KOHTUJURISTI ETTEPANEK
M. POIARES MADURO
esitatud 12. septembril 2007 1(1)
Kohtuasi C‑380/05
Centro Europa 7 Srl
versus
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
ja
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
(Consiglio di Stato (Itaalia) eelotsusetaotlus)
1. Käesolevas asjas küsib Consiglio di Stato (kõrgeim halduskohus) (Itaalia) Euroopa Kohtult mitu küsimust ausa konkurentsi, teenuste osutamise vabaduse, sõnavabaduse ja massiteabevahendite mitmekesisuse põhimõtte kohta. Põhikohtuasi puudutab televisiooniettevõtjat, kes omandas mitu aastat tagasi avaliku pakkumismenetluse tulemusena rahvusliku ringhäälingu õigused, kuid kellele ei ole veel määratud vajalikke raadiosagedusi nende õiguste teostamiseks. Vahepeal on siseriiklikud õigusnormid võimaldanud turguvalitsevatel operaatoritel jätkata ringhäälingutegevust ja kasutada raadiosagedusi, pikendades niiviisi sellise olukorra kestvust, mis on vastuolus avaliku pakkumismenetluse tulemustega. Mina käsitlen eelotsusetaotluse esitanud kohtu tõstatatud probleeme peamiselt teenuste osutamise vabadust puudutavate õigusnormide valguses.
I. Vaidluse aluseks olevad asjaolud, siseriiklik õiguslik raamistik ja eelotsuse küsimused
2. Asjaomane siseriiklik õiguslik raamistik on keeruline seaduste ja dekreetseaduste sulam, kuid kolm järjestikust õiguslikku meedet moodustavad rahvuslikku teleringhäälingut käsitlevate õigusnormide nurgakivi: seadus nr 223/1990 (edaspidi „Mammì seadus”), (2) seadus nr 249/1997 (edaspidi „Maccanico seadus”) (3) ja seadus nr 112/2004 (edaspidi „Gasparri seadus”). (4)
3. Maccanico seadus võeti vastu juulis 1997 pärast seda, kui Corte Costituzionale (Itaalia konstitutsioonikohus) otsustas 1994. aasta otsusega, (5) et Mammì seaduse konkurentsi kaitsvad sätted ei olnud piisavad selleks, et ära hoida turguvalitsevat seisundit, mis ohustab massiteabevahendite mitmekesisust. Maccanico seadusega loodi Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (sideamet; edaspidi „AGCom ”) ning kehtestati uued ettevõtjate koondumise piirangud rahvusliku teleringhäälingu turul eesmärgiga tagada konkurents ja mitmekesisuse põhimõtte austamine. Maccanico seaduse kohaselt ei lubatud kellelgi alates 30. aprillist 1998 kasutada rohkem kui 20% rahvusliku teleringhäälingu kanalitest.
4. Samuti kehtestas Maccanico seadus üleminekueeskirjad turguvalitsevatele operaatoritele, kelle olemasolevad kanalid ületasid 20% künnise. Üleminekueeskirjad võimaldasid nimetatud operaatoritel jätkata ajutist ringhäälingutegevust pärast 30. aprilli 1998 tingimusel, et nad edastavad ringhäälingusaateid maaside sagedustel, kasutades kaabel- või satelliittelevisiooni. Seadus sätestas, et kanalid, mis ületavad nimetatud künnist, lõpetavad ringhäälingusaadete edastamise maaside kaudu pärast riikliku sageduste eraldamise kava vastuvõtmist.
5. Maccanico seaduse eesmärke silmas pidades algatati märtsis 1999 avalik pakkumismenetlus rahvusliku teleringhäälingu maaside sageduslubade andmiseks. Tehniliste piirangute tõttu ei saanud maasidekanaleid olla rohkem kui üksteist. Kolm kanalit reserveeriti avalik‑õiguslikule televisioonile ning maksimaalselt kaheksa kanalit jäi eraõiguslikele operaatoritele.
6. Kuna Centro Europa 7 Srl’i (edaspidi „Europa 7”) osalemine pakkumismenetluses osutus edukaks, siis sai ta rahvusliku teleringhäälingu õigused. Sagedusluba anti ministri 28. juuli 1999. aasta dekreediga ning väljastati sama aasta 28. oktoobril. Konkreetsete sageduste osas viitas dekreet riiklikule sageduste eraldamise kavale, mida veel ei rakendatud. Vastavalt dekreedile tuli AGCom’il ja kommunikatsiooniministeeriumil rakendada riiklikku sageduste eraldamise kava 24 kuu jooksul pärast dekreedi teatavakstegemist. „Objektiivsete takistuste” esinemisel võidi nimetatud ajavahemikku pikendada 12 kuu võrra.
7. Riiklik sageduste eraldamise kava jäi ellu viimata. Selle tulemusena ei saanud Europa 7 mitte ühtegi sagedust ning vaatamata omandatud ringhäälinguõigustele ei olnud tal tegelikult võimalik saateid edastada. Vahepeal võimaldasid mitu järjestikust seadust ja kohtuotsust turguvalitsevatel operaatoritel, sh pakkumismenetluses edutult osalenutel, jätkata ringhäälingutegevust.
8. Näiteks võimaldas seadus nr 66/2001, (6) mis reguleeris üleminekut analoogtelevisioonilt digitaaltelevisioonile, nimetatud operaatoritel jätkata ringhäälingutegevust maaside sagedustel kuni digitaalse teleringhäälingu riikliku sageduste eraldamise kava vastuvõtmiseni. Eeldatavalt pidi see kava jõustuma hiljemalt 31. detsembril 2002. Tähtaeg möödus, kuid kava ei koostatud.
9. 20. novembri 2002. aasta otsuses sedastas Corte Costituzionale, et kanalite, mis ületavad konkurentsi kaitsvat 20% künnist, üleminek maapealselt televisioonilt kaabel- või satelliittelevisioonile peab aset leidma hiljemalt 31. detsembril 2003, sõltumata digitaaltelevisiooni arengujärgust. (7) Vaatamata nimetatud otsusele anti siiski dekreetseadusega nr 352/2003 (8) (muudetuna seadus nr 43/2004 (9)) ja Gasparri seadusega turguvalitsevatele operaatoritele võimalus jätkata konkurentsi kaitsvat künnist ületavate kanalite kasutamist maasidesagedustel.
10. Tegelikult võimaldas Gasparri seadus turguvalitsevatel operaatoritel kasutada sagedusi konkurentsi kaitsvat künnist ületanud kanalite jaoks, takistades niiviisi nende sageduste vabastamist uutele operaatoritele nagu Europa 7 ja lükates edasi digitaaltelevisiooni riikliku sageduste eraldamise kava vastuvõtmise. Lisaks andis Gasparri seadus ainult tegevoperaatoritele õiguse taotleda digitaaltelevisiooni sagedusluba. Lõpuks muutis Gasparri seadus 20% künnise määratlust, mis oli ette nähtud Maccanico seadusega.
11. Käesoleva kohtuasja asjaolude asetleidmise ajal ei olnud teatavad rahvusliku teleringhäälingu operaatorid saanud ringhäälinguõigusi, kuid ometi lubati neil jätkata ringhäälingutegevust, kuigi nad ületasid konkurentsi kaitsvat künnist. Vaatamata asjaolule, et äriühingul Europa 7 olid ringhäälinguõigused, ei saanud ta tegevust alustada, kuna talle ei eraldatud vajalikke sagedusi. Lisaks ei saanud Europa 7 digitaaltelevisiooni ringhäälinguõigusi, kuna ta ei olnud tegevoperaator.
12. Kui oli möödunud 24 kuud pärast äriühingule Europa 7 teatavaks tegemist, et tema ringhäälinguloa kehtivusaeg on lõppenud, esitas ta hagi Tribunale Amministrativo Regionale Lazio’sse (Lazio maakonna halduskohus). Ta palus, et pädevaid haldusorganeid kohustataks eraldama vajalikud sagedused ning hüvitama selles ajavahemikus temale tekitatud kahju. Teise võimalusena, juhul kui sageduste eraldamine osutub võimatuks, nõudis Europa 7 hüvitist. Tribunale Amministrativo Regionale Lazio leidis, et Europa 7‑l puudub subjektiivne õigus (diritto soggettivo) nõuda temale erisageduste eraldamist, ja jättis hagi tervikuna rahuldamata. Seejärel esitas Europa 7 apellatsioonkaebuse Consiglio di Stato’sse.
13. Siseriiklikus kohtumenetluses tuginesid Itaalia ametiasutused oma kaitseks dekreetseadusele nr 352/2003 ja Gasparri seadusele. Kirjeldatud tausta arvesse võttes esitas Consiglio di Stato Euroopa Kohtule mitu küsimust:
„1. Kas [Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „Euroopa inimõiguste konventsioon”)] artikkel 10, millele viitab Euroopa Liidu lepingu artikkel 6, tagab teabe välise mitmekesisuse ringhäälingu valdkonnas ning paneb liikmesriikidele seeläbi kohustuse tagada tõhus mitmekesisus ja konkurents nimetatud valdkonnas, mis rajaneb konkurentsi kaitsval süsteemil, mis seoses tehnoloogia arenguga tagab juurdepääsu võrkudele ja operaatorite paljususe ning peab duopolistlikku turukäitumist õigusvastaseks?
2. Kas teenuste osutamise vabadust ja konkurentsi käsitlevate EÜ asutamislepingu sätete alusel, nagu neid on tõlgendatud komisjoni 29. aprilli 2000. aasta tõlgendusteatises kontsessiooni kohta ühenduse õiguses, peavad kontsessiooni pakkumismenetluse põhimõtted tagama võrdse kohtlemise võrdsetel alustel, läbipaistvuse, proportsionaalsuse ja üksikisikute õiguste austamise; ning kas nende sätetega ja asutamislepingu põhimõtetega on vastuolus Itaalia seaduse nr 249/1997 artikli 3 lõige 7 ning 24. detsembri 2003. aasta dekreetseaduse nr 352, muudetuna seadus nr 112/2004 (Gasparri seadus), artikkel 1,[(10)] kuna need võimaldavad konkurentsiõigusega määratud piire „ületavatel” ringhäälinguvõrke kasutavatel subjektidel jätkata oma tegevust, mistõttu hagejaks oleva äriühinguga sarnased operaatorid ei ole vaatamata sellele, et neile on seadusliku pakkumismenetluse tulemusena antud vastav kontsessioon, saanud teostada tegevust, mille jaoks see on antud, sest neile ei ole eraldatud sagedusi (sageduste ebapiisavuse või puudumise tõttu, mis on tingitud asjaolust, et ringhäälinguvõrkude omanikud, kes rikuvad konkurentsiõigusest tulenevat ettevõtjate koondumise piirangut, jätkavad oma õiguste teostamist)?
3. Kas alates 25. juulist 2003 on [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/20/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenustega seotud lubade andmise kohta (loadirektiiv)] selle artikli 17 alusel siseriiklikus õiguskorras vahetult kohaldatav ning paneb ringhäälingu jaoks kontsessioone (võrkude paigaldamise või elektrooniliste sideteenuste osutamise või sageduste kasutamise õigused) andnud liikmesriigile kohustuse viia need vastavusse ühenduse õigusnormidega, ning kas see kohustus hõlmab vajadust kõnealuseks tegevuseks vajalikud sagedused tegelikult eraldada?
4. Kas [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta (raamdirektiiv)] artikliga 9 ja loadirektiivi artikliga 5, mis näevad ette objektiivsete, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja proportsionaalsete kriteeriumide põhjal (artikkel 9) teostatava avatud, läbipaistva ja mittediskrimineeriva õiguste andmise korra (artikkel 5), on vastuolus siseriiklikus õiguses (seaduse nr 112/2004 artikli 23 lõige 5) ettenähtud üldine heakskiidu kord, mis, võimaldades säilitada need piire „ületavad” võrgud, mida pakkumismenetluse tulemusena välja ei valitud, kahjustab lõppkokkuvõttes teiste ettevõtjate ühenduse õiguse (direktiivi 2002/20 […] artikli 17 lõige 2) alusel saadud õigusi, kuna nende tegevus on takistatud vaatamata edukale osalemisele pakkumismenetluses?
5. Kas direktiivi 2002/21 […] artikli 9, direktiivi 2002/20 […] artikli 5 lõike 2 teise lõigu ja artikli 7 lõike 3 ning [komisjoni 16. septembri 2002. aasta direktiivi 2002/77/EÜ konkurentsi kohta elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste turgudel] artikli 4 alusel on liikmesriigid kohustatud vähemalt alates 25. juulist 2003 (vt loadirektiivi artikkel 17) likvideerima sageduste sellise tegeliku kasutamise olukorra (seadmete kasutamine ilma valikumenetluseta saadud kontsessiooni või loata), kus lähtutakse juba olemasolevast ringhäälingusüsteemist, nii et ringhäälingutegevust ei saaks teostada ilma nõuetekohase eetri planeerimiseta ja loogilise mitmekesisuse kasvuta, olles sealjuures vastuolus pakkumismenetluse tulemusena liikmesriigi antud õigustega?
6. Kas liikmesriik saab tugineda direktiivi 2002/20 […] artikli 5 lõike 2 teises lõigus ja direktiivi 20002/77 […] artiklis 4 ettenähtud erandile üksnes eesmärgiga kaitsta teabe mitmekesisust ja tagada kultuurilise või keelelise mitmekesisuse kaitse, kuid mitte nende võrkude operaatorite kasuks, mis ületavad siseriiklikes konkurentsialastes õigusaktides sätestatud konkurentsi kaitsvaid piire?
7. Kas direktiivi 2002/20 […] artiklis 5 sätestatud erandile tuginemiseks peab liikmesriik näitama, milliste eesmärkide saavutamist nimetatud erandit sätestavate siseriiklike normidega taotletakse?
8. Kas nimetatud erandit saab kohaldada peale avaliku ringhäälinguteenuse kontsessionääri (Itaalias RAI) ka selliste eraõiguslike operaatorite kasuks, kelle osalemine pakkumismenetluses oli edutu, ning selliste äriühingute kahjuks, kellele on nõuetekohaselt antud kontsessioon pakkumismenetluse tulemusena?
9. Kas vastavalt tõhusat konkurentsi (workable competition) ringhäälingu valdkonnas puudutavatele ühenduse õigusnormidele (esmane ja teisene õigus) oleks siseriiklik seadusandja pidanud vältima vana analoogsüsteemi puudutava üleminekusüsteemi laienemist seoses digitaalse maaside kasutuselevõtmisega (ja seoses üldise üleminekuga digitaalsüsteemile), kuna ainult siis, kui lõpetatakse analoogsüsteemil põhinev ringhääling ja minnakse üle digitaalsele, osutub võimalikuks jaotada erinevatel eesmärkidel ümber vabanenud sagedused, samas kui digitaalse maaside kasutamisel samaaegselt analoogsüsteemiga suureneb vabade sageduste puudujääk analoog- ja digitaalsidel põhinevate paralleelsete ülekannete (simulcast) tõttu?
10. Lõpetuseks, kas siseriiklikud õigusnormid nagu seadus nr 112/2004, mis sätestab uue rahaliste vahendite 20% piirangu seoses uue ja väga laiaulatusliku kriteeriumiga (ISS – integreeritud sidesüsteem; seaduse nr 112/2004 artikli 2 punkt g ja artikkel 15), kindlustavad ringhäälingu valdkonnas teabeallikate mitmekesisuse ja konkurentsi, mis on tagatud ühenduse õiguses; kusjuures selle kriteeriumiga kaasnevad tegevused, mis ei mõjuta massiteabevahendite mitmekesisust, samas kui konkurentsiseaduses kasutatav „võrdlusturg” teeb vahet erinevatel ringhäälinguturgudel, eristades tasulist ja tasuta televisiooni (vt muu hulgas [komisjoni 21. märtsi 2000. aasta otsus, millega tunnistati ettevõtjate koondumine ühisturuga kokkusobivaks (asi nr COMP/JV. 37‑BSKYB/Kirch Pay TV] ja mis tugines [nõukogu 21. detsembri 1989. aasta määrusele (EMÜ) nr 4064/89 kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle] ühinemismenetlus 21.3.2000 ning [komisjoni 2. aprilli 2003. aasta otsus, millega tunnistati ettevõtjate koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobivaks (asi nr COMP/M. 2876‑Newscorp/Telepiù) ja mis tugines [määrusele nr 4064/89].”
II. Sissejuhatavad märkused Euroopa Kohtu pädevuse kohta kontrollida siseriiklike õigusaktide vastavust põhiõigustele
14. Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa inimõiguste konventsiooni artikli 10 tõlgendust ning palub Euroopa Kohtult selgitust liikmesriigi kohustuste kohta, mis tulenevad õigusest sõnavabadusele ja sellega kaasnevast massiteabevahendite mitmekesisuse põhimõttest. Sõnavabaduse austamine on põhimõte, millele Euroopa Liit rajaneb. Ometi ei tähenda see tingimata, et Euroopa Kohus on pädev uurima, kas liikmesriik on rikkunud õigust sõnavabadusele. Euroopa Kohus on korduvalt sedastanud, et tema pädevuses on uurida üksnes seda, kas ühenduse õiguse kohaldamisalasse kuuluvad siseriiklikud õigusnormid on kooskõlas põhiõigustega. (11)
15. Varem on tõstatatud küsimus Euroopa Kohtu rolli laiendamise üle liikmesriigi meetmete kontrollimisel selle hindamiseks, kas need on kooskõlas põhiõigustega. Kohtujurist Jacobs avaldas arvamust oma ettepanekus kohtuasjas Konstantinidis, et iga liikmesriigi kodanik, kes tegeleb majandustegevusega teises liikmesriigis, võib ühenduse õiguse kohaselt tugineda oma põhiõiguste kaitsele:
„Minu arvates on ühenduse kodanikul, kes läheb teise liikmesriiki töötajana või füüsilisest isikust ettevõtjana, […] õigus mitte üksnes tegeleda majandustegevusega või töötada oma kutsealal ning saada samad elamis- ja töötamistingimused nagu on vastuvõtva liikmesriigi kodanikel; vaid ka õigus ükskõik kuhu Euroopa Ühenduses elatist teenima minnes eeldada, et teda koheldakse vastavalt ühisele põhiväärtuste, iseäranis Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioonis sätestatud põhiväärtuste reeglistikule. Teisisõnu, tal on õigus öelda: „Civis europeus sum” ning tugineda sellele seisundile oma põhiõiguste kaitseks.” (12)
16. Euroopa Kohus ei nõustunud siiski selle ettepanekuga. Teisisõnu, Euroopa Kohus ei kiitnud heaks seisukohta, et teise liikmesriigi kodaniku põhiõiguse igasugune rikkumine vastuvõtva liikmesriigi poolt takistab vaba liikumise õiguse teostamist. Kuigi ma ei soovi teha Euroopa Kohtule ettepanekut muuta antud küsimuses oma ammu väljakujunenud seisukohta, usun ma siiski, et on sobiv aeg kohtupraktika täpsustamiseks kõnealuses küsimuses.
17. Alates Amsterdami lepingu vastuvõtmisest on põhiõiguste austamine Euroopa Liidu liikmeks astumise ametlik õiguslik nõue. (13) Nimetatud lepinguga muudetud EL artikkel 6 kuulutab praegu kindlalt, et liit on rajatud vabaduse, demokraatia, inimõiguste ja põhivabaduste austamise ning õigusriigi põhimõtetele, mis on ühised kõikidele liikmesriikidele. EL artikkel 7 kehtestab liikmesriikide sanktsioneerimise mehhanismi juhtudeks, kui on tegemist nimetatud põhimõtete olulise rikkumise ilmse ohuga, kinnitades seeläbi, et põhiõiguste austamine on Euroopa Liidu liikmelisuse möödapääsmatu tingimus.
18. Kahtlemata ei ole nimetatud sätete eesmärk laiendada Euroopa Liidu õiguse esemeks olevate põhiõiguste kohaldamisala liikmesriigi meetmetele. Kuid samas ei saa eitada, et need väljendavad sügavat veendumust, et põhiõiguste austamine on omane Euroopa Liidu õiguskorrale ning et ilma selleta ei omaks väärtust ja oleks teostamatu Euroopa rahvaste ühine tegutsemine ning ühine tegutsemine Euroopa rahvaste hüvanguks. Selles mõttes seisneb Euroopa Liidu põhiolemus põhiõiguste austamises. Järelikult on põhiõiguste „ühise reeglistiku” kaitse Euroopa Liidu õiguskorra olemuslik nõue.
19. Kirjeldatud tausta arvesse võttes täidab Euroopa Kohus oma ülesannet, tagades selle, et liikmesriigid järgiksid põhiõigusi kui õiguse üldpõhimõtteid. (14) Sellega seoses tuleb eristada ühelt poolt pädevust kontrollida iga siseriiklikku meedet põhiõiguste valguses ning teiselt poolt pädevust uurida, kas liikmesriigid tagavad põhiõiguste vajaliku kaitsetaseme selleks, et olla võimelised täitma teisi liidu liikmesriigi kohustusi. Esimest kontrolliliiki ei ole veel olemas ning see ei kuulu hetkel Euroopa Liidu pädevusse. Kuid teine kontrolliliik tuleneb loogiliselt võttes Euroopa integratsiooniprotsessi olemusest. Selle eesmärk on tagada, et oleksid täidetud peamised tingimused Euroopa Liidu õiguskorra nõuetekohaseks toimimiseks ning Euroopa kodanike mitmete õiguste tõhusaks teostamiseks. Kuigi siseriiklik põhiõiguste kaitsetase ei pea olema sama, mis Euroopa Liidu tasemel, peab olemas olema samaväärsuse mõõde, tagamaks, et liidu õigust saaks tõhusalt kohaldada siseriiklikus õiguskorras.
20. Esmapilgul võib see stsenaarium tunduda ebatõenäoline, kuid ma ei heida kõrvale võimalust, et liikmesriigis võib aset leida tõsine ja pidev põhiõiguste rikkumine, mille tulemusena ei saa liikmesriik täita paljusid Euroopa Liidu kohustusi ning mis piirab tegelikkuses üksikisikute võimalust teostada täiel määral Euroopa Liidu õigusest neile tulenevaid õigusi. Näiteks on raske ette kujutada Euroopa Liidu kodanikke teostamas oma vaba liikumise õigust liikmesriigis, kus esinevad süsteemist tingitud põhiõiguste kaitse puudujäägid. Tegelikult viiksid sellised süsteemist tingitud puudujäägid vaba liikumist käsitlevate õigusnormide rikkumiseni.
21. Ma ei arva, et igasugune põhiõiguste rikkumine EL artikli 6 lõike 2 tähenduses oleks iseenesest vaba liikumist käsitlevate õigusnormide rikkumine. Ainult tõsiseid ja pidevaid rikkumisi, mis heidavad valgust kõnealuse liikmesriigi süsteemist tingitud põhiõiguste kaitse probleemile, saab minu arvates liigitada vaba liikumist käsitlevate õigusnormide rikkumisteks, kuna need kujutavad otsest ohtu Euroopa kodakondsuse piiriülesele mõõtmele ja Euroopa Liidu õiguskorra terviklikkusele. Ma arvan, et seni, kuni põhiõiguste kaitse ei ole liikmesriigis sellises tähenduses sügavalt ebapiisav, peaks Euroopa Kohus kontrollima siseriiklike meetmete vastavust põhiõigustele ainult juhul, kui meetmed kuuluvad Euroopa Kohtu pädevusse senise kohtupraktika määratluses. (15)
22. Käesolevas asjas teen ettepaneku, et Euroopa Kohus järgiks oma senist seisukohta. See ei tähenda, et siseriikliku kohtu esitatud esimene küsimus ei ole sõnavabaduse õiguse osas asjakohane. Siiski me näeme, et selle asjakohasus on teisejärguline küsimuse puhul, kas liikumisvabadust on piiratud.
III. Ümbersõnastatud eelotsuse küsimused
23. Nüüd jõuame teiste siseriikliku kohtu esitatud küsimuste juurde. Kahjuks on nende küsimuste sõnastus mitmes mõttes problemaatiline. Ennekõike palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul sisuliselt kindlaks teha, kas siseriiklikud õigusnormid on kooskõlas ühenduse õigusega. Ometi ei ole see eelotsusemenetluses Euroopa Kohtu ülesanne. Tema ülesanne seisneb asjaomaste ühenduse sätete tõlgendamises. Eelotsusetaotluse esitanud kohus otsustab, kas siseriiklik õigus on nende sätetega kooskõlas. (16)
24. Liiatigi on vajalik vähendada siseriikliku kohtu esitatud eelotsusetaotluse ulatust. Consiglio di Stato küsimused puudutavad Itaalia õiguse erinevaid aspekte. Euroopa Kohtu ülesanne ei ole tegeleda ühenduse õigust puudutavate küsimustega, mis ei ole vajalikud põhikohtuasja vaidluse lahendamiseks. Euroopa Kohus on sedastanud, et niisugused küsimused on vastuvõetamatud. (17) Seda kohtupraktikat järgides ei käsitle ma eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi, mis puudutavad digitaaltelevisiooni õiguste taotlemise valikukriteeriume ning asjaomase ringhäälinguturu uut määratlust vastavalt Gasparri seadusele.
25. Üks osa eelotsusetaotlusest on vastuvõetamatu teistsugusel põhjusel. Eelotsusemenetluses on oluline, et eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab küsimuste faktilised asjaolud, nii et Euroopa Kohus saaks anda asjaomaste ühenduse õiguse sätete kasuliku tõlgenduse. (18) Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Telemarsicabruzzo, et „eriti oluline on see konkurentsi valdkonna puhul, millele on iseloomulikud keerulised faktilised ja õiguslikud olukorrad”.(19)
26. Tundub, et esitades teist küsimust asutamislepingu konkurentsieeskirjade tõlgendamise kohta peab eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige silmas EÜ artikli 86 lõiget 1 koostoimes EÜ artikliga 82. Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale rikub liikmesriik neis kahes sättes kehtestatud keelde ainult juhul, kui kõnealust ettevõtjat ajendatakse temale antud eri- või ainuõiguste „lihtsa kasutamisega oma valitsevat seisundit kuritarvitama, või juhul, kui need õigused võivad tekitada olukorra, kus ettevõtja sellise kuritarvituse toime paneb”. (20) Ometi ei sisalda eelotsusetaotlus mitte ühtegi vihjet iseäranis asjaomase turu määratluse, erinevate turul tegutsevate ettevõtjate turuosade ja oletatava turguvalitseva seisundi kuritarvitamise kohta. Nendel asjaoludel tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimus asutamislepingu konkurentsieeskirjade kohta tunnistada vastuvõetamatuks. (21)
27. Selles osas, milles eelotsusetaotlus on vastuvõetav, tõstatab see sisuliselt laiaulatusliku küsimuse: „Kas ühenduse õigusega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad rahvusliku teleringhäälingu teenust osutavatel turguvalitsevatel operaatoritel jätkata ringhäälingusaadete edastamist raadiosagedustel, takistades seeläbi raadiosageduste vabastamist uute turule tulijate jaoks, kes on saanud õigused samasuguse teenuse osutamiseks?” Ma käsitlen seda küsimust seoses EÜ artikliga 49 (22) ning elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistikuga. (23)
28. Võib väita, et niiviisi ümbersõnastatuna on eelotsusetaotlus ikkagi vastuvõetamatu, kuivõrd see on seotud EÜ artikliga 49, sest tundub, et põhikohtuasja asjaolude puhul ei esine piiriülest elementi. See argument ei ole siiski veenev.
29. Kohtuotsustes Guimont (24) ja Anomar jt (25) pidas Euroopa Kohus vastuvõetavaks siseriikliku kohtu esitatud küsimusi, mis puudutasid asutamislepingu vaba liikumist käsitlevaid sätteid, olgugi et need küsimused olid tõstatatud seoses juhtumiga, kus puudus piiriülene element. Täpselt samuti oli ka kohtuotsuses Cipolla jt, mille puhul piirdusid juhtumi asjaolud Itaaliaga ning milles Euroopa Kohus sedastas, et „vastus võib siiski vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu vajadusele, eeldusel et siseriiklik õigus nõuab, et sellistes menetlustes nagu põhikohtuasjas, peavad Itaalia kodanikul olema samad õigused, mis mõne teise liikmesriigi kodanikule samas olukorras tuleneksid ühenduse õigusest”. (26) Minu arvates toetab sellist lähenemist siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu koostöövalmidus ning vajadus vältida siseriikliku õiguse kohaldamist koos ühenduse õigusega niiviisi, et tulemuseks oleks liikmesriigi enda kodanike ebasoodne kohtlemine. (27) Seetõttu peaks Euroopa Kohus andma ka käesolevas asjas EÜ artikli 49 tõlgenduse, justkui käesolev asi oleks seotud piiriülese elemendiga.
IV. Hinnang
30. Tulenevalt asutamislepingust ei ole liikmesriigid kohustatud privatiseerima teatavaid turusektoreid. Põhimõtteliselt võimaldab asutamisleping liikmesriikidel säilitada riigimonopolid või teatavad riigi omandisse kuuluvad ettevõtted. (28) Kuid asutamisleping ei anna liikmesriikidele õigust piirata valikuliselt turuosaliste juurdepääsu teatavatele majandussektoritele pärast nimetatud sektorite privatiseerimist. (29)
31. Järelikult ei tulene tavaliselt ettevõtjate õigus tegutseda teatavas sektoris ühenduse õigusest. Kuid asutamisleping keelab piirangud, mis muudavad teise liikmesriigi ettevõtjate jaoks juurdepääsu siseturule palju raskemaks kui on omamaistel. (30) Vaba liikumist käsitlevate sätete kohaselt võib liikmesriigi meetme, millel tegelikult või tõenäoliselt on selline mõju, säilitada ainult juhul, kui see meede on sobiv ja vajalik õigustatud avaliku huvi seisukohalt, ning kui omamaiste ja teise liikmesriigi ettevõtjate vahel tekitatud ebavõrdsus on proportsionaalne nende ettevõtjate objektiivsete erinevustega. (31)
32. Siseriiklikud meetmed, mis piiravad ettevõtjate arvu teatavas turusektoris, piiravad vaba liikumist, kuna nendega võib kaasneda oht, et omamaise turu struktuur muutub jäigaks ning et selle sektori turguvalitseva ettevõtja seisund on kaitstud. Liiatigi on sellised ettevõtjad tõenäoliselt omamaised. Seega peab ettevõtjate arvu piiramine siseriikliku turu sektoris olema õigustatud.
33. Nagu näitab kohtuotsus Placanica, on võimalik avaliku huvi kaalutlustest lähtuvalt õigustada tegevuslubade korda, mis piirab ettevõtjate arvu riigi territooriumil.(32) Järelikult saab EÜ artikli 49 alusel pidada põhimõtteliselt lubatavaks teatava teenustesektori ettevõtjate arvu riiklikku piirangut. Ettevõtjate arvu piiramine nõuab mitte ainult õiguspärast põhjendust, vaid ka sellise valikumehhanismi olemasolu, mis välistab suvalise diskrimineerimise, andes piisava tagatise selleks, et tegevusluba antakse objektiivsete kriteeriumide alusel. Seega, kui liikmesriik annab sellise loa, siis peab ta seda tegema läbipaistva ja mittediskrimineeriva menetluse kaudu. Niisuguse nõude eesmärk on tagada, et ettevõtjatel üle kogu ühenduse on võrdsed juurdepääsuvõimalused ükskõik millisele siseturu osale.
34. Samale arutluskäigule tuginevad ka ühenduse õigusnormid riigihankelepingute sõlmimise ja kontsessioonide andmise kohta. Nimetatud menetlused lähtuvad mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetest. Teatavates valdkondades tulenevad kõnealused põhimõtted teisesest õigusest, mis sätestab spetsiifilised riigihanke-eeskirjad. (33) Euroopa Kohus on sedastanud, et isegi seoses lepingutega, mis ei kuulu ühtlustatud õigusnormide kohaldamisalasse, peavad liikmesriigid järgima ühenduse esmasest õigusest tulenevaid mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid. (34)
35. Sama kehtib ka olukorras, kus liikmesriik annab piiratud arvule eraõiguslikele ettevõtjatele õiguse osutada rahvusliku teleringhäälingu teenust raadiosagedusel. Liikmesriik võib soovida piirata juurdepääsu sellele konkreetsele turule, takistades niiviisi teenuste osutamise vabadust. Avaliku huvi kaalutlustest lähtuvalt võib seda piirangut õigustada juhul, kui see on sobiv ja vajalik kahjulike raadiohäirete riski maandamiseks, tingimusel, et selle piiranguga ei kaasne suvalist diskrimineerimist. Järelikult peab avalik pakkumismenetlus rahvusliku teleringhäälingu teenuste osutamise õiguste andmiseks olema kooskõlas mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtetega, tulenevalt EÜ artiklist 49.
36. Nimetatud põhimõtetel on oluline roll elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenuste ühises reguleerivas raamistikus. (35) Ühine raamistik, mille liikmesriigid peavad üle võtma 25. juuliks 2003, kehtestab raadiosageduste haldamise ja nende sageduste kasutamise õiguste piiramise eeskirjad. Raamdirektiivi artikli 9 lõige 1 sätestab, et „[liikmesriigid] tagavad, et riigi reguleerivad asutused eraldavad ja määravad […] raadiosagedusi objektiivsete, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja proportsionaalsete kriteeriumide põhjal”. Samuti näeb loadirektiivi artikli 7 lõige 3 ette, et „ [k]ui raadiosageduste kasutamise õiguste andmist tuleb piirata, annavad liikmesriigid selliseid õigusi objektiivsete, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja proportsionaalsete valikukriteeriumide põhjal”. Seega rajaneb ühine reguleeriv raamistik asutamislepingust tulenevatel põhimõtetel.
37. Kõnealuste põhimõtete austamine tähendab loomulikult ka seda, et liikmesriigid peavad lõpuni järgima oma otsust, millega antakse tegevusluba nendele ettevõtjatele, keda on välja valitud läbipaistva ja mittediskrimineeriva menetluse tulemusena. Nimetatud menetluse eesmärgiga oleks vastuolus see, kui liikmesriik ei arvesta menetluste tulemusega ning lubab turguvalitsevatel eraõiguslikel operaatoritel määramatult turgu hõivata, takistades seeläbi vaba liikumist käsitlevate sätete kohaldamist. Komisjon märkis õigesti oma kontsessioonide teatises, et „võrdse kohtlemise põhimõte ei nõua mitte ainult seda, et juurdepääsu tingimused majandustegevusele oleksid mittediskrimineerivad, vaid ka seda, et ametiasutused võtaksid kõik meetmed, mis on vajalikud selle tegevuse teostamise tagamiseks”. (36) Järelikult nõuab ühenduse õigus seoses rahvusliku teleringhäälingu litsentside andmisega eraõiguslikele operaatoritele, et läbipaistvad ja mittediskrimineerivad valikumenetlused toimuksid nõuetekohaselt ning lisaks tuleb täielikult arvestada nende menetluste tulemustega.
38. Kõnealuste nõuete täitmine on seda enam kohustuslik, kui on tegemist olukorraga, nagu käesolevas põhikohtuasjas, kus teostati ringhäälinguõiguste andmiseks avalik pakkumismenetlus eesmärgiga tagada massiteabevahendite mitmekesisus. Avaliku elu toimetajate roll, (37) mida massiteabevahendid sageli täidavad, on oluline sellise avatud ja kaasava ühiskonna edendamiseks ja kaitseks, kus ühise hüvangu nimel esitatakse aruteluks erisuguseid teemasid. Sellega seoses on Euroopa Inimõiguste Kohus rõhutanud, et sõnavabaduse põhiülesannet demokraatlikus ühiskonnas, iseäranis avalikkusele erapooletu teabe ja ideede edastamisel, „ei saa edukalt täita, kui see ei rajane mitmekesisuse põhimõttele, mille lõplikult tagab riik”. (38) Järelikult juhindub ühenduse õiguse kohaldamine rahvusliku ringhäälingu teenuste valdkonnas mitmekesisuse põhimõttest ning omandab erilise tähtsuse kõnealuse põhimõtte kaitse tugevdamisel. (39)
39. Seega tuleb siseriiklikel kohtutel, kelle kohustus on tagada ühenduse õiguse tõhus kohaldamine, väga hoolikalt uurida liikmesriigi esitatud põhjendusi seoses sageduste eraldamise viivitamisega operaatorile, kes sai rahvusliku ringhäälingu õigused avaliku pakkumismenetluse tulemusena, ning vajadusel kohustada võtma asjakohased meetmed nende õiguste teostamise tagamiseks.
40. Õiguslikku kaitset siseriiklikes kohtutes käsitlevad õigusnormid ja tingimused on põhimõtteliselt siseriikliku õiguse küsimus. (40) Ometi tuleb rõhutada, et kui siseriiklikest õigusnormidest tulenevalt ei ole tõhus õiguslik kaitse võimalik, siis tuleneb ühenduse õigusest siseriiklikele kohtute kohustus tagada igal juhul sellise õiguskaitsevahendi olemasolu, vältimaks olukorda, kus „ühenduse õigusnormide kasulik mõju on kahjustatud ja õigusnormidest tulenev õiguste kaitse on nõrgenenud”. (41)
41. Komisjon rõhutas oma kirjalikes märkustes, et tuleb arvestada ka õiguspärase ootusega ja turguvalitsevate ettevõtjate omandiõigusega. Seda teemat ei ole võimalik põhjalikult uurida käesolevas menetluses Euroopa Kohtule esitatud teabe põhjal. Ma nõustun seisukohaga, et ühenduse õiguse kohaldamisel tuleb austada õiguspärase ootuse põhimõtet ja omandiõigust kui õiguse üldpõhimõtteid. Kui nende põhimõtete järgimine nõuab, et liikmesriik maksaks hüvitist turguvalitsevatele ettevõtjatele, siis kindlasti ei õigusta kõnealuste põhimõtete järgimine sellise olukorra jätkumist, kus uute turule tulijate õigused muutuvad tühiseks turguvalitsevate ettevõtjate õiguste kestvuse tõttu.(42)
V. Ettepanek
42. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato esitatud eelotsuste küsimustele järgmiselt:
EÜ artikkel 49 nõuab, et piiratud arvu litsentside andmine eraõiguslikele operaatoritele rahvusliku teleringhäälingu teostamiseks peab toimuma läbipaistvate ja mittediskrimineerivate valikumenetluste tulemusena ning liiatigi tuleb täielikult arvestada nende menetluste tulemustega.
Siseriiklikel kohtutel tuleb väga hoolikalt uurida liikmesriigi esitatud põhjendusi seoses sageduste eraldamise viivitamisega operaatorile, kes sai rahvusliku ringhäälingu õigused, ning vajadusel kohustada võtma asjakohased meetmed nende õiguste teostamise tagamiseks.