FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 11 april 2013(1)
Mål C‑221/11
Leyla Ecem Demirkan
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
(begäran om förhandsavgörande från Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tyskland))
”Associeringsavtalet EEG–Turkiet – Artikel 41.1 i tilläggsprotokollet –Standstill-klausul – Frihet att tillhandahålla tjänster – Frihet att motta tjänster – Turkiska medborgares rätt att resa in utan att inneha visering – Frågan huruvida friheten att motta tjänster även omfattar besökande av släktingar”
1. Skyddar artikel 41.1 i tilläggsprotokollet från 1970 till avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Republiken Turkiet från 1963 (nedan kallat tilläggsprotokollet) även tjänstemottagare? Detta utgör enligt min mening den centrala frågan i förevarande begäran om förhandsavgörande.
2. Detta problem har uppstått på grund av en konflikt mellan två olika områden inom domstolens rättspraxis. Den första avser artikel 41.1 i tilläggsprotokollet (den så kallade standstill-klausulen). Enligt denna artikel får de fördragsslutande parterna inte införa nya begränsningar av etableringsrätten och den fria handeln med tjänster. Domstolen slog i sin dom i målet Soysal och Savatli fast att det på närmare angivna villkor kan strida mot standstill-klausulen om medlemsstaterna inför viseringsskyldighet för turkiska tjänsteleverantörer vid inresa.(2) De begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster som domstolen hittills har prövat i samband med standstill-klausulen avsåg alltid tjänsteleverantörens verksamhet.
3. Det andra området avser friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i artikel 56 FEUF. Enligt domstolens fasta praxis sedan domen i målet Luisi och Carbone(3) ger nämnda artikel även tjänstemottagare rättigheter (detta betecknas som friheten att motta tjänster).
4. Förevarande mål ger domstolen möjlighet att klargöra huruvida denna frihet att motta tjänster som omfattas av artikel 56 FEUF även skyddas genom artikel 41.1 i tilläggsprotokollet.
5. Begäran om förhandsavgörande har framställts i en tvist mellan Leyla Demirkan, som är turkisk medborgare, och Förbundsrepubliken Tyskland. Leyla Demirkan har yrkat att det ska fastställas att hon har rätt att resa in i Tyskland för att besöka sin tyska styvfar utan att inneha visering, eller alternativt att hon ska tilldelas ett besöksvisum.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Folkrätt
6. Förbundsrepubliken Tyskland och Turkiet tillträdde den Europeiska konventionen om regleringen av den fria rörligheten för personer mellan Europarådets medlemsstater år 1958, respektive år 1961. Enligt denna konvention kan medborgare i de avtalsslutande parterna, oberoende av i vilken stat de varaktigt vistas, för vistelser på högst tre månader med en av de handlingar som anges i bilagan till konventionen resa in i de andra konventionsstaterna och resa ut därifrån igen (artikel 1.1 och 1.2). Någon visering nämns inte i bilagan till konventionen.
7. Enligt artikel 7 i konventionen får de avtalsslutande parterna bland annat tillfälligt underlåta att tillämpa konventionen gentemot enskilda parter med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. En sådan åtgärd måste meddelas till Europarådets generalsekreterare. Förbundsrepubliken Tyskland meddelade år 1980 under åberopande av artikel 7 i konventionen införandet av en allmän skyldighet att inneha visering för turkiska medborgare från och med den 5 oktober 1980.
B – Unionsrättsliga bestämmelser
1. Associeringsavtalet EEG–Turkiet(4)
8. Republiken Turkiet, Europeiska ekonomiska gemenskapen och dess medlemsstater undertecknade den 12 september 1963 i Ankara avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet (nedan kallat avtalet). För gemenskapens räkning ingicks, godkändes och bekräftades avtalet genom rådets beslut 64/732/EEG av den 23 december 1963.(5)
9. Avtalet syftar enligt artikel 2 i nämnda avtal till att främja de kommersiella och balanserade relationerna mellan de avtalsslutande parterna med beaktande av behovet av ”att utvecklingen av Republiken Turkiets ekonomi påskyndas och att anställnings- och levnadsstandarden för det turkiska folket höjs”. Denna målsättning bekräftas i ingressen till avtalet även vad gäller en ständig ”förbättring av levnadsstandarden i Turkiet och inom den Europeiska ekonomiska gemenskapen” och en minskning av avståndet mellan den turkiska ekonomin och ekonomin i gemenskapens medlemsstater. Det ansågs i detta avseende nödvändigt att bevilja Turkiet tillfälligt ekonomiskt stöd för att ”senare underlätta Turkiets inträde i gemenskapen”. I detta avseende föreskrivs i artikel 28 i avtalet att avtalsparterna ska överväga en eventuell anslutning ”när associeringen fungerar tillräckligt väl för att det skall vara möjligt för Turkiet att fullt ut godta de skyldigheter som följer av EG-fördraget”.
10. För att förverkliga syftet med avtalet ska en tullunion upprättas i tre etapper. I den förberedande fasen ska Turkiet med gemenskapens hjälp stärka sin ekonomi (artikel 3 i avtalet). Under övergångsfasen upprättas en tullunion stegvis och den ekonomiska politiken harmoniseras (artikel 4 i avtalet). Slutfasen bygger slutligen på att en tullunion införts och innebär en intensifierad samordning av de avtalsslutande parternas ekonomiska politik (artikel 5 i avtalet).
11. Tillämpningen och den stegvisa utvecklingen av associeringsbestämmelserna säkerställs enligt artikel 6 i avtalet genom ett associeringsråd där de avtalsslutande parterna sammanträder. Associeringsrådet är enligt artikel 22.1 i avtalet behörigt att i de fall som föreskrivs i avtalet fatta beslut för att förverkliga syftet med avtalet, för vars införlivande parterna måste vidta det nödvändiga åtgärderna. I synnerhet ska associeringsrådet enligt artikel 8 i avtalet innan övergångsperioden inleds fastställa villkoren för, den närmare utformningen av och tidsplanen för genomförande av bestämmelserna beträffande de ämnesområden i fördraget om grundandet av gemenskapen som ska beaktas, framför allt (bland annat) de ämnesområden som föreskrivs i avdelning II i avtalet.
12. Avdelning II (”Övergångsfasens genomförande”) innehåller utöver den redan nämnda artikel 8, bestämmelser som rör tullunion och jordbruk samt ytterligare bestämmelser av ekonomisk natur. Vad gäller det stegvisa upprättandet av fri rörlighet för arbetstagare samt upphävandet av begränsningarna av etableringsfriheten och det fria tillhandahållandet av tjänster föreskrivs i artiklarna 12–14 i avtalet att de avtalsslutande parterna ska hämta vägledning från de motsvarande bestämmelserna i fördraget om upprättandet av gemenskapen.
13. Artikel 14 i avtalet har följande lydelse:
”De avtalsslutande parterna ska vägledas av artiklarna 55, 56 och 58–65 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen för att undanröja inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster mellan sig.”
2. Tilläggsprotokollet
14. För att fastställa villkoren för, den närmare utformningen av och tidsplanen för genomförandet av övergångsetappen (artikel 1 i tilläggsprotokollet) undertecknade de avtalsslutande parterna den 23 november 1970 ett tilläggsprotokoll som ingicks, godkändes och bekräftades genom förordning (EEG) nr 2760/72(6). Tilläggsprotokollet utgör enligt artikel 62 i nämnda protokoll en integrerad del av avtalet. Tilläggsprotokollet trädde enligt artikel 63.2 i nämnda protokoll i kraft den 1 januari 1973 och är sedan detta datum även bindande för Förbundsrepubliken Tyskland.
15. I kapitel II i avdelning II (”Rörlighet för personer och tjänster”) i tilläggsprotokollet behandlas etablering, tjänster och transporter. I artikel 41 i kapitel II i tilläggsprotokollet föreskrivs följande:
”1. De fördragsslutande parterna får inte sinsemellan införa nya begränsningar av etableringsrätten och den fria handeln med tjänster.
2. Associeringsrådet skall i enlighet med principerna i artiklarna 13 och 14 i associeringsavtalet fastställa tidsplanen för och den närmare utformningen av de fördragsslutande parternas gradvisa avskaffande av begränsningarna av etableringsrätten och den fria handeln med tjänster mellan parterna.
Associeringsrådet skall vid fastställandet av tidsplanen för och den närmare utformningen av bestämmelserna för de olika typerna av verksamheter ta hänsyn till de motsvarande bestämmelser som gemenskapen redan har antagit på dessa områden, samt den särskilda ekonomiska och sociala situationen i Turkiet. De verksamheter som i särskilt hög grad bidrar till utveckling av produktion och handel skall prioriteras.”
16. Associeringsrådet EG–Turkiet har visserligen med stöd av artikel 41.2 i tilläggsprotokollet antagit beslut nr 2/2000,(7) i vilket det i april 2000 beslutade om inledande av förhandlingar mellan gemenskapen och Turkiet i syfte att förverkliga en liberalisering av tjänster. Emellertid har associeringsrådet hittills inte infört någon relevant materiell liberalisering av tjänster.
3. Förordning (EG) nr 539/2001 och förordning (EG) nr 562/2006
17. Enligt artikel 5.1 b i förordning (EG) nr 562/2006(8) ska en tredjelandsmedborgare för vistelse som inte överstiger tre månader under en sexmånadersperiod inneha giltig visering ”om sådan krävs enligt rådets förordning (EG) nr 539/2001 av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredje länder vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredje länder vars medborgare är undantagna från detta krav, utom när de innehar ett giltigt uppehållstillstånd”.(9)
18. I förordning (EG) nr 539/2001(10) föreskrivs i artikel 1.1 att medborgare i tredje länder som anges i förteckningen i bilaga I ska inneha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser. Turkiet räknas upp i bilaga I.
C – Den nationella lagstiftningen
19. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att turkiska medborgare vid ikraftträdandet av tilläggsprotokollet i Förbundsrepubliken Tyskland, den 1 januari 1973, enligt 5 § stycke 1 punkt 1 i förordning om genomförande av utlänningslagen (Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes, nedan kallad DVAusIG) av den 10 september 1965,(11) i dess lydelse av den 13 september 1972,(12) jämförd med bilagan därtill (den så kallade positivlistan), enbart var skyldiga att inneha uppehållstillstånd i form av visering före inresa om de avsåg att bedriva näringsverksamhet i Tyskland. Det förelåg inte någon skyldighet att inneha visering för en sådan besöksvistelse som den som Leyla Demirkan strävar efter.
20. Genom den elfte förordningen om ändring av DVAusIG av den 1 juli 1980(13) infördes en allmän skyldighet för turkiska medborgare att inneha visering.
21. Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter förelåg det vid tidpunkten för tvisten fortfarande en skyldighet för Leyla Demirkan att inneha visering. Kravet på visering för turkiska medborgare följer i princip av 4 § första stycket första meningen i lagen om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integrering (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, nedan kallad AufenthG) jämförd med artikel 1.1 samt bilaga I till förordning nr 539/2001.
II – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
22. Leyla Demirkan, klaganden i målet vid den nationella domstolen, är född 1993 och turkisk medborgare. Hon ansökte år 2007 gemensamt med sin mor vid tyska ambassaden i Ankara om ett Schengenvisum för att kunna besöka sin styvfar som är tysk medborgare. Ambassaden avslog båda ansökningarna.
23. Leyla Demirkan och hennes mor väckte talan mot Förbundsrepubliken Tyskland vid Verwaltungsgericht Berlin om fastställelse av en rätt att resa in utan att inneha visering eller i andra hand att Förbundsrepubliken Tyskland ska förpliktigas att tilldela dem besöksvisum. Rätten att resa in utan att inneha visering följer av standstill-klausulen i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet. Tjänstemottagare som är turkiska medborgare kan enligt denna bestämmelse åberopa den rätt som gällde vid tidpunkten för tilläggsprotokollets ikraftträdande, enligt vilken turkiska medborgare som inte skulle vistas längre än tre månader i Tyskland och inte skulle bedriva näringsverksamhet var undantagna från skyldigheten att inneha visering. I samband med förfarandet i första instans beviljades Leyla Demirkans mor visering för familjeåterförening med sin tyske make och parterna fann härvid att tvisten var avklarad på denna punkt. Leyla Demirkan vidhöll dock sin talan.
24. Verwaltungsgericht ogillade talan genom dom av den 22 oktober 2009. Nämnda domstol fann att Leyla Demirkan inte kunde åberopa standstill-klausulen, eftersom klausulen inte är tillämplig på den av henne yrkade besöksvistelsen. I detta avseende saknar det sålunda betydelse huruvida standstill-klausulen även omfattar begränsningar av friheten att motta tjänster. Om detta skulle vara fallet måste inresan i vart fall äga rum i syftet att motta en tjänst. Det kan inte anses tillräckligt med ett mottagande av tjänster med anledning av en besöksvistelse. Det föreligger inte heller någon rätt att erhålla ett besöksvisum.
25. Leyla Demirkan överklagade denna dom till Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg – som har hänskjutit förevarande begäran om förhandsavgörande – och vidhöll sina yrkanden.
III – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
26. Genom beslut av den 13 april 2011 har Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vilandeförklarat målet och hänskjutit följande frågor enligt artikel 267 FEUF till domstolen med begäran om förhandsavgörande:
”1. Omfattas även friheten att motta tjänster av begreppet den fria handeln med tjänster i den mening som avses i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet till avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet av den 23 november 1970 (nedan kallat tilläggsprotokollet)?
2. För det fall att fråga 1 ska besvaras jakande: Gäller friheten att motta tjänster enligt artikel 41.1 i tilläggsprotokollet också turkiska medborgare som i likhet med klaganden vill resa in i Förbundsrepubliken Tyskland, inte för att motta en konkret tjänst utan för att under en vistelse på högst tre månader besöka släktingar, och som åberopar blotta möjligheten att motta tjänster i Tyskland?”
27. Förutom Leyla Demirkan och den tyska regeringen har även den tjeckiska, den danska, den estniska, den franska, den nederländska och den slovakiska regeringen, Förenade kungarikets regering samt rådet och kommissionen lämnat skriftliga yttranden.
28. Vid den muntliga förhandlingen den 6 november 2012 har Leyla Demirkan och Förbundsrepubliken Tyskland samt Konungariket Danmark, Republiken Grekland, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, rådet och kommissionen yttrat sig.
IV – Rättslig bedömning
29. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida standstill-klausulen i tilläggsprotokollet även omfattar friheten att motta tjänster. Om detta är fallet skulle en turkisk medborgare vid en inresa i Förbundsrepubliken Tyskland för att utnyttja tjänster kunna åberopa det för vederbörande fördelaktigare rättsläget vid tidpunkten för tilläggsprotokollets ikraftträdande, nämligen det undantag från kravet på visering som förelåg vid denna tidpunkt. För det fall att domstolen besvarar denna fråga jakande krävs det en prövning av räckvidden av friheten att motta tjänster i samband med den andra frågan.
30. Enligt min mening ska den första frågan besvaras så, att standstill-klausulen i tilläggsprotokollet inte omfattar friheten att motta tjänster. Sålunda krävs det inte något besvarande av den andra tolkningsfrågan. För det fall att domstolen gör en annan tolkning, ska jag även undersöka denna fråga.
A – Den första tolkningsfrågan
31. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida begreppet ”den fria handeln med tjänster” i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet även omfattar den så kallade friheten att motta tjänster.
32. Leyla Demirkan förordar en sådan extensiv tolkning. De stater som deltar i förfarandet, kommissionen och rådet motsätter sig emellertid en sådan tolkning.
33. För att besvara frågan ska jag först ge en överblick över domstolens hittillsvarande praxis beträffande standstill-klausulen, särskilt med tanke på att vissa stater har framfört argument som i slutänden avser en omprövning av denna rättspraxis. Det krävs även att begreppet frihet att motta tjänster klargörs närmare. Slutligen ska jag pröva standstill-klausulen.
1. Domstolens praxis beträffande standstill-klausulen
34. Enligt domstolens fasta praxis har artikel 41.1 i tilläggsprotokollet direkt effekt. Turkiska medborgare som omfattas av denna bestämmelse kan åberopa den vid nationell domstol och således förhindra en tillämpning av motstridiga nationella bestämmelser. Bestämmelsen har direkt effekt, eftersom den innehåller en otvetydig standstill-klausul med en precis, klar och ovillkorlig avfattning som medför en rättslig skyldighet för de avtalsslutande parterna att inta en passiv hållning.(14)
35. Artikel 41.1 i tilläggsprotokollet medför emellertid inte någon materiell rätt till inresa, vistelse eller frihet att tillhandahålla tjänster för de personer som berörs.(15) Enligt denna bestämmelse är det tvärtom förbjudet för de avtalsslutande parterna att införa nya begränsningar av etableringsfriheten eller friheten att tillhandahålla tjänster. Förbudet gäller även begränsningar rörande materiella och/eller processuella villkor i fråga om turkiska medborgares första inresa till den berörda medlemsstatens territorium, i syfte att utöva nämnda friheter. Enligt standstill-klausulen föreskrivs sålunda i praktiken vilka bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning som i tidsmässigt hänseende ska ligga till grund för prövningen av situationen för en turkisk medborgare som önskar utnyttja de friheter som omnämns i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet.(16)
36. I målet Soysal och Savatli tillämpade domstolen ovannämnda principer på det krav på visering som infördes i Tyskland år 1980, vilket även gällde turkiska medborgares inresa för att tillhandahålla tjänster på området för internationell godstransport på väg för ett i Turkiet etablerat bolags räkning. Domstolen fastställde att ett sådant krav på visering för tjänsteleverantörer utgjorde en ny begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som inte var tillåten enligt artikel 41.1 i tilläggsprotokollet. Ett krav på visering för tjänsteleverantörer kan försvåra friheten att tillhandahålla tjänster ”på grund av bland annat den ytterligare och återkommande, administrativa och ekonomiska börda som det innebär att inhämta ett sådant tillstånd, som är begränsat i tiden. I de fall då en ansökan om visering avslås ... utgör en sådan bestämmelse dessutom ett hinder mot utövandet av denna frihet”.(17)
37. Domstolen fann inte att denna slutsats påverkades av att den lagstiftning som var tillämplig i Tyskland endast utgjorde ett genomförande av en bestämmelse i gemenskapens sekundärrätt. Domstolen motiverade detta med att ”företrädet för avtal som ingåtts av gemenskapen framför gemenskapens sekundärrättsakter innebär att de senare i möjligaste mån ska tolkas i överensstämmelse med dessa avtal”.(18)
38. Rådet samt flera av de stater som deltar i förevarande mål har anfört argument som i slutänden medför ett ifrågasättande av domstolens argumentation i domen i målet Soysal och Savatli.
39. Tyskland, Grekland, Förenade kungariket och rådet anser inte att kravet på visering utgör någon begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. De menar att utfärdandet av visum enbart utgör ett administrativt förfarande för att säkerställa gränskontrollerna som inte nödvändigtvis försvårar inresan, utan som redan före resan ger den inresande säkerhet om huruvida denne uppfyller de materiella kraven för inresan. Enligt deras mening kan de kostnader som domstolen har framhållit åtminstone, såsom i förevarande mål, inte anses väsentliga för privatpersoner mot bakgrund av möjligheten att utfärda visering för flera inresor och sålunda sänka viseringskostnaderna.
40. Dessa argument kan inte godtas. För den som ansöker om visering uppkommer kostnader och ekonomiska bördor som inte uppkommer för inresande vilka är undantagna från kravet på visering. En visering medför inte heller någon rättssäkerhet, eftersom enbart innehav av visering inte automatiskt ger rätt till inresa.(19) En annan viseringspolitik är tänkbar. Det har emellertid inte i det konkreta fallet visats att kravet på visering inte medför något hinder mot inresa.
41. Särskilt Nederländerna och rådet anser att en rätt för turkiska medborgare att resa in i en medlemsstat utan att inneha visering, och sålunda i Schengenområdet, under åberopande av standstill-klausulen, i strid med förordning (EG) nr 539/2001, inte enbart kan medföra en konflikt med sekundärrätten, utan även med EU:s primärrätt. För primärrätten gäller inte företrädet för folkrättsliga avtal. Genom en för extensiv tolkning av standstill-klausulen äventyras syftet med den gemensamma viseringspolitiken, för vilken unionen är ensam behörig enligt artikel 77.2 a FEUF, åtminstone vad avser utövningen.
42. En tillämpning av artikel 41.1 i tilläggsprotokollet även på tjänstemottagare skulle enligt rådets uppgifter medföra att den gemensamma viseringspolitiken omintetgörs. Enligt dessa uppgifter skulle turkiska tjänstemottagare under åberopande av det nationella rättsläget vid den tidpunkt när tilläggsprotokollet trädde i kraft i så fall inte enbart kunna resa in utan visering i Tyskland, Danmark, Irland och Förenade kungariket, vilka samtliga utgör stater som redan berördes av domen i målet Soysal och Savatli, utan även i Belgien, Luxemburg, Nederländerna, Frankrike, Italien, Spanien och Portugal. I nio Schengenstater skulle turkiska tjänstemottagare sålunda vara undantagna från krav på visering, i fjorton medlemsstater och fyra ytterligare Schengenstater skulle det emellertid föreligga en sådan skyldighet att inneha visering. Enhetligheten inom Schengenområdet skulle sålunda hotas väsentligen.
43. Jag ser trots denna invändning inte någon anledning att föreslå en ändring av domstolens praxis. Det är visserligen enligt artikel 2.2 FEUF inte tillåtet för medlemsstaterna att fastställa de tredjeländer vars medborgare är skyldiga at inneha visering för Schengenområdet. När unionen antog förordning (EG) nr 539/2001 utövade den sålunda den delade befogenheten i enlighet med artikel 4.2 j FEUF i artikel 77.2 a. Skyldigheten för en medlemsstat att i samband med standstill-klausulen möjliggöra inresa utan visering strider emellertid inte mot denna behörighetsfördelning. Den strider enbart mot förordning (EG) nr 539/2001. Nederländernas och rådets ståndpunkt innebär i slutänden i princip att förordningen skulle tillerkännas samma rättsliga status som primärrätten.
44. Kommissionen har numera företagit de nödvändiga ändringar vad avser tjänsteleverantörer i sekundärrätten som krävdes genom domen i målet Soysal och Savatli. Kommissionen har med uttrycklig hänvisning till nämnda dom föreslagit att en ny punkt 4 ska bifogas till artikel 4 i förordning (EG) nr 539/2001:
”I den mån det följer av tillämpningen av artikel 41.1 i tilläggsprotokollet till associeringsavtalet mellan Turkiet och gemenskapen, får en medlemsstat föreskriva undantag från viseringskravet i artikel 1.1 beträffande turkiska medborgare som under sin vistelse tillhandahåller tjänster.”(20)
45. Även Förbundsrepubliken Tyskland har uppgett att de tillämpliga rättsliga och administrativa bestämmelserna har anpassats och att turkiska medborgare som önskar resa in i Förbundsrepubliken Tyskland är befriade från viseringsskyldigheten i samma utsträckning som var fallet när tilläggsprotokollet trädde i kraft för Förbundsrepubliken Tyskland.
46. Såsom framgår av förevarande mål innebär domen i målet Soysal och Savatli emellertid inte något klargörande av samtliga frågor som kan uppkomma med avseende på standstill-klausulen. Tvärtom är det sedan den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande omtvistat huruvida även friheten att motta tjänster omfattas av artikel 41.1 i tilläggsprotokollet. Domen i målet Soysal och Savatli innehåller inte några uppgifter i detta hänseende.
2. Friheten att motta tjänster
47. Begreppet friheten att motta tjänster härrör från den i dag gängse indelningen av gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster i tre grundkategorier. För det första kan tjänsten i sig passera gränsen utan någon förflyttning från tjänsteleverantören och tjänstemottagaren (så kallad gränsöverskridande tjänst). För det andra kan tjänsteleverantören passera gränsen för att tillhandahålla tjänsten (frihet att tillhandahålla tjänster) och för det tredje kan tjänstemottagaren resa till tjänsteleverantörens land för att motta tjänsten (frihet att motta tjänster).(21) Ur ett ekonomiskt perspektiv är det ändamålsenligt att avskaffa begränsningar som avser de första båda delarna av denna frihet utan att detta även måste omfatta begränsningar av friheten att motta tjänster.(22)
48. Även om friheten att motta tjänster vid första anblicken förefaller återspegla friheten att tillhandahålla tjänster(23) så föreligger det kvantitativa och kvalitativa skillnader beträffande skyddet vid dessa båda typer av gränsöverskridande tjänster. Det är fråga om två olika yttringar vars respektive räckvidd inte på något sätt överensstämmer. Erkännandet av skydd för en av formerna ger följaktligen inte något automatiskt svar i fråga om skyddet för den andra formen.
49. I kvantitativt hänseende förhindrar friheten att tillhandahålla tjänster att tjänsteleverantörens överskridande av gränsen begränsas. Det är sålunda frågan om en proportionerligt klart avgränsad grupp. Friheten att motta tjänster utgör emellertid hinder för begränsningar vad gäller tjänstemottagarens passerande av gränsen. Skyddet för friheten att motta tjänster hänför sig sålunda till konsumenter av tjänster som grupp, till vilken potentiellt var och en kan räknas, och gör att dessa omfattas av nämnda skydd.
50. Just denna utsträckning av friheten att tillhandahålla tjänster till konsumenterna leder till en skillnad i kvalitativt hänseende mellan dessa båda delar av denna frihet. Tjänsteleverantören är nära förknippad med den skyddade tjänsten. Denne erhåller den ersättning mot vilken tjänsten tillhandahålls. Leverantörens förmåga begränsar de tjänster som vederbörande kan tillhandahålla. Var och en konsumerar däremot nästan dagligen olika tjänster, utan att någon av dem är typiska för konsumenten som handelsdeltagare. Dessutom måste tjänsten inte utgöra någon ekonomisk verksamhet för konsumenten. Enligt domstolens praxis måste nämligen ersättningen för en tjänst inte nödvändigtvis tillhandahållas av mottagaren av tjänsten.(24) Genom detta extensiva skydd när konsumenter passerar gränserna innehåller friheten att motta tjänster en skyddskomponent som i praktiken knappast kan skiljas från den fria rörligheten.(25)
51. Begreppet ”friheten att tillhandahålla tjänster” i artikel 56 FEUF omfattar enligt fast praxis även friheten att motta tjänster. Detta fastställdes i principiellt hänseende i domen i målet Luisi och Carbone.(26) Domstolen konstaterade i denna dom att friheten att motta tjänster utgör ”en nödvändig följd” av friheten att tillhandahålla tjänster som överensstämmer med målet ”att liberalisera all förvärvsverksamhet som inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, personer och kapital”.(27) Detta betyder emellertid inte att artikel 41.1 i tilläggsprotokollet även omfattar friheten att motta tjänster.
3. Begreppet ”den fria handeln med tjänster” i standstill-klausulen
52. Huruvida begreppet ”den fria handeln med tjänster” i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet även omfattar friheten att motta tjänster måste klarläggas genom en tolkning av denna klausul. Varken rättspraxis beträffande artikel 56 FEUF, eller hittillsvarande rättspraxis beträffande artikel 41.1 i tilläggsprotokollet innehåller några hänvisningar i detta avseende.
53. Vid tolkningen av tilläggsprotokollet ska, eftersom det utgör en folkrättslig traktat, ledning hämtas från metodiken i Wienkonventionen om traktaträtten,(28) vars bestämmelser beträffande avtalstolkning utgör internationell sedvanerätt.(29) Enligt artikel 31 i Wienkonventionen föreskrivs att en traktat ”ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte”. Domstolen har med rätta tillämpat denna princip på avtalet.(30)
a) Begreppet i sig
54. Ordalydelsen i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet ger mycket lite vägledning vad gäller tolkningen av begreppet ”den fria handeln med tjänster”. I princip förefaller begreppet snarare vara formulerat med tanke på tjänsteleverantören och inte mottagaren av tjänsten. Detta framgår till synes ännu tydligare i andra språkversioner än den tyska.(31) Det är dock i detta hänseende fråga om användningen av den sedvanliga terminologin för friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 59 i fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen.
55. Tvärtemot vad några av parterna i målet har hävdat kan det inte med säkerhet fastställas hur avtalsparterna tolkade begreppet ”den fria handeln med tjänster” när tilläggsprotokollet antogs. Det förefaller visserligen klart att de hämtat vägledning från fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen beträffande terminologin för friheten att tillhandahålla tjänster. Emellertid var detta innehåll inte klarlagt vid den aktuella tidpunkten. Såsom påpekats ovan fastställdes det först år 1984 genom domen i målet Luisi och Carbone att friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapsrätten även omfattade friheten att motta tjänster.(32) Före denna dom fanns det både omständigheter som talade för och omständigheter som talade mot att friheten att motta tjänster skulle omfattas.
56. Å ena sidan talade redan det allmänna handlingsprogrammet för upphävande av begränsningar i friheten att tillhandahålla tjänster som uppställdes år 1961 i viss utsträckning för en liberalisering även av friheten att motta tjänster som del av friheten att tillhandahålla tjänster.(33) Hänvisningen till friheten att motta tjänster är tydligare i rådets direktiv 64/220/EEG av den 25 februari 1964 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster.(34) Enligt artikel 1.1 b i direktivet omfattar det avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning som direktivet medför uttryckligen ”medborgare i medlemsstaterna som önskar bege sig till en annan medlemsstat som mottagare av tjänster”.
57. Det var å andra sidan långt ifrån oomstritt att friheten att tillhandahålla tjänster även omfattade friheten att motta tjänster. Så sent som 1976 förkastade generaladvokaten Trabucchi uttryckligen en sådan tolkning i sitt förslag till avgörande i målet Watson och Belmann. Han ansåg att en sådan extensiv tolkning stred mot ordalydelsen i artikel 59 i EEG-fördraget och systematiken i fördraget enligt vilka det görs skillnad mellan den fria rörligheten för olika grupper av marknadsaktörer.(35) Denna fråga var häftigt omdiskuterad inom doktrinen.(36) För att undvika sådana oklarheter medgavs mottagare av tjänster uttryckligen inrese- och uppehållsrätt i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Schweiziska edsförbundet, å andra sidan, om fri rörlighet för personer som trädde i kraft den 1 juni 2002.(37)
b) Regelsammanhang
58. Av det regelsammanhang i vilket artikel 41.1 i tilläggsprotokollet ingår kan vissa slutsatser beträffande tolkningen av bestämmelsen utläsas. I detta avseende ska det inledningsvis påpekas att det i artikel 41.2 i tilläggsprotokollet som följer direkt efter standstill-klausulen föreskrivs att associeringsrådet ska fastställa tidsplanen för och den närmare utformningen av de fördragsslutande parternas gradvisa avskaffande av begränsningarna av den fria handeln med tjänster. I artikel 41 i tilläggsprotokollet föreskrivs sålunda ett tudelat program. Genom standstill-klausulen ska det säkerställas att det rättsläge som gällde när tilläggsprotokollet trädde i kraft inte kan försämras vad gäller den fria handeln med tjänster. De begränsningar av tillhandahållandet av tjänster som förelåg vid denna tidpunkt ska avskaffas genom associeringsrådets verksamhet. Rådet har hittills inte vidtagit några sådana åtgärder. Standstill-klausulen i sig syftar inte till att avskaffa föreliggande begränsningar, utan endast till att förhindra att rättsläget försämras.
59. Det föreligger ytterligare två särskilda omständigheter av vilka det framgår att standstill-klausulen har begränsad räckvidd. I artikel 59 i tilläggsprotokollet slås fast att på de områden som omfattas av protokollet ”får Turkiet inte åtnjuta en mer förmånlig behandling än den som medlemsstaterna medgett varandra enligt fördraget om upprättandet av gemenskapen”. Dessutom innehåller tilläggsprotokollet för standstill-klausulen inte några bestämmelser motsvarande dem i artiklarna 61, 51 och 52 FEUF enligt vilka begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster kan vara motiverade. Det ligger därför nära till hands att anta att avtalsparterna inte har utgått från något alltför omfattande materiellt tillämpningsområde för standstill-klausulen som särskilt inom känsliga lagstiftningsområden skulle utgöra hinder mot en flexibel nationell reglering.
60. Vidare föreskrivs i artikel 14 i avtalet, till vilket tilläggsprotokollet enligt artikel 62 i nämnda protokoll utgör en integrerad del, att de avtalsslutande parterna ska vägledas av de primärrättsliga bestämmelserna beträffande friheten att tillhandahålla tjänster för att undanröja begränsningar av nämnda frihet. Formuleringen ”vägledas” visar att den primärrättsliga friheten att tillhandahålla tjänster har en förebildsfunktion. Den klargör även att friheten att tillhandahålla tjänster inte kan tillämpas fullt ut på associeringsförhållandet.(38) Uttrycket ”vägledas” förutsätter inte någon identitet och medger i princip olika tolkningar.
61. Sålunda uppkommer frågan huruvida den sedan domen i målet Luisi och Carbone gängse tolkningen av begreppet friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF även är tillämplig på standstill-klausulen. Domstolen har i domen i målet Abatay m.fl. beträffande tillämpningen av tolkningen av artikel 56 FEUF på standstill-klausulen bland annat uppgett, att de ”bestämmelser i fördraget som avser friheten att tillhandahålla tjänster, i så hög grad som möjligt skall tillämpas på turkiska medborgare”.(39) Domstolen har i ett flertal domar utvecklat vilka kriterier som är avgörande för frågan huruvida det är möjligt att tillämpa principerna i unionsfördragen på ett avtal som ingåtts med ett tredje land.
62. Enligt denna rättspraxis är det inte i sig tillräckligt med en liknande eller till och med identisk lydelse i ett avtal som ingåtts med ett tredje land och de motsvarande bestämmelserna i unionsfördragen för att den rättspraxis som rör bestämmelserna i unionsfördragen ska vara tillämplig på avtalet med tredje land. Tvärtom beror denna fråga, helt i överensstämmelse med artikel 31 i Wienkonventionen om traktaträtten, på avtalens respektive målsättningar.(40)
63. Det faktum att ett avtal med ett tredje land avser en stegvis integration i syfte att främja tredje landets senare anslutning till unionen ska beaktas som ett av syftena med avtalet.(41) Såsom framgår av domstolens praxis beträffande Europaavtalet med Republiken Polen(42) medför förekomsten av ett sådant syfte inte på något sätt att rättspraxis beträffande unionsfördragen automatiskt ska tillämpas på avtalet med det tredje landet.(43) Något annat resultat framgår inte heller av den av Leyla Demirkan åberopade domen i målet Pabst & Richarz KG. Domstolen fann i detta mål visserligen att rättspraxis beträffande EEG-fördraget kunde tillämpas på associeringsavtalet mellan gemenskapen och Grekland. Emellertid drog domstolen denna slutsats genom en analys av fördragets målsättning.(44)
c) Fördragens målsättning
64. Sålunda ska målsättningen med unionsfördragen jämföras med målsättningen med avtalet, till vilket tilläggsprotokollet enligt artikel 62 i nämnda protokoll utgör en integrerad del, för att fastställa huruvida domstolens praxis beträffande artikel 56 FEUF kan tillämpas i samband med standstill-klausulen i tilläggsprotokollet.
65. Till att börja med ska avtalets målsättning beaktas. Avtalet utgör en ”anslutningsassociering”, ett associeringsavtal som ger möjlighet att ansluta sig till unionen.(45) Generaladvokaten Bot fastställde i målet Ziebell att avtalet har till syfte att främja de ekonomiska och handelsmässiga förbindelserna mellan Turkiet och unionen och att det har ett strikt ekonomiskt ändamål.(46) Domstolen instämde i detta resonemang.(47)
66. Det är även avgörande att avtalet till stor del utgör ett integrationspolitiskt program och, såsom framgår av dess bestämmelser beträffande tullunionen och de grundläggande friheterna, inte utgör något fullständigt, direkt tillämpligt och omfattande rättsinstrument.(48) I detta avseende har associeringsrådet en särskild ställning. Rådet ska inte enbart säkerställa tillämpningen, utan även den stegvisa utvecklingen av associeringsbestämmelserna,(49) även vad gäller avskaffandet av begränsningar av den fria handeln med tjänster.(50) I praktiken föreligger det en väsentlig obalans vad gäller associeringsrådets verksamhet. Till exempel är utvecklingen av associeringsbestämmelserna långt framskriden vad avser den fria rörligheten för varor genom beslut nr 1/95, i vilket fastställs bestämmelser för genomförandet av slutfasen av tullunionen (artikel 1).(51) Vad avser friheten att tillhandahålla tjänster har det däremot inte gjorts några väsentliga framsteg.
67. Associeringsavtalets målsättning och struktur strider mot målsättningen och strukturen i gemenskaps- eller unionsfördragen. Såsom upprepade gånger har fastslagits i rättspraxis är syftet med fördragen bland annat upprättandet av en inre marknad, det vill säga en sammanslagning av medlemsstaternas nationella marknader till en enda marknad genom avskaffande av hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital mellan medlemsstaterna.(52) En verklig inre marknad kan emellertid endast uppkomma om medborgarna inte enbart skyddas och beaktas i deras ekonomiska verksamhet. I detta sammanhang är utvecklingen av unionsmedborgarskapet och den därmed sammanhängande fria rörligheten av särskild betydelse.(53) Placeringen av unionsmedborgare i centrum för unionsrätten förenar unionen med dess syften, vilka går långt utöver de ekonomiska aspekterna.
68. Det måste sålunda fastställas huruvida utsträckningen av friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF till friheten att motta tjänster följer av de syften som är gemensamma för unionsfördragen och associeringsavtalet, eller huruvida de grundar sig på de mer långtgående målsättningarna i unionsfördragen. Det framgår av mitt resonemang ovan beträffande friheten att motta tjänster att det sistnämnda alternativet är fallet.
69. Utvidgningen av artikel 56 FEUF till friheten att motta tjänster företogs mot bakgrund av syftet att åtgärda alla brister i skyddet vad gäller de friheter som garanteras i fördragen.(54) Detta utgör ett första steg för att upprätta fri rörlighet för unionsmedborgarna. I detta avseende bygger skyddet för friheten att motta tjänster på syftet att genom avskaffande av alla hinder upprätta en verklig inre marknad och sålunda på målsättningar där unionsfördragen skiljer sig från associeringsavtalet. Avtalets struktur och det ovan beskrivna regelsammanhanget talar mot att standstill-klausulen i avsaknad av uttryckliga bestämmelser hade i syfte att på ett så långtgående sätt reglera ett så känsligt område som den fria rörligheten, såsom detta skulle vara fallet om standstill-klausulen även skulle anses omfatta friheten att motta tjänster.
70. Domstolens praxis avseende friheten att motta tjänster enligt artikel 56 FEUF är sålunda i enlighet med målsättningen med fördragen inte tillämplig på artikel 41.1 i tilläggsprotokollet.
71. Även de fördragsslutande parternas praxis(55) talar för en sådan slutsats. Enligt de uppgifter som rådet har lämnat har ett flertal medlemsstater efter det att tilläggsprotokollet trädde i kraft infört ett krav på visering för turkiska medborgares vistelse i turistsyfte, utan att anse att artikel 41.1 i tilläggsprotokollet utgör hinder mot en sådan åtgärd. Även Turkiet självt har, enligt obestridda uppgifter från Förbundsrepubliken Tyskland, vidtagit sådana åtgärder med avseende på Belgien och Nederländerna.
72. Den första tolkningsfrågan ska sålunda besvaras så, att friheten att motta tjänster inte omfattas av begreppet den fria handeln med tjänster i den mening som avses i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet.
B – Den andra tolkningsfrågan
73. Om domstolen följer mitt förslag till avgörande av den första frågan krävs det inte något besvarande av denna fråga. Jag ska dock behandla frågan för det fall att domstolen gör en annan tolkning.
74. Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida en turkisk medborgare som vill besöka en släkting, och i detta avseende har möjlighet att motta tjänster, kan åberopa friheten att motta tjänster enligt artikel 41.1 i tilläggsprotokollet. Utan att gå in på problematiken i den första tolkningsfrågan, besvarade den tyska förvaltningsdomstolen direkt denna fråga nekande och ogillade Leyla Demirkans talan. Leyla Demirkan anser att denna fråga ska besvaras jakande. Samtliga övriga parter i målet föreslår, i den mån de har tagit ställning i denna fråga, att det inte ska vara tillåtet för en sådan person att åberopa friheten att motta tjänster. Det angivna syftet med resan, enligt kommissionen det huvudsakliga syftet med resan, måste utgöra mottagandet av en konkret tjänst, vilken ska stå fast vid inresan. Blotta möjligheten att utnyttja tjänster kan inte anses tillräcklig. Det har därutöver delvis gjorts gällande att tjänsten ska ha en viss ekonomisk betydelse, eller påpekats att friheten att motta tjänster endast kan beröras i den mån bestämmelserna om den fria rörligheten för varor och kapital och om fri rörlighet för personer inte är tillämpliga.
75. Friheten att motta tjänster skyddar mottagaren av en tjänst som reser till tjänsteleverantörens stat.(56) Begreppet tjänst är identiskt både för friheten att tillhandahålla och att motta tjänster(57) och ska fastställas enligt artikel 57 FEUF.(58) Enligt denna artikel ska som tjänster anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. I enlighet med detta vidsträckta tjänstebegrepp har friheten att motta tjänster i rättspraxis tillämpats inom så olika sektorer som turism,(59) medicinska tjänster,(60) utbildning som finansieras med privata medel(61) och leasing(62). Inom skyddsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster görs i detta hänseende inte någon skillnad mellan väsentliga och oväsentliga tjänster, så länge tjänsten utgör ett verkligt arbete som inte får vara sådant att det enbart framstår som ett marginellt komplement.(63)
76. Vid en tillämpning av tjänstebegreppet på omständigheterna i den andra tolkningsfrågan, kan det konstateras att Leyla Demirkan inte åberopar någon tjänst, utan nöjer sig med att uppge att det skulle vara möjligt att utnyttja tjänster även vid ett besök hos släktingar.
77. Tjänster som mottas omfattas visserligen, så länge de inte framstår som ett marginellt komplement, av skyddet för friheten att motta tjänster.(64) Detta är fallet oberoende av huruvida de utnyttjas i samband med ett besök hos släktingar eller inte. Om det emellertid inte alls är fråga om några aktuella tjänster eller dessa har en helt underordnad betydelse är inte friheten att motta tjänster berörd.
78. Kriteriet för särskillnad mellan inresor som omfattas av skyddet för friheten att motta tjänster och sådana inresor som inte omfattas av detta skydd utgör sålunda automatiskt syftet med resan. Om detta syfte åtminstone även delvis präglas av ett utnyttjande av tjänster blir skyddet för friheten att motta tjänster tillämpligt.(65) Det saknar i det avseendet betydelse att resan även äger rum för att besöka släktingar. Om tjänsten emellertid är så marginell att enbart släktbesöket förefaller utgöra det relevanta syftet, är skyddet för friheten att motta tjänster inte tillämpligt. I förekommande fall ankommer det på den nationella domstolen att pröva detta.
79. Det framgår av de krav som ställs på ändamålet att det inte är tillräckligt att enbart göra gällande ett hypotetiskt utnyttjande av inte närmare specificerade tjänster för att kunna åberopa skyddet för friheten att motta tjänster.
V – Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna från Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg på följande sätt:
Begreppet den fria handeln med tjänster i den mening som avses i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet till avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet av den 23 november 1970 omfattar inte friheten att motta tjänster.
81. I andra hand, för det fall att domstolen skulle fastställa att begreppet den fria handeln med tjänster i den mening som avses i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet omfattar friheten att motta tjänster:
Friheten att motta tjänster enligt artikel 41.1 i tilläggsprotokollet gäller inte turkiska medborgare som vill resa in i en medlemsstat för att under en vistelse på högst tre månader besöka släktingar, och som åberopar blotta möjligheten att motta tjänster i denna stat.