STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
přednesené dne 8. února 2007(1)
Věc C‑321/05
Hans Markus Kofoed
proti
Skatteministeriet
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Østre Landsret (Dánsko)]
„Směrnice 90/434/EHS – Společný systém zdanění při fúzích, rozděleních, převodech aktiv a výměně akcií týkajících se společností z různých členských států – Výměna akcií – Zacházení s rozdělováním zisků úzce souvisejícího s výměnou akcií jako s výplatou hotovosti – Vyhnutí se daňovým povinnostem jako hlavní cíl“
I – Úvod
1. V projednávaném případě se jedná o zajímavý daňově právní problém v souvislosti s restrukturalizací podniků(2).
2. Soudní dvůr je tázán na požadavky práva Společenství pro daňový režim rozdělování zisku, které úzce souvisí s přeshraniční výměnou akcií provedenou krátce předtím. Smí příslušná daňová správa nahlížet na takové rozdělení zisků jako na součást odměny, a tudíž jako na výplatu hotovosti nabývající společnosti za podíly na společnosti převedené do jejího majetku, což by mělo s ohledem na její zdanění nepříznivé důsledky pro dotyčné daňové poplatníky?
3. Na pozadí tohoto případu je transakce, kterou dva dánští daňoví poplatníci převedli své podíly na dánské kapitálové společnosti do irské kapitálové společnosti a získali za to podíly na této irské společnosti. O několik dnů později provedla irská společnost, jak bylo předem naplánováno, rozdělení zisků ve prospěch obou dánských daňových poplatníků.
4. Výměna podílů na společnosti i rozhodnutí o rozdělení zisku se uskutečnily krátce před vstupem v platnost nové dánsko-irské dohody o zamezení dvojího zdanění, kterou měla být zavedena méně výhodná pravidla zdanění dividend, než byla pravidla platná pro dánské daňové poplatníky podle dříve použitelné dohody.
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
5. Rámec práva Společenství je v tomto případě určen směrnicí Rady 90/434/EHS ze dne 23. července 1990 o společném systému zdanění při fúzích, rozděleních, převodech aktiv a výměně akcií týkajících se společností z různých členských států(3).
6. Všeobecné předpisy v hlavě I směrnice 90/434 obsahují v článku 2 definice pojmů, z nichž některé znějí následovně:
„Pro účely této směrnice se
[…]
d) ,výměnou akcií‘ rozumí operace, při které společnost nabývá podíl na základním kapitálu jiné společnosti, a tím získává většinu hlasovacích práv v této společnosti, přičemž společníkům této jiné společnosti jsou výměnou za jejich cenné papíry vydány cenné papíry první společnosti a případně vyplacena hotovost nepřesahující 10 % jmenovité hodnoty, nebo pokud jmenovitá hodnota neexistuje, účetní hodnoty cenných papírů vydaných výměnou;
[…]
g) ,nabytou společností‘ rozumí společnost, na niž jiná společnost nabývá podíl prostřednictvím výměny cenných papírů;
h) ,nabývající společností‘ rozumí společnost, jež nabývá podíl prostřednictvím výměny cenných papírů;
[…]“
7. V hlavě II směrnice 90/434 stanoví článek 8 zejména:
„1. Přidělení cenných papírů představujících základní kapitál přijímající nebo nabývající společnosti společníku převádějící nebo nabyté společnosti výměnou za jeho cenné papíry představující základní kapitál druhé společnosti při fúzi, rozdělení nebo výměně akcií nemá samo o sobě za následek zdanění příjmů, zisků nebo kapitálových zisků tohoto společníka.
[…]
4. Odstavce 1, 2 a 3 nejsou překážkou toho, aby členské státy braly při zdanění společníků v úvahu jakoukoliv výplatu hotovosti provedenou při fúzi, rozdělení nebo výměně akcií.“
8. K závěrečným ustanovením v hlavě V směrnice 90/434 patří mimo jiné toto ustanovení v článku 11:
„1. Členský stát může odmítnout použít veškerá ustanovení hlav II, III a IV nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí, je-li zjevné, že
a) hlavním cílem nebo jedním z hlavních cílů fúze, rozdělení, převodu majetku nebo výměny akcií je daňový únik či vyhnutí se daňovým povinnostem; skutečnost, že některá z operací uvedených v článku 1 není prováděna z platných hospodářských důvodů, např. restrukturalizace nebo racionalizace činnosti společností účastnících se této operace, může vést k předpokladu, že hlavním cílem nebo jedním z hlavních cílů této operace je daňový únik či vyhnutí se daňovým povinnostem;
[…]“
9. Směrnicí 2005/19(4) byla změněna hlava a různá ustanovení směrnice 90/434. Tyto změny však vstoupily v platnost teprve dne 24. března 2005(5) a členské státy měly povinnost je provést do 1. ledna 2006, respektive do 1. ledna 2007(6), takže nejsou pro projednávanou věc relevantní.
B – Vnitrostátní právo
1. Daňový režim výměny akcií
10. Pro daňový režim výměny akcií byla v rozhodné době podle dánského práva relevantní ustanovení zákona o zdaňování kapitálových zisků při převodu cenných papírů a zákona o systému zdanění při fúzích(7).
11. V rámci provádění směrnice 90/434 do dánského práva byly změněny první dva odstavce(8) článku 13 zákona o zdanění kapitálového zisku(9) následovně:
„1) Při výměně akcií může akcionář nabyté společnosti využít možnosti zdanění podle článků 9 a 11 zákona o systému zdanění při fúzích, pokud nabývající i nabytá společnost spadají pod pojem ,společnost členského státu‘ ve smyslu článku 3 směrnice 90/434/EHS. Za okamžik výměny akcií se považuje datum fúze. Podmínkou toho je, aby byla výměna akcií provedena nejvýše do šesti měsíců po prvním dni výměny.
2) Výměnou akcií ve smyslu odstavce 1 se rozumí operace, při které společnost nabývá podíl na základním kapitálu jiné společnosti, a tím získává většinu hlasovacích práv v této společnosti, přičemž akcionářům této jiné společnosti jsou výměnou za jejich cenné papíry vydány cenné papíry první společnosti a případně vyplacena hotovost nepřesahující 10 % jmenovité hodnoty, nebo pokud jmenovitá hodnota neexistuje, účetní hodnoty cenných papírů vydaných výměnou.“
12. Z podkladů k zákonu vyplývá, že pojem „výměna akcií“ ve smyslu článku 13 zákona o zdanění kapitálového zisku se má shodovat s definicí pojmu obsaženou v čl. 2 písm. d) směrnice 90/434(10).
13. V článcích 9 a 11 dánského zákona o systému zdanění při fúzích(11), na které odkazuje článek 13 odst. 1 zákona o zdanění kapitálového zisku, se stanoví mimo jiné následující:
„Článek 9
1) Akcie převádějící společnosti se považují za převedené akcionářem na třetí osobu, pokud za ně byla přijata jiná odměna než akcie přijímající společnosti. Má se za to, že převod je uskutečněn za kurz platný v okamžiku fúze uvedeném v článku 5.
[…]
Článek 11
1) S akciemi přijímající společnosti, které přijmou jako odměnu za akcie společníci převádějící společnosti, se za účelem stanovení obecných nebo mimořádných zdanitelných příjmů nakládá tak, jako by byly nabyty v tentýž okamžik a za tutéž cenu jako převedené akcie.[…]“
14. Zvláštní ustanovení k provedení článku 11 směrnice 90/434 ohledně výměny akcií nebylo podle shodných údajů všech účastníků řízení zprvu do dánského práva začleněno. Příslušný zákon, který nyní zavedl požadavek schválení ze strany Ligningsråd, byl navržen až na konci roku 1994 a přijat v roce 1995(12).
2. Zdanění dividend
a) Vnitrostátní dánské právo
15. Dividendy, které jsou vypláceny fyzickým osobám s bydlištěm v Dánsku, zde podléhají zdanění podle článku 16a odst. 1 zákona o vyměření daně(13) a článku 4a zákona o dani z příjmu(14). Tatáž právní úprava se použije také na případnou výplatu hotovosti poskytnutou v rámci výměny akcií(15).
16. Článek 16 odst. 1 zákona o vyměření daně stanoví:
„Při zjišťování obecných zdanitelných příjmů se zohledňují zisky plynoucí z akcií, podílů a obdobných cenných papírů. Za zisk se považují všechny částky, které jsou vyplaceny akcionářům nebo podílníkům, s výjimkou akcií nebo podílů zdarma a likvidačního zůstatku, který je vyplacen v kalendářním roce, ve kterém je společnost definitivně zrušena.“
17. Článek 4a zákona o dani z příjmu zní následovně (výňatek):
„(1) Příjmy ze zisků sestávají z celkové částky
1. dividend z akcií podle článku 16a zákona o vyměřování daně, které vyplácejí společnosti podléhající dani ve smyslu [...] ,
[…]
(2) Příjmy ze zisků nepatří mezi zdanitelné příjmy.“
18. Pro doplnění je namístě poukázat na článek 8a zákona o dani z příjmu, který mimo jiné stanoví toto:
„1) Daň z příjmů z dividend, které nepřesáhnou základní částku ve výši 26 400 DKK, se stanoví jako konečná daň ve výši 30 %. Daň z dividend nepřesahujících základní částku, sražená podle článku 65 zákona o dani vybírané srážkou, představuje konečnou platbu daně a daň z dividend nepodléhá zúčtování s konečnou dlužnou daní, jak to stanoví článku 67 zákona o dani vybírané srážkou.
2) Daň z příjmů z dividend, které přesáhnou základní částku ve výši 26 400 DKK, se stanoví ve výši 45 %. Daň z příjmů z dividend, které přesáhnou základní částku, je zahrnuta do konečné dlužné daně a daň z dividend sražená z této části dividend podle článku 65 zákona o dani vybírané srážkou se podle článku 67 zákona o dani vybírané srážkou zúčtovává s konečnou dlužnou daní.
[…]“
b) Dánsko-irská dohoda o zamezení dvojího zdanění
19. Dohoda o zamezení dvojího zdanění mezi Dánským královstvím a Irskou republikou(16), použitelná na skutkový základ sporu v původním řízení, byla v Dánsku ratifikována dne 15. dubna 1964.
20. Podle čl. 6 odst. 1 písm. a) této dohody mělo Irsko právo zdanit dividendy vyplacené irskou společností osobě s bydlištěm v Dánsku. Uvalení daňové přirážky bylo nicméně vyloučeno.
21. Článek 23 odst. 2 dohody o zamezení dvojího zdanění stanovil:
„V případě, že osoba, na kterou se pro účely zdanění v Dánsku nahlíží jako na osobu s bydlištěm v Dánsku (nezávisle na tom, zda se na ni pro účely zdanění v Irsku nahlíží i jako na osobu s bydlištěm v Irsku), má v Irsku příjmy nebo zde vlastní majetek, a v případě, že mohou být tyto příjmy, případně majetek, zdaněny podle této dohody v Irsku, umožňuje Dánsko odečíst z dánské daně z příjmu nebo z majetku částku odpovídající dani z příjmu nebo z majetku, která připadá poměrně na příjmy plynoucí z Irska, případně na majetek v Irsku.“
22. Uvedená ustanovení byla podle Østre Landsret (dále jen „předkládající soud“) vykládána dánskými soudy podle ustálené judikatury tak, že dividenda vyplacená irskou společností osobě s bydlištěm v Dánsku byla zvýhodněna na základě zásady osvobození (nová metoda).
23. V letech 1992–1993 byla dánsko-irská dohoda o zamezení dvojího zdanění sjednána znovu s tím výsledkem, že dividenda vyplacená irskou společností osobě s bydlištěm v Dánsku může být nyní zdaněna v Irsku i Dánsku a že Dánsko započítá daň odvedenou v Irsku. Podle předkládajícího soudu vstoupila pro Dánsko tato nová dohoda o zamezení dvojího zdanění v platnost, pokud jde o dividendy, dne 7. listopadu 1993.
III – Skutkový stav a původní řízení
24. Hans Markus Kofoed měl původně 50% podíl na Cosmopolit Holding ApS, dánské společnosti s ručením omezeným. Zbývajících 50 % kapitálu této společnosti držel Niels Toft.
25. Oba získali dne 26. října 1993 za částku 1 IEP po jedné akcii Dooralong Ltd., „prázdné společnosti“ („shell company“) podle irského práva se splaceným kapitálem ve výši celkem 2 IEP.
26. Dne 29. října 1993 došlo k výměně akcií, při které H. M. Kofoed a N. Toft vyměnili každý své podíly na Cosmopolit Holding ApS ve jmenovité hodnotě 120 000 DKK za nově vydané podíly Dooralong Ltd. ve jmenovité hodnotě 10 500 IEP. Na základě této výměny získali H. M. Kofoed a N. Toft po podílu v nominální hodnotě 10 501 IEP neboli 50 % kapitálu Dooralong Ltd., zatímco sama Dooralong Ltd. vlastnila v té době celý základní kapitál společnosti Cosmopolit Holding ApS. H. M. Kofoed a N. Toft tedy již neovládali Cosmopolit Holding ApS přímo, ale nepřímo přes prostředníka – společnost Dooralong Ltd.
27. Na řádné valné hromadě Dooralong Ltd., která se konala dne 3. listopadu 1993, byla předložena a schválena roční účetní závěrka společnosti s rozhodným dnem 2. listopadu 1993. V této závěrce byl vykázán zisk ve výši celkem 2 742 616 IEP (asi 26 milionů DKK) z činnosti její nově nabyté dceřiné společnosti Cosmopolit Holding ApS, která předložila svou roční účetní závěrku dne 31. října 1993. Aktiva Dooralong Ltd. sestávala z celého základního kapitálu Cosmopolit Holding ApS, která – jak vyplývá z její vlastní roční účetní závěrky k 31. říjnu 1993 – po úspěšném rozdělení svého zisku ve prospěch společnosti Dooralong Ltd. disponovala ještě vlastním kapitálem ve výši 1 709 806,00 DKK. Před rozdělením zisku činila tato částka asi 28 milionů DKK.
28. Na řádné valné hromadě Dooralong Ltd. konané dne 3. listopadu 1993 bylo rozhodnuto rozdělit zisk ve výši 2 742 116 IEP(17). Z takto přerozděleného zisku připadlo 50 %, tedy 1 371 058 IEP, H. M. Kofoedovi.
29. Podle závěrů učiněných v původním řízení, o které se opírá předkládající soud, neměly tyto transakce žádnou obchodní pohnutku. Cílem byly spíše úspory na dani. H. M. Kofoed a N. Toft měli tedy v okamžiku výměny akcií pouze nejasné plány, pokud jde o realizaci podnikatelské činnosti prostřednictvím Dooralong Ltd.
30. Přestože provedené rozdělení zisku společností Dooralong Ltd. nebylo nikdy předem závazně dohodnuto, odpovídalo od začátku společnému úmyslu H. M. Kofoeda a N. Tofta rozdělit na první valné hromadě po provedení výměny akcií značnou část zisků Dooralong Ltd. Zúčastněné strany jednaly s vědomím tehdy platné dohody o zamezení dvojího zdanění a byly si také vědomy toho, že se tato dohoda má změnit.
31. Ve svém daňovém přiznání za rok 1993 podaném v Dánsku se H. M. Kofoed dovolával tehdy platné dohody o zamezení dvojího zdanění, podle které měl být jeho zisk, který mu vyplatila Dooralong Ltd., v Dánsku osvobozen od daně. Podle tehdy platné dánské právní úpravy měla být osvobozena od daně i výměna jeho podílů na Cosmopolit Holding ApS za podíly na Dooralong Ltd.
32. Naproti tomu přistupovaly dánské daňové orgány k výměně podílů H. M. Kofoeda na Cosmopolit Holding ApS za podíly na Doorallong Ltd., jakož i k rozdělení zisku provedenému následně Dooralong Ltd. jako k části jedné operace. V tomto světle představovalo úspěšné rozdělení zisku ve skutečnosti část odměny za prodej, a tedy výplatu hotovosti v rámci výměny akcií. Jelikož tato výplata hotovosti přesáhla 10 % jmenovité hodnoty předaných akcií, nelze na ni použít právní úpravu týkající se nezdanitelné výměny akcií.
33. Tato rozdílná stanoviska k daňovému posouzení rozdělení zisků a výměny akcií jsou podnětem sporu v původním řízení, probíhajícím nyní před Østre Landsret.
IV – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem
34. Usnesením ze dne 3. srpna 2004, došlým kanceláři Soudního dvora dne 23. srpna 2005, se Østre Landsret rozhodl přerušit své řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Musí být čl. 2 písm. d) směrnice Rady 90/434/EHS vykládán v tom smyslu, že k výměně akcií ve smyslu směrnice nedojde, pokud účastníci výměny akcií současně s dohodou o výměně oznámili, aniž by tím byli právně vázáni, že na první valné hromadě nabývající společnosti, která se uskuteční po provedení výměny, zamýšlejí hlasovat o rozdělení dividend vyšších než 10 % jmenovité hodnoty cenných papírů vydaných výměnou a tato dividenda byla skutečně vyplacena?“
35. V řízení před Soudním dvorem předložili písemná i ústní vyjádření H. M. Kofoed, dánská vláda, vláda Spojeného království a Komise Evropských společenství.
V – Posouzení
A – Úvodní poznámky
36. Cílem směrnice 90/434 je odstranit případné nevýhody daňové povahy pro přeshraniční restrukturalizaci podniků tak, že se pro určité operace jako například fúze nebo výměnu akcií vytvoří ve Společenství společná daňová právní úprava(18). Tato právní úprava obsahuje daňová zvýhodnění. Zejména čl. 8 odst. 1 směrnice 90/434 stanoví, že přidělení cenných papírů nabývající společnosti při výměně akcií nemá samo o sobě za následek zdanění příjmů, zisků nebo kapitálových zisků. Tímto způsobem má být zajištěna daňová neutralita takové operace restrukturalizace a má se zabránit tomu, aby byly zdaněny tiché rezervy nebo jiná zvyšování hodnoty podílů na společnosti ještě před jejich skutečnou realizací.
37. Z článku 2 písm. d) směrnice 90/434 nicméně vyplývá, že na operaci lze nahlížet jako na výměnu akcií ve smyslu této směrnice pouze tehdy, pokud případná výplata hotovosti poskytnutá ze strany nabývající společnosti nepřesáhne 10 % jmenovité hodnoty nebo – pokud jmenovitá hodnota neexistuje – 10 % účetní hodnoty cenných papírů poskytnutých touto společností. Tím se má zabránit tomu, aby byla v rámci restrukturalizace díky využití pro ni platných daňových zvýhodnění prováděna ve větším rozsahu zvyšování hodnoty, jako by cenné papíry nabyté společnosti byly prodány na trhu. Zisky, které by při tržním prodeji cenných papírů byly zdanitelné, nesmí být libovolně osvobozeny od zdanění jenom proto, že jich bylo dosaženo v souvislosti s restrukturalizací. Hranicí ve výši 10 % ale zůstává osobám zúčastněným na restrukturalizaci zachován určitý prostor pro výplaty hotovosti, které mohou být nutné pro vyrovnání hodnoty při výměně akcií.
38. Svou otázkou se předkládající soud v konečném důsledku zaměřuje na pojem „výplata hotovosti“ podle čl. 2 písm. d) směrnice 90/434. Podstatou jeho předběžné otázky je, zda lze za výplatu hotovosti ve smyslu této směrnice považovat také rozdělení zisků nabývající společnosti, které časově úzce souvisí s nabytím podílu na nabyté společnosti a bylo od počátku zamýšleno, byť nebylo závazně ujednáno.
39. Na této otázce závisí v projednávané věci rozhodujícím způsobem to, zda lze transakci uskutečněnou dne 29. října 1993, při které H. M. Kofoed a N. Toft převedli své podíly na Cosmopolit Holding ApS (nabytá společnost) na Dooralong Ltd. jakožto nabývající společnost a sami za to získali podíly na Dooralong Ltd., považovat ještě za výměnu akcií ve smyslu směrnice 90/434, takže účastníci mohou využít osvobození od daně stanovené v této směrnici.
40. Pokud by totiž bylo rozdělení zisků Dooralong Ltd. v kontextu operací uskutečněných v období od 29. října 1993 a 3. listopadu 1993 hodnoceno ještě jako výplata hotovosti ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434, mělo by to z důvodu překročení zde uvedené hranice 10 % za následek, že by se již nejednalo o žádnou výměnu akcií ve smyslu této směrnice, a tudíž by v projednávané věci nebylo možné použít ani zákaz zdanění příjmu, zisku nebo kapitálových zisků vyplývající z čl. 8 odst. 1 směrnice 90/434. Rozdělení zisku ze dne 3. listopadu 1993 odpovídalo totiž podle svého rozsahu více než 10 % jmenovité hodnoty cenných papírů Dooralong Ltd., které byly poskytnuty H. M. Kofoedovi a N. Toftovi dne 29. října 1993.
41. Ve svých praktických důsledcích však projednávaný případ přesahuje rámec pouhého objasnění pojmu „výplata hotovosti“. V pozadí tohoto výkladového problému stojí totiž v konečném důsledku otázka, v jaké formě umožňuje použitelné právo Společenství vnitrostátním orgánům vzít v úvahu případně zamýšlené vyhnutí se daňovým povinnostem při restrukturalizaci kapitálových společností.
42. Je-li v případě, jakým je projednávaná věc, třeba přiměřeně reagovat na případné vyhnutí se daňovým povinnostem, jsou v rámci směrnice 90/434 možné v podstatě dva způsoby, které budou vysvětleny dále. Jednak přichází v úvahu relativně široký výklad pojmu „výplata hotovosti“ ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434(19), a jednak rovněž využití možnosti přiznané v čl. 11 odst. 1 písm. a) této směrnice odmítnout v konkrétním případě veškerá použitelná daňová zvýhodnění nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí(20). Zdá se, že upřednostňování prvního postupu ze strany dánských orgánů souvisí v neposlední řadě s tím, že dánské právo nemělo v rozhodném okamžiku žádné zvláštní ustanovení k provedení článku 11 směrnice 90/434.
B – Pojem „výplata hotovosti“
43. Účastníci řízení před Soudním dvorem vedou spor o to, zda může pojem „výplata hotovosti“ ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434 zahrnovat také rozdělení zisku nabývající společnosti tak, jak bylo provedeno v projednávané věci. Dánská vláda a vláda Spojeného království k tomu zaujímají kladné stanovisko, zatímco H. M. Kofoed a Komise zastávají opačné stanovisko.
44. Zákonodárce Společenství pojem „výplata hotovosti“ blíže nedefinuje. Jeho význam a rozsah musí být proto stanoveny s ohledem na normativní rámec i na cíle, které sleduje směrnice 90/434(21).
45. Pokud se nejprve jedná o normativní rámec, je třeba zvážit, že podle čl. 2 písm. d) směrnice 90/434 jsou výplata hotovosti a nabytí podílu na nabyté společnosti, kterým se získá většina hlasovacích práv(22), části téže operace. Ačkoliv tedy výplata hotovosti a nabytí většinového podílu nemusejí být nezbytně předmětem stejného právního úkonu(23), jsou spolu přesto úzce spjaty: Výplata hotovosti je nedílnou součástí protiplnění, které nabývající společnost poskytuje za to, že získala většinový podíl na nabyté společnosti(24).
46. Jako výplatu hotovosti nelze proto hodnotit každé peněžité plnění, které poskytne nabývající společnost společníkům nabyté společnosti, přestože toto plnění účastníci transakce od počátku plánovali a přestože proběhlo v úzké časové souvislosti s nabytím většinového podílu. Rozhodující je spíše, zda má takové peněžité plnění také charakter protiplnění za nabytí většinového podílu, a bylo tudíž závazně sjednáno vedle vlastního protiplnění spočívajícího v podílech na nabývající společnosti. To vyžaduje celkové objektivní posouzení všech okolností konkrétního případu(25).
47. I v případě pozdějšího rozdělení zisku, jak tomu bylo projednávané věci, je proto namístě zkoumat, zda existují konkrétní vodítka pro tvrzení, že taková platba je ještě součástí závazně sjednaného protiplnění za nabytí většinového podílu. Taková vodítka mohou vyplynout zejména z písemných dohod účastníků transakce, ale i ze všech dalších okolností konkrétního případu. Pokud naproti tomu, jak se v projednávané věci zřejmě domnívá předkládající soud, nelze s dostatečnou jistotou prokázat, že by později poskytnuté peněžité plnění mělo být ještě součástí závazně sjednaného protiplnění, je třeba vycházet z toho, že hodnocení, které provedli sami účastníci transakce, je správné. S peněžitým plněním, jako je dotyčné plnění, je třeba nakládat jako s rozdělením zisku a nelze jej považovat za výplatu hotovosti.
48. Pro omezení pojmu „výplata hotovosti“ na skutečná protiplnění za nabytí většinového podílu hovoří také cíle směrnice 90/434. Touto směrnicí mají být totiž odstraněny daňové nevýhody přeshraničních restrukturalizací podniků – například ve formě fúze nebo výměny akcií – aby se dotčené podniky mohly přizpůsobit požadavkům společného trhu, zvýšit svou produktivitu a zlepšit svou konkurenceschopnost(26). Pro účinné uskutečnění cíle této směrnice má rozhodující význam, aby přeshraniční restrukturalizace podléhaly nejen společné daňové právní úpravě(27), ale také aby byla tato právní úprava pro dotčené hospodářské subjekty předvídatelná.
49. Předvídatelnost použitelných daňových předpisů vyžaduje ostatně také zásada právní jistoty(28), která je základní zásadou práva Společenství, a jako takovou se jí musí orgány Společenství i členských států řídit při výkonu svých příslušných pravomocí v oblasti působnosti práva Společenství(29). Podle ustálené judikatury se požadavek právní jistoty uplatní s obzvláštní přísností zejména vůči právní úpravě, která může způsobovat finanční důsledky(30). To platí konkrétně pro směrnici 90/434, na jejíchž ustanoveních rozhodujícím způsobem závisí daňový režim přeshraničních restrukturalizací podniků.
50. Je-li tedy zamýšlena výměna akcií, musejí mít dotčené subjekty možnost s dostatečnou jistotou předvídat, jaký bude na ně mít tato transakce daňový dopad. Pouze tehdy mohou rozumně posoudit, zda má takové opatření pro ně hospodářský smysl. Daňové dopady by byly naproti tomu nevypočitatelné tehdy, pokud by existovalo riziko, že by do daňového posouzení výměny akcií musela být dodatečně zahrnuta ještě peněžitá plnění, která byla uskutečněna krátce po výměně akcií, na kterých se ale účastníci závazně nedohodli jakožto na protiplnění za poskytnutí podílů.
51. Jednak by se totiž zúčastněné strany musely obávat, že na výměnu jejich akcií by celkově nebylo možné použít osvobození od zdanění příjmů, zisků nebo kapitálových zisků podle čl. 8 odst. 1 směrnice 90/434. Kromě toho je namístě zvážit, že i daňové zatížení krátce nato provedeného rozdělení zisku může být podle vnitrostátního práva různě vysoké v závislosti na tom, zda je takto rozdělený zisk zdaněn jako dividenda, nebo zda je posuzován jako výplata hotovosti, a tudíž se zdaňuje podle možností přiznaných v čl. 8 odst. 4 směrnice.
52. Širší výklad pojmu „výplata hotovosti“ nelze zdůvodnit ani cílem směrnice 90/434 hájit finanční zájmy dotčených členských států a umožnit jim stíhání daňových úniků a vyhnutí se daňovým povinnostem(31). Zákonodárce Společenství totiž jednak zavedl do směrnice 90/434 právě za tímto účelem zvláštní předpis, jak je vidět z čl. 11 odst. 1 písm. a) této směrnice. Kromě toho by šlo obecné rozšíření pojmu „výplata hotovosti“ nad rámec toho, co je nezbytné k ochraně finančních zájmů a ke stíhání daňových úniků a vyhnutí se daňovým povinnostem, aniž by současně byla ohrožena nezbytná předvídatelnost společné daňové právní úpravy pro dotčené podniky.
53. V rozsudku Leur-Bloem Soudní dvůr také obdobně konstatoval, že společná právní úprava zdanění stanovená ve směrnici 90/434 platí bez ohledu na to, zda důvody výměny akcií jsou finančního, hospodářského nebo čistě daňového charakteru(32). Z toho lze vyvodit, že při výkladu pojmu „výplata hotovosti“ jako takového by možné motivy příslušné transakce neměly ještě hrát žádnou roli, ale mohou být uplatněny teprve v rámci kontroly, zda se v konkrétním případě nejedná o zneužití ve smyslu článku 11 směrnice 90/434(33).
54. Systematické i účelové úvahy proto společně hovoří proti širšímu výkladu pojmu „výplata hotovosti“ ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434 a pro jeho omezení na skutečná protiplnění za nabytí většinového podílu. V této souvislosti lze konstatovat tento dílčí výsledek:
Peněžitá plnění nabývající společnosti, jako například rozdělování zisků, která nebyla závazně sjednána jako protiplnění za podíl na nabyté společnosti, kterým se získává většina hlasovacích práv, nespadají pod pojem „výplata hotovosti“ ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434, i kdyby zúčastněné osoby tato plnění od začátku plánovaly a tato byla poskytnuta v úzké časové souvislosti s nabytím takového podílu(34).
C – Možnosti postupu proti případnému zamýšlenému vyhnutí se daňovým povinnostem
55. Zbývá ověřit, jak mohou vnitrostátní orgány postupovat v případě, jakým je tato projednávaná věc, proti možnému vyhnutí se daňovým povinnostem zamýšlenému výměnou akcií.
56. Jak již bylo uvedeno, patří mezi cíle směrnice 90/434 ochrana finančních zájmů členských států a umožnění účinného stíhání daňových úniků a vyhnutí se daňovým povinnostem(35). Navrhovaný restriktivní výklad pojmu „výplata hotovosti“(36) v žádném případě neodporuje tomuto cíli směrnice. Právě tento cíl je uskutečněn prostřednictvím čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434.
57. Tento předpis konečně vyjadřuje to, co bylo uznáno také v ustálené judikatuře: procesní subjekty se nemohou podvodně nebo zneužívajícím způsobem dovolávat práva Společenství. Použití právní úpravy Společenství totiž nemůže jít tak daleko, aby zahrnovalo zneužívající praktiky hospodářských subjektů, tedy plnění, jež nejsou uskutečněna v rámci obvyklých obchodních podmínek, nýbrž pouze s cílem získat zneužívajícím způsobem výhody upravené právem Společenství(37).
58. Podezření na zneužití se samozřejmě nemůže zakládat už na pouhém využití možností daných právem Společenství, zde směrnicí 90/434(38). Podle čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434 mají ale členské státy možnost odmítnout použít veškeré daňové výhody upravené touto směrnicí pro výměnu akcií, nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí, je-li zjevné, že hlavním cílem nebo jedním z hlavních cílů takové operace je daňový únik či vyhnutí se daňovým povinnostem.
59. Jako obvyklý příklad existence takového cíle uvádí druhá věta čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434 skutečnost, že některá z operací není prováděna z platných hospodářských důvodů. V případě, jakým je projednávaná věc, ve kterém podle skutkových zjištění předkládajícího soudu neexistoval pro výměnu podílů žádný konkrétní hospodářský důvod, ale cílem byly naopak daňové úspory(39), přichází tedy určitě v úvahu odmítnutí osvobození od daně stanovené v čl. 8 odst. 1 směrnice 90/434. Výměna akcií, jejímž cílem jsou čistě daňové výhody, totiž není prováděna z platných hospodářských důvodů ve smyslu směrnice(40). Nehledě na to, na možné zneužití možností daných směrnicí 90/434 může poukazovat i krátký časový úsek mezi rozdělením zisků a provedením výměny akcií. Totéž platí pro skutečnost, že účastníci transakce jednali s vědomím blížící se změny dánsko-irské dohody o zamezení dvojího zdanění.
60. To, zda je v konkrétním případě odůvodněné odmítnout použít veškeré daňové výhody stanovené ve směrnici 90/434 pro výměnu akcií nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí, závisí na posouzení všech okolností příslušného případu, které náleží příslušným vnitrostátním orgánům a u kterého musí být možný soudní přezkum(41).
61. Projednávaná věc se vyznačuje tou zvláštností, že dánské právo nemělo v době rozhodné pro tento případ žádné zvláštní ustanovení k provedení čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434. Zejména H. M. Kofoed je proto toho mínění, že mu byly daňové výhody směrnice 90/434 upřeny neprávem.
62. Nicméně formální převzetí ustanovení směrnice do zvláštního právního předpisu vnitrostátního práva není vždy vyžadováno. K provedení směrnice rovněž může v závislosti na jejím obsahu v určitých případech postačovat všeobecný právní kontext včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního a správního práva, pokud je tímto zaručeno dostatečně přesně a jasně plné uplatnění směrnice(42).
63. Předkládající soud musí proto ověřit, zda nelze na projednávanou věc uplatnit také obecná ustanovení nebo zásady vnitrostátního práva, z nichž by mohla vyplynout například daňová irelevantnost fiktivních obchodů nebo zákaz dovolávat se určitých daňových výhod zneužívajícím způsobem. Stejně tak je možné využití obecných předpisů vnitrostátního práva týkajících se daňového úniku nebo vyhnutí se daňovým povinnostem(43). Na jednání před Soudním dvorem měli zástupci H. M. Kofoeda a zástupci dánské vlády odlišný názor na to, jaké možnosti poskytuje v tomto ohledu dánské právo.
64. Všechny tyto právní předpisy je třeba samozřejmě vykládat a používat vždy v souladu s právem Společenství a zejména se zněním a cíli směrnice 90/434 a jejího článku 11 odst. 1 písm. a) bez ohledu na to, zda byly, nebo nebyly vydány k provedení směrnice 90/434(44).
65. Skutečnost, že výklad vnitrostátního práva v souladu s právem Společenství může jít k tíži jednotlivce, nesvědčí proti takovému výkladu. Nepřímé uplatnění práva Společenství, tj. prostřednictvím ustanovení vnitrostátního práva, k tíži jednotlivce je totiž přípustné(45).
66. Dánským orgánům by bylo odepřeno pouze přímé použití čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434 k tíži H. M. Kofoeda a N. Tofta. Členský stát se nemůže vůči jednotlivci dovolávat ustanovení směrnice, které sám neprovedl do svého práva(46). Odpovídá totiž ustálené judikatuře, že směrnice sama o sobě nemůže zakládat jednotlivci povinnosti, a není tudíž možno se jí jako takové vůči němu dovolávat(47).
67. Stejně málo se mohou ostatně příslušné orgány vůči jednotlivci dovolávat přímo případné existující obecné zásady práva Společenství, podle které není zneužití práva přípustné. Neboť pro případy, které spadají do oblasti působnosti směrnice 90/434, je taková zásada specificky vyjádřena a konkretizována v čl. 11 odst. 1 písm. a) této směrnice(48). Pokud by bylo vedle toho připuštěno ještě přímé využití obecné zásady, jejíž obsah je mnohem méně jasný a přesný, existovalo by riziko, že by byl narušen harmonizační účel směrnice a že by byla ohrožena právní jistota při restrukturalizaci kapitálových společností(49), která je cílem této směrnice. Tímto způsobem by byl navíc ohrožen již zmíněný zákaz přímo použít neprovedená ustanovení směrnice k tíži jednotlivce(50).
68. V souhrnu tedy platí:
K tomu, aby bylo možné odmítnout použít na konkrétní případ veškerá ustanovení hlavy II směrnice 90/434 nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí, není nutně zapotřebí zvláštního ustanovení k provedení čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434. Naopak je za tímto účelem možné využít také obecná ustanovení vnitrostátního práva, včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního nebo správního práva, pokud jsou tato ustanovení vykládána a použita v souladu s právem Společenství a zejména se zněním a účely směrnice 90/434, jakož i jejím čl. 11 odst. 1 písm. a). Přímé použití čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434 k tíži jednotlivce je naproti tomu nepřípustné, stejně jako přímé použití obecného zákazu zneužití práva stanoveného právem Společenství.
VI – Závěry
69. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl Østre Landsret takto:
„1) Peněžitá plnění nabývající společnosti, jako například rozdělování zisků, která nebyla závazně sjednána jako protiplnění za podíl na nabyté společnosti, kterým se získává většina hlasovacích práv, nespadají pod pojem ,výplata hotovosti‘ ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 90/434, i kdyby zúčastněné osoby tato plnění od začátku plánovaly a tato byla poskytnuta v úzké časové souvislosti s nabytím dotčeného podílu.
2) K tomu, aby bylo možné odmítnout použít na konkrétní případ veškerá ustanovení hlavy II směrnice 90/434/EHS nebo jejich část nebo odepřít veškeré výhody z nich plynoucí, není nutně zapotřebí zvláštního ustanovení k provedení čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434/EHS. Naopak je za tímto účelem možné využít také obecná ustanovení vnitrostátního práva, včetně obecných zásad vnitrostátního ústavního nebo správního práva, pokud jsou tato ustanovení vykládána a použita v souladu s právem Společenství a zejména se zněním a účely směrnice 90/434/EHS, jakož i jejího čl. 11 odst. 1 písm. a). Přímé použití čl. 11 odst. 1 písm. a) směrnice 90/434/EHS k tíži jednotlivce je naproti tomu nepřípustné, stejně jako přímé použití obecného zákazu zneužití práva stanoveného právem Společenství.“