CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 4 juli 2013(1)
Zaak C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
tegen
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Bescherming van consument – Oneerlijke handelspraktijken – Richtlijn 2005/29/EG – Personele werkingssfeer – Misleidende informatie verspreid door ziekenfonds in vorm van publiekrechtelijke instelling – Begrip ,handelaar’”
1. Met deze prejudiciële vraag verzoekt het Bundesgerichtshof (Duitsland) het Hof om het begrip „handelaar” in de zin van richtlijn 2005/29/EG(2) betreffende oneerlijke handelspraktijken uit te leggen en op die manier de werkingssfeer van de daarin opgenomen regels af te bakenen. Meer bepaald is de vraag of misleidende reclame die een met een taak van algemeen belang belaste publiekrechtelijke instelling, zoals een ziekenfonds, verspreidt, een oneerlijke handelspraktijk van een handelaar ten aanzien van een consument kan vormen en dus kan worden verboden door de lidstaten.
2. Deze vraag is gerezen in het kader van een geding tussen BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (hierna: „BKK”), een Duits ziekenfonds, en de Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (vereniging ter bestrijding van oneerlijke mededinging; hierna: „Wettbewerbszentrale”) over reclame die BKK onder haar leden had verspreid en die als misleidend werd beschouwd.
3. Het is duidelijk wat het belang is van het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter. Het gaat erom het toepassingsgebied van de richtlijn af te bakenen en in het bijzonder te bepalen welke concrete omvang de Uniewetgever heeft willen geven aan de begrippen handelaar en onderneming, die hij zonder onderscheid door elkaar gebruikt. Het doel is duidelijk, namelijk overeenkomstig de in artikel 169 VWEU neergelegde doelstelling een hoog niveau van consumentenbescherming te verzekeren, door te waarborgen dat de in de richtlijn bedoelde oneerlijke handelspraktijken efficiënt en samenhangend worden bestreden, en met name te verhinderen dat de consument geen bescherming geniet wegens de rechtsvorm die de betrokken entiteit aanneemt.
4. In de onderhavige conclusie geef ik het Hof in overweging te kiezen voor de uitlegging die wordt voorgesteld door de verwijzende rechter evenals de Italiaanse regering en de Europese Commissie in hun schriftelijke opmerkingen.
5. Ik zal namelijk betogen dat de aard en het gewicht van het algemeen belang waarop de bescherming van de consument berust, rechtvaardigen dat de betrokken bepalingen van toepassing kunnen zijn op het gedrag van een instelling die, ongeacht haar rechtsvorm of de haar toebedeelde taak van algemeen belang, haar plicht tot professionele toewijding niet nakomt en in haar sector gebruikmaakt van oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Ik geef het Hof bijgevolg in overweging te oordelen dat zoals elke andere marktdeelnemer met een dergelijke activiteit een instelling zoals die in het hoofdgeding kan worden gekwalificeerd als „handelaar” in de zin van de betrokken bepalingen wanneer zij commerciële reclame onder consumenten verspreidt.
6. Deze beoordeling is gebaseerd op de rechtspraak van het Hof inzake het begrip onderneming in het mededingingsrecht, de bewoordingen van artikel 2, sub b, van de richtlijn en het doel van deze richtlijn.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
7. Krachtens artikel 1 van de richtlijn, gelezen in samenhang met punt 14 van de considerans ervan, heeft deze tot doel een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de nationale wettelijke regelingen inzake oneerlijke handelspraktijken volledig te harmoniseren.
8. De door de Uniewetgever gebruikte begrippen worden gedefinieerd in artikel 2 van de richtlijn. Krachtens dat artikel 2, sub b, moet onder „handelaar” worden verstaan „een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder [de] richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt”.
9. Voorts wordt in artikel 2, sub d, van de richtlijn onder „handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten” verstaan „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”.
10. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat deze „van toepassing [is] op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten [...] vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product”.
11. Tot slot bevat artikel 5, lid 1, van de richtlijn een principieel verbod op oneerlijke handelspraktijken. Lid 2 van die bepaling bepaalt wat betreft de constitutieve bestanddelen van een dergelijke praktijk het volgende:
„Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:
a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,
en
b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is [...] met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.”
B – Duits recht
12. De richtlijn is in Duits recht omgezet bij het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb(3) (wet tegen oneerlijke mededinging).
13. De begrippen handelspraktijk en handelaar zijn gedefinieerd in § 2 UWG, terwijl de §§ 3 en 5 UWG het verbod op oneerlijke, respectievelijk misleidende handelspraktijken bevatten.
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
14. Het hoofdgeding heeft betrekking op reclame die BKK onder haar leden heeft verspreid in december 2008 en die luidde:
„Wanneer u BKK [...] nu verlaat, dient u 18 maanden bij het nieuwe [ziekenfonds] te blijven. Hierdoor kunt u niet profiteren van aantrekkelijke aanbiedingen die BKK [...] u volgend jaar zal doen en uiteindelijk zal u misschien moeten bijbetalen, wanneer uw nieuwe ziekenfonds niet toekomt met de hem toegewezen middelen en daarom een extra premie heft.”
15. Wettbewerbszentrale heeft voor de nationale rechter betoogt dat BKK misleidende reclame verspreidt. Zij verlangt met name dat deze reclame wordt ingetrokken en dat de buitengerechtelijke kosten worden terugbetaald. Volgens BKK valt haar actie niet onder de bepalingen van de richtlijn op grond dat zij in haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang geen winstoogmerk heeft en dus niet kan worden gekwalificeerd als „handelaar” in de zin van artikel 2, sub b, van de richtlijn.
16. De verwijzende rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, vraagt naar het toepassingsgebied van de richtlijn. Hij vraagt zich af of BKK zich, door zo te handelen ten aanzien van haar leden, heeft gedragen als een „handelaar” in de zin van artikel 2, sub b, van de richtlijn, zodat haar gedrag een oneerlijke handelspraktijk zou kunnen vormen die is verboden krachtens artikel 5, lid 1, van de richtlijn en § 3 UWG.
17. Gezien zijn twijfel over de uitlegging van de betrokken bepalingen, heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vraag gesteld:
„Moet artikel 3, lid 1, [van de richtlijn] juncto artikel 2, sub d, van [de richtlijn] aldus worden uitgelegd, dat ook van een – als handelspraktijk van een onderneming jegens consumenten te beschouwen – gedraging van een handelaar sprake kan zijn wanneer een wettelijk ziekenfonds zijn leden (misleidende) informatie verschaft over de nadelen die voor deze leden gepaard gaan met een overstap naar een ander wettelijk ziekenfonds?”
18. Wettbewerbszentrale, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
III – Analyse
19. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 3, lid 1, van de richtlijn juncto artikel 2, sub d, daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met het beheer van een verplichte ziekteverzekering kan worden gekwalificeerd als „handelaar” of „onderneming” wanneer zij aan haar leden misleidende reclame richt die, in dat geval, een oneerlijke handelspraktijk kan uitmaken.
20. De vraag is dus of in de context van het consumentenrecht een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, kan worden gekwalificeerd als „handelaar” of „onderneming”, of dat die instelling, gelet op de regeling die haar handelen beheerst en de taak die haar is toebedeeld, is uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn.
21. Alvorens de vraag van het Bundesgerichtshof te onderzoeken, wens ik drie opmerkingen te maken.
22. In de eerste plaats zou het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter moeten leiden tot een autonome en uniforme uitlegging van het begrip handelaar in de gehele Europese Unie. Zoals duidelijk blijkt uit punt 14 van de considerans van de richtlijn beoogt de Uniewetgever immers een volledige harmonisatie van de regels inzake bestrijding van oneerlijke handelspraktijken en laat hij aan het recht van de lidstaten enkel de vaststelling over van het stelsel van toepasselijke sancties in geval van schending van de in de richtlijn neergelegde maatregelen.(4) In dit verband moet het Hof dus de betekenis en de draagwijdte van dit begrip vaststellen, in het bijzonder rekening houdend met de context waarin het wordt gebruikt en de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan het deel uitmaakt.(5)
23. In de tweede plaats moet de van het Hof gevraagde uitlegging leiden tot een coherentere en uniformere toepassing van het begrip handelaar in de ruimere context van het consumentenrecht. Hoewel de Uniewetgever en het Hof voortdurend de doelstelling van consumentenbescherming nastreven, wordt de handelaar niet duidelijk gedefinieerd, wat paradoxaal is. Dat begrip kent namelijk geen eenduidige definitie, hoewel het een fundamenteel begrip betreft voor de verwezenlijking van de rechten van de consument, dat gemeenschappelijk is aan alle teksten inzake consumentenrechten.(6) Zoals de Commissie heeft opgemerkt in haar groenboek van 8 februari 2007 inzake de herziening van het consumentenacquis(7), kan voor die verschillen geen echte rechtvaardiging worden gevonden in het specifieke voorwerp van de betrokken richtlijnen en wordt de onzekerheid die daardoor ontstaat nog vergroot doordat de lidstaten minimumclausules gebruiken om de vage definities van het begrip handelaar op verschillende manieren uit te breiden.(8)
24. In de derde plaats stelt de verwijzende rechter de vraag voor zover het Hof op het gebied van het mededingingsrecht heeft geoordeeld dat het begrip onderneming geen entiteiten omvat die activiteiten met een zuiver sociaal doel uitoefenen, zoals de activiteiten van de Duitse ziekenfondsen of de instellingen die meewerken aan het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid.(9) Die uitlegging betreft weliswaar een ander soort geschillen dan die welke hier in casu aan de orde zijn, maar kan een lezing aanreiken die relevant is voor mijn analyse. Om die reden begin ik in mijn onderzoek met deze rechtspraak.
25. In het mededingingsrecht definieert het Hof de onderneming als „elke eenheid [...] die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”.(10) Het begrip onderneming is dus een functioneel begrip. De onderneming wordt voornamelijk bepaald door haar economische activiteit, die volgens het Hof moet bestaan in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.(11) Het begrip onderneming wordt niet gedefinieerd door de rechtsvorm van de entiteit en zelfs niet de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Die uitlegging is noodzakelijk voor een efficiënte tenuitvoerlegging van de in de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU neergelegde regels, omdat zo wordt vermeden dat marktdeelnemers zich aan de mededingingsregels onttrekken door een rechtsvorm aan te nemen die hen van de werkingssfeer daarvan zou uitsluiten.
26. In zijn arrest Commissie/Italië(12) heeft het Hof een overheidsinstelling, de Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, die afhangt van het Italiaanse ministerie van Financiën, gekwalificeerd als „onderneming”. Het Hof heeft er rekening mee gehouden dat die instelling economische activiteiten van industriële of commerciële aard verrichtte, die bestonden in het aanbieden van goederen en diensten op de markt, waarbij volgens het Hof de vraag of de instelling krachtens het nationale recht over een eigen, van de staat onderscheiden rechtspersoonlijkheid beschikte irrelevant was om vast te stellen of zij moest worden aangemerkt als een onderneming. Met die rechtspraak beoogt het Hof dus overheidsondernemingen, ondernemingen waaraan speciale of exclusieve rechten zijn toegekend en ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen belang.
27. In de zin van het mededingingsrecht moet een overheidsinstelling dus worden beschouwd als een onderneming wanneer vaststaat dat de staat door middel van die entiteit economische activiteiten van industriële of commerciële aard uitoefent die erin bestaan dat goederen of diensten op een bepaalde markt worden aangeboden.
28. Het Hof heeft daarentegen twee soorten activiteiten uitgesloten van het begrip onderneming, namelijk die welke de uitoefening van overheidsprerogatieven inhouden(13) en die welke een zuiver sociaal doel nastreven(14). Wanneer de betreffende activiteit dus samenhangt met de uitoefening van overheidsgezag of de verwezenlijking van een zuiver sociale opdracht, is zij niet economisch van aard, zodat de betrokken instelling niet als „onderneming” kan worden gekwalificeerd.
29. In dat verband is het arrest AOK Bundesverband e.a., reeds aangehaald, bijzonder interessant. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest was het Hof immers verzocht de activiteit te kwalificeren van Duitse ziekenfondsen, zoals die in het hoofdgeding, in het licht van de in de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU neergelegde regels. In eerste instantie heeft het Hof geoordeeld dat ziekenfondsen of instellingen die meewerken aan het beheer van de openbare dienst van de sociale zekerheid een zuiver sociale functie uitoefenen waardoor zij niet mogen worden gelijkgesteld met ondernemingen. Het Hof heeft zich voor die conclusie gebaseerd op de omstandigheid dat de aansluiting bij het socialezekerheidsstelsel verplicht was en op het solidariteitsbeginsel, dat de grondslag van dat stelsel vormt. Verderop in zijn oordeel heeft het Hof echter aanvaard dat het beslist mogelijk is dat „de ziekenfondsen [...] naast hun uitsluitend sociale taken in het kader van het beheer van het Duitse socialezekerheidsstelsel, ook handelingen verrichten die geen sociaal doel hebben, maar van economische aard zijn”.(15) Het Hof heeft uitdrukkelijk erkend dat in dat geval de beslissingen die ziekenfondsen in dat kader nemen eventueel als besluiten van ondernemingen kunnen worden aangemerkt.(16) Op basis van die beginselen heeft de Unierechter in het arrest Aéroports de Paris/Commissie(17) een onderscheid gemaakt tussen enerzijds zuiver administratieve activiteiten, met name de bestuursopdrachten waarmee de entiteit is belast, en anderzijds activiteiten inzake beheer en exploitatie van de Parijse luchthavens, waarvoor commerciële vergoedingen worden betaald en die dus een economische activiteit vormen.
30. Die zaken tonen bijzonder goed de dualiteit van de functies van bepaalde ondernemingen die zijn belast met taken van algemeen belang, ongeacht of het gaat om de levering van water en energie, transport, afvalbeheer, sociale diensten en gezondheidszorg, onderwijs of postdiensten.
31. Zoals gezegd lijkt de benadering van de Unierechter in die zaken mij relevant voor mijn analyse.
32. Het mededingingsrecht en het consumentenrecht verschillen natuurlijk substantieel wat betreft aard en werkingssfeer. Zij hebben ook onderscheiden doelstellingen en de Uniewetgever heeft er daarom zorg voor gedragen een onderscheid te maken tussen de in de artikelen 101 VWEU tot en met 106 VWEU neergelegde regels die gelden voor ondernemingen in het kader van het mededingingsrecht en de regels inzake consumentenbescherming die zijn opgenomen in artikel 169 VWEU. Zowel het mededingingsrecht als het consumentenrecht behoren echter tot het economische recht en dragen bij tot marktregulering door preventie en bestrijding van de excessen die inherent zijn aan de vrije werking van de markt en waar de consument en concurrerende ondernemingen het slachtoffer van zijn. Het begrip onderneming in het kader van het mededingingsrecht is een functioneel begrip, dat wordt gedefinieerd door de uitsluitende uitoefening van een economische activiteit, maar van het begrip handelaar in het kader van het consumentenrecht kan volgens mij hetzelfde worden gezegd. Daarvoor baseer ik mij op de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn – dat de concrete draagwijdte van artikel 3, lid 1, van de richtlijn nader omschrijft – en het doel van de richtlijn.
33. Zoals gezegd wordt de handelaar krachtens artikel 2, sub b, van de richtlijn gedefinieerd als „een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder [de] richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit”.
34. Het is duidelijk dat de Uniewetgever de medecontractant van de consument bijzonder ruim definieert. Enerzijds neemt hij door gebruik van de uitdrukking „een natuurlijke persoon of rechtspersoon” zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke rechtspersonen op in de groep van betrokken entiteiten. Het is overbodig aan te geven dat de publiekrechtelijke rechtspersonen doorgaans zijn opgericht om een doel van algemeen belang na te streven.
35. Anderzijds wordt de handelaar gedefinieerd op basis van zijn commerciële activiteit. Ik herinner eraan dat de richtlijn enkel „handelspraktijken” van ondernemingen betreft, die in artikel 2, sub d, van de richtlijn worden gedefinieerd als „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, [...] die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”.
36. In dat verband is het interessant op te merken dat de definitie van het begrip handelaar die de Uniewetgever geeft in artikel 2, sub b, van de richtlijn identiek is aan die welke hij gebruikt om de handelaar te definiëren in het kader van colportagerichtlijn 85/577/EEG.(18)
37. Onder handelaar moet gelet op bovenvermelde bepalingen dus worden verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de betreffende context en ongeacht zijn publieke of particuliere aard handelt in het kader van een commerciële activiteit.
38. Het is eveneens nuttig op te merken dat in de Engelse versie van de richtlijn voor het begrip handelaar de term „trader” wordt gehanteerd en voor onderneming „business”. Het begrip „business” heeft geen equivalent in het Frans. Wanneer het echter betrekking heeft op de activiteit van een persoon, wordt het door elkaar vertaald met de uitdrukking „activité professionnelle ou commerciale” (professionele of commerciële activiteit) of met „commerce” (handel). Wanneer het degene die deze activiteit uitoefent, beoogt, wordt het vertaald door „professionnel” (verkoper) of „commerçant” (handelaar).(19)
39. Volgens mij kan op grond van de bewoordingen van artikel 2, sub b en d, van de richtlijn het begrip handelaar worden beschouwd als een functioneel begrip, dat wordt bepaald door de uitoefening van een commerciële activiteit en losstaat van de rechtsvorm en de taken van de entiteit. Een dergelijke definitie omvat dus met een taak van algemeen belang belaste entiteiten die, zoals reeds uiteengezet, mogelijk economische activiteiten van lucratieve aard verrichten waarbij bepaalde oneerlijke gedragingen aan de orde kunnen zijn.
40. Uiteraard verlangt deze kwalificatieoefening een benadering van geval tot geval. Voor een instelling zoals die welke hier aan de orde is, moet worden gekeken naar de aard van de activiteit waarmee de betrokken handeling in verband staat en moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de handelingen die een zuiver sociaal doel nastreven – die niet commercieel zijn en dus zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn – en anderzijds de handelingen in het kader van een economische of commerciële activiteit, zoals de reclame in casu, die, hoewel bijkomstig, onder dat toepassingsgebied kunnen vallen.
41. Deze uitlegging van het begrip handelaar strookt met die van de Uniewetgever in het ruimere kader van de richtlijnen inzake consumentenrechten. Zo wordt in richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten(20) de verkoper gedefinieerd als „iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die [...] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit”(21) en in richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten(22) als „iedere natuurlijke of rechtspersoon die producten verkoopt of te koop aanbiedt in het kader van zijn handels-, beroeps- of bedrijfsactiviteit”.(23) In de nieuwe richtlijn 2011/83/EU(24) heeft de Uniewetgever de handelaar gedefinieerd als „iedere natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die met betrekking tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit”.(25)
42. Al die richtlijnen hebben gemeen dat de handelaar zowel een natuurlijke persoon als een – privaat- of publiekrechtelijke – rechtspersoon kan zijn die in zijn verhouding met de consument handelt in het kader van zijn commerciële of professionele activiteit, wat veronderstelt dat hij optreedt in het kader van een regelmatige winstgevende activiteit.
43. Gelet op de bewoordingen van artikel 2, sub b, van de richtlijn, zie ik dus geen reden om publiekrechtelijke rechtspersonen die zijn belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn wanneer zij gebruikmaken van een handelspraktijk.
44. Ik ben bovendien van mening dat het begrip handelaar conform het doel van de richtlijn zich moet uitstrekken tot een dergelijke instelling.
45. De richtlijn beoogt immers een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en te verzekeren dat de handelstransacties eerlijk verlopen door preventie en bestrijding van oneerlijke handelspraktijken.(26)
46. Om die doelstellingen te bereiken heeft de Uniewetgever ervoor gekozen de nationale wettelijke regelingen volledig te harmoniseren en heeft hij geopteerd voor een bijzonder ruim toepassingsgebied van de richtlijn. Artikel 3, lid 1, ervan bepaalt immers dat zij zich uitstrekt tot alle transacties tussen handelaars en consumenten, in alle sectoren en niet alleen van toepassing is op de fases van reclame of verkoop, maar ook gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.
47. De ratio legis van de richtlijn wordt uitgedrukt in artikel 5, dat oneerlijke handelspraktijken in beginsel verbiedt. Die bepaling moet dus handelingen in het kader van een commerciële activiteit voorkomen of bestraffen die in strijd zijn met de vereisten van de professionele toewijding en het economische gedrag van de consument wezenlijk kunnen veranderen. De richtlijn strekt er dus toe te verzekeren dat consumenten niet worden misleid of blootgesteld aan agressieve marketing en dat elke bewering van een handelaar in het kader van zijn commerciële activiteit duidelijk, juist en gewettigd is, zodat de consument geïnformeerde en oordeelkundige keuzes kan maken.
48. Om te verzekeren dat een dergelijke bepaling doeltreffend is en oneerlijke handelspraktijken op termijn efficiënt en coherent worden bestreden, lijkt het mij niet enkel legitiem, maar zelfs noodzakelijk dat een instelling zoals die in het hoofdgeding als „handelaar” kan worden gekwalificeerd wanneer zij jegens de consument – in casu haar leden – een commerciële handeling verricht. Volgens mij kan niets rechtvaardigen dat de rechtsvorm van die instelling of de taken waarmee zij is belast de consument alle bescherming ontnemen ten aanzien van een handeling waarmee hij is misleid of bedrogen.
49. In de eerste plaats betekent de omstandigheid dat een publiekrechtelijke instelling is belast met een taak van algemeen belang niet a fortiori dat zij geen commerciële of economische activiteit uitoefent in haar sector. Zoals reeds vermeld, is in dat verband de beoordeling van het Hof in zijn arrest AOK Bundesverband e.a., reeds aangehaald, bijzonder illustratief, aangezien de zaak die heeft geleid tot dat arrest betrekking had op de taken en activiteiten van Duitse ziekenfondsen. Ik breng in herinnering dat in dat arrest het Hof uitdrukkelijk heeft erkend dat ziekenfondsen ook handelingen kunnen verrichten die geen sociaal doel hebben, maar van economische aard zijn.(27) Het is noodzakelijk dat die handelingen van economische aard voldoen aan de in de richtlijn neergelegde regels, zoals alle handelingen van dezelfde aard die een particuliere aanbieder kan stellen.
50. In de tweede plaats kan niet worden gerechtvaardigd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang dermate essentiële regels als die van de professionele toewijding niet hoeft te respecteren of wegens de haar toebedeelde taken mag liegen tegen de consument of zich oneerlijk mag gedragen tegenover andere marktdeelnemers. Het spreekt voor zich dat de beperkingen waarmee een dergelijke instelling wordt geconfronteerd ingevolge haar taak van algemeen belang haar niet ontheft van de verplichting, blijk te geven van goede trouw in haar sector en te handelen met zorg en bekwaamheid jegens de consument, aangezien de professionele toewijding geldt voor alle soorten activiteiten, en misschien nog meer in domeinen die onder het algemeen belang vallen, zoals dat van de gezondheidszorg. Ik zie dus geen reden om een dergelijke instelling, voor wat haar commerciële activiteit betreft, te onderwerpen aan andere regels dan die waaraan een privaatrechtelijke instelling is onderworpen.
51. Gelet op een en ander ben ik er dus van overtuigd dat de aard en het gewicht van het algemeen belang waarop de bescherming van de consument berust, rechtvaardigen dat artikel 5 van de richtlijn ook geldt voor handelingen van ondernemingen die – ongeacht hun vorm en de taak van algemeen belang die hen is toebedeeld – hun plicht van professionele toewijding niet nakomen en in hun sector gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken.
52. Bijgevolg, wanneer de handeling in casu aan de uitdrukkelijk in artikel 5 van de richtlijn neergelegde voorwaarden voldoet – namelijk dat het gaat om een handelspraktijk die in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de consument wezenlijk kan veranderen – vormt zij per definitie een oneerlijke handelspraktijk, ongeacht de privaat- of publiekrechtelijke regeling die de betrokken instelling beheerst en de taak van algemeen belang die haar is toebedeeld.
53. Indien dergelijke instellingen van het toepassingsgebied van de richtlijn waren uitgesloten, zou het nuttig effect van de richtlijn in het gedrang komen omdat het toepassingsgebied ervan significant zou worden ingeperkt.
54. Bovendien zou, indien de regels van de richtlijn werden toegepast naargelang de aard van de regeling waaronder de handelaar optreedt en de taken die hem zijn toebedeeld, een asymmetrische consumentenbescherming ontstaan in de Unie, wat de harmonisatie die de Uniewetgever nastreeft in gevaar kan brengen. De manier waarop de diensten van algemeen belang worden beheerd verschilt immers tussen de lidstaten, aangezien zij het beheer ervan kunnen toevertrouwen aan een overheidsonderneming of kunnen delegeren aan een particuliere onderneming. Voorts kan het geheel van activiteiten die onder het algemeen belang vallen ook verschillen per lidstaat, wat overigens naar voren is gekomen door het effect van het openstellen van diensten van algemeen belang voor mededinging en de snelheid waarmee lidstaten daartoe overgaan. De grens tussen activiteiten die behoren tot diensten van algemeen belang sensu stricto en daarmee samenhangende activiteiten die aan de mededinging zijn onderworpen, is dus veranderlijk en fluctueert, wat vanzelfsprekend geen beoordelingscriterium kan vormen.
55. Bijgevolg ben ik van mening, gelet op de doelstellingen die de Uniewetgever nastreeft, dat het begrip „handelaar” in artikel 2, sub b, van de richtlijn zich moet uitstrekken tot publiekrechtelijke rechtspersonen die zijn belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, wanneer deze gebruikmaken van een handelspraktijk.
56. Op grond van het voorgaande moet artikel 3, lid 1, van de richtlijn, juncto artikel 2, sub d, daarvan volgens mij bijgevolg aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, kan worden gekwalificeerd als „handelaar” wanneer zij commerciële reclame onder consumenten verspreidt.
IV – Conclusie
57. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vraag van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:
„Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (‚richtlijn oneerlijke handelspraktijken’), juncto artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29, moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals een ziekenfonds, kan worden gekwalificeerd als ‚handelaar’ wanneer zij commerciële reclame onder consumenten verspreidt.”