CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentadas el 6 de septiembre de 2007 (1)
Asunto C‑267/06
Tadao Maruko
contra
Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen
[Petición de decisiones prejudiciales planteada por el Bayerisches Verwaltungsgericht de Múnich (Alemania)]
«Pensión de supervivencia a cargo de un régimen de previsión profesional obligatorio – Denegación por no haber contraído matrimonio – Parejas del mismo sexo – Directiva 2000/78/CE – Ámbito de aplicación – Exclusión de las prestaciones de seguridad social – Noción de remuneración – Discriminación por motivos de orientación sexual»
I. Introducción
1. El Bayerisches Verwaltungsgericht (tribunal contencioso-administrativo) de Múnich ha planteado al Tribunal de Justicia cinco cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 234 CE, para interpretar la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. (2)
2. El asunto ha surgido tras la denegación de una pensión al supérstite de una pareja formada por personas del mismo sexo, que no se había casado, pues el matrimonio está reservado en el derecho nacional a las uniones heterosexuales; se enmarca, pues, en el largo proceso de aceptación de la homosexualidad (3) como etapa indispensable para lograr la igualdad y el respeto de todos los seres humanos.
3. El órgano judicial remitente intenta averiguar si la pretensión del demandante en el pleito principal entra en el ámbito de la Directiva (preguntas primera y segunda); si concurre una desigualdad por la orientación sexual, vedada por dicha norma (preguntas tercera y cuarta); y si el reconocimiento del derecho habría de restringirse en el tiempo (pregunta quinta).
4. Se hace, por tanto, imprescindible analizar dos aspectos: el de la delimitación del concepto de retribución frente al de prestación de la seguridad social y el de la discriminación por la orientación sexual. La jurisprudencia ha estudiado con frecuencia el primer aspecto, pero sólo en algunas ocasiones el segundo.
II. El marco jurídico
A. La regulación comunitaria
1. El Tratado CE
5. El Tratado de Ámsterdam (4) introdujo en el Tratado CE una nueva redacción del apartado 1 del artículo 13, a cuyo tenor:
«1. Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.»
6. El Tratado de Niza (5) añadió un apartado 2 al artículo 13 CE, indicando que:
«2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando el Consejo adopte medidas comunitarias de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de las objetivos enunciados en el apartado 1, decidirá de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 251.»
2. La Directiva 2000/78
7. Sobre la base del artículo 13 CE se aprobó esta Directiva, ya reseñada, de la que es interesante destacar algunos considerandos. Así, el décimo tercero excluye «los regímenes de seguridad social y de protección social cuyas ventajas no estén equiparadas a una retribución en el sentido otorgado a este término para la aplicación del artículo 141 del Tratado CE [y] los pagos de cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el mantenimiento de los trabajadores en el empleo». El vigésimo segundo advierte de que las reglas comunitarias se entienden «sin perjuicio de la legislación nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado civil».
8. Según el artículo 1, la Directiva persigue instaurar «un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato».
9. El artículo 2 facilita el «concepto de discriminación», diferenciando en el apartado 1 entre la directa y la indirecta. De acuerdo con el apartado 2, hay «discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pueda ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1»; e «indirecta, cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros puedan ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas». Este apartado 2 admite algunas salvedades, como cuando se detecta una finalidad legítima, justificada objetivamente, alcanzable con medios apropiados y necesarios.
10. Sobre el «ámbito de aplicación» versa el artículo 3:
«1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado […], en relación con:
a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, extendiéndose también a la promoción;
b) el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, así como la experiencia laboral práctica;
c) las condiciones de empleo y trabajo, las de despido y remuneración;
d) la afiliación y la participación en una organización de trabajadores o de empresarios, o en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta, comprendidas las prestaciones que concedan.
[…]
3. Esta Directiva no rige los pagos de cualquier tipo a cargo de los regímenes públicos o asimilados, como los regímenes públicos de seguridad social o de protección social.
[…]»
B. Las normas alemanas
1. La trasposición de la Directiva 2000/78
11. En virtud del artículo 18 de la Directiva, el plazo para su desarrollo por los Estados miembros terminó el 2 de diciembre de 2003. (6) No obstante, hasta el 14 de agosto de 2006 no se promulgó la Gesetz zur Umsetzung Europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (ley para la trasposición de las directivas europeas sobre el principio de igualdad de trato). (7)
2. La pensión de supervivencia y el organismo pagador
12. La Tarifordnung für die deutschen Theater (ordenanza laboral de los teatros alemanes), de 27 de octubre de 1937, (8) compele en su artículo 1 a todos los empresarios a suscribir un seguro de vejez y de supervivencia para el personal artístico que contraten. Según el artículo 4, el empleador y el trabajador abonan por mitad las primas.
13. El organismo encargado de la gestión de los seguros es el Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (en lo sucesivo, «VddB»), persona jurídica de derecho público, representada por la Bayerische Versorgungskammer. Con sede en Múnich, sus actividades abarcan todo el territorio de la República Federal. Sus Estatutos, de 12 de diciembre de 1991, (9) detallan la composición, las funciones y las prestaciones que ha de satisfacer.
14. El apartado 2 del artículo 27 de los Estatutos supedita la concesión de las prestaciones a los supervivientes a que inmediatamente antes del hecho causante esté en vigor el seguro, a título obligatorio o voluntario, y a que se haya respetado el plazo de carencia.
15. En especial, los artículos 32 y 34 de los Estatutos reconocen el derecho a una pensión de viudedad para, respectivamente, la «esposa» o el «esposo», siempre y cuando el «matrimonio» subsista el día de la muerte del asegurado.
3. La regulación de las parejas inscritas
16. La Lebenspartnerschaftsgesetz (ley sobre las parejas inscritas; en lo sucesivo, «LPartG»), de 16 de febrero de 2001, (10) creó, para las personas del mismo sexo, una institución de derecho de familia próxima al matrimonio.
17. Para registrar una unión de ese tipo, el apartado 1 del artículo 1 exige manifestar la voluntad de erigir una comunidad de por vida. Mientras la relación perdura, los integrantes se deben mutuo socorro y asistencia (artículo 2); han de contribuir a las necesidades comunes, rigiendo, en cuanto a las obligaciones de alimentos, las normas que el Código Civil destina a los esposos (artículo 5); como a los cónyuges, se les somete al régimen económico ganancial, aunque pueden pactar uno diferente (artículo 6); además, a cada miembro se le considera parte de la familia del otro (artículo 11). En caso de separación, también a semejanza de lo sancionado en el Código Civil, se conserva el compromiso de sustento (artículo 16), procediendo un reparto compensatorio de los derechos de pensión (artículo 20).
18. El apartado 4 del artículo 46 del sexto libro del Sozialgesetzbuch (código de la seguridad social) (11) traslada a los regímenes legales de previsión de la vejez la equiparación de la pareja inscrita al matrimonio, asimilando los sujetos de las dos figuras.
III. Los hechos, el litigio principal y las cuestiones prejudiciales
19. Al amparo de la LPartG, el 8 de noviembre de 2001 el Sr. Maruko y otro hombre establecieron una pareja inscrita.
20. El compañero del Sr. Maruko se dedicaba a diseñar vestuario teatral, hallándose afiliado sin interrupción al VddB desde el 1 de septiembre de 1959, pues, aun cuando la adhesión no era obligatoria, continuó cotizando voluntariamente durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1975 y el 30 de septiembre de 1991. Falleció el 12 de enero de 2005.
21. El 17 de febrero de 2005 el Sr. Maruko solicitó una pensión de viudedad (12) que el VddB, en decisión de 28 de febrero de 2005, denegó porque los Estatutos no amparaban tales prestaciones por supervivencia para los integrantes de las parejas inscritas. Tras una reclamación sin éxito, el interesado acudió a la vía judicial.
22. El Bayerisches Verwaltungsgericht de Múnich ha constatado que las reglas alemanas no confieren al actor la pensión litigiosa, pues los artículos 32 y 34 de los Estatutos del VddB exigen que entre el peticionario y el afiliado haya un matrimonio, prescindiendo de una interpretación extensiva de los términos «viudo», «viuda», «esposo» o «esposa», habida cuenta de que la figura de la pareja inscrita se reserva para quienes no pueden contraer matrimonio. Además, los preceptos mencionados respetarían otras normas nacionales de rango superior, en concreto, el artículo 3 de la Ley fundamental. (13)
23. En estas circunstancias, al entender que sólo cabría estimar la demanda al amparo de las reglas comunitarias, ha suspendido el procedimiento para plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Constituye un régimen de previsión profesional obligatorio –como el que gestiona en el presente asunto el VddB– un régimen asimilado a uno público en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2000/78 […]?
2) ¿El concepto de remuneración del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 comprende prestaciones de supervivencia como la pensión de viudedad a cargo de una entidad de previsión profesional obligatoria?
3) ¿Se opone el artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, a las disposiciones estatutarias de un régimen complementario de previsión como el ahora estudiado, a cuyo tenor un miembro de una pareja inscrita, tras fallecer su compañero, no tiene derecho a percibir una pensión de supervivencia tal y como correspondería a un cónyuge, a pesar de que hubieran mantenido una unión, formalizada para toda la vida, con obligaciones de asistencia y de protección, similar al matrimonio?
4) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones anteriores, ¿es admisible una discriminación por motivos de orientación sexual basada en el vigésimo segundo considerando de la Directiva 2000/78?
5) ¿Quedaría limitada la pensión de supervivencia por la jurisprudencia Barber (asunto C‑262/88) [(14)] a periodos posteriores al 17 de mayo de 1990?»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
24. Han depositado observaciones escritas, dentro del plazo del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el VddB, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión.
25. El VddB sostiene que gestiona un régimen público de seguridad social y, por tanto, al margen de la Directiva 2000/78. De cualquier modo, una prestación de supervivencia concedida como pensión de viudedad por una institución de previsión obligatoria estaría fuera de la «remuneración» de la letra c) del apartado 1 del artículo 3 de dicha Directiva. Pero, aun atendiendo a este texto normativo, los Estatutos de la entidad no incurrirían en discriminaciones directas ni indirectas. Además, sería útil la alusión al estado civil del vigésimo segundo considerando de la Directiva, aunque no se haya plasmado en su articulado. La jurisprudencia Barber, por último, sería inoperante, ya que recayó en una controversia diferente.
26. El Reino Unido propugna analizar, en primer lugar, la cuarta cuestión según el tenor del vigésimo segundo considerando de la Directiva 2000/78, que excluye las prestaciones vinculadas al estado civil, como la del supuesto de autos, donde el derecho se subordina al matrimonio; por lo que no procedería examinar las demás cuestiones planteadas.
27. Para la Comisión, la pensión reclamada no dimanaría de un régimen público de seguridad social o asimilado, pues reúne los requisitos avanzados por el Tribunal de Justicia para calificarla de «retribución» y, por consiguiente, para ser integrada en la letra c) del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 2000/78. En cuanto a las preguntas tercera y cuarta, que sugiere resolver conjuntamente, menciona el valor interpretativo del vigésimo segundo considerando de la referida Directiva, del que deduce la ausencia de una obligación estatal de asimilación de las parejas inscritas a los matrimonios, pero advirtiendo de que, si un Estado equiparara ambas figuras, lo que incumbe constatar al juez nacional, habría de respetar el principio de igualdad de trato; con esta premisa se descartaría una discriminación directa, pero no una indirecta. Finalmente, no debería responderse a la quinta cuestión, pues la sentencia Barber trataba unos aspectos distintos de los suscitados en este proceso.
28. En la vista, celebrada el 19 de junio de 2007, han comparecido para formular verbalmente sus alegaciones los representantes del Sr. Maruko, del VddB, de los Gobiernos de los Países Bajos y del Reino Unido, así como el de la Comisión.
V. La invocabilidad de la Directiva 2000/78
29. Antes de cualquier otra reflexión, hay una incidencia temporal importante, pues los derechos nacionales debían haberse acomodado a la Directiva, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, y Alemania no promulgó la correspondiente ley hasta el 14 de agosto de 2006, (15) cuando el demandante había solicitado la prestación el 17 de febrero de 2005.
30. Aparece así la idea del efecto directo de las directivas, sobre la que se ha consolidado una abundante jurisprudencia, a cuyo abrigo, siempre que sus disposiciones, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al Estado que no haya adaptado su ordenamiento nacional en el plazo marcado o que lo haya hecho de manera incorrecta. (16) La regla comunitaria es incondicional cuando no está sujeta a ninguna condición ni subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de acto alguno de las Instituciones de la Comunidad o de los Estados miembros; (17) se revela suficientemente precisa si impone una obligación en términos inequívocos. (18)
31. Además, entre las entidades ante las que cabe aducir la referida invocabilidad figuran los organismos que, al margen de su naturaleza jurídica, asumen, en virtud de un mandato de la autoridad pública, el cumplimiento, bajo el oportuno control, de un servicio de interés general mediante facultades exorbitantes. (19)
32. Por tanto, conviene analizar si, constatada la trasposición tardía de la Directiva 2000/78, el Sr. Maruko está legitimado para exigir el respeto de esa Directiva frente al VddB.
33. Por un lado, el artículo 1 de la Directiva confiesa su propósito de luchar contra las exclusiones por la orientación sexual, en el ámbito del empleo y la ocupación, para que resplandezca el principio de igualdad; el artículo 2 proporciona el concepto de discriminación; y el apartado 1 del artículo 3 relaciona los aspectos en los que las personas se ven afectadas, entre los que se cuenta el de la remuneración. Así pues, la Directiva 2000/78 incluye una prohibición incondicional y precisa de cualquier desigualdad retributiva entre los asalariados basada en la orientación sexual.
34. Por otro lado, el VddB goza de personalidad jurídica pública y se encuentra sometida a la tutela administrativa de la Administración estatal.
35. Comparto, pues, la opinión del Verwaltungsgericht y de la Comisión de que concurren los requisitos para que, en el litigio principal, se reconozca el efecto directo y las consecuencias correspondientes.
VI. El ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78
36. Despejada la incertidumbre acerca de la alegación de la norma comunitaria, invito al Tribunal de Justicia a responder conjuntamente a las dos primeras preguntas del Bayerisches Verwaltungsgericht de Múnich, ya que ambas versan sobre el ámbito de la Directiva 2000/78.
37. El artículo 3 de la Directiva traza sus contornos positiva y negativamente, pues las letras a) a d) del apartado 1 enumeran las materias afectadas, mientras que el apartado 3 recoge las eliminadas. El órgano judicial remitente desea saber si la pensión reclamada por el Sr. Maruko merece calificarse como una retribución de la letra c) del apartado 1 del artículo 3 o como un pago en virtud de un régimen público de seguridad social del propio apartado 3 del artículo 3, quedando respectivamente dentro o fuera de la regulación de la Directiva.
38. Para resolver esos enigmas y perfilar la naturaleza jurídica de la pensión litigiosa, procede profundizar en las nociones de «prestación de seguridad social» y de «remuneración», que son incompatibles.
39. La cuarta pregunta prejudicial sondea el alcance de la salvedad que el vigésimo segundo considerando de la Directiva hace para las prestaciones que dependen del estado civil; conecta, pues, con el radio de acción de la norma comunitaria, pero, al situarse en una órbita propia, ha de recibir una atención aparte.
A. Las prestaciones de seguridad social
40. El apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 2000/78 soslaya los pagos de cualquier tipo a cargo de los regímenes públicos o asimilados, comprendidos los regímenes públicos de seguridad social o de protección social, y el décimo tercer considerando deja fuera de la Directiva «a los regímenes de seguridad social y de protección social cuyas ventajas no están equiparadas a una retribución en el sentido conferido a este término para la aplicación del artículo 141 CE […]».
41. Se mantiene así la singularidad de la seguridad social, regida por normas especiales, como el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971. (20)
1. Las prestaciones de la seguridad social
42. Cuando la Directiva 2000/78 descarta «los pagos de cualquier tipo», se refiere a todas las «prestaciones», «pensiones» o «rentas», caracterizadas en la letra t) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71, que comprende «todos los elementos a cargo de los fondos públicos, las mejoras por revalorización o los subsidios suplementarios […], así como las prestaciones consistentes en entregas de capital que puedan sustituir a las pensiones o las rentas y los pagos devengados en concepto de reembolso de cotizaciones».
43. Aunque esta delimitación no es muy exacta, revela la amplitud con que se ha concebido y acoge alguna nota esencial, como el origen «público» de las sumas abonadas.
44. El Reglamento nº 1408/71, al diseñar su campo de vigencia material en el apartado 1 del artículo 4, menciona «todas las legislaciones […] de seguridad social relacionadas con: […] d) las prestaciones de supervivencia […]». La fórmula implica que la circunstancia de constituir una pensión de viudedad no basta para que rija este Reglamento; se necesita, además, el engarce con la seguridad social. (21)
2. La seguridad social
45. El Reglamento no aventura una definición de su contenido, consciente de la disparidad de los regímenes de los Estados miembros, a la que alude en el tercer y en el cuarto considerandos. (22) Esta ausencia no impide que, para responder de la manera más adecuada al tribunal remitente, se profundice en el análisis de la citada institución.
46. Dejando a un lado precedentes discutibles (23) y retóricas fórmulas premonitorias, (24) la seguridad social se proyecta sobre riesgos caracterizados por la generalidad de su incidencia y por el convencimiento, igualmente compartido, de que han de afrontarse colectiva y solidariamente. (25)
47. El incremento de la productividad motivado por la Revolución industrial (26) supuso la instauración de técnicas específicas de cobertura para la población obrera. (27) Los modelos varían de un lugar a otro, distinguiéndose principalmente dos: el contributivo, basado en que la cuantía de las prestaciones depende de las cotizaciones previas, y el asistencial, desvinculado de dichas cotizaciones.
48. No obstante, casi todos los sistemas vigentes acumulan elementos de ambos modelos, detectándose una tendencia a la convergencia. (28) En esta línea, es interesante el segundo informe de William Beveridge, reputando seguridad social al conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás se evitan, por avanzada que sea la sociedad en la que vivan. (29)
49. En esta configuración destacan algunas notas:
– incumbe a los poderes públicos, directa o indirectamente, acordar las medidas protectoras; (30)
– la cualidad de beneficiario se atribuye por el mero hecho de ser ciudadano;
– se intenta prevenir y remediar siniestros que no se han podido eludir.
50. Estas últimas eventualidades se matizan con referencia a un tiempo o a un país determinado, pues cada periodo histórico aspira a un «ideal de cobertura». (31) Sin embargo, el contenido material de la seguridad social, debido a su internacionalización, (32) goza actualmente de cierta estabilidad, constatándose un innegable progreso en el interés comunitario que suscita. (33)
51. Las tres notas indicadas también muestran la autonomía de la seguridad social respecto al derecho del trabajo, (34) que se manifiesta en varios órdenes: los sujetos amparados, la protección dispensada, así como la financiación y la gestión del sistema. (35)
52. Este distanciamiento de lo laboral incide en el concepto de remuneración elaborado por el Tribunal de Justicia.
B. La noción de retribución
1. Idea general
53. La Directiva 2000/78 se proyecta sobre todas las personas, en relación con «las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido y remuneración», pero no define ninguna de esas nociones.
54. Procedería, pues, acudir a la descripción de la «retribución» del artículo 141 CE y a la jurisprudencia que la ha interpretado. Ese precepto compele a los Estados miembros a garantizar la igualdad salarial entre trabajadores de ambos sexos, ya que la Directiva se sitúa en esa misma línea, según evidencian su título, sus considerandos y el artículo 1, para luchar contra la discriminación en el entorno laboral, aunque no sólo por motivos de sexo. Además, el décimo tercer considerando remite expresamente al citado artículo 141 CE para fijar las diferencias con las ventajas de la seguridad social.
55. La concurrencia de una contraprestación se revela esencial para configurar la relación laboral, (36) lo que justifica la amplitud que el apartado 2 del artículo 141 CE atribuye a la expresión «el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo».
56. Como he reseñado en conclusiones precedentes, (37) el Tribunal de Justicia ha perfilado paulatinamente la definición legal. Ha estimado que constituyen remuneración, a título de ejemplo, las facilidades en el transporte concedidas por una compañía de ferrocarriles a sus empleados en el momento de jubilarse, extensivas a los miembros de su familia, de suerte que también los parientes de los antiguos empleados debían disfrutarlas en idénticas condiciones; (38) la continuidad del abono del salario en el periodo de baja por enfermedad; (39) las prestaciones otorgadas con ocasión del despido por causas económicas; (40) la compensación percibida por los miembros del comité de empresa, con permisos retribuidos o con la remuneración de horas suplementarias, por su asistencia a cursos de formación en los que se imparten conocimientos necesarios para la actividad de dichos comités, aunque, durante esos cursos, no ejerzan ninguna de las tareas previstas por su contrato de trabajo; (41) el derecho a la afiliación a un plan de pensiones de empresa; (42) la prestación que el empresario desembolsa conforme a disposiciones legislativas o a convenios colectivos, a una trabajadora durante el periodo de descanso por maternidad; (43) la prima de fin de año pagada por el empresario con arreglo a una ley o a un convenio colectivo; (44) la indemnización por extinción del vínculo laboral; (45) la gratificación de Navidad, voluntaria y revocable, sufragada como incentivo al trabajo futuro y a la fidelidad a la casa; (46) un suplemento mensual del salario; (47) el cómputo, a efectos de antigüedad, con las repercusiones monetarias consiguientes, de la duración del servicio militar; (48) o la asignación de transición, complementaria a la prestación por despido, concedida tras una reestructuración de empresa. (49)
57. En todos estos pronunciamientos se atisban ciertos elementos comunes, que confirman la idea de que la «retribución» comprende cualquier abono, en dinero o en especie, actual o futuro, realizado, aun indirectamente, por el empresario (50) al trabajador en razón de la relación laboral, (51) aunque se hubiera extinguido ya, (52) como consecuencia de un contrato, de disposiciones legales o de manera voluntaria. (53)
2. Las pensiones
58. Al aplicar el artículo 141 CE a las pensiones, la jurisprudencia matizó los criterios habituales.
59. Así, excluyó del concepto de retribución las prestaciones por jubilación directamente reguladas por ley –lo que impide cualquier asomo de concertación–, siempre que se impongan a categorías generales de trabajadores y las cotizaciones se fijen con criterios de política social. (54)
60. Pero, sin embargo, incluyó las pensiones de empresa que, aun adoptadas con arreglo a normas legales, derivan de un acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, integran los contratos laborales y completan las prestaciones previstas en la reglamentación nacional con otras cuya financiación sólo corre a cargo del empleador; (55) igualmente cuando el plan de pensiones se aleja del régimen general y afecta a los empleados de algunas sociedades, aunque los asalariados hagan aportaciones. (56)
61. También, englobó en la referida noción comunitaria diversos regímenes de pensiones de funcionarios neerlandeses, (57) franceses, (58) finlandeses (59) y alemanes, (60) así como las pensiones de viudedad que, establecidas en los planes de empresa, dependen del empleo ocupado, (61) y las de supervivencia, (62) sin que, en estas últimas influya el que la prestación no se satisfaga al trabajador. (63)
62. Así pues, la jurisprudencia avanzó algunas pautas distintivas:
– El origen legal del sistema constituye un indicio de la naturaleza de seguridad social de las prestaciones, (64) aunque no baste para descartar el artículo 141 CE. (65)
– El carácter complementario de la pensión respecto de las abonadas por un régimen legal de seguridad social tampoco significa un requisito determinante. (66)
– Las formas de financiación y de gestión han de tenerse en cuenta, sin ser decisivas para la calificación. (67)
– Ha de valorarse si sólo afecta a una categoría particular de trabajadores y si el importe se cifra según los años de servicio cumplidos sobre la base del último sueldo, pues estas circunstancias impiden que prevalezcan motivos de política social, organizativos, éticos o presupuestarios. (68)
– Por consiguiente, el factor relevante no radica en la naturaleza jurídica de las percepciones económicas, (69) sino en la relación con el empleo, (70) único criterio que, aunque no exclusivo, puede revelarse decisivo. (71)
C. La configuración de la pensión de supervivencia controvertida
1. Aclaración inicial
63. El VddB ha alegado varios pronunciamientos judiciales alemanes para apoyar su tesis de que gestiona un régimen similar a uno legal de seguridad social.
64. Conviene, no obstante, perfilar si la pensión controvertida encaja en la noción de «retribución», tal y como aparece delimitada en las normas europeas, sin enjuiciar en su integridad el régimen gestionado, pues el Tribunal de Justicia ha de analizar las cuestiones prejudiciales a la luz del derecho comunitario, según las informaciones suministradas en el auto de reenvío.
2. Examen de la pensión a tenor de la jurisprudencia
65. La pensión se funda en la Tarifordnung für die deutschen Theater, equivalente a un «convenio colectivo» –Tarifvertrag–, aunque en la fecha de su promulgación –el 27 de octubre de 1937– no lo era exactamente, ya que el nacional-socialismo había sustituido los acuerdos entre los sindicatos y los patronos por reglamentos que determinaban las condiciones de trabajo –Tarifordnungen–.
66. Como las demás prestaciones del artículo 27 de los Estatutos del VddB –jubilación, invalidez y supervivencia–, complementa las previstas en general.
67. La financiación corre a cargo del empresario y del asalariado, sin que el Estado federal ni los Länder realicen aportaciones. (72)
68. La gestión se atribuye a un organismo con personalidad jurídica pública –el VddB–, que actúa con autonomía, a tenor de las decisiones del Consejo de administración, compuesto por quince representantes de los empresarios y otros tantos de los trabajadores, nombrados por las organizaciones patronales y las sindicales, sometido al control de legalidad y a la inspección del Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (Ministerio federal de trabajo y de asuntos sociales), que ha delegado estas funciones en los Ministerios competentes del Estado bávaro, aplicándose por analogía la regulación sobre la supervisión de las empresas aseguradoras, que no constituyen organismos encargados de regímenes legales de seguridad social. (73)
69. Pero estas peculiaridades sólo reflejan indicios; según las sentencias reseñadas, hay que centrarse en la clase de trabajadores afectados y en el método de cuantificar la pensión.
70. Así, en primer lugar, para reconocer el derecho, se exige que el causante esté afiliado al VddB antes de ocurrir el hecho generador. Esta afiliación concierne obligatoriamente al personal artístico asalariado de los teatros alemanes, es decir, a una categoría particular de trabajadores. (74) Pero también se admite una incorporación voluntaria, justificada por la precariedad y por la discontinuidad en el empleo, innatas a las actividades del sector –el compañero del demandante se acogió a esta posibilidad y cotizó espontáneamente durante más de dieciséis años–.
71. En segundo lugar, las prestaciones no se sufragan con un procedimiento de reparto, en el que los gastos de un año natural se cubren mediante los ingresos obtenidos, sino con un procedimiento de capitalización, creando un fondo para cada asegurado, del que, una vez acabado el tiempo de empleo, se consume el principal y sus intereses. El importe de las pensiones se calcula en función de la cuantía de las cuotas, aplicando un factor de actualización (artículo 32, apartado 2, primera frase, y artículo 30, apartado 5, de los Estatutos del VddB). (75)
72. De los pormenores expuestos deduzco, con la Comisión, que la pensión controvertida dimana de la relación laboral del compañero del Sr. Maruko; ha de calificarse, pues, de «retribución», en el sentido del artículo 141 CE, por lo que se integra en la Directiva 2000/78, al encuadrarse en la letra c) del apartado 1 de su artículo 3; no supone, por tanto, un pago de un régimen público de seguridad social o asimilado en los términos del apartado 3 del artículo 3, pues no se atiene a las notas características ni al propósito de este tipo de abonos.
D. La incidencia del estado civil
73. El vigésimo segundo considerando de la Directiva 2000/78 expone que sus disposiciones se entienden «sin perjuicio de la legislación nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado civil». El tribunal remitente resalta ese considerando y duda de su incidencia en el radio de acción de la Directiva.
74. Para el Reino Unido, el considerando consagra una exclusión clara y general, recogida en el apartado 1 del artículo 3, que prevé la aplicación de la Directiva «dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad», entre las que no figuran las prestaciones subordinadas al estado civil, como la del asunto de autos, donde la concesión de la pensión requiere el matrimonio, lo que implicaría no estudiar las demás preguntas prejudiciales.
75. Discrepo de estos argumentos, aunque parezcan sugerentes y bien fundados:
76. Primero, porque, como he narrado en otras conclusiones, (76) la norma describe hechos, situaciones o circunstancias, adjudicándoles ciertas consecuencias, de suerte que el supuesto fáctico y el resultado jurídico representan los dos elementos estructurales de un precepto; (77) pero las exposiciones de motivos, los preámbulos o los considerandos introductorios carecen de esos elementos, pues sólo pretenden ilustrar, motivar o explicar, por lo que, aunque acompañan y con frecuencia preceden al articulado, insertándose en la norma, no tienen fuerza vinculante, a pesar de su utilidad como criterios de interpretación, función numerosas veces evocada por el Tribunal de Justicia. (78) Por tanto, el vigésimo segundo considerando de la Directiva 2000/78, al igual que los demás, únicamente ayuda a interpretar sus preceptos y no debe magnificarse su significación.
77. Segundo, porque la Comunidad no tiene atribuciones sobre el estado civil, idea en la que confluyen el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva y el referido considerando, dejando intacta la competencia nacional en ese ámbito. El derecho europeo asume la concepción de cada país en cuanto al matrimonio, a la soltería, a la viudez y a los demás aspectos del «estado civil». Pero esas competencias internas han de ejercerse sin vulnerar el ordenamiento comunitario. (79)
78. Tercero, porque el derecho a la no discriminación por la orientación sexual se incluye en el artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, (80) y se recoge explícitamente en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (81) Su carácter esencial (82) comporta, según el artículo 6 UE, que la Unión garantiza su respeto.
79. Cuarto, porque la desventaja denunciada por el demandante atañe a un derecho amparado en textos jurídicos de la Comunidad, concretamente, a la prohibición de discriminación por la orientación sexual en cuanto a la remuneración de los trabajadores, habida cuenta de que la pensión de supervivencia reviste la naturaleza de «remuneración» al dimanar de una relación laboral, no del estado civil.
80. Por último, porque, conforme al artículo 27 de los Estatutos del VddB, el hecho generador de la pensión reclamada por el demandante es el fallecimiento de su pareja, como para otras pensiones lo son la incapacidad, la invalidez o la jubilación.
81. No hay, por tanto, motivos para que la Directiva 2000/78 se inaplique en el supuesto de autos.
VII. La discriminación por la orientación sexual
82. Si el Tribunal de Justicia compartiera mi tesis de que la pensión solicitada por el Sr. Maruko entra en el ámbito de la Directiva 2000/78, habría de extraer todas sus consecuencias, indagando si la negativa del VddB entraña una discriminación por la orientación sexual.
A. La prohibición de la discriminación por la orientación sexual en el ámbito comunitario
1. Ideas previas
83. Junto al de libre circulación, el de igualdad es el principio más tradicional y arraigado en el ordenamiento jurídico europeo; además, ha evolucionado con el tiempo, superando los confines de la equiparación retributiva entre trabajadores de ambos sexos para extenderse a otros entornos y a otros sujetos, como muestra la citada Directiva 2000/43. Desde su temprana aparición en el Tratado, ampliada y fortalecida sucesivamente, se ha convertido en un «marco general» para obstaculizar las disparidades injustificadas y promover una identidad de trato real y efectiva.
84. Por el camino han quedado los prejuicios morales y el rechazo social hacia colectivos en los que concurrían ciertas peculiaridades relativas al sexo. Así, aunque la lucha se originó para combatir las discriminaciones de la mujer, el impulso posterior se dirigió contra las que afectaban a los homosexuales (83) –con un primer paso para despenalizar las relaciones entre personas de igual sexo– (84) o a los transexuales, a las que se añaden las concernientes a la bisexualidad. (85)
85. El Tratado de Ámsterdam se propuso expandir el principio, como se percibe en el apartado 1 del artículo 13 CE, donde se inserta una preocupación por abolir toda discriminación por la opción sexual.
86. La incorporación al Tratado del derecho al respeto a la orientación sexual cobra mayor relieve al constatar que no todos los Estados miembros repudiaban este tipo de discriminación (86) y que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales tampoco lo menciona, (87) aunque, como he explicado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha estimado comprendido en el artículo 14 de dicho Convenio. (88)
87. El Tribunal de Justicia, a su vez, ha encontrado algunas ocasiones para atajar las desventajas sufridas por las parejas del mismo sexo.
2. La sentencia de 17 de febrero de 1998, Grant (89)
88. Desde 1982, cuando se dictó la sentencia Garland, ya indicada, no había duda de que las facilidades concedidas por las empresas de ferrocarril a sus empleados, a sus cónyuges y a las personas a su cargo, en virtud del trabajo de esos empleados, constituyen una «retribución» en el sentido del artículo 141 CE. Ésa fue probablemente la convicción que indujo a la señora Grant a denunciar que había conculcado el aludido precepto la negativa de su empresario a otorgarle la reducción en el precio de los transportes, prevista en el contrato laboral en favor del cónyuge o de la persona del otro sexo con la que el trabajador convive, sin vínculo matrimonial, pues mantenía una relación estable con otra mujer.
89. La señora Grant aducía que esa negativa comportaba una discriminación directa basada en el sexo. Partía del enfoque denominado «criterio del factor distintivo único», a cuyo tenor, si una trabajadora no disfruta de idénticas ventajas que su homólogo masculino, en iguales circunstancias, es víctima de una discriminación sexual. Argüía que, para demostrar la desigualdad, bastaba verificar que el varón que había ocupado su puesto hubiera obtenido bonificaciones en el precio de los transportes en favor de su compañera, con la que no estaba casado. Añadía que una negativa de esas características suponía una discriminación por la orientación sexual, que debía incardinarse en la «discriminación por razón de sexo» del artículo 141 CE, ya que las divergencias de trato por la orientación sexual dimanan de perjuicios atávicos.
90. La sentencia declaró que la negativa de una empresa a otorgar un descuento en el precio de los transportes a la pareja del mismo sexo de uno de sus trabajadores, aun en el caso de que tal descuento sea aplicable a la persona del otro sexo con la que cualquier trabajador tenga una unión estable extramatrimonial, no implicaba una discriminación prohibida por las reglas europeas (apartado 50). No había una desigualdad directamente derivada del sexo, porque se extendía tanto a los trabajadores como a las trabajadoras con un compañero de su propio sexo (apartados 27 y 28). Además, apostilló que, en el estado actual del derecho comunitario, las relaciones estables homosexuales no son asimilables ni a las parejas casadas ni a las uniones estables heterosexuales (apartado 35).
91. Así, mientras una distinción por razón de sexo sería ilegal, fundarla en la orientación sexual no, puesto que ninguna norma comunitaria la sanciona.
92. El enfoque restrictivo elegido por el Tribunal de Justicia contrastaba, por ejemplo, con la doctrina en materia de discriminación por maternidad (90) y sorprendía, pues la propia sentencia aseguró que el Tratado de Ámsterdam, firmado meses atrás, habilitaba al Consejo para suprimir determinadas formas de discriminación, como la basada en la orientación sexual (apartado 48).
3. La jurisprudencia posterior
93. Después de la sentencia Grant, otros pronunciamientos han dirimido algunas discriminaciones ligadas a la sexualidad. Conviene referirse a los dos asuntos aludidos en las observaciones escritas de este proceso prejudicial.
94. La sentencia de 31 de mayo de 2001, D y Suecia/Consejo, (91) examinó en trámite de casación la denegación a un funcionario de las Comunidades Europeas de una asignación familiar pensada para los casados, pues, aunque había inscrito en el registro sueco una relación de pareja con otro hombre, el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas no permitía equiparar su estado con el matrimonio. La sentencia detectó en la Comunidad una pluralidad de regímenes de inscripción de uniones de hecho distintas al matrimonio (apartados 36 y 50), lo que complicaba la homologación (apartado 37), incumbiendo al legislador tomar las medidas pertinentes para alterar la situación (apartado 38). (92)
95. La sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., (93) afrontó un cambio de sexo. (94) Una trabajadora británica solicitaba para su compañero, que había sido operado para transformarse de mujer en hombre, la pensión de viudedad que le correspondería como cónyuge supérstite, pues el derecho nacional no autorizaba el enlace de un transexual con arreglo a su nuevo sexo. El Tribunal de Justicia, aceptando mi propuesta en las conclusiones de 10 de junio de 2003, entendió que la desigualdad de trato no incidía en el reconocimiento de la pensión, sino en una condición previa indispensable para su concesión, a saber, la capacidad para celebrar nupcias (apartado 30), y resolvió que el artículo 141 CE se opone a una legislación que, al impedir a los transexuales contraer matrimonio según el sexo adquirido, los priva de una pensión de viudedad (apartado 34). (95)
B. La discriminación por la orientación sexual en el litigio principal
96. Al Sr. Maruko se le rehúsa la pensión de supervivencia por no haberse casado con su compañero y no ser «viudo», estado reservado legalmente al cónyuge del fallecido, sin que conste haberse otorgado a otros en idéntica o análoga tesitura. El rechazo tampoco se funda en la inclinación sexual del interesado, por lo que no habría una discriminación directa del artículo 2 de la Directiva 2000/78.
97. Mas esta Directiva también prohíbe la discriminación indirecta, que se origina cuando una disposición aparentemente neutra ocasiona una desventaja a personas con cierta orientación sexual, salvo que la diferencia persiga una finalidad legítima, esté justificada objetivamente y los medios empleados sean adecuados y necesarios.
98. En el supuesto de autos, hay imposibilidad normativa para el matrimonio. Pero al Tribunal de Justicia no le compete configurar las uniones afectivas de personas del mismo sexo, extremo muy discutido, (96) ni pronunciarse sobre las consecuencias que cada legislación atribuye al registro de tales parejas; (97) como expreso en las conclusiones del asunto en el que recayó la sentencia K.B., «no se trata de construir un “derecho matrimonial europeo”, sino de garantizar la plena eficacia del principio de no discriminación» (punto 76).
99. El litigio principal versa sobre la desigualdad entre las parejas casadas y las constituidas mediante otra fórmula legal. Por tanto, el debate no se centra en el acceso al matrimonio, sino en las consecuencias de ambas modalidades.
100. Procede, pues, verificar si estos dos tipos de enlaces merecen un trato equivalente, para lo que se precisa que el juez nacional decida si la posición jurídica de los cónyuges es similar a la de los integrantes de las parejas inscritas. En la hipótesis de que no lo fuera, los términos de comparación no serían válidos.
101. No obstante, el Verwaltungsgericht ha anticipado su opinión, compartida por la Comisión, de que una pareja inscrita de acuerdo con la LPartG comporta un régimen de derechos y de obligaciones análogo al del matrimonio. (98)
102. Con esta premisa, la denegación de la pensión por no haber contraído matrimonio, cuando dos personas de igual sexo no pueden contraerlo, habiendo suscrito una unión que produce efectos semejantes, conlleva una discriminación indirecta por la orientación sexual del artículo 2 de la Directiva 2000/78.
103. Esta tesis no se aparta de la jurisprudencia comentada, que posee otros contornos fácticos o jurídicos: la sentencia Grant precedió a la Directiva 2000/78 y advirtió de manera implícita, en el apartado 48, que la promulgación de normas prohibiendo la discriminación por la orientación sexual propugnaría otra solución a la cuestión prejudicial analizada; la sentencia D y Suecia se dictó en el marco jurídico del Estatuto de los Funcionarios comunitarios; y la sentencia K.B. se ocupó de un transexual que no podía celebrar matrimonio, suscitándose una polémica específica. (99)
104. Probada la discriminación, no se atisba ningún elemento objetivo para justificarla; además, tampoco se ha alegado en el proceso prejudicial.
VIII. La limitación en el tiempo de la pensión de viudedad
105. La última pregunta del Bayerisches Verwaltungsgericht de Múnich se refiere a la posible restricción temporal de la prestación a periodos posteriores al 17 de mayo de 1990, en virtud de la sentencia Barber.
106. El asunto Barber trató la igualdad de retribución entre trabajadores de ambos sexos. El Tribunal de Justicia recordó el efecto directo del artículo 119 del Tratado CE, precursor del artículo 141 CE, pero matizó que no cabía invocar tal efecto para hacer valer un derecho a pensión antes de la fecha de la sentencia, salvo respecto de quienes ya hubieran iniciado una acción judicial o formulado una reclamación equivalente según el derecho nacional, ya que, de lo contrario, peligraría el «equilibrio económico» de muchos planes de pensiones. (100)
107. Esta concepción se encuadra, por tanto, según aduce la Comisión, en la esfera de las repercusiones monetarias, no siendo determinantes las características de la norma comunitaria correspondiente, como sostienen el órgano judicial remitente y el VddB.
108. Centrado así el debate, la jurisprudencia sólo permite la acotación, a título excepcional, (101) cuando se demuestra un riesgo patrimonial grave, provocado, en particular, por el elevado número de relaciones jurídicas entabladas de buena fe a tenor de una normativa estimada válidamente en vigor. (102)
109. La evaluación del peligro exige ponderar factores de variada índole, como la cantidad de personas afectadas, los montantes que se deban satisfacer o la incidencia en la viabilidad de la entidad pagadora. En este trámite prejudicial no hay datos que acrediten un peligro del tipo reseñado. (103) En esta coyuntura, el Tribunal de Justicia tiene dos opciones: negar expresamente el recorte de los efectos temporales o no atender la cuestión prejudicial.
110. La primera opción despejaría definitivamente la incertidumbre, pero sin un apoyo sólido. La segunda opción, preferida por la Comisión, por la que también me decanto, parece más prudente, pues facultaría un nuevo reenvío planteado con los elementos que ahora se echan en falta. (104)
IX. Conclusión
111. Conforme a las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales del Bayerisches Verwaltungsgericht de Múnich, declarando que:
«1) Una pensión de supervivencia como la solicitada en el litigo principal, que depende del empleo del causante, entra en el campo de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sin que constituya un pago realizado por un régimen público de seguridad social o asimilado.
2) Denegar dicha pensión, porque no se ha contraído el matrimonio reservado a las personas de distinto sexo, cuando se ha formalizado una unión con efectos sustancialmente idénticos entre personas del mismo sexo, supone una discriminación indirecta por la orientación sexual, contraria a la mencionada Directiva 2000/78, incumbiendo al juez nacional verificar si la posición jurídica de los cónyuges es similar a la de los integrantes de las parejas registradas.
3) No procede examinar la quinta cuestión prejudicial.»