SENTENZA DEL TRIBUNALE (Sesta Sezione)

27 settembre 2012 (*)

«Concorrenza – Intese – Mercato olandese del bitume stradale – Decisione che constata una violazione dell’articolo 81 CE – Ammende – Prova dell’infrazione – Gravità dell’infrazione – Imputabilità del comportamento illecito – Diritti della difesa – Deduzione di motivi nuovi in corso di causa – Competenza giurisdizionale anche di merito»

Nella causa T‑362/06,

Ballast Nedam Infra BV, con sede in Nieuwegein (Paesi Bassi), rappresentata inizialmente da A. Bosman e J. van de Hel, successivamente da A. Bosman e E. Oude Elferink, avvocati,

ricorrente,

contro

Commissione europea, rappresentata da A. Bouquet, A. Nijenhuis e F. Ronkes Agerbeek, in qualità di agenti, assistiti inizialmente da F. Wijckmans, F. Tuytschaever e L. Gyselen, successivamente da F. Wijckmans e F. Tuytschaever, avvocati,

convenuta,

avente ad oggetto, in via principale, la domanda di annullamento della decisione C(2006) 4090 def. della Commissione, del 13 settembre 2006, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] [Caso COMP/F/38.456 – Bitume (Paesi Bassi)], nella parte in cui riguarda la ricorrente e, in subordine, da un lato, la domanda di annullamento parziale della suddetta decisione e di riduzione dell’importo dell’ammenda inflittale e, dall’altro, la domanda di annullamento parziale della medesima decisione nella parte in cui fissa la durata dell’infrazione che la riguarda e di correlativa riduzione dell’importo dell’ammenda inflittale,

IL TRIBUNALE (Sesta Sezione),

composto da M. Jaeger, presidente, N. Wahl e S. Soldevila Fragoso (relatore), giudici,

cancelliere: J. Plingers, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 giugno 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

 Fatti

1        La ricorrente, Ballast Nedam Infra BV, è membro del gruppo Ballast Nedam, attivo nel settore delle costruzioni nei Paesi Bassi e diretto dalla Ballast Nedam NV, detentrice del 100% del capitale della ricorrente. Mediante l’acquisizione delle società di costruzioni stradali Eemsmond Wegenbouw BV e Bruil Infrastructuur BV nel 1995, il gruppo è diventato un attore importante nel settore delle costruzioni stradali nei Paesi Bassi, essendo tali attività centralizzate in seno alla Ballast Nedam Grond en Wegen BV (in prosieguo: la «BNGW»), controllata al 100% dalla ricorrente. A partire dal 1º ottobre 2000 le attività di costruzione stradale del gruppo sono state esercitate direttamente dalla ricorrente. Dal 14 febbraio 2003 la Ballast Nedam Nederland BV è la società intermediaria tra la Ballast Nedam e la ricorrente.

2        Con lettera del 20 giugno 2002 la British Petroleum (in prosieguo: la «BP») ha informato la Commissione delle Comunità europee della presunta esistenza di un’intesa relativa al mercato del bitume stradale nei Paesi Bassi e ha presentato una domanda volta ad ottenere l’immunità dalle ammende ai sensi della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (GU 2002, C 45, pag. 3).

3        In data 1º e 2 ottobre 2002 la Commissione ha effettuato controlli a sorpresa nei locali di alcune società. Il 30 giugno 2003 la Commissione ha inviato richieste di informazioni a varie società, tra cui la ricorrente, alle quali quest’ultima ha risposto il 4 e 12 settembre 2003.

4        Il 18 ottobre 2004 la Commissione ha avviato il procedimento amministrativo e ha adottato una comunicazione degli addebiti, inviata il giorno seguente a varie società, tra cui la ricorrente. La ricorrente vi ha risposto il 20 maggio 2005.

5        Il 13 settembre 2006 la Commissione ha adottato la decisione C(2006) 4090 def., relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] [Caso COMP/F/38.456 – Bitume (Paesi Bassi)] (in prosieguo: la «decisione impugnata»), di cui è stata pubblicata una sintesi nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 28 luglio 2007 (GU L 196, pag. 40), notificata alla ricorrente il 25 settembre 2006.

6        Nella decisione impugnata la Commissione ha rilevato che le società destinatarie della stessa decisione avevano partecipato ad un’infrazione unica e continuata dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, consistente nel fissare collettivamente, su base regolare, durante i periodi considerati, il prezzo lordo di vendita e di acquisto del bitume stradale nei Paesi Bassi, uno sconto uniforme sul prezzo lordo per i costruttori stradali partecipanti all’intesa (in prosieguo: il «W5» o i «grandi costruttori») e uno sconto massimo, meno elevato, sul prezzo lordo per gli altri costruttori stradali (in prosieguo: i «piccoli costruttori»).

7        La ricorrente e la Ballast Nedam sono state riconosciute colpevoli di tale infrazione per il periodo dal 21 giugno 1996 al 15 aprile 2002. La Commissione ha infatti presunto che la ricorrente avesse esercitato un’influenza determinante sulla BNGW, la quale aveva partecipato alle riunioni relative all’intesa fino al 1º ottobre 2000. La decisione impugnata indica che la ricorrente stessa ha partecipato a tali riunioni a partire da tale data e fino alla fine dell’infrazione. Alla ricorrente e alla Ballast Nedam è stata inflitta in solido un’ammenda di EUR 4,65 milioni.

 Procedimento e conclusioni delle parti

8        Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 2006, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

9        Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui all’articolo 64 del suo regolamento di procedura, ha posto taluni quesiti scritti alle parti, le quali hanno risposto entro il termine impartito.

10      Le parti hanno svolto le loro difese orali e risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 30 giugno 2011.

11      A causa dell’impedimento di un membro della Sesta Sezione, il presidente del Tribunale, ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 3, del regolamento di procedura del Tribunale, ha designato se stesso per integrare la sezione.

12      Con ordinanza del 18 novembre 2011 il Tribunale (Sesta Sezione), nella sua nuova composizione, ha riaperto la fase orale e le parti sono state informate che sarebbero state sentite in occasione di una nuova udienza.

13      Con lettere, rispettivamente, del 25 e del 28 novembre 2011 la Commissione e la ricorrente hanno informato il Tribunale di rinunciare ad essere sentite nuovamente.

14      Di conseguenza, il presidente del Tribunale ha deciso di chiudere la fase orale.

15      La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:

–        in via principale, annullare la decisione impugnata nella parte in cui la riguarda;

–        in subordine, annullare l’articolo 2 della decisione impugnata nella parte in cui la riguarda o, quantomeno, ridurre l’importo dell’ammenda inflittale in tale articolo;

–        in ulteriore subordine, in via alternativa, annullare parzialmente l’articolo 1 della decisione impugnata, nella parte in cui riguarda la durata dell’infrazione fino all’ottobre 2000, e ridurre di conseguenza l’importo dell’ammenda inflittale all’articolo 2, nei limiti in cui la riguarda;

–        condannare la Commissione alle spese.

16      La Commissione conclude che il Tribunale voglia:

–        respingere il ricorso;

–        condannare la ricorrente alle spese.

 In diritto

17      A sostegno del suo ricorso la ricorrente deduce quattro motivi. Il primo motivo verte su una violazione dell’articolo 81 CE e del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1), il secondo, su una violazione dell’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003 e degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «orientamenti del 1998»), il terzo, su una violazione dell’articolo 81 CE derivante da un’erronea valutazione dell’esercizio effettivo di un’influenza determinante sul comportamento commerciale della BNGW e, il quarto, sulla violazione dell’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 e dei diritti della difesa.

18      Occorre anzitutto esaminare il quarto motivo.

 Sul quarto motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 e dei diritti della difesa

 Argomenti delle parti

19      La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato i suoi diritti della difesa nonché l’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 per averla informata, nella decisione impugnata, che essa la riteneva responsabile dell’infrazione commessa dalla BNGW, senza averlo indicato nella comunicazione degli addebiti.

20      La Commissione ricorda di avere indicato nella comunicazione degli addebiti che, in precedenza, la ricorrente si chiamava BNGW e che la Ballast Nedam e la ricorrente erano responsabili della partecipazione all’intesa a partire dal 1995. Essa vi avrebbe altresì indicato di considerare che le società controllanti di ciascun gruppo erano in condizione di esercitare effettivamente un’influenza determinante sul comportamento delle loro controllate. Poiché nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti la ricorrente aveva menzionato di essere la società controllante della BNGW, essa non poteva ignorare che sarebbe stata ritenuta responsabile del comportamento di quest’ultima. Tale risposta, nell’indicare che la BNGW non era la dante causa della ricorrente bensì la sua controllata al 100%, avrebbe indotto la Commissione a ritenere la ricorrente responsabile del comportamento della sua controllata. Inoltre, dopo la comunicazione degli addebiti, la ricorrente avrebbe anche svolto la difesa della BNGW, comprendente il periodo anteriore al 1º ottobre 2000. Peraltro, non rispondendo alla richiesta della Commissione di fornirle un organigramma del gruppo Ballast Nedam anteriore al 1º ottobre 2000, la ricorrente avrebbe mantenuto la confusione circa la sua relazione con la BNGW prima di tale data.

 Giudizio del Tribunale

21      L’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 è redatto nei seguenti termini:

«Prima di adottare qualsiasi decisione prevista dagli articoli 7, 8, 23 e 24, paragrafo 2, la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese oggetto del procedimento [da essa] avviato di essere sentite relativamente agli addebiti su cui essa si basa. La Commissione basa le sue decisioni solo sugli addebiti in merito ai quali le parti interessate sono state poste in condizione di essere sentite. I ricorrenti sono strettamente associati al procedimento».

22      Secondo la giurisprudenza, il rispetto dei diritti della difesa esige che l’impresa interessata sia stata posta in condizione, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace la propria posizione sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze addotti, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare l’asserita esistenza di un’infrazione al Trattato (sentenze della Corte del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione, da 100/80 a 103/80, Racc. pag. 1825, punto 10, e del 6 aprile 1995, BPB Industries e British Gypsum/Commissione, C‑310/93 P, Racc. pag. I‑865, punto 67). Del pari, secondo una giurisprudenza costante, considerata la sua importanza, la comunicazione degli addebiti deve precisare in maniera inequivocabile la persona giuridica alla quale potranno essere inflitte ammende e deve essere inviata a quest’ultima (sentenze della Corte del 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, C‑395/96 P e C‑396/96 P, Racc. pag. I‑1365, punti 143 e 146, e del 2 ottobre 2003, ARBED/Commissione, C‑176/99 P, Racc. pag. I‑10687, punto 21). La comunicazione degli addebiti deve anche indicare in che qualità ad un’impresa sono contestati i fatti addebitati (sentenza della Corte del 3 settembre 2009, Papierfabrik August Koehler e a./Commissione, C‑322/07 P, C‑327/07 P e C‑338/07 P, Racc. pag. I‑7191, punto 39).

23      Va tuttavia ricordato che, stando alla giurisprudenza, la decisione non deve necessariamente essere una copia esatta della comunicazione degli addebiti (sentenza della Corte del 29 ottobre 1980, van Landewyck e a./Commissione, da 209/78 a 215/78 e 218/78, Racc. pag. 3125, punto 68). Quindi, soltanto se la decisione definitiva addebita alle imprese interessate infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti o si fonda su fatti diversi, si dovrà constatare una violazione dei diritti della difesa (sentenza della Corte del 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma/Commissione, 41/69, Racc. pag. 661, punti 26 e 94, e sentenza del Tribunale del 23 febbraio 1994, CB e Europay/Commissione, T‑39/92 e T‑40/92, Racc. pag. II‑49, punti 49‑52). Ciò non si verifica qualora le asserite differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione definitiva non riguardino comportamenti diversi da quelli in ordine ai quali le imprese interessate abbiano già formulato le loro osservazioni e che, pertanto, siano estranei a qualsiasi nuovo addebito (sentenza del Tribunale del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a./Commissione, T‑191/98, da T‑212/98 a T‑214/98, Racc. pag. II‑3275, punto 191).

24      A tale riguardo va sottolineato che, per far valere una violazione dei diritti della difesa con riferimento agli addebiti formulati nella decisione impugnata, le imprese in causa non possono limitarsi ad invocare la semplice esistenza di differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata, senza esporre in modo preciso e concreto sotto quale aspetto ciascuna di queste differenze costituisce, nella fattispecie, un addebito nuovo, sul quale esse non hanno avuto occasione di essere sentite (sentenza Atlantic Container Line e a./Commissione, cit. al punto 23 supra, punto 192). Infatti, secondo la giurisprudenza, una violazione dei diritti della difesa deve essere esaminata in funzione delle circostanze specifiche di ciascun caso di specie, in quanto è sostanzialmente legata agli addebiti di cui la Commissione ha tenuto conto per dimostrare l’infrazione contestata alle imprese interessate (sentenza del Tribunale del 29 giugno 1995, ICI/Commissione, T‑36/91, Racc. pag. II‑1847, punto 70).

25      La ricorrente ritiene che, nel caso di specie, la Commissione sia venuta meno ai suoi obblighi omettendo di dichiarare nella comunicazione degli addebiti alla ricorrente di presumere, oltre alla partecipazione diretta di quest’ultima all’infrazione a decorrere dal 1º ottobre 2000, anche la sua responsabilità per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000 sulla base fatto che essa aveva effettivamente esercitato un’influenza determinate sul comportamento commerciale della BNGW.

26      Dalla comunicazione degli addebiti emerge che la Commissione ha ricordato anzitutto, in via generale, che ciascun gruppo di società interessato costituiva una sola impresa e che la società controllante del gruppo era in grado di esercitare effettivamente un’influenza determinante sul comportamento delle sue controllate (punto 324). Per quanto riguarda più specificamente la ricorrente, essa ha poi indicato che quest’ultima era l’avente causa della BNGW (punto 49 e nota n. 28 a piè di pagina) e che la Ballast Nedam, la Ballast Nedam Nederland, la ricorrente e le varie altre controllate attive nelle costruzioni stradali facevano tutte parte del gruppo Ballast Nedam e costituivano una sola ed unica impresa (punto 50). Infine, essa ha precisato che la ricorrente (precedentemente BNGW) aveva partecipato direttamente alla pratica illecita di cui trattasi (punto 339). Pertanto, essa ha scelto di inviare detta comunicazione alla ricorrente per «la sua partecipazione (e quella dei suoi danti causa) diretta agli accordi collusivi», e alla Ballast Nedam, «per la sua partecipazione tramite l’esercizio di un’influenza determinante sul comportamento della sua filiale “infrastrutture”, la Ballast Nedam Infra (…)» (punto 342).

27      La Commissione ha quindi inviato la comunicazione degli addebiti alla ricorrente a motivo della sua partecipazione diretta all’infrazione nonché in qualità di avente causa della BNGW, la quale, a sua volta, aveva partecipato direttamente all’infrazione prima dell’ottobre 2000. Per contro, essa non ha affatto menzionato la possibilità di imputare alla ricorrente la responsabilità dell’infrazione commessa dalla BNGW in qualità di società controllante di quest’ultima.

28      Poiché al punto 17 della sua risposta alla comunicazione degli addebiti la ricorrente ha menzionato di non essere l’avente causa della BNGW, nella decisione impugnata la Commissione ha rilevato che la partecipazione alle riunioni dell’intesa fino al 1º ottobre 2000 si era svolta tramite un dipendente della BNGW, controllata al 100% dalla ricorrente. Pertanto, essa ha ritenuto la ricorrente responsabile dell’infrazione commessa dalla BNGW, per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000, in qualità di società controllante che la detiene al 100%. Essa l’ha parimenti ritenuta responsabile dell’infrazione per il periodo dal 1º ottobre 2000 al 15 aprile 2002 a motivo della sua partecipazione diretta a quest’ultima (punti 293 e 294 della decisione impugnata).

29      Dall’insieme di tali elementi emerge che nella comunicazione degli addebiti la Commissione non ha precisato, nel caso di specie, in che qualità alla ricorrente venivano contestati i fatti addebitati. Di conseguenza, a termini della comunicazione degli addebiti, la ricorrente non poteva prevedere che la Commissione nella sua decisione definitiva intendesse imputarle l’infrazione in base al suo coinvolgimento diretto nelle attività dell’intesa e alla sua qualità di società controllante al 100% della BNGW, a causa della presunzione di esercizio effettivo di un’influenza determinante sul comportamento di quest’ultima, che le spettava confutare.

30      Poiché la comunicazione degli addebiti non ha consentito alla ricorrente di prendere conoscenza dell’addebito vertente sul suo coinvolgimento indiretto nelle attività dell’intesa, essa non è stata posta in condizione di garantire efficacemente la sua difesa a tale riguardo nel corso del procedimento amministrativo.

31      Le mere circostanze secondo cui, da una parte, la Commissione aveva indicato, in via generale, nella comunicazione degli addebiti di ritenere le società controllanti responsabili del comportamento delle loro controllate (punti 324 e 278) e, dall’altra, che la ricorrente sapeva che la BNGW era stata la sua controllata al 100 %, e non la sua dante causa non possono essere sufficienti a considerare che la Commissione abbia ottemperato al suo obbligo di specificare, nella comunicazione degli addebiti, in che qualità alla ricorrente venivano contestati i fatti addebitati.

32      D’altronde, è giocoforza constatare che, sebbene nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti la ricorrente abbia addotto argomenti volti a dimostrare l’insussistenza di un’infrazione all’articolo 81 CE riferendosi sistematicamente alla «BNGW e alla BN Infra (dopo l’ottobre 2000)», essa non ha tuttavia addotto alcun argomento volto a dimostrare l’autonomia della BNGW nei suoi confronti al fine di confutare la presunzione relativa all’esercizio effettivo, da parte sua, di un’influenza determinante sulla politica commerciale di quest’ultima società.

33      Peraltro, la Commissione sostiene che l’errore commesso nella comunicazione degli addebiti in ordine al legame esistente tra la BNGW e la ricorrente sarebbe imputabile a quest’ultima in quanto essa non avrebbe trasmesso l’organigramma della struttura del suo gruppo anteriore al 1º ottobre 2000, conformemente a quanto le era stato richiesto il 30 giugno 2003. Tale circostanza, tuttavia, non può esonerare la Commissione dal suo obbligo di precisare in che qualità alla ricorrente venivano imputati i fatti asseriti nella comunicazione degli addebiti, poiché, da un lato, se la Commissione fosse stata chiara su tale aspetto nella comunicazione degli addebiti, la ricorrente sarebbe stata in grado di presentare la sua difesa su tale punto, fornendo di propria iniziativa un siffatto organigramma, e, dall’altro, l’articolo 18, paragrafi 1 e 3, e l’articolo 23, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 1/2003 conferiscono alla Commissione mezzi coercitivi per ottenere tale tipo di informazioni.

34      Infine, poiché nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti la ricorrente aveva dichiarato di non essere l’avente causa della BNGW, spettava alla Commissione adottare un addebito complementare per poterle imputare la responsabilità dell’infrazione commessa dalla BNGW nella sua qualità di società controllante al 100% di quest’ultima (v., in tal senso, sentenza della Corte del 14 luglio 1972, Geigy/Commissione, 52/69, Racc. pag. 787, punto 14, e del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Racc. pag. I‑123, punto 192).

35      Pertanto, si deve constatare che la ricorrente non è stata posta in condizione di svolgere efficacemente la propria difesa nel corso del procedimento amministrativo per quanto riguardava la sua partecipazione all’infrazione in qualità di società controllante al 100% della BNGW.

36      Di conseguenza, il Tribunale è tenuto, da un lato, ad annullare l’articolo 1, lettera a), della decisione impugnata per quanto riguarda l’imputazione del comportamento della BNGW alla ricorrente per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000 e, dall’altro, ad esercitare la competenza anche di merito, riconosciutagli dall’articolo 261 TFUE e dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, al fine, conformemente alle conclusioni presentate dalla ricorrente, di trarre le conseguenze del suddetto annullamento sull’importo dell’ammenda inflittale. Queste saranno esaminate nel prosieguo ai punti 136 e seguenti.

 Sul primo motivo, vertente sulla mancata prova dell’esistenza di un’infrazione all’articolo 81 CE

 Argomenti delle parti

37      Benché l’onere della prova dell’esistenza di un’infrazione all’articolo 81 CE gravi sulla Commissione, la ricorrente ritiene che, nel caso di specie, questa non abbia fornito sufficienti elementi di prova.

38      In primo luogo, la ricorrente ritiene infatti che la Commissione non abbia dimostrato sufficientemente il coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo del bitume. L’unica prova fornita dalla Commissione a tale riguardo sarebbe costituita dalle dichiarazioni di fornitori di bitume (in prosieguo: i «fornitori»), che non sarebbero credibili. Peraltro, essa contesta di avere riconosciuto il proprio coinvolgimento a tale riguardo. Essa deduce che, nel corso di riunioni preparatorie, i fornitori fissavano il prezzo lordo del bitume, che comunicavano poi ai grandi costruttori durante le riunioni. Inoltre, i fornitori, che avrebbero già posto in essere un’intesa sui prezzi del bitume, non avrebbero avuto alcun motivo per condividere tale potere con società di dimensioni minori e da essi dipendenti. Infine, la mera circostanza che i grandi costruttori abbiano accettato il livello di prezzo lordo fissato dai fornitori non può essere qualificata come intesa.

39      In secondo luogo, la ricorrente deduce che il W5 otteneva sconti maggiori rispetto a quelli consentiti ai piccoli costruttori in ragione dei quantitativi acquistati. Peraltro, i piccoli costruttori avrebbero spesso ottenuto uno sconto maggiore di quello concesso al W5. Il fatto che un grande costruttore richieda uno sconto aggiuntivo essendo venuto a conoscenza dell’ottenimento, da parte di un piccolo costruttore, di uno sconto maggiore del suo e non giustificato dal volume acquistato rientrerebbe in pratiche commerciali normali e non dovrebbe essere considerato una «sanzione». Uno sconto aggiuntivo sarebbe stato negoziato collettivamente dai grandi costruttori un’unica volta. Pertanto, non sussisterebbe alcuna prova circa la sussistenza di un meccanismo sanzionatorio imposto dai grandi costruttori quando i fornitori concedevano ad uno dei piccoli costruttori uno sconto maggiore del loro. Peraltro, la ricorrente aggiunge che l’accordo relativo allo sconto standard concesso al W5 non costituisce un’infrazione all’articolo 81 CE e che tale sconto costituiva soltanto uno sconto minimo che fungeva da base durante le trattative bilaterali.

40      In terzo luogo, la ricorrente sottolinea che i grandi costruttori non avevano interesse ad una fissazione del prezzo lordo con i fornitori. Infatti, i due gruppi avrebbero avuto interessi contrapposti, giacché i grandi costruttori ricercavano una stabilità dei prezzi non auspicata dai fornitori. Peraltro, la ricorrente contesta l’affermazione della Commissione secondo cui i grandi costruttori non avevano interesse ad una diminuzione del prezzo del bitume a causa del meccanismo di regolamento dei rischi, che consentiva di trasferire gli aumenti di prezzo sui promotori, essendo tale meccanismo applicabile soltanto a una parte trascurabile di progetti.

41      In quarto luogo, la ricorrente afferma che, in base alle linee direttrici della Commissione sull’applicabilità dell’articolo 81 [CE] agli accordi di cooperazione orizzontale (GU 2001, C 3, pag. 2; in prosieguo: le «linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale»), punto 116, è lecito ritenere che l’acquisto collettivo favorisca la concorrenza. La Commissione avrebbe tuttavia rifiutato di applicare tale testo senza avere indagato sulla struttura del mercato e senza avere misurato gli effetti degli accordi sul mercato.

42      Infine, in quinto luogo, la ricorrente addebita alla Commissione di non avere esaminato, da una parte, se i comportamenti addebitati avessero per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza e, dall’altra, se i consumatori finali fossero stati privati dei vantaggi della concorrenza, come tuttavia richiesto dalla giurisprudenza (sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissione, T‑168/01, Racc. pag. II‑2969, punto 121).

43      La Commissione contesta tutti gli argomenti della ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

44      Va anzitutto ricordato che, conformemente alle disposizioni di cui all’articolo 2 del regolamento n. 1/2003 e alla giurisprudenza anteriore (sentenze della Corte del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione, C‑185/95 P, Racc. pag. I‑8417, punto 58, e dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Racc. pag. I‑4125, punto 86), l’onere della prova di una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE grava sull’autorità che asserisce tale violazione, poiché essa è tenuta a fornire gli elementi probatori idonei a dimostrare adeguatamente la sussistenza dei fatti costituitivi di un’infrazione. Il giudice dell’Unione ha inoltre precisato che l’esistenza di un dubbio nella mente del giudice doveva andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione che constata un’infrazione (v., in tal senso, sentenza della Corte del 14 febbraio 1978, United Brands/Commissione, 27/76, Racc. pag. 207, punto 265) e che, in base alla presunzione di innocenza, non si può concludere che la Commissione abbia sufficientemente dimostrato l’esistenza dell’infrazione in questione qualora egli nutra ancora dubbi in merito a tale questione, in particolare nell’ambito di un ricorso diretto all’annullamento di una decisione che infligge un’ammenda (sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Racc. pag. II‑2501, punto 177). Tuttavia, non tutte le prove prodotte dalla Commissione devono necessariamente rispondere a tali criteri con riferimento ad ogni elemento dell’infrazione. È sufficiente che il complesso degli indizi invocato dall’istituzione, valutato globalmente, risponda a tale requisito (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, cit., punto 180). Nell’ambito dell’esame di questo primo motivo, spetta dunque al Tribunale esaminare, alla luce dei summenzionati principi, se la Commissione detenesse prove sufficienti circa l’esistenza di fatti costitutivi di un’infrazione all’articolo 81, paragrafo 1, CE.

45      La Corte ha inoltre precisato che allorquando la Commissione era riuscita a produrre prove documentali a sostegno dell’infrazione addebitata e tali prove apparivano sufficienti a dimostrare l’esistenza di un accordo di natura anticoncorrenziale, non era necessario esaminare se l’impresa accusata avesse un interesse commerciale a tale accordo (sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, C‑403/04 P e C‑405/04 P, Racc. pag. I‑729, punto 46). Nel caso in cui il Tribunale dovesse considerare che la Commissione ha dimostrato l’esistenza di accordi di natura anticoncorrenziale, non gli spetterebbe quindi rispondere all’argomento relativo all’interesse della ricorrente all’intesa.

46      Va peraltro precisato che dal precedente punto 36 emerge che gli elementi probatori, di cui il Tribunale deve tenere conto, riguardano soltanto il periodo dal 1º ottobre 2000 al 15 aprile 2002, in cui la ricorrente avrebbe partecipato direttamente all’infrazione. Inoltre, è necessario esaminare gli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori in modo globale, poiché essi riguardavano tre elementi, ossia il prezzo lordo, lo sconto minimo concesso al W5 e lo sconto massimo applicabile ai piccoli costruttori.

–       Sul coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo

47      La ricorrente sostiene che le dichiarazioni di ex dipendenti dei fornitori, la sua risposta alla comunicazione degli addebiti, nonché quella di un altro grande costruttore sono insufficienti a dimostrare il coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo del bitume. Essa fa valere che il prezzo lordo del bitume veniva fissato unicamente dai fornitori nel corso di riunioni preparatorie.

48      Per quanto riguarda la risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti, dalla medesima emerge che, da una parte, essa ha ammesso la sua partecipazione alla concertazione sul bitume, ma che, dall’altra, ha contestato la fissazione di prezzi in comune con i fornitori, benché il W5 avesse voce in capitolo riguardo agli sconti.

49      Al punto 105 di siffatta risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ha infatti dichiarato quanto segue:

«La BN Infra (Ballast Nedam) riconosce di avere partecipato con altri grandi costruttori a una concertazione sul bitume in cui erano rappresentati i fornitori (“concertazioni sul bitume”). In tale occasione si è discusso dei prezzi e degli sconti».

50      Tuttavia, ai punti 127 e 128 del medesimo documento, la ricorrente fa valere che «il suggerimento (...) che l’ammontare del prezzo del bitume standard fosse fissato in comune dai fornitori, collettivamente, e dai grandi costruttori, collettivamente, nella concertazione sul bitume, e che i costruttori definivano una posizione a tal riguardo prima della concertazione sul bitume, è inesatto» e che «le modifiche dei prezzi erano pattuite preventivamente dai fornitori, senza la presenza dei grandi costruttori, e nei casi in cui veniva posta in essere una concertazione sul bitume tali modifiche venivano comunicate, e di fatto imposte, ai grandi costruttori stradali». Al punto 106 della sua risposta, la ricorrente dichiara quanto segue:

«[N]on si trattava di un’effettiva influenza, da parte dei grandi costruttori, sulla formazione del prezzo. I prezzi del bitume erano determinati dai fornitori prima della concertazione. Per quanto riguarda gli sconti, però, i fornitori erano aperti alla discussione».

51      Al fine di determinare se la ricorrente abbia partecipato, assieme al W5, alla fissazione dei prezzi e degli sconti, occorre dunque esaminare gli altri elementi di prova del fascicolo relativi al periodo dal 1º ottobre 2000 al 15 aprile 2002.

52      In primo luogo, vari documenti citati nella decisione impugnata attestano la conclusione di accordi tra i fornitori e il W5 sul prezzo lordo, poiché questo non era fissato in modo unilaterale dai fornitori e imposto al W5, come sostenuto dalla ricorrente.

53      Infatti, un telefax interno della Hollandsche Beton Groep (in prosieguo: l’«HBG») del 3 ottobre 2000 e le note d’agenda della Heijmans Infrastructuur BV (in prosieguo: la «Heijmans») relative alla riunione del 19 ottobre 2000 menzionano che le parti hanno «discusso» di un aumento dei prezzi (punto 114 della decisione impugnata). Talune note della HBG e della Koninklijke Wegenbouw Stevin (in prosieguo: la «KWS») relative alla riunione preparatoria del W5, che ha preceduto la concertazione del 16 febbraio 2001, evidenziano altresì che il W5 ha proposto un prezzo per il bitume nonché uno sconto per il W5 (punto 115 della decisione impugnata). Inoltre, talune note della HBG e della KWS si riferiscono a una riunione del 1º marzo 2001, nel corso della quale i fornitori desideravano abbassare il prezzo lordo, mentre il W5 preferiva mantenere il prezzo lordo in vigore (punti 115 e 116 della decisione impugnata). Una dichiarazione della BP del 12 luglio 2002 indica anche che il prezzo del bitume proposto dai fornitori non veniva accettato sistematicamente dal W5 (punto 61 della decisione impugnata e nota n. 156 a piè di pagina). Per giunta, la dichiarazione della Kuwait Petroleum (Nederland) BV (in prosieguo: la «KPN») del 12 settembre 2003 mette in evidenza che i fornitori proponevano un certo livello di prezzo, che veniva discusso con i grandi costruttori, al pari dello sconto loro concesso. Infine, nella sua risposta del 20 maggio 2005 alla comunicazione degli addebiti, la KWS ha ammesso che i fornitori e il W5 avevano concluso accordi in base a proposte di prezzi lordi fatte dai fornitori (punto 97 della decisione impugnata).

54      In secondo luogo, la decisione impugnata fa riferimento a numerosi documenti che attestano che le trattative tra i fornitori e il W5 riguardavano altresì lo sconto concesso al W5. Infatti, nella sua risposta del 12 settembre 2003 a una richiesta di informazioni della Commissione, la KWS ha rilevato che le discussioni tra i fornitori e i grandi costruttori riguardavano tanto il «tariffario dei prezzi» quanto «gli sconti standard» (punto 72 della decisione impugnata). Talune note della HBG e della KWS si riferiscono, peraltro, alla riunione del 1º marzo 2001, precisando il prezzo lordo pattuito, lo sconto concesso al W5 e quello concesso ai piccoli costruttori (punto 116 della decisione impugnata). Una nota interna della KWS del 23 maggio 2001, confermata dalla sua risposta del 12 settembre 2003 a una richiesta di informazioni, menziona altresì il prezzo lordo e lo sconto concesso al W5 (punto 119 della decisione impugnata). Infine, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, nel citare uno dei suoi dipendenti, la KWS ha del pari indicato che «gli aumenti del prezzo standard non costituivano un problema fintantoché seguivano gli sconti» (punto 149 della decisione impugnata).

55      In terzo luogo, diversi elementi della decisione impugnata attestano la partecipazione della ricorrente alla concertazione sul bitume. Infatti, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ammette di «aver partecipato con altri grandi costruttori stradali a una concertazione sul bitume alla quale erano rappresentati i fornitori», in occasione della quale «si è discusso dei prezzi e degli sconti» (punto 56 della decisione impugnata e punto 105 della suddetta risposta). Del pari, la decisione impugnata menziona il fatto che il direttore della BNGW, divenuto direttore della ricorrente nel 2000, aveva partecipato all’intesa per il gruppo Ballast Nedam, basandosi segnatamente su due documenti sequestrati durante le ispezioni presso la KWS, sulla risposta dell’impresa Nynas del 2 ottobre 2003 a una richiesta di informazioni nonché su un documento sequestrato durante le ispezioni effettuate nei locali della BAM NBM (punto 77 della decisione impugnata). Altri documenti evidenziano altresì che la ricorrente ha partecipato alla riunione dell’intesa del 16 febbraio 2001, nel corso della quale sono stati discussi il prezzo del bitume e gli sconti (punto 115 e nota n. 291 a piè di pagina della decisione impugnata). Analogamente, taluni documenti attestano la partecipazione della ricorrente alla riunione dell’intesa del 29 gennaio 2002 (punto 122 della decisione impugnata).

56      Tali elementi consentono di dimostrare che gli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori riguardavano sia il prezzo lordo che lo sconto specifico concesso al W5. La circostanza, quand’anche fosse accertata, secondo cui divergenze e conflitti siano potuti sorgere durante tali trattative tra i fornitori e il W5 non è sufficiente a provare che i fornitori abbiano imposto gli aumenti del prezzo lordo al W5.

57      Del pari, la circostanza secondo cui i fornitori tenevano riunioni preparatorie al fine di discutere dei prezzi non può essere sufficiente a confermare la tesi della ricorrente secondo cui i grandi costruttori non interferivano sul livello del prezzo lordo o sugli sconti. In tale contesto, occorre sottolineare che il W5 teneva altresì riunioni prima o dopo la concertazione sul bitume, durante le quali i suoi membri discutevano dei tariffari dei prezzi e degli sconti standard che i fornitori avevano dichiarato di volere adottare o avevano, eventualmente, adottato con il W5 (risposta della KWS del 12 settembre 2003 a una richiesta di informazioni e punto 72 della decisione impugnata).

58      Per quanto attiene all’argomento della ricorrente secondo cui le dichiarazioni dei fornitori non possono essere sufficienti a dimostrare la partecipazione dei grandi costruttori all’intesa, va ricordato, da un lato, che la Commissione non è tenuta a fornire prove provenienti direttamente dai grandi costruttori, qualora altri documenti del fascicolo attestino sufficientemente la partecipazione dei medesimi all’accordo (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 13 dicembre 2006, FNCBV e a./Commissione, T‑217/03 e T‑245/03, Racc. pag. II‑4987, punto 161) e, dall’altro, che, in ogni caso, dai precedenti punti 53‑55 si evince che la Commissione si è parimenti basata su elementi di prova provenienti dai grandi costruttori stessi.

59      Peraltro, per quanto riguarda il valore degli elementi di prova utilizzati dalla Commissione, il Tribunale ricorda che l’unico criterio di valutazione in materia risiede nella loro credibilità e che, per valutare il valore probatorio di un documento, occorre verificare la verosimiglianza dell’informazione ivi contenuta, tenendo conto, in particolare, dell’origine del documento, delle circostanze della sua elaborazione e del suo destinatario e chiedersi se, in base al suo contenuto, sembra sensato ed attendibile (sentenza del Tribunale del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione, detta «cemento», T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Racc. pag. II‑491, punto 1838).

60      Per quanto riguarda la dichiarazione di un dipendente della BP, che avrebbe assistito soltanto alle riunioni preparatorie dei fornitori, occorre sottolineare che il giudice dell’Unione considera che il fatto che siano riferite informazioni di seconda mano è senza influenza sul loro valore probatorio (sentenze del Tribunale del 10 marzo 1992, Shell/Commissione, T‑11/89, Racc. pag. II‑757, punto 86). Ad ogni modo, dai precedenti punti 53‑55 emerge che la Commissione ha utilizzato altri documenti per dimostrare il coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo.

61      Per quanto attiene alla dichiarazione del dipendente della KPN, rilasciata nel 2003 nell’ambito della sua domanda volta a beneficiare della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, che conteneva alcuni punti successivamente riformulati da tale dipendente in merito alla partecipazione dell’ExxonMobil all’intesa, va sottolineato che essa si è tuttavia rivelata esatta su numerosi altri punti. Il Tribunale considera quindi che tale dichiarazione può costituire un elemento di prova del coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo, a condizione che essa sia corroborata da altri indizi. Orbene, dai precedenti punti 53‑55 emerge che la Commissione ha utilizzato altri elementi di prova a tal fine.

62      Infine, va sottolineato che l’esistenza di eventuali altre intese tra i fornitori, quand’anche accertata, non è incompatibile con l’esistenza di un’intesa bilaterale fra tali fornitori e il W5.

63      Dall’insieme di quanto precede discende che il primo capo del primo motivo deve essere respinto.

–       Sugli sconti concessi al W5 e sul meccanismo sanzionatorio

64      La ricorrente deduce che gli sconti concessi al W5 erano commercialmente giustificati dai quantitativi acquistati e che la Commissione non ha fornito alcuna prova di sanzioni inflitte ai fornitori per avere concesso uno sconto maggiore ai piccoli costruttori.

65      In primo luogo, occorre esaminare i quantitativi acquistati individualmente da ciascun membro del W5, e non il quantitativo globale acquistato dall’insieme dei suoi membri. Dalla decisione impugnata emerge infatti che i piccoli costruttori non beneficiavano dello stesso sconto dei membri del W5, sebbene talvolta acquistassero, individualmente, quantitativi di bitume maggiori rispetto ai membri del W5. Infatti in una dichiarazione resa il 12 luglio 2002, un dipendente della BP ha indicato che i fornitori trasgredivano spesso gli accordi stipulati con il W5, concedendo uno sconto maggiore a taluni piccoli costruttori che acquistavano presso di loro quantitativi più elevati di bitume. Va rilevato che, al punto 157 della decisione impugnata, la Commissione ha inoltre sottolineato che i grandi costruttori stessi avevano riconosciuto che, in via generale, essi negoziavano uno sconto supplementare in funzione dei quantitativi acquistati individualmente. La Commissione ha altresì sottolineato che, anche considerando, come affermato dalla ricorrente, che tale meccanismo sia stato utilizzato una sola volta, la sussistenza di un meccanismo sanzionatorio, in caso di concessione ai piccoli costruttori di uno sconto superiore a quello determinato negli accordi, costituiva un indizio supplementare che lo sconto concesso al W5 non era proporzionato ai volumi acquistati.

66      Tali elementi, nonché l’importanza attribuita dal W5 all’entità del loro sconto durante le riunioni dell’intesa (v. punto 54 supra) consentono di concludere che la Commissione ha considerato a giusto titolo che la ricorrente non ha dimostrato che lo sconto concesso al W5 dipendeva dai volumi acquistati.

67      In secondo luogo, va rilevato che, per quanto attiene al meccanismo sanzionatorio, la Commissione si è basata su vari elementi concordanti che rivelano sanzioni finanziarie individuali o, perlomeno in un’occasione, collettive da parte del W5.

68      Infatti, per quanto concerne il periodo dell’infrazione in esame, la KWS e la BP menzionano un’ammenda collettiva inflitta a tutti i fornitori nel 2000, in seguito alla scoperta dello sconto effettuato in favore della Krekel, un piccolo costruttore (punto 84 della decisione impugnata). La KPN ha anch’essa confermato il meccanismo sanzionatorio nella sua dichiarazione del 9 ottobre 2003 (punto 85 della decisione impugnata). Il pagamento di tale ammenda è avvenuto nel 2001, sotto forma di uno sconto supplementare. Il gruppo Ballast Nedam ha quindi inviato una fattura alla Nynas intitolata «riduzione concessa sul progetto, come convenuto» e la BP le ha concesso uno sconto supplementare (punti 112 e 113 della decisione impugnata).

69      Nella sua risposta del 16 settembre 2003 a una richiesta di informazioni, la BP ha anche dichiarato che, nel 2002, la KWS aveva rinunciato a rifornirsi presso la Veba in seguito alla scoperta di uno sconto rilevante concesso ad un piccolo costruttore (punto 86 della decisione impugnata). Nella sua dichiarazione del 12 settembre 2003, la KPN ha confermato che, se un fornitore concedeva ad un piccolo costruttore uno sconto superiore a quello fissato, il W5 minacciava di non rifornirsi più presso tale fornitore (punto 86 della decisione impugnata). Infine, in un documento relativo alla concertazione del 4 maggio 2001, la KWS ha anche menzionato un’ammenda inflitta all’impresa Nynas a causa della sua politica dei prezzi (punto 117 della decisione impugnata), il che è stato confermato dalla KPN nella sua dichiarazione del 12 settembre 2003 (punto 118 della decisione impugnata).

70      Il Tribunale considera che, sebbene tali documenti facciano preciso riferimento al meccanismo dell’ammenda collettiva inflitta ai fornitori dal W5 soltanto in relazione all’anno 2000, nel loro insieme essi mostrano, tuttavia, che sussisteva un meccanismo individuale o collettivo di sanzioni in caso di inosservanza degli accordi dell’intesa per tutta la sua durata, il quale poteva consistere o in un blocco degli ordinativi presso il fornitore che aveva infranto detti accordi o in un’ammenda inflitta al fornitore colpevole o all’insieme dei fornitori.

71      Infine, la circostanza secondo cui ogni grande costruttore negoziava bilateralmente uno sconto supplementare in funzione dei quantitativi acquistati individualmente non può essere sufficiente per rimediare al carattere anticoncorrenziale degli accordi di cui trattasi. Infatti, sebbene tali accordi fossero seguiti da trattative bilaterali concernenti gli sconti individuali per ogni grande costruttore, essi avevano come conseguenza, da un lato, di limitare le incertezze della concorrenza tra i grandi costruttori e, dall’altro, di limitare la concorrenza su un solo elemento del prezzo, ossia un eventuale sconto individuale supplementare.

72      Dall’insieme di quanto precede discende che il secondo capo del primo motivo deve essere respinto.

–       Sulla mancanza di interesse del W5 ad una fissazione in comune del prezzo lordo

73      La ricorrente sostiene che, contrariamente ai fornitori, i grandi costruttori non avevano interesse ad una fissazione in comune del prezzo lordo e che la Commissione ha valutato erroneamente il funzionamento delle clausole di regolamento dei rischi.

74      In via preliminare, va ricordato, conformemente al precedente punto 45, che allorquando la Commissione è riuscita a raccogliere prove documentali a sostegno dell’infrazione addebitata e tali prove appaiono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un accordo di natura anticoncorrenziale, non è necessario esaminare se l’impresa accusata avesse un interesse commerciale a tale accordo (sentenza Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione, cit. al punto 45 supra, punto 46). Nel caso di specie, dall’analisi effettuata dal Tribunale (v. punti 47‑63 supra) emerge che la Commissione ha adeguatamente dimostrato il coinvolgimento della ricorrente nell’infrazione di cui trattasi. Il Tribunale esamina dunque soltanto in subordine la questione di una valutazione erronea dell’interesse del W5 agli accordi.

75      Nel caso di specie, la Commissione ha ritenuto che i fornitori come il W5 avessero un interesse comune all’esistenza di accordi sul prezzo lordo e sugli sconti. A tale riguardo, va ricordato che il giudice dell’Unione ha già statuito che taluni partecipanti ad una stessa intesa potevano avere interessi economici complementari (sentenza FNCBV e a./Commissione, cit. al punto 58 supra, punto 322).

76      Occorre dunque esaminare il funzionamento del CROW (Centro per la regolamentazione e la ricerca in materia di ingegneria civile e di traffico), ente senza scopo di lucro che era segnatamente incaricato di pubblicare mensilmente i prezzi del bitume stradale, a partire dagli anni ʼ70, in base ad elementi del fascicolo (punti 25 e 26 della decisione impugnata).

77      La pubblicazione del prezzo del bitume stradale da parte del CROW, fino al 1º novembre 1995, avveniva previa consultazione dei produttori di asfalto. Dopo tale data, il calcolo veniva effettuato dal CBS (ufficio centrale di statistica), organo governativo, in base ad uno studio di mercato riguardante vari impianti per la produzione di conglomerati bituminosi, ossia prima dell’applicazione di un eventuale sconto ai costruttori, e tale indice dei prezzi, pubblicato dal CROW (in prosieguo: l’«indice CROW»), serviva da riferimento per gli appalti di costruzioni stradali a lungo termine contenenti una clausola di regolamento dei rischi. Infatti, dagli atti emerge che, per tali appalti, in caso di aumento dell’indice CROW al di là di una determinata soglia (1 000 fiorini olandesi), le amministrazioni aggiudicatrici erano tenute a risarcire i costruttori. Al contrario, in caso di calo dell’indice CROW al di sotto di tale soglia, i costruttori dovevano risarcire le amministrazioni aggiudicatrici. I costruttori, pertanto, non erano svantaggiati da un aumento dei prezzi allorquando questi aumentavano simultaneamente, facendo quindi aumentare l’indice CROW. Per contro, i costruttori non avevano interesse a un calo dei prezzi che, nel caso in cui avesse comportato un calo dell’indice CROW, li avrebbe obbligati a rimborsare le loro controparti contrattuali della differenza di prezzo.

78      Peraltro, la ricorrente tenta di minimizzare l’importanza dell’indice CROW, sostenendo che esso riguardava soltanto i grandi progetti, che avrebbero rappresentato soltanto una minima parte del suo portafoglio, e che essa attribuiva quindi più importanza alla stabilità dei prezzi, che andava a beneficio dei progetti più piccoli. Senza che sia necessario determinare il numero di progetti interessati da tale clausola, il Tribunale rileva che, nella decisione impugnata, la Commissione menziona un documento relativo al periodo dell’infrazione, dal quale emerge che tale questione formava oggetto di discussioni durante le riunioni dell’intesa [punto 115 (note della HBG del 16 febbraio 2001) della decisione impugnata], il che consente di considerarla un elemento delle trattative.

79      Dall’insieme di quanto precede si evince che i fornitori come il W5 avevano un interesse comune all’esistenza di accordi sul prezzo lordo e sugli sconti e che l’interesse dei grandi costruttori trova spiegazione tanto nel meccanismo delle clausole di regolamento dei rischi negli appalti pubblici quanto nello sconto specifico di cui usufruivano, il quale procurava loro un vantaggio concorrenziale rispetto ai piccoli costruttori per l’aggiudicazione degli appalti pubblici.

80      Dall’insieme di quanto precede discende che il terzo capo del primo motivo deve essere respinto.

–       Sul diniego della Commissione di dare applicazione alle disposizioni delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale

81      La ricorrente addebita alla Commissione di avere rifiutato di dare applicazione alle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale.

82      In via preliminare, il Tribunale ricorda come dalla giurisprudenza costante emerga che spetta alle imprese richiedenti il beneficio di un’esenzione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE dimostrare, in base a prove documentali, che un’esenzione è giustificata. In quest’ottica non si può addebitare alla Commissione di non aver prospettato soluzioni alternative né indicato gli elementi che, a suo parere, giustificavano la concessione di un’esenzione (sentenza della Corte del 17 gennaio 1984, VBVB e VBBB/Commissione, 43/82 e 63/82, Racc. pag. 19, punto 52). Spetta unicamente alla Commissione, in base al suo obbligo di motivazione, menzionare gli elementi di fatto e di diritto e le considerazioni che l’hanno portata ad adottare una decisione di rigetto della domanda di esenzione, senza che la ricorrente possa esigere che essa esponga tutti i punti di fatto e di diritto da essa sollevati durante il procedimento amministrativo (sentenza del Tribunale del 21 febbraio 1995, SPO e a./Commissione, T‑29/92, Racc. pag. II‑289, punti 262 e 263). Ne consegue che spetta alla ricorrente dimostrare che la Commissione è incorsa in un errore di diritto o di fatto rifiutando di concederle un’esenzione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3, CE.

83      Nella specie, la Commissione ha esposto, ai punti 162‑168 della decisione impugnata, i motivi per i quali considerava che la partecipazione del W5 agli accordi non rappresentava un caso di acquisti collettivi ai sensi delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale. Infatti, al punto 163 della decisione impugnata, la Commissione ricorda che tali disposizioni non mirano ad autorizzare gli accordi di cooperazione orizzontale in via generale, ma espongono i principi che consentono di valutarli alla luce delle disposizioni dell’articolo 81 CE, poiché siffatti accordi possono creare problemi di concorrenza. Nel caso di specie, al punto 165 della decisione impugnata, essa precisa che gli accordi di cui trattasi miravano a restringere la concorrenza e avevano conseguenze per le imprese che non vi partecipavano (fissazione dei prezzi per tutti i costruttori dei Paesi Bassi e determinazione dei limiti massimi per gli sconti ai piccoli costruttori). Inoltre, e in ogni caso, come giustamente indicato dalla Commissione al punto 166 della decisione impugnata, il W5 non ha effettuato acquisti in occasione di tali trattative con i fornitori, il cui unico fine era di fissare i prezzi e gli sconti, comportamento che il punto 124 delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale qualifica come intesa dissimulata. Per giunta, va sottolineato che il W5 ha stipulato tali accordi con un gruppo di venditori, che adottava anche un comportamento collusivo, e che non l’ha segnalato alle autorità competenti. Infine, le disposizioni dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, comunque, non sono applicabili, in quanto, secondo il punto 133 delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale, gli accordi d’acquisto non possono essere esentati qualora impongano restrizioni non indispensabili ai vantaggi economici apportati dagli accordi. Infatti, nella presente fattispecie, gli accordi di cui trattasi imponevano restrizioni ai piccoli costruttori sotto forma di sconti limitati, restrizioni rivolte a terzi e non indispensabili al conseguimento dei vantaggi economici ricercati.

84      La ricorrente addebita alla Commissione di non avere proceduto, come previsto dalle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale, ad un’analisi del potere di mercato dei membri del W5 al fine di determinare se gli accordi di cui trattasi potessero effettivamente restringere la concorrenza. Va tuttavia rilevato che, ai sensi delle disposizioni del punto 18 delle citate linee direttrici, non è necessario esaminare gli effetti reali sulla concorrenza e sul mercato degli accordi aventi ad oggetto una restrizione della concorrenza, consistente nel fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o la clientela e di cui si presume che abbiano effetti negativi sul mercato. Poiché la Commissione ha considerato che gli accordi di cui trattasi, per loro natura, miravano a restringere la concorrenza (punto 165 della decisione impugnata), non le spettava dunque procedere ad un’analisi approfondita del potere di mercato dei membri del W5.

85      Di conseguenza, il quarto capo del primo motivo deve essere respinto.

–       Sull’insussistenza di un obiettivo di restrizione della concorrenza

86      La ricorrente addebita alla Commissione di non avere esaminato se i comportamenti addebitati avessero per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza, di non avere indagato sulla limitazione della concorrenza e di non avere esaminato, conformemente alla giurisprudenza derivante dalla sentenza GlaxoSmithKline Services/Commissione, cit. al punto 42 supra, se i consumatori finali fossero stati privati dei vantaggi della concorrenza.

87      Va ricordato che, perché ricada nel divieto enunciato all’articolo 81, paragrafo 1, CE, un accordo deve avere «per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune». In base ad una giurisprudenza consolidata, l’alternatività di tale condizione, espressa dalla congiunzione «o», conduce ad esaminare innanzitutto l’oggetto stesso dell’accordo, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultimo deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi delle clausole di tale accordo non rivelasse un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerebbe quindi prendere in esame i suoi effetti e, per vietarlo, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il gioco della concorrenza è stato di fatto sensibilmente impedito, ristretto o falsato (sentenza della Corte del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07, Racc. pag. I‑8637, punto 15, e sentenza del Tribunale del 9 luglio 2009, Peugeot e Peugeot Nederland/Commissione, T‑450/05, Racc. pag. II‑2533, punto 43). Per valutare se un accordo è vietato dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, è dunque superfluo prendere in considerazione i suoi effetti concreti, ove risulti che quest’ultimo mira a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (sentenza della Corte del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, C‑105/04 P, Racc. pag. I‑8725, punto 125). Tale esame deve essere effettuato alla luce del contenuto dell’accordo e del contesto economico in cui si inserisce (sentenze della Corte del 6 aprile 2006, General Motors/Commissione, C‑551/03 P, Racc. pag. I‑3173, punto 66, e Beef Industry Development Society e Barry Brothers, cit., punto 16). Infine, tale metodo di analisi è di applicazione generale e non è riservato ad una categoria di accordi [sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2 (Germany)/Commissione, T‑328/03, Racc. pag. II‑1231, punto 67].

88      La ricorrente non può invocare la sentenza GlaxoSmithKline Services/Commissione, citata al precedente punto 42 (punto 121), poiché secondo la Corte «l’articolo 81 CE, al pari delle altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi di concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale» e, «pertanto, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di un accordo non può essere subordinato alla circostanza che i consumatori finali siano privati dei benefici di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento o di prezzi» (sentenza della Corte del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissione e a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, Racc. pag. I‑9291, punti 62‑64).

89      Si tratta dunque di determinare, nel caso di specie, se gli accordi in esame avessero un oggetto anticoncorrenziale, come ritenuto dalla Commissione nella decisione impugnata (punti 155‑161).

90      L’articolo 81, paragrafo 1, CE menziona espressamente come accordo vietato il fatto di «fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione» e di «applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza». Orbene, nel caso di specie, risulta da quanto precede, segnatamente dai punti 51‑56 supra, che gli accordi erano finalizzati, da un lato, a fissare i prezzi d’acquisto e di vendita del bitume e, dall’altro, a concedere uno sconto preferenziale ai membri del W5. La natura stessa di tali accordi è pertanto sufficiente a considerare che essi erano diretti a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.

91      Dall’insieme di quanto precede discende che il quinto capo deve essere respinto e, pertanto, il primo motivo nel suo insieme.

 Sul secondo motivo, vertente sull’erronea determinazione dell’importo di base dell’ammenda

 Argomenti delle parti

92      La ricorrente ritiene che, a norma dell’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, la Commissione avrebbe dovuto tenere conto, nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda, della gravità dell’infrazione alla luce della sua natura e del suo impatto reale sul mercato.

93      La Commissione avrebbe quindi dovuto esaminare separatamente il comportamento dei grandi costruttori e quello dei fornitori. Infatti, la negoziazione collettiva, da parte dei grandi costruttori, delle loro condizioni di acquisto non può essere paragonata alla fissazione del prezzo lordo da parte dei fornitori. La Commissione avrebbe dovuto anche tener conto della situazione di dipendenza dei grandi costruttori nei confronti dei fornitori, della mancanza di patti segreti da parte dei grandi costruttori, del fatto che lo sconto standard rappresentava soltanto uno sconto minimo completato da trattative individuali nonché del fatto che non è stato provato alcun pregiudizio per i piccoli costruttori.

94      Per quanto riguarda la valutazione dell’impatto dell’intesa sul mercato, la Commissione si sarebbe limitata a supporre che l’accordo non potesse non incidere sul mercato olandese, senza però misurare il suo impatto concreto. La Commissione avrebbe preso in considerazione unicamente il fatto che il prezzo del bitume stradale nei Paesi Bassi era superiore a quello praticato nei paesi vicini. Inoltre, la Commissione avrebbe interpretato, a torto, le azioni individuali di un grande costruttore come un meccanismo di sanzioni collettive da parte dei grandi costruttori nei confronti dei fornitori. Infine, il bitume rappresenterebbe soltanto una debole percentuale del costo totale di una costruzione e il relativo vantaggio procurato sarebbe insignificante.

95      La ricorrente ritiene che la Commissione non possa esimersi dallʼobbligo di esaminare l’impatto concreto dei presunti accordi basandosi sulla loro mera attuazione, in quanto la giurisprudenza invocata a tale riguardo (sentenza del Tribunale del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Racc. pag. II‑5169) sarebbe applicabile unicamente alle intese orizzontali classiche sui prezzi e non a una concertazione tra fornitori e acquirenti sulle condizioni di acquisto.

96      La ricorrente giunge alla conclusione che la presunta infrazione potrebbe essere qualificata, tutt’al più, come infrazione poco grave e che l’importo di base di EUR tre milioni per il calcolo dell’importo dell’ammenda, che ad ogni modo è sproporzionato visto il prezzo di acquisto del bitume, dovrebbe essere ridotto a EUR un milione.

97      La Commissione contesta tutti gli argomenti addotti dalla ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

–       Sulla qualificazione d’infrazione molto grave

98      Ai sensi delle disposizioni del punto 1 degli orientamenti del 1998, l’importo di base dell’ammenda viene determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione, specificando che per valutare la gravità dell’infrazione occorre prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante. Gli orientamenti del 1998 operano quindi una distinzione tra le infrazioni poco gravi (restrizioni, per lo più verticali, intese a limitare gli scambi, ma il cui impatto sul mercato resta circoscritto), le infrazioni gravi (restrizioni orizzontali o verticali applicate in maniera più rigorosa, il cui impatto sul mercato comune è più vasto) e le infrazioni molto gravi (restrizioni orizzontali, quali «cartelli di prezzi» e di ripartizione dei mercati, o altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno).

99      Conformemente a una giurisprudenza costante, la gravità di un’infrazione è stabilita tenendo conto di numerosi elementi, quali le circostanze proprie del caso di specie, il suo contesto e l’efficacia deterrente delle ammende, in ordine ai quali la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale (sentenze della Corte del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Racc. pag. I‑5425, punto 241, e del 10 maggio 2007, SGL Carbon/Commissione, C‑328/05 P, Racc. pag. I‑3921, punto 43; sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, T‑69/04, Racc. pag. II‑2567, punto 153). Peraltro, secondo giurisprudenza costante, in sede di determinazione dell’importo delle ammende, si deve tener conto di tutti gli elementi che possono rientrare nella valutazione della gravità delle infrazioni, quali, in particolare, il ruolo svolto da ciascuna delle parti nell’infrazione e la minaccia che infrazioni di questo tipo rappresentano per gli obiettivi della Comunità (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, cit. al punto 21 supra, punti 120 e 129, e sentenza del Tribunale del 27 luglio 2005, Brasserie nationale e a./Commissione, da T‑49/02 a T‑51/02, Racc. pag. II‑3033, punti 168‑183). Qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, occorre esaminare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse (sentenze della Corte dell’8 luglio 1999, Hercules Chemicals/Commissione, C‑51/92 P, Racc. pag. I‑4235, punto 110, e Montecatini/Commissione, C‑235/92 P, Racc. pag. I‑4539, punto 207).

100    Il giudice dell’Unione ha parimenti riconosciuto la qualificazione di infrazione molto grave per natura alle intese orizzontali in materia di prezzi o agli accordi volti segnatamente alla ripartizione della clientela o alla compartimentazione del mercato comune (sentenze del Tribunale del 6 aprile 1995, Tréfilunion/Commissione, T‑148/89, Racc. pag. II‑1063, punto 109; del 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione, T‑38/02, Racc. pag. II‑4407, punto 147, e dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione, T‑53/03, Racc. pag. II‑1333, punto 279). Tali accordi sono quindi sufficienti per qualificare l’infrazione come molto grave, a prescindere dalla loro estensione geografica o dal loro impatto sul mercato (sentenza Brasserie nationale e a./Commissione, cit. al punto 99 supra, punto 178). Al contrario, un’intesa orizzontale che copra l’intero territorio di uno Stato membro e che abbia per oggetto una ripartizione del mercato e una compartimentazione del mercato comune non può essere qualificata come poco grave ai sensi degli orientamenti del 1998 (sentenza Brasserie nationale e a./Commissione, cit. al punto 99 supra, punto 181).

101    Nella presente fattispecie, ai punti 312‑317 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che la ricorrente avesse commesso un’infrazione molto grave all’articolo 81, paragrafo 1, CE. Essa ha sottolineato che un’infrazione consistente nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita e di acquisto e nell’applicare, nei confronti di partner commerciali, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, infliggendo loro, in tal modo, uno svantaggio concorrenziale, faceva parte delle infrazioni più gravi per loro natura. Inoltre, essa ha indicato che i due gruppi coinvolti nell’infrazione avrebbero dovuto essere consapevoli della natura illecita dell’intesa, poiché i membri del W5, in particolare, hanno deliberatamente inflitto uno svantaggio concorrenziale ai piccoli costruttori. La segretezza dei patti conclusi nell’ambito dell’intesa costituirebbe, a tal riguardo, una prova supplementare della loro illiceità.

102    Dai precedenti punti 52‑54 e 64‑66 emerge che gli accordi di cui trattasi, infatti, erano diretti a fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita e di acquisto e ad applicare nei confronti di partner commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, infliggendo loro, in tal modo, uno svantaggio concorrenziale. Orbene, il meccanismo così descritto dalla Commissione evidenzia le forme più gravi di pregiudizio per la concorrenza.

103    Per contestare la qualificazione d’infrazione molto grave adottata dalla Commissione, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto valutare separatamente il comportamento dei fornitori e quello dei grandi costruttori. Come già precedentemente indicato dal Tribunale (v. punto 46 supra), occorre tuttavia prendere in considerazione in maniera globale gli accordi conclusi tra il W5 e i fornitori, poiché questi riguardano al contempo il prezzo lordo, lo sconto minimo concesso al W5 e lo sconto massimo applicabile ai piccoli costruttori. Pertanto, le circostanze addotte dalla ricorrente nel caso di specie non possono rimettere in discussione la validità della valutazione, effettuata dalla Commissione, della gravità dell’infrazione. Ne consegue che non può essere contestata la conclusione della Commissione secondo cui gli accordi e le concertazioni di cui trattasi costituivano per loro natura un’infrazione molto grave.

104    Inoltre, la ricorrente non può far valere una dipendenza dei grandi costruttori nei confronti dei fornitori. Infatti, quand’anche tale circostanza fosse dimostrata, il giudice dell’Unione considera che un’impresa non può invocare il fatto di avere partecipato all’intesa in quanto costretta dagli altri partecipanti, dal momento che essa avrebbe potuto denunciare le pressioni di cui era oggetto alle autorità competenti e sporgere denuncia presso la Commissione ai sensi dell’articolo 7 del regolamento n. 1/2003, anziché partecipare alle attività in questione (v., in tal senso, sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 99 supra, punti 367‑370).

105    Conformemente al precedente punto 71, occorre peraltro respingere gli argomenti della ricorrente secondo cui, da un lato, gli sconti concessi al W5 erano giustificati dai volumi di acquisto e, dall’altro, la concorrenza tra i costruttori, in realtà, non era ristretta, in quanto gli sconti standard erano soltanto sconti minimi, completati da sconti individuali.

106    Infine, la ricorrente contesta la segretezza degli accordi di cui trattasi per il W5. Dalla decisione impugnata emerge, tuttavia, che il W5 non inviava inviti scritti alle riunioni dell’intesa e non predisponeva alcun rendiconto delle medesime, e che la KWS desiderava che le riunioni si svolgessero prima dell’arrivo del personale (punti 59, 73 e 76 della decisione impugnata). Orbene, è giurisprudenza costante che la Commissione, al fine di determinare la gravità dell’infrazione, può prendere in considerazione il fatto che le imprese abbiano preso molte precauzioni per evitare che un’intesa venga scoperta (sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 99 supra, punto 154). In ogni caso, il tenore letterale del punto 313 della decisione impugnata rivela che gli elementi ivi menzionati sono stati citati in subordine rispetto a quelli elencati al punto 312 della decisione impugnata. Atteso quanto precede, anche ammettendo che possa essere considerata fondata la contestazione, da parte della ricorrente della presa in considerazione della segretezza dell’intesa, tale circostanza non può avere come conseguenza di rimettere in discussione la valutazione della Commissione relativa alla natura dell’infrazione, quale risulta dalla motivazione pertinente e sufficiente di cui al punto 312 della decisione impugnata (v., in tal senso, sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 99 supra, punto 157).

107    Dall’insieme di quanto precede risulta, da una parte, che la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione nella qualificazione della natura dell’infrazione commessa dalla ricorrente e, dall’altra, che il Tribunale ritiene congruo considerare che tale infrazione sia di particolare gravità. Non sussiste quindi alcun motivo per modificare l’importo di base come richiesto dalla ricorrente.

108    Di conseguenza, occorre respingere il primo capo del secondo motivo.

–       Sulla valutazione erronea dell’impatto dell’intesa sul mercato

109    La ricorrente imputa alla Commissione di non avere misurato l’impatto dell’intesa sul mercato per fissare l’importo di base dell’ammenda.

110    Al punto 314 della decisione impugnata, la Commissione rileva che la determinazione della gravità dell’infrazione e dell’importo dell’ammenda non dipende dall’impatto dell’intesa sul mercato. Essa precisa che non è possibile misurare l’impatto concreto dell’intesa a causa della mancanza di informazioni sull’evoluzione del prezzo del bitume in assenza di accordi, ma che essa può attenersi a stime di probabilità degli effetti dell’intesa. A tal fine, essa ha sottolineato che gli accordi conclusi sono stati effettivamente attuati, comprese le applicazioni di uno sconto preferenziale ai soli membri del W5 e del meccanismo sanzionatorio in caso di inosservanza degli accordi, creando quindi condizioni di mercato artificiose. Essa ha inoltre indicato che il livello del prezzo lordo nei Paesi Bassi era superiore a quello in vigore nei paesi vicini e che lo sconto specifico concesso al W5 avrebbe potuto assumere un ruolo determinante nell’aggiudicazione di appalti pubblici.

111    Come ricordato sopra al punto 98, il punto 1 degli orientamenti del 1998 enuncia che, nella valutazione della gravità dell’infrazione, si deve prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante.

112    Stando alla giurisprudenza costante, la Commissione non era tenuta a dimostrare l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato, poiché la questione in che misura la restrizione della concorrenza abbia condotto a un prezzo di mercato superiore a quello che sarebbe prevalso nell’ipotesi di una assenza di cartello non costituisce un criterio decisivo per la determinazione dell’entità delle ammende (sentenza della Corte del 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione, C‑286/98 P, Racc. pag. I‑9925, punti 68‑77, e sentenza del Tribunale del 19 maggio 2010, KME Germany e a./Commissione, T‑25/05, non pubblicata nella Raccolta, punto 82).

113    La Corte ha quindi ricordato che dagli orientamenti del 1998 risultava che la natura propria dell’infrazione poteva essere sufficiente per qualificarla come «molto grave», e ciò a prescindere dal suo impatto concreto sul mercato e dalla sua estensione geografica (v. punto 100 supra e sentenza della Corte del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, Racc. pag. I‑8681, punto 103). Tale conclusione è corroborata dal fatto che, se nella descrizione delle infrazioni «gravi» si menziona espressamente l’impatto sul mercato e gli effetti su ampie zone del mercato comune, in quella delle infrazioni «molto gravi», invece, non si menziona alcuna condizione relativa all’impatto concreto sul mercato o alla produzione di effetti su una determinata zona geografica (sentenze Groupe Danone/Commissione, cit. al punto 100 supra, punto 150, e KME Germany e a./Commissione, cit. al punto 112 supra, punto 83). La Corte ha anche ricordato che dal punto 1, parte A, primo comma, degli orientamenti del 1998 emerge che tale impatto doveva essere preso in considerazione unicamente qualora fosse misurabile (sentenze della Corte del 9 luglio 2009, Archer Daniels Midland/Commissione, C‑511/06 P, Racc. pag. I‑5843, punto 125, e del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione, C‑534/07 P, Racc. pag. I‑7415, punto 74).

114    A tal riguardo, occorre respingere l’argomento della ricorrente secondo cui tale giurisprudenza sarebbe applicabile soltanto alle intese orizzontali in materia di prezzi e non a una «concertazione tra fornitori e acquirenti relativa alle condizioni di acquisto». Infatti, dai precedenti punti 81‑84 e 102 risulta che gli accordi di cui trattasi erano diretti, da un lato, a fissare i prezzi di acquisto e di vendita del bitume e, dall’altro, a concedere sconti preferenziali ai membri dell’intesa e che la natura stessa di questi accordi era quindi sufficiente a considerare che essi erano diretti a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.

115    Nel caso di specie, tenuto conto della natura dell’infrazione di cui trattasi e del fatto che, nella decisione impugnata, la Commissione ha precisato che l’impatto concreto dell’infrazione non era misurabile (punti 314 e 316), dalla giurisprudenza citata risulta che essa non era tenuta a procedere ad una valutazione di tale impatto concreto sul mercato per qualificare l’infrazione come molto grave.

116    Poiché la Commissione ha inoltre chiaramente dichiarato, nella decisione impugnata, che l’impatto concreto dell’infrazione non influiva sulla determinazione della gravità dell’infrazione e dell’importo dell’ammenda, non può esserle addebitato di avere precisato, nel punto relativo all’impatto concreto dell’intesa sul mercato, che gli accordi di cui trattasi erano stati attuati. Non sarà pertanto necessario esaminare se gli altri indizi da essa presentati fossero sufficienti a dimostrare l’influenza effettiva che l’infrazione ha potuto avere per la concorrenza su detto mercato.

117    Occorre dunque respingere il secondo capo del secondo motivo.

–       Sul carattere sproporzionato dell’importo di base

118    La ricorrente fa valere che l’importo di base di EUR tre milioni per il calcolo dell’ammenda è sproporzionato, tenuto conto del prezzo di acquisto del bitume.

119    Ai sensi delle disposizioni del punto 1, parte A, sesto comma, degli orientamenti del 1998, in caso di infrazioni che coinvolgono più imprese, potrà essere opportuno, in certi casi, ponderare gli importi di base determinati nell’ambito di ciascuna categoria di infrazione «in modo da tenere conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione». Il settimo comma specifica quindi che «il principio di parità della sanzione per un medesimo comportamento può dar luogo, in determinate circostanze, all’applicazione di importi differenziati per le imprese interessate, senza che tale differenziazione derivi da un calcolo rigorosamente aritmetico».

120    Ai punti 318‑322 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che, al fine di tener conto dell’importanza specifica del comportamento illecito di ciascuna impresa coinvolta nell’intesa e del suo impatto reale sulla concorrenza, essa ha operato una distinzione tra le imprese interessate in funzione della loro importanza relativa sul mercato di cui trattasi, misurata in base alle loro quote di mercato, calcolate in base al valore delle vendite o degli acquisti per il bitume stradale nei Paesi Bassi nel 2001, ultimo anno completo dell’infrazione. Essa ha quindi classificato le imprese in sei categorie e collocato la ricorrente nella sesta categoria, che raggruppa le imprese con quote di mercato comprese tra il 3,9 e 4,2%, ottenendo un importo di base di EUR tre milioni per la ricorrente. Peraltro, al punto 317 della decisione impugnata, essa ha indicato che, sebbene le infrazioni molto gravi possano essere oggetto di ammende superiori a EUR 20 milioni, essa aveva fissato tale importo a solo EUR 15 milioni, tenuto conto del fatto che l’infrazione era limitata al bitume stradale venduto in un solo Stato membro, del valore relativamente esiguo di tale mercato, ossia EUR 62 milioni nel 2001, e del numero elevato di partecipanti.

121    La giurisprudenza precisa che, nell’ambito del regolamento n. 1/2003, la Commissione dispone di un margine di discrezionalità nella fissazione dell’importo delle ammende al fine di orientare il comportamento delle imprese nel senso del rispetto delle norme sulla concorrenza e che spetta al Tribunale controllare se l’importo dell’ammenda inflitta sia proporzionato rispetto alla gravità e alla durata dell’infrazione e bilanciare la gravità dell’infrazione e le circostanze invocate dal ricorrente (sentenza del Tribunale del 21 ottobre 2003, General Motors Nederland e Opel Nederland/Commissione, T‑368/00, Racc. pag. II‑4491, punto 189).

122    Il giudice dell’Unione ha inoltre precisato che, sebbene gli orientamenti del 1998 non prevedano che l’importo delle ammende sia calcolato in funzione del fatturato complessivo o del fatturato rilevante, essi non ostano a che tali fatturati siano presi in considerazione in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda, al fine di rispettare i principi generali di diritto dell’Unione e qualora le circostanze lo richiedano, e che la Commissione può quindi ripartire le imprese interessate in varie categorie, in base al fatturato realizzato da ciascuna di esse per i prodotti interessati dal procedimento (sentenza Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, cit. al punto 99 supra, punti 176 e 177).

123    Tale metodo, consistente nel ripartire i membri di un’intesa in categorie al fine di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di base delle ammende, il cui principio è stato convalidato dalla giurisprudenza, ancorché conduca ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria, comporta una determinazione forfettaria dell’importo di base fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria. La Commissione può quindi, in particolare, ripartire le imprese interessate in varie categorie procedendo, per esempio, a scaglioni del 5% o del 10% delle quote di mercato. Il giudice dell’Unione sottolinea, tuttavia, che una siffatta ripartizione deve rispettare il principio della parità di trattamento e che l’importo delle ammende deve essere perlomeno proporzionato rispetto agli elementi presi in considerazione per valutare la gravità dell’infrazione, e che esso si limita a controllare che tale ripartizione sia coerente e obiettivamente giustificata (sentenze del Tribunale dell’8 ottobre 2008, SGL Carbon/Commissione, T‑68/04, Racc. pag. II‑2511, punti 62‑70, e del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione, T‑161/05, Racc. pag. II‑3555, punti 123 e 124).

124    La Corte ha tuttavia precisato che la Commissione non era tenuta, in sede di determinazione dell’importo delle ammende in funzione della gravità e della durata dell’infrazione in questione, come ricordato al punto 1 A, sesto comma, degli orientamenti del 1998, a calcolare l’ammenda a partire da importi basati sul fatturato delle imprese interessate. La Commissione può certo tenere conto del fatturato dell’impresa interessata, ma non si deve attribuire un’importanza sproporzionata a tale fatturato rispetto ad altri elementi di valutazione. La Commissione conserva dunque un certo potere discrezionale in ordine all’opportunità di ponderare le ammende in funzione delle dimensioni di ciascuna impresa. Di conseguenza, essa non è tenuta, in sede di determinazione dell’importo delle ammende, ad assicurarsi, nel caso in cui siano sanzionate più imprese coinvolte nella medesima infrazione, che gli importi finali delle ammende distinguano le imprese in questione sulla base del loro fatturato complessivo (sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Dalmine/Commissione, C‑407/04 P, Racc. pag. I‑829, punti 141‑144) o del loro fatturato sul mercato del prodotto di cui trattasi (sentenza del Tribunale del 29 novembre 2005, Union Pigments/Commissione, T‑62/02, Racc. pag. II‑5057, punto 159).

125    Il Tribunale ha anche considerato che la circostanza che il metodo di calcolo, esposto negli orientamenti del 1998, non fosse fondato sul fatturato globale delle imprese interessate e consentisse, per questo motivo, di fare emergere disparità tra le imprese in ordine al rapporto tra il loro fatturato e l’importo delle ammende loro inflitte era priva di rilievo ai fini della valutazione se la Commissione avesse violato i principi della proporzionalità e della parità di trattamento nonché dell’individualità delle sanzioni (sentenza del Tribunale del 6 maggio 2009, Wieland-Werke/Commissione, T‑116/04, Racc. pag. II‑1087, punti 86 e 87).

126    Da quanto precede emerge che la Commissione non era tenuta a prendere in considerazione la circostanza, ammettendola dimostrata, secondo cui i costi di acquisto del bitume della ricorrente, nel 2001, avrebbero rappresentato soltanto EUR 2,6 milioni.

127    Inoltre, alla luce di tutte le considerazioni suesposte, e segnatamente della gravità dell’infrazione e del fine deterrente della sanzione, il Tribunale considera che la fissazione dell’importo di base dell’ammenda a EUR tre milioni non è sproporzionato.

128    Pertanto, va respinto il terzo capo e, di conseguenza, il secondo motivo nel suo insieme.

 Sul terzo motivo, vertente su errori di diritto e su errori manifesti di valutazione nell’imputare alla ricorrente la responsabilità dell’infrazione commessa dalla BNGW

 Argomenti delle parti

129    La ricorrente considera che, nell’imputarle il comportamento della BNGW per il solo fatto di detenere il 100% del capitale di quest’ultima, la Commissione è incorsa in un errore di diritto, ha disatteso la giurisprudenza e violato la presunzione di innocenza. La ricorrente afferma peraltro di non avere esercitato un’influenza determinante sul comportamento commerciale della sua controllata, di cui ha soltanto detenuto passivamente il capitale.

130    La Commissione contesta tutti gli argomenti della ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

131    Alla luce della risposta fornita al quarto motivo, che ha l’effetto di annullare l’articolo 1, lettera a), della decisione impugnata nella parte in cui concerne l’imputazione del comportamento della BNGW alla ricorrente per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000, non è necessario esaminare il terzo motivo.

 Sull’importo dell’ammenda

 Argomenti delle parti

132    La ricorrente sostiene che, qualora la decisione impugnata dovesse essere parzialmente annullata nella parte in cui riguarda il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000, la sua ammenda dovrebbe essere ridotta proporzionalmente a EUR 1 213 650.

133    In udienza, la ricorrente ha rilevato inoltre che, giacché il regolamento n. 1/2003 riconosce la stessa importanza alla gravità e alla durata dell’infrazione, l’ammenda fissata dovrebbe rispecchiare la durata dell’infrazione in modo proporzionale, come previsto dagli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (GU 2006, C 210, pag. 2; in prosieguo: gli «orientamenti del 2006»). Essa ha sottolineato che, in ogni caso, la Commissione doveva rispettare il limite del 10% di aumento all’anno, previsto dagli orientamenti del 1998.

134    La Commissione ritiene che, nell’ipotesi in cui il Tribunale accolga il quarto motivo nella parte in cui si riferisce al periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000, l’importo iniziale dell’ammenda dovrebbe essere fissato a EUR 3,45 milioni, poiché l’importo di base deve rimanere di EUR 3 milioni e la maggiorazione relativa alla durata dovrebbe essere ridotta dal 55 al 15%. Ad ogni modo, la Ballast Nedam rimarrebbe responsabile per tutto il periodo dell’infrazione.

135    La Commissione considera, peraltro, che i motivi dedotti dalla ricorrente in udienza, vertenti sull’inosservanza del limite del 10% di aumento all’anno, previsto dagli orientamenti del 1998, e sulla necessità di fissare un’ammenda strettamente proporzionata alla durata dell’infrazione, costituiscono motivi nuovi e dunque irricevibili. Essa precisa, inoltre, che un’applicazione degli orientamenti del 2006 da parte del Tribunale sarebbe contraria al principio della parità tra i partecipanti all’intesa e che, in ogni caso, si dovrebbe quindi tenere conto del fatto che la ricorrente ha ripreso la totalità dell’attività di costruzione del gruppo.

 Giudizio del Tribunale

136    Dai precedenti punti 21‑36 emerge che la ricorrente non è stata posta in condizioni di svolgere efficacemente la sua difesa, nel corso del procedimento amministrativo, per quanto riguardava la sua partecipazione all’infrazione quale società controllante al 100% della BNGW e che, di conseguenza, il Tribunale ha annullato l’articolo 1, lettera a), della decisione impugnata nella parte in cui riguarda l’imputazione alla ricorrente del comportamento della BNGW per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000. Il Tribunale considera che gli spetta trarre le conseguenze di tale annullamento sull’importo dell’ammenda irrogata alla ricorrente.

137    In via preliminare, va ricordato come dal combinato disposto dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), e dell’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura risulti che l’atto introduttivo del ricorso deve contenere l’oggetto della controversia nonché l’esposizione sommaria dei motivi dedotti e che la produzione di motivi nuovi in corso di causa è vietata, a meno che tali motivi non si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento.

138    Nell’esercizio delle sue competenze estese al merito, il giudice dell’Unione deve tuttavia poter accogliere nuovi motivi o argomenti, qualora siano rilevanti ai fini della sua funzione e non siano fondati su un motivo di illegittimità diverso da quelli dedotti nel ricorso (v., in tal senso, sentenza della Corte del 14 ottobre 1999, Atlanta/Comunità europea, C‑104/97 P, Racc. pag. I‑6983, punti 27‑29).

139    Di conseguenza, per quanto riguarda l’irricevibilità eccepita dalla Commissione in ordine agli argomenti addotti dalla ricorrente in udienza, va constatato che, nel ricorso, la ricorrente si è limitata a chiedere al Tribunale di ridurre l’importo dellʼammenda in conseguenza dell’annullamento della medesima per il periodo dal 21 giugno 1996 al 30 settembre 2000, per violazione dei suoi diritti della difesa. Nella replica, la ricorrente ha proceduto al calcolo del nuovo importo operando una riduzione dell’ammenda strettamente proporzionata alla riduzione della durata dell’infrazione. Nella controreplica, la Commissione ha contestato il calcolo effettuato dalla ricorrente e ha chiesto al Tribunale, se del caso, di calcolare il nuovo importo dell’ammenda conservando l’importo di base di EUR tre milioni e riducendo la maggiorazione dell’ammenda dal 55 al 15% in ragione della sua durata, conformemente agli orientamenti del 1998 applicati nella decisione impugnata.

140    Pertanto, gli argomenti relativi, da un lato, al metodo di calcolo proposto dalla Commissione nella controreplica, che non rispetterebbe il limite del 10% d’aumento all’anno previsto dagli orientamenti del 1998, e, dall’altro, alla necessità di fissare un’ammenda strettamente proporzionata alla durata dell’infrazione, conformemente agli orientamenti del 2006, che non sono fondati su un motivo di illegittimità diverso da quello dedotto nel ricorso, sono rilevanti ai fini della fissazione dell’importo dell’ammenda da parte del Tribunale nell’ambito dell’esercizio delle sue competenze anche di merito. Di conseguenza, essi devono essere dichiarati ricevibili.

141    Nel merito, per quanto concerne l’argomento secondo cui il metodo di calcolo proposto dalla Commissione nella controreplica non rispetterebbe il limite del 10% d’aumento all’anno previsto dagli orientamenti del 1998, esso va respinto ricordando che la Commissione ha proposto, conformemente al punto B dei suddetti orientamenti, e come nella decisione impugnata (punto 328), di maggiorare l’importo di base dell’ammenda inflitta alla ricorrente in funzione della sua durata del 10% all’anno per ogni anno completo e del 5% per ogni periodo compreso tra i sei mesi e un anno, ovvero del 15% per il periodo dal 1º ottobre 2000 al 15 aprile 2002.

142    Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente relativo alla necessità di fissare l’importo dell’ammenda ad un livello strettamente proporzionato alla durata della sua partecipazione all’infrazione, occorre rammentare che il diritto dell’Unione non impone un siffatto requisito (sentenza del Tribunale del 3 marzo 2011, Siemens Österreich e a./Commissione, da T‑122/07 a T‑124/07, Racc. pag. II‑793, punto 182). Infatti, l’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003 si limita a prevedere che, per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorra tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.

143    Per quanto attiene alla possibilità per il Tribunale di calcolare l’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente applicando la metodologia degli orientamenti del 2006 anziché di quelli del 1998, in vigore al momento dell’adozione della decisione impugnata, va ricordato che il Tribunale non è vincolato ai calcoli della Commissione né ai suoi orientamenti allorquando si pronuncia in forza della propria competenza estesa al merito (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2007, BASF e UCB/Commissione, T‑101/05 e T‑111/05, Racc. pag. II‑4949, punto 213 e la giurisprudenza ivi citata), bensì deve effettuare la propria valutazione tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie. Tuttavia, l’esercizio di una competenza estesa al merito non può comportare, in sede di determinazione dell’importo delle ammende che sono loro irrogate, una discriminazione tra le imprese che hanno preso parte ad un accordo o ad una pratica concordata in contrasto con l’articolo 81 CE. Qualora il Tribunale intenda discostarsi specificamente, riguardo ad un’impresa, dal metodo di calcolo utilizzato dalla Commissione riguardo allʼinsieme di tali imprese, esso deve motivare tale scelta (sentenza della Corte del 16 novembre 2000, Sarrió/Commissione, C‑291/98 P, Racc. pag. I‑9991, punti 97 e 98).

144    Nella specie, la notevole gravità intrinseca dell’infrazione commessa e il carattere proporzionato dell’importo di base adottato dalla Commissione, quali messi in evidenza ai punti 107 e 127 supra, giustificano una riduzione della maggiorazione dell’ammenda conformemente alla metodologia degli orientamenti del 1998.

145    Alla luce di tutte le circostanze e considerazioni summenzionate, il Tribunale, statuendo nell’esercizio della sua competenza anche di merito, considera quindi giustificato ridurre la maggiorazione dell’ammenda, in ragione della durata dell’infrazione, dal 55 al 15% e fissare l’importo dell’ammenda inflitta in solido alla ricorrente a EUR 3,45 milioni.

 Sulle spese

146    Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. A norma dell’articolo 87, paragrafo 3, primo comma, di questo stesso regolamento, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi.

147    Nella specie, poiché la ricorrente è rimasta soccombente in una parte delle sue conclusioni, costituisce una giusta valutazione delle circostanze di causa la decisione secondo cui ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)

dichiara e statuisce:

1)      L’articolo 1, lettera a), della decisione C(2006) 4090 def. della Commissione, del 13 settembre 2006, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 81 [CE] [Caso COMP/F/38.456 – Bitume (Paesi Bassi)], è annullato nella parte in cui riguarda la partecipazione della Ballast Nedam Infra BV all’infrazione tra il 21 giugno 1996 e il 30 settembre 2000.

2)      L’importo dell’ammenda inflitta in solido alla Ballast Nedam Infra all’articolo 2, lettera a), della decisione summenzionata al punto 1) è limitato a EUR 3,45 milioni.

3)      Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 settembre 2012.

Firme

Indice

Fatti

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

Sul quarto motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 e dei diritti della difesa

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sul primo motivo, vertente sulla mancata prova dell’esistenza di un’infrazione all’articolo 81 CE

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

– Sul coinvolgimento dei grandi costruttori nella fissazione del prezzo lordo

– Sugli sconti concessi al W5 e sul meccanismo sanzionatorio

– Sulla mancanza di interesse del W5 ad una fissazione in comune del prezzo lordo

– Sul diniego della Commissione di dare applicazione alle disposizioni delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale

– Sull’insussistenza di un obiettivo di restrizione della concorrenza

Sul secondo motivo, vertente sull’erronea determinazione dell’importo di base dell’ammenda

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

– Sulla qualificazione d’infrazione molto grave

– Sulla valutazione erronea dell’impatto dell’intesa sul mercato

– Sul carattere sproporzionato dell’importo di base

Sul terzo motivo, vertente su errori di diritto e su errori manifesti di valutazione nell’imputare alla ricorrente la responsabilità dell’infrazione commessa dalla BNGW

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sull’importo dell’ammenda

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sulle spese

* Lingua processuale: l’olandese.