребители обхващат настоящите или потенциални ползватели на лечението с „BOTOX“ и здравните специалисти, Общият съд не преценява добрата репутация на по-ранните марки отделно за тези две категории.
17. В това отношение следва най-напред да се уточни, че съгласно констатациите на Общия съд в точка 26 от обжалваното съдебно решение между страните не съществува спор по обстоятелството, че съответните потребители в случая са широкият кръг потребители (т.е. не само, както твърдят жалбоподателите — настоящите или потенциални ползватели на лечението с „BOTOX“), а здравните специалисти. При тези обстоятелства според мен доводите на жалбоподателите не могат да бъдат уважени, главно поради очевидното съображение, което се споделя от СХВП и от Allergan, че тъй като категорията на здравните специалисти попада в по-общата категория на широкия кръг потребители, отделна преценка на добрата репутация на по-ранните марки за едната и за другата категория не била необходима. Във всеки случай, обратно на изтъкнатото от жалбоподателите, Общият съд оставя в сила това разграничение, като при разглеждане на доказателствата, представени от Allergan в подкрепа на искането за обявяване на недействителност, той разглежда отделно доказателствата за доказване на добрата репутация на по-ранните марки сред широкия кръг потребители (медийно отразяване от общия печат), и обратно, тези, с които се цели да се докаже тази добра репутация в специализираните медицински среди (реклама посредством публикуване на статии в специализирани списания).
б) Относно съответната територия
18. На второ място, жалбоподателите изтъкват, че обжалваното съдебно решение, както и спорните решения не съдържат констатации относно територията по отношение на която е направена преценка на добрата репутация на марките „BOTOX“.
19. И тези доводи са лишени от фактически основания. Обратно на поддържаното от жалбоподателите, в точки 40 и 41 от обжалваното съдебно решение Общият съд уточнява, че посочените в член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 условия биха се разглеждали в светлината на възприемането на потребителите в Обединеното кралство, що се отнася до територията, за която Allergan представил най-много на брой доказателства.
в) Относно доказателствата за добрата репутация на марката
20. На трето място, жалбоподателите упрекват Общия съд в допускане на редица грешки при преценка на представените доказателства, за да се установи добрата репутация на по-ранните марки. Преди да пристъпя към анализа на отделните оплаквания, не е излишно да се отбележи, че в обжалваното съдебно решение Общият съд е разгледал поотделно посочените доказателства с цел да се отговори на различните доводи, с които жалбоподателите оспорват тяхната допустимост, значение или доказателствена сила. Въпреки това, както СХВП и Allergan правилно посочват, от обжалваното съдебно решение ясно произтича, че изводите, до които Общият съд достига по отношение на добрата репутация на по-ранните марки, се основават върху преценка на всички тези доказателства, така че, дори ако Съдът приеме за основателни някои от представените от жалбоподателите доводи по отношение на едното или другото от тези доказателства, това не би лишило задължително от доказателствена стойност тези изводи, като трябва да се преценява и тежестта на доказателствата, които трябва да се изключат, при общата преценка на Общия съд. Това обаче не фигурира в жалбата.
21. При тези обстоятелства на първо място следва също да се отбележи, че значителна част от отправените от жалбоподателите оплаквания имат за цел по същество да доведат до ново разглеждане на доказателствата, по които, освен в случай на изопачаването им, Съдът не следва да се произнася в рамките на производството по обжалване(9). Поради тази причина според мен са недопустими доводите, които жалбоподателите представят с цел да оспорят доказателствената стойност на данните относно обема на продажбите в Обединеното кралство на обхванатите от по-ранните марки стоки (точки 46 и 47 от обжалваното съдебно решение), от една страна, а от друга страна, на статиите, публикувани в научни списания (точки 48 и 49 от обжалваното съдебно решение).
22. Що се отнася до доказателството, разгледано от Общия съд в точки 50—54 от обжалваното съдебно решение, представляващо някои статии, публикувани в списанията Newsweek и The International Herald Tribune, жалбоподателите поддържат, че то е трябвало да бъде придружено — тъй като в противен случай е налице изопачаване — от допълнителни доказателства, по-специално „сферата на разпространение“ на тези списания. Жалбоподателите изтъкват и изопачаване на доказателството за пазарно проучване, извършено през септември и октомври 2004 г. в Обединеното кралство и представено от Allergan в приложение към жалбите, подадени пред апелативния състав на СХВП. По-точно жалбоподателите оспорват относимостта на това проучване при липсата на доказателства, които Allergan е следвало да представи, относно пригодността на съдържащите се в него данни да предоставят информация за положението, съществуващо към датата на подаване на заявките за регистрация на оспорваните марки. Накрая жалбоподателите посочват изопачаване на фактите, за да оспорят относимостта на доказателството за въвеждането на думата „BOTOX“ в различни речници, издадени в Обединеното кралство, разгледано в точки 55 и 56 от обжалваното съдебно решение.
23. Що се отнася до оплакванията, изложени в предходната точка, ще напомня, че съгласно постоянната съдебна практика изопачаване трябва ясно да личи от доказателствата по делото, без да е необходимо да се прибягва до нова преценка на фактическите обстоятелства, нито на доказателствата(10). В случая доводите на жалбоподателите, изложени в жалбата — които в никакъв случай не отговарят на строгите изисквания за доказване, наложени за установяване на наличието на изопачаване на доказателствата или на изопачаване на фактите от страна на Общия съд — се ограничават до общи твърдения, които са неподкрепени в такава степен, че е основателно да се усъмним в тяхната допустимост поради неспазване на изискванията за яснота и точност на изложението на правните основания на жалбата.
24. Накрая жалбоподателите оспорват относимостта на решението от 26 април 2005 г. на United Kingdom Intellectual Property Office, постановено в рамките на започнато от Allergan производство за отмяната на регистрацията на марката „BOTOMASK“ за козметика в Обединеното кралство. Те застъпват становището, че не би могло да се приеме за доказателство в рамките на възникналия между тях и Allergan спор решение, постановено в друго производство, започнало между други страни. Като се основава на последното, Общият съд допуска грешка при прилагане на правото.
25. При тези условия това оплакване би трябвало да бъде отхвърлено като неоснователно. Наистина, макар съгласно постоянната съдебна практика Общият съд не е обвързан от съдържанието на решенията, постановени от национални съдилища или от административни органи, това не променя обстоятелството, че когато тези решения са представени от страните, съдържащите се в тях констатации, ако са относими, могат да имат отношение към преценката на фактите, направена от Общия съд, като доказателство, което е предмет на свободна преценка от Общия съд. Обстоятелството, че става въпрос за решения, постановени в рамките на спорове, със страни и предмет, които са различни от тези на висящото пред Общия съд производство, е без значение в това отношение. Освен това ще отбележа, че жалбоподателите не са представили никакви доводи, за да оспорят правилността на констатациите, съдържащи се в решението на въпросния United Kingdom Intellectual Property Office, нито пред СХВП, нито пред Общия съд, както е видно от точка 58 от обжалваното съдебно решение. В настоящото производство жалбоподателите не оспорват и правилното тълкуване, дадено от Общия съд на съдържанието на това решение.
г) Заключение по второто оплакване
26. Въз основа на изложените съображения според мен втората част от първото правно основание на жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
3. По третото оплакване: наличието на връзка между по-ранните марки и марките на жалбоподателите
27. С третата част от първото правно основание на жалбата жалбоподателите оспорват извода, съдържащ се в обжалваното съдебно решение, според който съответните потребители установяват връзка между по-ранните марки „BOTOX“ и марките „BOTOLIST“ и „BOTOCYL“, чиито притежатели са жалбоподателите. Тази връзка по-специално не би могла да се основава на общия елемент „BOT“ или „BOTO“, след като става въпрос за описателен елемент, който препраща към ботулиновия токсин. Жалбоподателите се позовават на правото да включат в своята марка този елемент, най-общо използван за обозначаване на въпросния токсин, без обаче да бъдат обвинявани, че искат да свържат своите марки с марките на Allergan.
28. Доколкото те целят да получат от Съда решение относно твърдения описателен характер на марката „BOTOX“ или на нейните компоненти, доводите, които жалбоподателите привеждат, при всяко положение са недопустими, доколкото предполагат преценка на фактите от страна на Съда. Доводът, според който жалбоподателите имали право да искат да използват в собствените си марки общ елемент на друга марка, когато този елемент има описателен характер, повдига обаче въпрос от правна гледна точка. Все пак този довод се основава на твърдението, че елементът BOT или елементът BOTO, който е общ за марките на жалбоподателите и за по-ранните марки, действително придобива описателен характер, което твърдение не само че не намира подкрепа в обжалваното съдебно решение(11), но и изрично се отрича в спорните решения(12) и по което, както беше отбелязано, Съдът не следва да се произнася.
29. Въз основа на изложените съображения според мен и третата част от първото правно основание на жалбата трябва да бъде отхвърлена.
4. По четвъртото оплакване: нанасяне на вреди на по-ранните марки
30. Накрая в рамките на първото правно основание на жалбата жалбоподателите оспорват изложените в точки 87 и 88 от обжалваното съдебно решение правни основания относно „последиците от използването“ на оспорваните марки. Преди да изложа съдържанието на тези критики, следва да се припомнят накратко принципите, върху които се основава при настоящото състояние на съдебната практика защитата на марките с добра репутация, по-специално в случая на т.нар. „паразитизъм“, като този аспект е относим към настоящото производство.
31. Тези принципи, доколкото това е от значение в случая, са определени от Съда в три преюдициални решения, които стоят в основата на делата Intel, L’Oréal и Interflora(13), постановени в рамките на тълкуване на член 4, параграф 4, буква a) и член 5, параграф 2 от Директива 89/104, които съдържат, както е известно, правила, сходни с тези на член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94. Както ще бъде установено по-нататък, обстоятелствата в настоящото производство не изискват да се прави подробен анализ на тези решения, нито да се засяга съществото на направения от общностния съд избор, който не пропуска да повдигне критики, по-специално от страна на доктрината отвъд Ламанша, доколкото са счетени за прекомерно благоприятни за притежателите на марки с добра репутация(14). В случая е достатъчно да се констатира най-общо, че в тези решения Съдът е уточнил, че специфичното условие за закрилата, предоставена от тези разпоредби от Директива 89/104 в полза на марките с репутация, „е използване на по-късната марка без основание, което извлича или би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от добрата репутация на по-ранната марка или ги уврежда, или би ги увредило“(15). Произтичащите вреди за по-ранната марка са според Съда „последица от определена степен на подобие между [последната] и по-късните [марки], поради която съответните потребители свързват двете марки, т.е. правят връзка между тях, дори да не ги объркват“(16). Наличието на такава връзка в съзнанието на съответните потребители е необходимо условие, но само по себе си не е достатъчно, за да се заключи, че са изпълнени условията за закрилата, предоставена на марките с добра репутация(17). Необходимо е притежателят на по-ранната марка да представи доказателства, че използването на знака или на по-късната марка „би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или [добрата репутация] на марка или би ги увредило“. Поради тази причина той е длъжен да установи не съществуването на действително и настоящо нарушение, а „съществуването на обстоятелства, които позволяват да се направи изводът за сериозен риск от настъпването на подобно нарушение в бъдеще“(18). Когато е представено това доказателство, притежателят на по-късния знак или марка следва да установи, че има основание да го/я използва(19).
32. Що се отнася по-специално до понятието „неоснователно извличане на полза от отличителния характер или от добрата репутация на марката“ (означавано също като „получаване наготово“ или „free-riding“), в Решение по дело L’Oréal Съдът е уточнил, че това понятие се свързва не с увреждането на марката, а „с извлеченото от третото лице предимство от използването на идентичния или подобен на нея знак“. Според Съда то обхваща по-специално „случаите, при които благодарение на прехвърляне на образа на марката с добра репутация или на пренасяне на нейни характеристики към обозначените с идентичния или подобен знак стоки е налице очевидно използване чрез следването на примера на марката с добра репутация“. От това следва, че „извличането от трето лице на полза от отличителния характер или от репутацията на марка може да се окаже неоснователно, дори ако използването на идентичния или сходния знак не уврежда нито отличителния характер, нито репутацията на марката или, по-общо, притежателя ѝ“(20). След това Съдът разяснява, че след постановяване на Решение по дело Intel, за да се установи дали използването на знака води до неоснователно извличане на полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка, следва да се направи обща преценка, която да отчита всички съществени за случая фактори, между които по-специално са значимостта на репутацията и степента на отличителност на характера на марката, степента на сходство между конфликтните марки, както и естеството и степента на близост между съответните стоки или услуги(21). Що се отнася до значимостта на репутацията и степента на отличителност на характера на по-ранната марка, колкото отличителният характер и репутацията на марката са по-изразени, толкова по-лесно е да се приеме съществуването на увреждане(22) и че колкото по-непосредствено и силно знакът извиква в съзнанието марката, толкова по-голяма е опасността настоящото или бъдещото използване на знака да извлече неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка или да ги увреди(23). В контекста на такава обща преценка може също при необходимост да бъде взето под внимание съществуването на вероятност от размиване или опетняване на марката(24). Накрая Съдът е уточнил, че когато от такава обща преценка следва, че „когато чрез използването на знак, подобен на марка с репутация, трето лице се опитва да използва чрез подражание ефекта от марката с репутация, за да се възползва от нейната привлекателност, репутация и престиж, както и да използва, без никаква финансова компенсация и без да полага собствени усилия в това отношение, търговските усилия, положени от притежателя на марката, за да създаде и поддържа образа на тази марка, ползата, в резултат на тази употреба, следва да се счита за неоснователно извлечена от отличителния характер или от репутацията на тази марка“(25). В Решение по дело Interflora Съдът е потвърдил посочените принципи(26). По-специално той е потвърдил, че описаната по-горе полза трябва да се счита като неоснователно получена, когато липсва „основателна причина“ по смисъла на релевантните разпоредби от Директива 89/104(27). В контекста на конкретния случай, с който е сезиран от запитващата юрисдикция, относно реклама на публично разположение в интернет, изхождаща от ключова дума, която съответства на общоизвестна марка, Съдът е приел, че когато, без да се предлага в продажба просто имитация на стоките или услугите на притежателя на тази марка(28), без да причинява размиване или опетняване и без освен това да засяга функциите на посочената марка, предлага алтернатива на стоките или услугите на притежателя на марката с добра репутация, следва да се заключи, че едно такова използване по принцип спада към една нормална и лоялна конкуренция в сектора на съответните стоки или услуги и следователно не е лишено от „основание“ по смисъла на посочените разпоредби(29).
33. В точките от обжалваното съдебно решение, които са предмет на критика в рамките на разглежданото оплакване, след като определя като „лаконични“ мотивите в решенията на апелативния състав относно наличието на вреда по смисъла на член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 (точка 87), Общият съд посочва, че този въпрос „е претърпял значително развитие в рамките на административното производство и на производството пред Общия съд“. По-нататък той уточнява, че според Allergan „с марката „BOTOLIST“, както и с марката „BOTOCYL“, регистрирани заедно от групата L’Oréal, се иска конкретно да се извлече полза от отличителния характер и от добрата репутация, придобита от „BOTOX“ в областта на лечението на бръчки, което би довело до намаляване на стойността на тази марка“. Според Общия съд „тази опасност е достатъчно сериозна и хипотетично вероятна, за да обоснове прилагане на член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94“. След това Общият съд припомня, че в съдебното заседание жалбоподателите приемат, че макар техните продукти да не съдържат ботулинов токсин, те все пак имат намерение да извлекат полза от представата, свързана с този продукт, съдържащ се в марката „BOTOX“, която в това отношение е единствената марка(30) (точка 88).
34. Точка 80 от обжалваното съдебно решение допълва изложените в точки 87 и 88 мотиви. В самото ѝ начало Общият съд отбелязва, че жалбоподателите не са представили никакво доказателство, за да докажат, че използването на марките „BOTOCYL“ и „BOTOLIST“ отговаря на „основателна причина“ и че, тъй като последното е средство за защита, жалбоподателите трябва да посочат съдържанието му. Бих отбелязал, че жалбоподателите не отправят никаква критика нито срещу констатацията за неизтъкването на „основателна причина“, нито срещу твърдението, което, от друга страна, съответства на съдебната практика(31), че доказателството на такива мотиви трябва да бъде представено от жалбоподателите(32). Поради това въпросът дали в случая е налице основателна причина за използването на марките на жалбоподателите е извън предмета на настоящото производство(33).
35. Отправените от жалбоподателите критики в рамките на разглежданото оплакване са изключително кратко изложени в жалбата. По същество те се ограничават до твърдението за липса на доказателства относно твърдяното намерение да извлекат полза от отличителния характер и от добрата репутация на марката „BOTOX“. В допълнение те изтъкват, че Общият съд тълкува неправилно твърденията на техните адвокати в хода на съдебното заседание и че ако техните марки евентуално съдържат позоваване на ботулиновия токсин, те не възнамеряват да ги свързват с марката „BOTOX“, нито са могли да искат такова свързване, доколкото става дума за марка, регистрирана за фармацевтични продукти, които се отпускат само по лекарско предписание.
36. От мотивите на обжалваното съдебно решение следва, че съществуването на паразитно намерение е изведено от редица констатации, които се отнасят, от една страна, до избора на жалбоподателите да използват в техните марки представка, който възпроизвежда почти изцяло по-ранна марка — избор, който според Общия съд, а и преди това според апелативния състав(34), не е обоснован от гледна точка на препращане към ботулиновия токсин, който, от друга страна, не е включен в състава на продуктите, обхванати от оспорваните марки(35) — и от друга страна, характеристиките на по-ранната марка, т.е. нейният значителен отличителен характер, който се дължи също и на нейната уникалност и нейната разпространена общоизвестност. Следователно, обратно на поддържаното от жалбоподателите, в съответствие с логиката на практиката на Съда, която споменах по-горе, Общият съд извършва конкретна цялостна преценка на относимите в случая доказателства. При това положение доводът на жалбоподателите, съгласно който изводът за съществуването на паразитно намерение не е подкрепен от никакво доказателство, е неоснователен. Що се отнася до констатациите, върху които се основава такова установяване, предвид фактическото им естество(36), те не подлежат на съдебен контрол.
37. Упоменавайки само решенията на апелативния състав, жалбоподателите оспорват относимостта на позоваването на „особеностите“ и на „уникалността“ на марката „BOTOX“, които според тях представляват относими доказателства за хипотезата на размиване на марката, а не на тази за паразитизъм. Когато критиката трябва да се счита като обхващаща обжалваното съдебно решение, в което Общият съд се позовава и на тези доказателства, и на опасността от „загуба на стойност на марката“ (точка 88), тя трябва да се отхвърли. Всъщност, както стана ясно по-горе, Съдът е имал повод да уточни, че опасността да се увреди отличителният характер или добрата репутация на марката, въпреки че не са необходимо условие, за да е налице паразитизъм, съставляват, когато са налице, като доказателство, което трябва да бъде взето предвид при определяне на отговора на въпроса дали е налице неоснователно извличане на полза.
38. Въз основа на изложените съображения считам, че четвъртата част от първото правно основание на жалбата също трябва да бъде отхвърлена.
5. Заключение по първото правно основание от жалбата до Съда
39. С оглед на гореизложените съображения считам, че първото правно основание на жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
Б – По второто правно основание от жалбата до Съда, изведено от нарушение едновременно на член 115 от Регламент № 40/94 и правило 38, параграф 2 от Регламент № 2868/95(37)
1. Позовавания на норми, доводите на страните и обжалваното съдебно решение
40. Съгласно член 115, параграф 5 от Регламент № 40/94 възражението и искането за отмяна или за обявяване на недействителност се подават на един от езиците на СХВП.
41. Правило 38, параграф 2 от Регламент № 2868/95 предвижда, че ако доказателствата, представени в подкрепа на искане за отмяна или за обявяване на недействителност, не са изготвени на езика, на който се води производството, заявителят трябва да представи превода на този език в двумесечен срок, считано от датата на подаване. В разпоредбите относно тези производства не са уточнени последиците от неизпълнението на това задължение. Що се отнася обаче до производства по възражение, правило 19, параграф 4 от Регламент № 2868/95, изменен с Регламент № 1041/2005(38), предвижда, че „Службата няма да вземе предвид писмени показания или документи или техни части, ако не са подадени или преведени на езика на производството в срока, посочен от Службата“.
42. Жалбоподателите са на мнение, че като потвърждава допустимостта като доказателства на някои статии, публикувани на английски език в специализирани и общи периодични издания и непреведени на френски език — език, на който се води производството, както и като се основава на тези документи, Общият съд е нарушил член 115 от Регламент № 40/94 и правило 38 от Регламент № 2868/95. СХВП възразява, че обратно на предвиденото от правило 19 от Регламент № 2868/95 за производствата по възражение, правило 38, параграф 2 от същия регламент не предвижда никаква санкция в случаите, когато заявителят за отмяна или обявяване на недействителност не подаде превод на езика на производството на представените като доказателство документи. Следователно според СХВП тези документи са допустими, освен ако не бъде поискан преводът им в рамките на предписан срок служебно или по искане на страна и той не бъде представен или не е бил представен навреме. Освен това СХВП, подкрепяна в това отношение от Allergan, подчертава, че непредставянето на тези преводи по никакъв начин не е възпрепятствало жалбоподателите да упражнят правата си на защита нито по време на административното производство, нито по време на производството пред Общия съд.
43. В точка 54 от обжалваното съдебно решение Общият съд отбелязва, че „самото съществуване“ на въпросните статии „е релевантно, за да се установи добрата репутация на стоките, търгувани с марката „BOTOX“, сред широкия кръг потребители, независимо от положителното или отрицателното съдържание на тези статии“. По-нататък Общият съд приема, че „доказателствената стойност на тези документи като такава не може да зависи от техния превод на езика на производството […]“ и че „такъв превод […] не би могло да се превърне в условие за допустимост на представен като доказателство документ“.
2. Анализ
44. Тезата на СХВП — която впрочем не се вписва в посоката на разсъждение на Общия съд, който не се произнася по въпроса за последиците от непредставянето на превод по смисъла на правило 38 от Регламент № 2868/95, а се ограничава по същество до твърдението, че в случая не е бил необходим превод — според мен е неубедително. Тя иска да се направи тълкуване на това правило, аргументирано a contrario от правило 19 от същия регламент, изменен с Регламент № 1041/2005. Тук следва да се напомни, че този регламент изменя и правило 98 от Регламент № 2868/95, озаглавено „Преводи“. Съгласно новия текст на това правило, освен ако не е предвидено друго в Регламент № 40/94 или в Регламент № 2868/95, „за всеки документ, за който трябва да се подаде превод, се смята, че не е получен от Службата, когато преводът е получен от Службата след изтичането на съответния срок за подаване на оригиналния документ или превода“. Поради това, дори да се предположи, че изменената редакция на Регламент № 2868/95 е приложима за настоящия случай, според мен не е възможно да се заключи от липсата в правило 38 на изрична санкция в случай на неподаване на превода на документ и от различна уредба, предвидена от правило 19 за производствата по възражение, че това доказателство все пак е допустимо, освен ако не е предвидено друго от СХВП. На такова тълкуване обаче противоречи посоченото правило 98, предвидено като заключителен текст за случаите на подаване на преводи след изтичането на определения срок и което се прилага a fortiori в случаите на неподаване на превода. От друга страна, следва да се припомни, че преди изменението с Регламент № 1041/2005, съдържанието на правило 19 по същество е било еднакво с това на правило 38 и е тълкувано от Общия съд в смисъл, че неподаването на превода на езика на производството предполага недопустимостта на доказателството(39).
45. Изложените в обжалваното съдебно решение съображения според мен обаче са напълно убедителни, най-малкото приложени към обстоятелствата на конкретния случай. В действителност, макар да не изключва поначало допустимостта на писмените доказателства, чиито словесни съставни части нямат нужда от превод или от цялостен превод, когато тяхната доказателствена сила действително се основава на съдържанието на такива елементи или последните са по-лесни за разбиране, не мисля, че това е случаят със статиите в списания, за да покажат оповестяване на информация относно лечебните свойства на фармацевтичен продукт, както и съществуването на по-широка информираност сред специализираната аудитория и/или сред широката общественост в момент преди датата на публикуването на статиите (вж. точки 51 и 52 от обжалваното съдебно решение).
46. Само че, дори и въз основа на изложените от мен мотиви да се налага изводът, че Общият съд е допуснал грешка, като е потвърдил допустимостта като доказателства на посочените статии, подобна грешка, доколкото тя се отнася до преценката на доказателствата(40), не подлежи на контрол в рамките на настоящото производство по обжалване. Във всеки случай, дори ако такава грешка може да се квалифицира като „грешка при прилагането на правото“, не мисля, че само по себе си това е достатъчно, за да се обоснове отмяната на обжалваното съдебно решение. Всъщност правилото, съгласно което доказателствата в подкрепа на исканията на възразяващия или на заявителя на недействителността или на отмяната на марката трябва да бъдат представени на езика на производството или да бъдат придружени от превод на този език, се обосновава от необходимостта от спазване на принципа на състезателност, както и на принципа на равните процесуални възможности на страните в производствата inter partes(41). В случая обаче допуснатата от апелативния състав нередност, която не е посочена от Общия съд, не е била пречка жалбоподателите да се защитят надлежно пред двете инстанции. Всъщност, за да бъдат допуснати, те са разбрали съдържанието на въпросните статии. Освен това, както е видно от техните писмени становища пред Общия съд и пред Съда, те напълно разбират доказателствената сила, предоставена на посочените статии, първо от апелативния състав, а след това и от Общия съд.
47. При тези обстоятелства считам, че второто правно основание на жалбата трябва да се отхвърли.
В – По третото правно основание от жалбата до Съда, изведено от нарушение на член 63 от Регламент № 40/94
48. С третото основание за обжалване жалбоподателите по същество упрекват Общия съд, че е заменил преценката на апелативния състав със собствената си преценка в нарушение на член 63 от Регламент № 40/94, който определя границите на съдебния контрол от Съда върху решенията на СХВП.
49. Първо Общият съд бил заместил апелативния състав при вземане на решение дали да се вземат предвид като относими по-ранни права на британските регистрации на марката „BOTOX“. Това оплакване трябва да бъде отхвърлено, доколкото то се основава на погрешната предпоставка, че за разлика от Общия съд, апелативният състав е основал своя анализ единствено на една от марките на Общността на Allergan(42).
50. По-нататък жалбоподателите оспорват най-общо, че Общият съд е направил независима преценка на доказателствата, с която е заменил преценката — недостатъчна — на апелативния състав. По мое мнение и това оплакване следва да бъде отхвърлено. В действителност, ако мотивите на обжалваното съдебно решение включват анализ на доказателствата, представени от Allergan пред инстанциите на СХВП, по-подробен от този, който проличава от мотивите на спорните решения, това се дължи на факта, че в първоинстанционното производство жалбоподателите оспорват допустимостта и/или доказателствената стойност на всяко от тези доказателства. Заключенията на Общия съд в края на този анализ, а именно че разгледаните документи свидетелстват за широкото информиране в медиите за продуктите „BOTOX“, се основават на тези на апелативния състав. При това положение жалбоподателите не са доказали обосноваността на техните твърдения.
51. Накрая жалбоподателите по-конкретно упрекват Общия съд, че се е основал на някои доказателства — декларацията на ръководител на Allergan и на пазарно проучване от 2004 г. — представени за първи път пред апелативния състав, които според жалбоподателите не са били взети предвид от него поради несвоевременното им представяне. Общият съд неправилно надхвърлил своите контролни правомощия, заключавайки, че апелативният състав приел „имплицитно, но неизбежно“ тези доказателства за допустими.
52. В това отношение отбелязвам, че в точка 62 от обжалваното съдебно решение, като припомня, че съгласно член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94 СХВП разполага с широко право на преценка по отношение на допустимостта на доказателствата, които не са представени навреме, Общият съд разяснява, че тъй като апелативният състав не е обявил изрично за недопустими доказателствата, съставени от посочените документи, той неизбежно, макар и имплицитно, ги е счел за допустими. Следователно оспорваното заключение следва от прилагането към конкретния случай на тълкуването на член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94, прието от Общия съд в обжалваното съдебно решение. От доводите на жалбоподателите обаче не може да се установи — по какъв начин Общият съд е надхвърлил границите на съдебния контрол върху решенията на апелативните състави на СХВП, предвиден в член 63 от Регламент № 40/94, само тълкувайки и прилагайки правото. Оплакването на жалбоподателите трябва да бъде отхвърлено.
53. За разлика от това, съмнения повдига въпросът дали е правилно тълкуването на член 74, параграф 2, до което достига Общият съд в обжалваното съдебно решение. Впрочем изглежда той тълкува тази разпоредба в смисъл, че тя налага на инстанциите на СХВП да обявяват изрично само недопустимостта на доказателство, което не е представено навреме, но не и неговата допустимост. Подобно тълкуване обаче контрастира с това, несъмнено отговарящо най-пълно на противоположните интереси, които са от значение в производствата inter partes пред СХВП, и е възприето от Съда. В Решение по дело Kaul, постановено от голям състав, Съдът ясно е посочил, че СХВП е длъжна да мотивира собственото си решение и когато реши да не вземе предвид такова доказателство, и в случаите когато, обратно, реши да го вземе предвид(43). Тъй като обаче по посочените причини жалбоподателите не се позовават в жалбата си на нарушение на член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94, грешката при тълкуване, допусната от Общия съд, не подлежи на контрол от Съда в рамките на настоящото производство.
54. Въз основа на гореизложеното третото правно основание на жалбата според мен трябва да бъде отхвърлено.
Г – По четвъртото правно основание от жалбата до Съда, изведено от нарушение на член 73 от Регламент № 40/94
55. С четвъртото правно основание от жалбата жалбоподателите посочват нарушение на член 73 от Регламент № 40/94, съгласно който решенията на СХВП са мотивирани. Общият съд неправилно е пропуснал да контролира липсата на мотиви в спорните решения по два пункта: установяване на добрата репутация на марките „BOTOX“ и установяване на наличието на вреди на тези марки поради използването на марките на жалбоподателите.
56. Обхватът на член 73 от Регламент № 40/94 се определя чрез препращане към съдебната практика относно задължението за мотивиране на актовете на институциите на Съюза. Същото се отнася за принципите, които се прилагат при проверка дали е спазено това задължение. По такъв начин мотивите, които се изискват от тази разпоредба, трябва да излагат по ясен и недвусмислен начин съображенията на автора на акта. Задължението за мотивиране, наложено на инстанциите на СХВП, има двойната цел, от една страна, да даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за приетата мярка, за да защитят правата си, и от друга страна — да даде възможност на Общия съд да упражни контрол за законосъобразност на решението.
57. В точка 93 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че правните основания на спорните решения позволяват да се разберат причините, поради които според апелативния състав марката „BOTOX“ се ползва с добра репутация. Според мен доводите на жалбоподателите не позволяват да се опровергае подобен извод. Всъщност от посочените решения е видно, че апелативният състав е приел, че марката „BOTOX“ се е ползвала с добра репутация във всички държави членки, че тази добра репутация е последица не само от продажбата на продуктите „BOTOX“, но също и от непряката реклама на тези продукти, осъществена чрез медиите, и накрая, че тази реклама е запознала широката общественост с ботулиновия токсин и с неговата употреба в лечението на бръчки (точка 35 от Решение по дело L’Oréal и точка 34 от Решение по дело Helena Rubinstein). Тези мотиви позволяват да се възпроизведе логическият ред на мисли, следван от апелативния състав, и да се посочат причините, поради които той е направил извод за добрата репутация на по-ранната марка. Обратно на изтъкнатото от жалбоподателите, апелативният състав не е длъжен да дава сметка за анализа на всяко отделно доказателство, представено от Allergan, особено предвид факта че от посочените причини следва, че апелативният състав е приел, че голяма част от тези доказателства допринасят в тяхната цялост за удостоверяване на един и същи факт, а именно информирането в медиите за продуктите с марката „BOTOX“.
58. В точка 94 от обжалваното съдебно решение Общият съд потвърждава, че независимо от „лаконичните“ мотиви на обжалваните съдебни решения относно последиците от използването на марките на жалбоподателите, той все пак им е позволил да разполагат с необходимата информация, за да обжалват заключенията на апелативния състав по въпроса. В това отношение жалбоподателите се ограничават да отбележат, че това, което Общият съд нарича мотиви, се свежда до две изречения и се ограничават с категоричното твърдение, че те не представляват „мотиви в правен смисъл“. Противно на твърдяното от жалбоподателите, точки 42 и 43 от Решение по дело Helena Rubinstein и точки 44 и 45 от Решение по дело L’Oréal позволяват да се разберат причините, поради които апелативният състав, от една страна, стига до извода за липсата на основателна причина за използването на марките на жалбоподателите, и от друга страна, да заключи, че те извличат неоснователно полза от отличителния характер на марката „BOTOX“.
59. Въз основа на гореизложеното считам, че и четвъртото и последно правно основание на жалбата трябва да се отхвърли.
IV – Заключение
60. Предвид всички изложени по-горе съображения предлагам Съдът да отхвърли подадената до него жалба и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.