Language of document : ECLI:EU:C:2012:296

CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. TRSTENJAK – CAUSA C-40/11

IIDA

I - 22      

            I - 21

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 15 maggio 2012 (1)

Causa C‑40/11

Yoshikazu Iida

contro

Stadt Ulm

[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Verwaltungsgerichtshof Baden‑Württemberg (Germania)]

«Articolo 6 TUE – Articoli 20 e 21 TFUE – Articoli 7, 24 e 51 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articoli 2, 3, 7, paragrafo 2, 10 e 12 della direttiva 2004/38/CE – Articolo 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – Figlia minorenne cittadina di uno Stato membro trasferitasi con sua madre in un altro Stato membro – Diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo titolare della potestà genitoriale nello Stato di origine di suo figlio – Ambito di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Attuazione del diritto dell’Unione»





I –    Introduzione

1.        La domanda di pronuncia pregiudiziale concerne la questione se e, in caso affermativo, in che misura e a quali condizioni un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione spetti a cittadini di paesi terzi in virtù delle loro relazioni familiari e personali con figli minorenni cittadini dell’Unione. Tale domanda si connette, pertanto, con la problematica esaminata nelle sentenze Dereci (2) e Ruiz Zambrano (3), riguardanti la misura in cui i diritti di soggiorno spettanti ai cittadini dell’Unione si estendano a cittadini di paesi terzi. A tal proposito, il caso di specie presenta la particolarità che il cittadino del paese terzo non richiede il diritto di soggiorno nello Stato membro in cui si trova sua figlia che è cittadina dell’Unione.

II – Contesto normativo

A –    Diritto dell’Unione

1.      Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

2.        L’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta dei diritti fondamentali») – intitolato «Rispetto della vita privata e della vita familiare» – dispone quanto segue:

«Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni».

3.        L’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali – intitolato «Diritti del bambino» – così stabilisce:

«1.      I bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere. (…)

(...)

3.      Ogni bambino ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse».

4.        L’articolo 51, paragrafo 1, primo periodo, della Carta dei diritti fondamentali precisa quanto segue:

«Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri, esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione».

2.      Direttiva 2004/38/CE

5.        Il quinto considerando della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (in prosieguo: la «direttiva 2004/38») (4) dispone quanto segue:

«Il diritto di ciascun cittadino dell’Unione di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri presuppone, affinché possa essere esercitato in oggettive condizioni di libertà e di dignità, la concessione di un analogo diritto ai familiari, qualunque sia la loro cittadinanza (…)».

6.        L’articolo 1 della direttiva 2004/38 stabilisce l’oggetto di detta direttiva nel modo seguente:

«La presente direttiva determina:

a)      le modalità d’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri da parte dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari;

(…)».

7.        Conformemente alle definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2004/38, si intende per «familiare», inter alia, «i discendenti diretti (…) o a carico [del cittadino dell’Unione] e quelli del coniuge o partner (...)» [articolo 2, punto 2, lettera d)]. Per «Stato membro ospitante» si intende, ai sensi dell’articolo 2, punto 3, della menzionata direttiva, quello Stato membro nel quale il cittadino dell’Unione si reca al fine di esercitare il diritto di libera circolazione o di soggiorno.

8.        L’articolo 3 della direttiva 2004/38 – intitolato «Aventi diritto» – dispone quanto segue:

«1.      La presente direttiva si applica a qualsiasi cittadino dell’Unione che si rechi o soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza, nonché ai suoi familiari ai sensi dell’articolo 2, punto 2, che accompagnino o raggiungano il cittadino medesimo.

2.      Senza pregiudizio del diritto personale di libera circolazione e di soggiorno dell’interessato lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno delle seguenti persone:

a)      ogni altro familiare, qualunque sia la sua cittadinanza, non definito all’articolo 2, punto 2, se è a carico o convive, nel paese di provenienza, con il cittadino dell’Unione titolare del diritto di soggiorno a titolo principale o se gravi motivi di salute impongono che il cittadino dell’Unione lo assista personalmente;

(...)».

9.        Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38:

«Il diritto di soggiorno (…) è esteso ai familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro quando accompagnino o raggiungano nello Stato membro ospitante il cittadino dell’Unione, (…)».

10.      L’articolo 10 della direttiva 2004/38 – «Rilascio della carta di soggiorno» – dispone:

«1.      Il diritto di soggiorno dei familiari del cittadino dell’Unione non aventi la cittadinanza di uno Stato membro è comprovato dal rilascio di un documento denominato “carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione”, che deve avvenire non oltre i sei mesi successivi alla presentazione della domanda. (...)

2.      Ai fini del rilascio della carta di soggiorno, gli Stati membri possono prescrivere la presentazione dei seguenti documenti:

(…)

c)      l’attestato di iscrizione o, in mancanza di un sistema di iscrizione, qualsiasi prova del soggiorno nello Stato membro ospitante del cittadino dell’Unione che gli interessati accompagnano o raggiungono;

(…)».

11.      L’articolo 12 della direttiva 2004/38, in ordine alla «Conservazione del diritto di soggiorno dei familiari in caso di decesso o di partenza del cittadino dell’Unione» così stabilisce:

«(…)

3.      La partenza del cittadino dell’Unione dallo Stato membro ospitante o il suo decesso non comporta la perdita del diritto di soggiorno dei figli o del genitore che ne ha l’effettivo affidamento, indipendentemente dalla sua cittadinanza, se essi risiedono nello Stato membro ospitante e sono iscritti in un istituto scolastico per seguirvi gli studi, finché non terminano gli studi stessi».

B –    Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

12.      L’articolo 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU») concerne il diritto al rispetto della vita privata e familiare e recita come segue:

«1.      Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.

2.      Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui».

C –    Normativa nazionale

1.      Legge tedesca in materia di soggiorno, lavoro e integrazione degli stranieri nel territorio federale

13.      L’articolo 7 della legge tedesca in materia di soggiorno, lavoro e integrazione degli stranieri nel territorio federale (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet; in prosieguo: lo «Aufenthaltsgesetz») (5) concerne il permesso di soggiorno e dispone quanto segue:

«1.      Il permesso di soggiorno è un titolo di soggiorno temporaneo. Esso viene rilasciato per uno dei fini di soggiorno menzionati nelle seguenti sezioni. Per motivi giustificati, un permesso di soggiorno può essere rilasciato anche per un fine di soggiorno non previsto dalla presente legge.

(...)».

14.      L’articolo 18, paragrafo 2, dell’Aufenthaltsgesetz dispone quanto segue:

«Uno straniero può ottenere un titolo di soggiorno per esercitare un’attività lavorativa (...)».

2.      Legge sulla libera circolazione dei cittadini dell’Unione

15.      La legge tedesca sulla libera circolazione dei cittadini dell’Unione (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern; in prosieguo: il «Freizügigkeitsgesetz/EU») (6), al suo articolo 2 dispone che i cittadini dell’Unione che beneficiano della libera circolazione hanno il diritto di entrare e di soggiornare nel territorio federale conformemente alle disposizioni di tale legge, i loro familiari però, in linea di principio, solo «quando accompagnano o raggiungono il cittadino dell’Unione» (articolo 3, paragrafo 1, del Freizügigkeitsgesetz/EU), oppure quando sorge un diritto di soggiorno permanente a seguito di un soggiorno legale di cinque anni (articolo 4 bis del Freizügigkeitsgesetz/EU).

16.      Sotto il titolo «Attestati di diritti comunitari di soggiorno, carte di soggiorno», l’articolo 5 del Freizügigkeitsgesetz/EU recita come segue:

«(...)

2.      Ai familiari legittimati alla libera circolazione, i quali non sono cittadini dell’Unione, entro sei mesi dal momento in cui essi hanno fornito le necessarie indicazioni, viene rilasciata d’ufficio una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione valida per cinque anni. (...)».

III – Fatti della controversia principale

17.      Il ricorrente nel procedimento principale è un cittadino giapponese, sposato dal 1998 con una cittadina tedesca. Nel 2004 nasceva negli Stati Uniti la loro figlia, cha ha la cittadinanza americana, giapponese e tedesca.

18.      Alla fine del mese di dicembre del 2005, la famiglia si trasferiva dagli Stati Uniti a Ulm (Germania). Il 9 gennaio 2006 il ricorrente otteneva un permesso di soggiorno nazionale in qualità di coniuge straniero di una cittadina tedesca.

19.      Dal febbraio 2006, il ricorrente lavora a tempo pieno a Ulm, sulla base di un contratto a tempo indeterminato e percepisce uno stipendio mensile lordo di EUR 4 850,00.

20.      Dopo aver accettato un posto di lavoro a Vienna nell’estate del 2007, la coniuge del ricorrente stabiliva ivi la sua residenza principale a partire dal marzo 2008, portando la figlia con sé. Il ricorrente restava a Ulm. Entrambi i genitori esercitano la potestà genitoriale sulla figlia che frequenta una scuola a Vienna. Il ricorrente va a trovare la figlia regolarmente una volta al mese per un intero fine settimana e le versa gli alimenti per un importo mensile pari a EUR 300,00. Inoltre, la figlia trascorre le vacanze perlopiù presso il ricorrente.

21.      Nel giugno del 2008, la moglie dichiarava all’ufficio immigrazione di vivere separata dal ricorrente già dal 1° gennaio 2008. Pertanto, ai sensi della legge tedesca in materia di soggiorno, non era possibile una proroga del permesso di soggiorno ottenuto originariamente dal ricorrente nella sua qualità di coniuge di una cittadina tedesca.

22.      Nondimeno, al momento, il ricorrente soggiorna legalmente in Germania dopo che gli è stato rilasciato un permesso di soggiorno nazionale collegato all’attività lavorativa, ai sensi dell’articolo 18 della legge tedesca in materia di soggiorno.

23.      Il ricorrente ritiene nondimeno, sulla base della potestà genitoriale esercitata sulla figlia che vive in Austria, di essere titolare di un diritto di soggiorno in Germania derivante dal diritto dell’Unione. Tale diritto gli permetterebbe di chiedere il rilascio di una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione» ai sensi dell’articolo 10 della direttiva 2004/38.

24.      Il 30 maggio 2008, il ricorrente richiedeva, tuttavia senza esito, il rilascio di una siffatta carta di soggiorno. Tale richiesta è attualmente pendente nel procedimento d’appello dinanzi al giudice del rinvio.

IV – Questioni pregiudiziali

25.      In tale contesto, il giudice del rinvio ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

A. Sugli articoli 2, 3 e 7 della direttiva 2004/38:

1.      Se, in particolare alla luce degli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), nonché dell’articolo 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»), interpretando estensivamente l’articolo 2, [punto] 2, lettera d), della direttiva 2004/38, si intenda per «familiare» anche un cittadino di uno Stato terzo genitore titolare della potestà genitoriale su un figlio cittadino dell’Unione legittimato alla libera circolazione, il quale non versa gli alimenti al primo.

2.      In caso di soluzione affermativa: se, in particolare alla luce degli articoli 7 e 24 della Carta, nonché dell’articolo 8 CEDU, la direttiva 2004/38, interpretando estensivamente il suo articolo 3, paragrafo 1, si applichi a detto genitore anche qualora egli non «accompagni» o «raggiunga» il figlio cittadino dell’Unione che ha lasciato lo Stato membro d’origine.

3.      In caso di soluzione affermativa: se, in particolare alla luce degli articoli 7 e 24 della Carta nonché dell’articolo 8 CEDU, interpretando estensivamente l’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38, da quanto esposto risulti a favore di detto genitore un diritto di soggiorno superiore a tre mesi nello Stato membro d’origine del figlio cittadino dell’Unione, in ogni caso fintantoché abbia ed eserciti effettivamente la potestà genitoriale.

B. Sull’articolo 6, paragrafo 1, TUE, in combinato disposto con la Carta dei diritti fondamentali:

Prima questione

1.a)      Se la Carta trovi applicazione, ai sensi del suo articolo 51, paragrafo 1, prima frase, seconda parte, quando l’oggetto della controversia dipende da una legge nazionale (o da una parte di una legge) mediante la quale sono state anche attuate delle direttive (ma non solo).

1.b)       In caso di soluzione negativa: se la Carta trovi applicazione, ai sensi del suo articolo 51, paragrafo 1, prima frase, seconda parte, per il semplice fatto che al ricorrente potrebbe spettare un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione, ed egli potrebbe quindi, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, prima frase, della legge sulla libera circolazione dei cittadini dell’Unione europea, richiedere una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione, il cui fondamento giuridico risiede nell’articolo 10, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2004/38.

1.c)      In caso di soluzione negativa: se la Carta, ai sensi del suo articolo 51, paragrafo 1, prima frase, seconda parte, collegandosi alla giurisprudenza ERT (sentenza della Corte di giustizia del 18 giugno 1991, C‑260/89, punti 41‑45), sia applicabile qualora uno Stato membro limiti il diritto di soggiorno del cittadino di uno Stato terzo padre titolare della potestà genitoriale su una minorenne cittadina dell’Unione, la quale, a causa della professione esercitata dalla madre, risiede prevalentemente con quest’ultima in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Seconda questione

2.a)      In caso di applicabilità della Carta: se possa essere desunto direttamente dall’articolo 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali, un diritto di soggiorno ai sensi del diritto europeo a favore del padre cittadino di uno Stato terzo, in ogni caso fintantoché egli sia titolare ed eserciti la potestà genitoriale sul figlio cittadino dell’Unione, anche qualora quest’ultimo risieda prevalentemente in un altro Stato membro dell’Unione europea.

2.b)      In caso di soluzione negativa: se dal diritto alla libera circolazione del figlio cittadino dell’Unione ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 1, della Carta, eventualmente in combinato disposto con l’articolo 24, paragrafo 3, della Carta, sia desumibile un diritto di soggiorno ai sensi del diritto europeo a favore del padre cittadino di uno Stato terzo, in ogni caso fintantoché egli sia titolare ed eserciti effettivamente la potestà genitoriale sul figlio cittadino dell’Unione, affinché in particolare il diritto alla libera circolazione di quest’ultimo non venga privato di qualsiasi efficacia pratica.

C. Sull’articolo 6, paragrafo 3, TUE, in combinato disposto con i principi generali del diritto dell’Unione:

1.       Se i diritti fondamentali «non scritti» dell’Unione europea, elaborati nella giurisprudenza della Corte di giustizia a partire dalla causa Stauder (29/69, punto 7, su rinvio del tribunale amministrativo di Stoccarda) fino, ad esempio, alla causa Mangold (C-144/04, punto 75), possano essere pienamente applicati anche qualora, nel caso concreto, la Carta non sia applicabile; in altri termini: se i diritti fondamentali tuttora vigenti quali principi generali del diritto dell’Unione ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, TUE, coesistano in maniera autonoma e indipendente accanto ai nuovi diritti fondamentali della Carta dei diritti fondamentali ai sensi dall’articolo 6, paragrafo 1, TUE.

2.      In caso di soluzione affermativa: se, per esercitare in maniera effettiva la potestà genitoriale, sia desumibile dai principi generali del diritto dell’Unione, in particolare alla luce del diritto al rispetto della vita familiare ai sensi dell’articolo 8 CEDU, un diritto di soggiorno ai sensi del diritto europeo del cittadino di uno Stato terzo padre di una cittadina minorenne dell’Unione, la quale, a causa dell’attività professionale esercitata dalla madre, risieda con quest’ultima prevalentemente in un altro Stato membro dell’Unione.

D. Sull’articolo 21, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 8 CEDU:

Nel caso in cui l’articolo 6, paragrafo 1, o 3, TUE, non comporti un diritto di soggiorno del ricorrente ai sensi del diritto europeo: se, collegandosi alla causa Zhu e Chen (sentenza della Corte del 19 ottobre 2004, C‑200/02, Racc; pag. I‑9925, punti 45‑47), al fine di esercitare in maniera effettiva la potestà genitoriale, sia desumibile, ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, TFUE, eventualmente alla luce dell’articolo 8 CEDU, dal diritto alla libera circolazione di una cittadina minorenne dell’Unione – la quale, a causa dell’attività professionale esercitata dalla madre, risieda con quest’ultima prevalentemente in un altro Stato membro dell’Unione – un diritto di soggiorno, ai sensi del diritto europeo, nello Stato di origine del figlio cittadino dell’Unione per il padre cittadino di uno Stato terzo.

E. Sull’articolo 10 della direttiva 2004/38:

Qualora si ritenga sussistente un diritto di soggiorno ai sensi del diritto europeo: se un genitore cittadino di uno Stato terzo che si trovi nella situazione del ricorrente possieda un diritto al rilascio di una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione», se del caso in conformità dell’articolo 10, paragrafo 1, prima frase, della direttiva.

26.      Il giudice del rinvio ammette, tuttavia, che «tutte le questioni pregiudiziali possono naturalmente anche essere sintetizzate in un’unica questione:

Se dal diritto dell’Unione europea sia desumibile a favore di un genitore cittadino di uno Stato terzo titolare della potestà genitoriale, al fine di mantenere relazioni personali regolari e contatti genitoriali diretti, un diritto di rimanere nel territorio dello Stato membro d’origine del figlio, cittadino dell’Unione, diritto che deve essere documentato con una “carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione”, qualora il figlio, nell’esercizio del proprio diritto alla libera circolazione, si trasferisca da tale Stato in un altro Stato membro» (7).

V –    Valutazione delle questioni pregiudiziali

A –    Ordine dell’esame

27.      Nelle considerazioni che seguono occorre prendere le mosse dalla questione sinteticamente riprodotta al precedente paragrafo 26 che deve essere esaminata alla luce degli aspetti giuridici menzionati al paragrafo 25, per quanto di pertinenza.

28.      In primo luogo, dunque, il giudice del rinvio chiede se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, spetti al ricorrente un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione nello Stato membro di origine della figlia tedesca. In secondo luogo, chiede se il ricorrente, in forza di tale diritto, possieda un diritto al rilascio di una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione».

B –    Sul diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo titolare della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del figlio minore cittadino dell’Unione trasferitosi in un altro Stato membro

29.      Dalla direttiva 2004/38 o dal diritto primario potrebbe essere desumibile un diritto di soggiorno in Germania a favore del ricorrente ai sensi del diritto dell’Unione.

30.      Va di seguito esaminato, anzitutto, se si possa dar luogo ad un siffatto diritto di soggiorno sulla base della direttiva 2004/38.

1.      La direttiva 2004/38

31.      Nell’esaminare se si possa dar luogo ad un diritto di soggiorno sulla base della direttiva 2004/38, occorre fare, in primis, qualche considerazione sul tenore letterale delle sue disposizioni, sulla sua sistematica e sulla sua ratio. Si deve quindi accertare se il risultato di tale interpretazione letterale, sistematica e teleologica della direttiva 2004/38 sia compatibile con i diritti fondamentali.

a)      Interpretazione letterale della direttiva 2004/38

32.      Un diritto di soggiorno in Germania a favore del ricorrente potrebbe risultare dall’articolo 7, paragrafo 2, oppure dall’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38. Occorre, inoltre, tenere conto del suo quinto considerando.

i)      Articolo 7, paragrafo 2, in combinato disposto con l’articolo 2, punto 2, lettera d), della direttiva 2004/38

33.      Se un cittadino dell’Unione si reca in un altro Stato membro di cui non abbia la cittadinanza, l’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38 in combinato disposto con il suo articolo 2, punto 2, lettera d), conferisce ai genitori del cittadino dell’Unione un diritto di soggiorno in quello Stato per un periodo superiore a tre mesi, purché essi siano a carico del cittadino dell’Unione. Detto diritto di soggiorno è soggetto però alla condizione che il familiare in questione accompagni o raggiunga effettivamente il cittadino dell’Unione nello Stato membro ospitante.

34.      Nel procedimento principale le summenzionate condizioni non sono soddisfatte. Infatti, da un lato, il padre, cittadino di un paese terzo, non fa valere, per l’appunto, un diritto di soggiorno nello Stato membro ospitante, in cui si è recata la figlia, vale a dire l’Austria, ma nello Stato membro di origine della figlia, cioè la Germania. Dall’altro lato, all’applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2004/38, in base al suo tenore letterale, è sufficiente obiettare che il padre, cittadino giapponese, non ha raggiunto sua figlia nello Stato membro ospitante né l’ha ivi accompagnata. Infine, neanche la condizione stabilita dall’articolo 2, punto 2, lettera d), della direttiva 2004/38 è soddisfatta, giacché, nel caso di specie, non è il padre ad essere a carico della cittadina dell’Unione, bensì il contrario (8).

ii)    Articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38

35.      Sebbene l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38 conferisca un diritto di soggiorno al «genitore che (...) ha l’effettivo affidamento», indipendentemente dalla sua cittadinanza, finché il figlio non termina gli studi, tuttavia detta disposizione, a termini del suo univoco tenore letterale, si applica unicamente al caso della partenza del cittadino dell’Unione dallo Stato membro ospitante e non a quello in questione, cioè della partenza dallo Stato membro di origine. Di conseguenza, neanche tale disposizione può dar luogo ad un diritto di soggiorno in Germania a favore del padre giapponese di una cittadina tedesca trasferitasi in Austria.

iii) Quinto considerando della direttiva 2004/38

36.      Il tenore letterale del quinto considerando della direttiva 2004/38 è, a prima vista, a contenuto aperto e, considerato isolatamente, sembra concedere ai cittadini di paesi terzi un diritto di soggiorno in tutta l’Unione – «nel territorio degli Stati membri».

37.      Tuttavia, detta affermazione, trattandosi di un considerando, può essere valutata unicamente come un principio da prendere in considerazione nell’interpretazione della direttiva 2004/38. Essa non può aggirare l’elencazione tassativa e le specifiche condizioni dei diritti di soggiorno concessi dalla direttiva, né sostituirli con un diritto di soggiorno dei familiari incondizionato e valido in tutta l’Unione (9). In caso contrario, agli articoli 7, paragrafo 2, e 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38 non residuerebbe alcun autonomo ambito di applicazione.

38.      Di conseguenza, dal quinto considerando non può desumersi un diritto di soggiorno a favore del cittadino di paese terzo nello Stato membro di origine di suo figlio.

iv)    Conclusione intermedia

39.      Pertanto, dall’interpretazione letterale della direttiva 2004/38 non può desumersi un diritto di soggiorno in Germania a favore del ricorrente. Secondo giurisprudenza costante della Corte, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, si deve però tener conto non soltanto del tenore letterale della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (10).

40.      Dal momento che non è possibile desumere dal tenore letterale della direttiva 2004/38 un diritto di soggiorno a favore del cittadino di un paese terzo titolare della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del figlio minore cittadino dell’Unione, deve allora accertarsi se la direttiva in questione sia suscettibile di un’«interpretazione estensiva» (11) al di là del suo tenore letterale, alla luce del suo sistema generale e delle sue finalità.

b)      Interpretazione sistematica della direttiva 2004/38

41.      Con riguardo alla questione se considerazioni sistematiche depongano a favore dell’applicazione della direttiva 2004/38 al di là del suo tenore letterale al fine di dar luogo ad un diritto di soggiorno per il cittadino di un paese terzo titolare della potestà genitoriale nello Stato membro di origine di suo figlio trasferitosi in un altro Stato membro, la Commissione espone giustamente (12) che il sistema generale della direttiva 2004/38 non lascia alcun margine per estendere il diritto di soggiorno a situazioni in cui i cittadini di paesi terzi familiari di un cittadino dell’Unione intendano risiedere nello Stato membro di origine di quest’ultimo, dopo che lo stesso cittadino dell’Unione si sia trasferito in un altro Stato membro.

42.      Il diritto di soggiorno conferito dalla direttiva 2004/38 al familiare cittadino di un paese terzo si ricollega, infatti, a termini dell’articolo 7, paragrafo 2, di detta direttiva, al fatto che il familiare abbia accompagnato o raggiunto nello Stato membro ospitante il cittadino dell’Unione.

43.      È vero che la Corte ha sottolineato che, a beneficio dell’effetto utile della direttiva 2004/38, il requisito dei «familiari (…) che accompagnino (…) il cittadino medesimo» non deve essere interpretato in modo restrittivo e non è determinante se i soggetti interessati abbiano fatto ingresso nello stesso tempo nello Stato membro ospitante (13).

44.      Tuttavia, la direttiva 2004/38, come precisa il suo articolo 3, paragrafo 1, secondo il suo approccio regolamentare, in linea di massima, contempla solo situazioni in cui si tratti dei diritti di soggiorno del cittadino dell’Unione e dei suoi familiari in Stati membri diversi da quello di cui egli ha la cittadinanza (14).

45.      Pertanto, il diritto di soggiorno del familiare cittadino di un paese terzo nello Stato membro di origine del cittadino dell’Unione, in linea di principio, non è contemplato dalla direttiva 2004/38 e, in particolare, neanche nel caso in cui il cittadino dell’Unione, ma non il suo familiare, abbandoni il suo Stato membro di origine per trasferirsi in uno Stato membro ospitante.

46.      Il legislatore dell’Unione non ha ignorato, nell’ambito della direttiva 2004/38, la problematica di un’eventuale partenza del cittadino dell’Unione, ma l’ha prevista dettagliatamente nel suo articolo 12, il cui paragrafo 3 conferisce, però, un diritto di soggiorno al familiare cittadino di un paese terzo solo nello Stato membro ospitante e non in quello di origine del cittadino dell’Unione. Tale disposizione può essere applicata in concreto, ad esempio, quando un cittadino dell’Unione, titolare della potestà genitoriale, che inizialmente si sia trasferito con il coniuge cittadino di un paese terzo e i loro figli nello Stato membro ospitante, sia quindi andato via da quest’ultimo mentre l’altro genitore cittadino di un paese terzo intende trattenersi in detto Stato con i figli fino al termine dei loro studi. Al contrario, l’articolo 12 della direttiva 2004/38 non disciplina il caso della partenza dallo Stato membro di origine né la questione della persistenza di un diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo in detto Stato e non si comprende il motivo per il quale l’opzione operata dall’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38 debba essere applicabile per analogia allo Stato membro di origine al di là della materia disciplinata dalla direttiva in questione. Inoltre, anche in applicazione analogica dell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38, non potrebbe desumersi, nel presente caso, un diritto di soggiorno del padre, in quanto questi, cittadino di un paese terzo, e sua figlia non vivono più nello stesso Stato membro, la quale circostanza costituisce però manifestamente un presupposto del citato articolo 12, paragrafo 3.

47.      In ultima analisi, la sistematica normativa dell’articolo 7, paragrafo 2, e quella dell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2004/38 hanno in comune il fatto che il diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo dipende da quello del cittadino dell’Unione nella misura in cui il primo deve aver anzitutto accompagnato il secondo in uno Stato membro ospitante – vale a dire in uno Stato diverso da quello di origine del cittadino dell’Unione. Detta condizione non si è realizzata nel procedimento principale, dato che la cittadina dell’Unione si è trasferita in Austria con sua madre.

48.      La direttiva 2004/38, pertanto, non può fondare, alla luce della sua sistematica normativa, un diritto di soggiorno a favore di cittadini di paesi terzi titolari della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del figlio minorenne cittadino dell’Unione trasferitosi in un altro Stato membro.

49.      D’altro canto, si pone la questione se, al di là della sua sistematica normativa, la direttiva 2004/38, per effetto di considerazioni teleologiche, possa costituire il fondamento di un diritto di soggiorno a favore di cittadini di paesi terzi titolari della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del figlio minorenne cittadino dell’Unione trasferitosi in un altro Stato membro.

c)      Sull’interpretazione teleologica della direttiva 2004/38

50.      Come si è esposto in precedenza, la direttiva 2004/38 mira a disciplinare situazioni che implicano diritti di soggiorno del cittadino dell’Unione e dei suoi familiari in Stati membri diversi da quello di cui il primo ha la cittadinanza. In base alla sua ratio, non potrebbe pertanto imporsi un’interpretazione volta ad includere situazioni come quella in questione nel procedimento principale, nella quale si tratta unicamente dello Stato membro di origine del cittadino dell’Unione, da cui quest’ultimo è andato via, e di un diritto di soggiorno in detto Stato eventualmente spettante ad un familiare.

51.      Inoltre, il giudice del rinvio ha però sollevato la questione se sia possibile prendere in considerazione un’«interpretazione estensiva» della direttiva 2004/38 alla luce degli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali (15), che consacra il rispetto della vita familiare e i diritti dei bambini alle cure e di intrattenere regolarmente relazioni personali con i loro genitori.

d)      Sull’interpretazione della direttiva 2004/38 conforme ai diritti fondamentali

52.      Potrebbe essere necessario uno sviluppo giurisprudenziale delle disposizioni della direttiva 2004/38 attraverso un’interpretazione conforme ai diritti fondamentali.

53.      Ai sensi dell’articolo 6 TUE, la Carta dei diritti fondamentali è parte del diritto primario. Il diritto derivato dell’Unione, cui appartiene la menzionata direttiva, deve essere pertanto interpretato, ove possibile, in modo conforme ai diritti fondamentali. Laddove un atto giuridico ammetta più di un’interpretazione, deve essere preferita quella che non entri in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione (16).

54.      La Carta dei diritti fondamentali, in forza del suo articolo 51, deve essere rispettata nel dare attuazione alla direttiva 2004/38. La questione dell’applicazione e interpretazione di un atto giuridico conforme ai diritti fondamentali non può, però, porsi al di là del suo ambito di applicazione. Dato che si è già osservato che la direttiva 2004/38 non contempla affatto il caso attualmente in questione concernente il diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo nello Stato membro di origine del cittadino dell’Unione, risulta dunque superflua anche la questione di una valutazione delle disposizioni della direttiva alla luce della Carta dei diritti fondamentali (17).

55.      Lo stesso vale per le disposizioni della CEDU (18) che, a fini interpretativi, allo stesso modo della Carta dei diritti fondamentali, potrebbero essere rilevanti solo in quanto attinenti all’ambito di applicazione della direttiva 2004/38. Dato che la direttiva in questione disciplina unicamente i diritti fondamentali in Stati membri diversi da quello di cui il cittadino dell’Unione ha la cittadinanza, non è necessario approfondire ulteriormente l’esame di tale aspetto.

56.      In tale contesto, si pone, tuttavia, ancora la questione se i diritti fondamentali possano essere direttamente applicati per altre ragioni e conferire al ricorrente, indipendentemente dalla direttiva 2004/38, un diritto di soggiorno nello Stato membro di origine di sua figlia. Esaminerò tale questione nei paragrafi 75 e segg. delle presenti conclusioni.

57.      Non è però necessario uno sviluppo giurisprudenziale della direttiva 2004/38, fondato sui diritti fondamentali, per dar luogo ad un diritto di soggiorno a favore di cittadini di paesi terzi titolari della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del figlio minorenne cittadino dell’Unione trasferitosi in un altro Stato membro.

e)      Conclusione intermedia

58.      Va constatato, a titolo di conclusione intermedia, che dalla direttiva 2004/38 non può trarsi un diritto di soggiorno per cittadini di paesi terzi titolari della potestà genitoriale nello Stato membro di origine del minorenne cittadino dell’Unione trasferitosi in un altro Stato membro.

59.      Dato che il diritto derivato non conferisce al ricorrente il preteso diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione, occorrerà esaminare nel prosieguo il diritto primario.

2.      Il diritto primario

60.      Alla luce dei diritti fondamentali consacrati nell’articolo 6, paragrafi 1 e 3, TUE, al ricorrente potrebbe spettare, in virtù degli articoli 20 e 21 TFUE, un diritto di soggiorno nello Stato membro di origine della figlia trasferitasi in Austria.

a)      Diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo titolare della potestà genitoriale ai fini dell’effettiva garanzia del nucleo essenziale dei diritti conferiti al minorenne cittadino dell’Unione dal suo status di cittadino dell’Unione

61.      In qualità di cittadino di un paese terzo, il padre titolare della potestà genitoriale, nel caso di specie, non può invocare direttamente la libertà di circolazione consacrata negli articoli 20 e 21 TFUE né un diritto di permanenza basato sulla cittadinanza dell’Unione. Secondo la giurisprudenza della Corte, lo status di cittadino dell’Unione di un soggetto può determinare, tuttavia, nel caso concreto, il riconoscimento del diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione anche al suo familiare cittadino di un paese terzo.

i)      Giurisprudenza finora sviluppata dalla Corte (19)

62.      Il riconoscimento di un diritto di soggiorno derivato dal diritto dell’Unione a livello di diritto primario a favore di un genitore cittadino di un paese terzo, comporta, in sostanza, secondo la giurisprudenza della Corte (20), che il diniego del diritto di soggiorno al genitore cittadino di un paese terzo pregiudica l’esercizio effettivo dei diritti del cittadino dell’Unione. Pertanto, è stato riconosciuto un diritto di soggiorno – beninteso, nel medesimo Stato membro in cui risiedeva il minorenne – a favore del genitore cittadino di un paese terzo ad esempio nel caso in cui un «divieto di soggiorno (...) [avrebbe portato] alla conseguenza che (...) [i] figli (...) si troveranno costretti ad abbandonare il territorio dell’Unione» (21), oppure, ad esempio, quando, in caso contrario, «priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno [del figlio]» (22).

63.      Facendo riferimento al criterio del «nucleo essenziale dei diritti conferiti dallo status di cittadino dell’Unione», la Corte è tornata recentemente a sottolineare, nella sentenza Dereci (23), che, in linea di principio, un diritto di soggiorno derivato può essere ammesso solo in via eccezionale e ha aggiunto che «la mera circostanza che possa apparire auspicabile al cittadino di uno Stato membro, per ragioni economiche o per mantenere l’unità familiare nel territorio dell’Unione, che i suoi familiari, che non possiedono la cittadinanza di uno Stato membro, possano soggiornare con lui nel territorio dell’Unione, non basta di per sé a far ritenere che il cittadino dell’Unione sia costretto ad abbandonare il territorio dell’Unione qualora un tale diritto non gli venga concesso». Nel contempo, la Corte ha però espressamente lasciato impregiudicata la questione «relativa all’esistenza di altri fondamenti, segnatamente nell’ambito del diritto relativo alla tutela della vita familiare, che non consentano di negare un diritto di soggiorno. Tuttavia, una tale questione dev’essere affrontata nella cornice delle norme relative alla tutela dei diritti fondamentali e in funzione della loro rispettiva applicabilità».

ii)    Applicazione dei principi giurisprudenziali ai fatti di cui al procedimento principale

64.      A prima vista, può difficilmente sostenersi che l’essenza dei diritti conferiti alla figlia minorenne cittadina dell’Unione in base al suo status di cittadina dell’Unione, sia lesa, nel caso di specie, qualora non sia concesso a suo padre, cittadino di un paese terzo, un diritto di soggiorno in Germania ai sensi del diritto dell’Unione.

65.      Contro tale tesi depone già la circostanza che la cittadina dell’Unione, sebbene a suo padre non sia ancora stato concesso un diritto di soggiorno in Germania ai sensi del diritto dell’Unione, si è già trasferita in Austria con sua madre e pertanto ha esercitato pienamente il suo diritto di libera circolazione. Dato che, in tal modo, l’effetto utile dei diritti della cittadina dell’Unione conferiti dal diritto dell’Unione, nel caso di specie non è manifestamente messo in pericolo nella sua essenza, in base ai principi giurisprudenziali, va negato al padre, in primo luogo, un diritto di soggiorno derivato dal diritto dell’Unione e basato sulla cittadinanza dell’Unione ovvero sulla libertà di circolazione della figlia.

66.      Occorre, tuttavia, tener conto del fatto che il padre, cittadino di un paese terzo, titolare della potestà genitoriale, esercita ove possibile insieme con la madre il diritto di stabilire la residenza della figlia e pertanto decidere (congiuntamente con la madre) in quale luogo soggiorni sua figlia. È ragionevole che la madre e il padre, ove il permesso di soggiorno in Germania di quest’ultimo rischiasse di non essere prorogato oppure gli venisse negato un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione, possano prendere in considerazione l’idea di trasferire nuovamente la residenza della figlia in Germania.

67.      In tale – per quanto ipotetica – situazione, tuttavia, risulta attualmente difficile intravedere un concreto pregiudizio all’essenza dei diritti della figlia conferiti dal diritto dell’Unione.

iii) Conclusione intermedia

68.      Da quanto precede, risulta che, tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale finora sviluppato dalla Corte, in un caso come quello di cui al procedimento principale, non può desumersi un diritto di soggiorno di un cittadino di un paese terzo, titolare della potestà genitoriale, nello Stato membro di origine del figlio minorenne cittadino dell’Unione.

69.      Nella giurisprudenza non si è ancora esaminato dettagliatamente se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, il diritto primario consenta di dar luogo, ai fini dell’effettiva salvaguardia dei diritti fondamentali, ad un diritto di soggiorno a favore del cittadino di un paese terzo nello Stato membro di origine del cittadino dell’Unione.

b)      Diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo ai fini dell’effettiva salvaguardia dei diritti fondamentali

70.      Nella sentenza Dereci, la Corte ha considerato detta possibilità dichiarando al riguardo: «(…) nel caso di specie, qualora il giudice del rinvio ritenga che, alla luce delle circostanze (…), le posizioni dei ricorrenti nelle cause principali siano soggette al diritto dell’Unione, esso dovrà valutare se il diniego del diritto di soggiorno di questi ultimi nelle cause principali leda il diritto al rispetto della vita privata e familiare, previsto dall’articolo 7 della Carta. Viceversa, qualora ritenga che dette posizioni non rientrino nella sfera di applicazione del diritto dell’Unione, esso dovrà condurre un siffatto esame alla luce dell’articolo 8, paragrafo 1, della CEDU» (24).

71.      Sebbene la causa Dereci riguardasse la questione di un soggiorno comune di un cittadino dell’Unione e di un cittadino di un paese terzo nel medesimo Stato membro, tuttavia, le summenzionate affermazioni contenute nella sentenza Dereci risultano formulate in maniera così generica che sembrano applicabili anche ai fatti di specie, in cui si tratta di due Stati membri diversi.

72.      Occorre approfondire nel prosieguo tale problematica e, in primo luogo, verificare se nel presente caso si possa applicare la Carta dei diritti fondamentali. Ciò presuppone, in forza dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta, che vi sia un collegamento con l’attuazione del diritto dell’Unione.

73.      Non sarebbe dunque sufficiente un collegamento a norme puramente nazionali prive di incidenza sul diritto dell’Unione (25). Al contrario, può ritenersi sussistente un collegamento sufficiente con l’attuazione del diritto dell’Unione qualora il diniego del permesso di soggiorno, senza ledere il nucleo essenziale dei diritti conferiti dallo status di cittadino dell’Unione, costituisce tuttavia una restrizione meno grave del diritto alla libera circolazione del minorenne cittadino dell’Unione.

74.      Parte della dottrina, in ragione del tenore letterale dell’articolo 51 della Carta dei diritti fondamentali che fa riferimento all’«attuazione del diritto dell’Unione», pone in dubbio che detta Carta sia applicabile nel contesto delle restrizioni alle libertà fondamentali (26). Tali dubbi si estendono anche al diritto alla libera circolazione consacrato dall’articolo 21 TFUE (27). Al contrario, il riferimento fatto dalle spiegazioni relative alla Carta (28) alla giurisprudenza della Corte nella quale è riconosciuta l’applicabilità dei diritti fondamentali a provvedimenti restrittivi delle libertà fondamentali (29), depone a favore dell’applicazione dei diritti fondamentali consacrati dalla Carta anche alle restrizioni alla libera circolazione di cui all’articolo 21 TFUE.

i)      Restrizione alla libera circolazione di cui all’articolo 21 TFUE quale criterio di collegamento per l’applicabilità della Carta dei diritti fondamentali

75.      In ultima analisi, la questione se e, in caso affermativo, in quale misura si configuri una restrizione alla libera circolazione di cui all’articolo 21 TFUE, dipende dalle circostanze del caso di specie, la cui valutazione spetta al giudice del rinvio.

76.      Tuttavia, è innegabile che il diritto di soggiorno del padre in Germania non è garantito per l’avvenire e che per tale motivo la figlia minorenne potrebbe rinunciare al suo diritto alla libera circolazione, di cui gode in quanto cittadina dell’Unione (30). Ciò potrebbe rappresentare così una restrizione di tale diritto senza ledere il nucleo essenziale dei diritti conferiti dallo status di cittadino dell’Unione ai sensi della giurisprudenza finora sviluppata (31).

77.      A tal riguardo, il giudice del rinvio dovrebbe procedere eventualmente ad un accertamento dei fatti più dettagliato, in quanto dal contenuto del fascicolo non si evince in che modo l’incertezza della situazione giuridica del soggiorno del ricorrente influirà sulla vita futura della madre e della figlia.

78.      Sembra però plausibile che la cittadina dell’Unione – supponendo che le relazioni tra padre e figlia siano serene, come emerge dal fascicolo – possa astenersi dal fare uso del suo diritto alla libera circolazione tanto più facilmente quanto maggiore è il rischio che, a seguito di un possibile diniego del diritto di soggiorno in Germania ai sensi del diritto dell’Unione, il padre, cittadino di un paese terzo, sia indotto a stabilire la propria residenza in un luogo distante da lei. Nel contempo, occorre tuttavia procedere ad una valutazione complessiva e prendere in considerazione anche il fatto che, come segnalato dal governo tedesco (32), al cittadino di un paese terzo potrebbe eventualmente spettare, in base al diritto nazionale, un diritto permanente al titolo di soggiorno nazionale.

79.      Se però, nel caso di specie, si dovesse rilevare un simile effetto dissuasivo discendente dal diniego del diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione e, dunque, una restrizione alla libera circolazione, potrebbero trovare applicazione i diritti fondamentali.

80.      In tale ambito, occorre tenere conto adeguatamente dei diritti fondamentali ed esaminare, in particolare, se, in ultima analisi, si deduca effettivamente da essi una pretesa al riconoscimento di un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione a favore del cittadino di un paese terzo.

ii)    Possibilità di un diritto di soggiorno fondato sui diritti fondamentali

81.      Dalle mie precedenti considerazioni emerge che l’applicazione della Carta dei diritti fondamentali, ai sensi del suo articolo 51, paragrafo 1, primo periodo, è possibile nella misura in cui il diniego del diritto di soggiorno leda il diritto alla libera circolazione della figlia, sancito dall’articolo 21 TFUE, e pertanto metta in questione l’attuazione del diritto dell’Unione.

82.      Nel presente caso risultano rilevanti, per quanto attiene ai diritti fondamentali, il diritto del bambino di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori (articolo 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali) e il rispetto della vita familiare (articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali).

83.      È dubbio, invece, se il diniego di un diritto di soggiorno costituisca un’ingerenza nei diritti fondamentali in tal senso, in quanto ciò dipende, a sua volta, dalle circostanze del caso di specie la cui valutazione spetta al giudice del rinvio (33).

84.      In effetti, se venisse negato al padre il diritto di soggiorno in Germania, ciò non avrebbe necessariamente ripercussioni sulla sua possibilità di intrattenere regolarmente contatti con sua figlia che vive in Austria. Al contrario, l’articolo 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali potrebbe garantire proprio che il padre, una volta che sua figlia abbia fatto uso della libera circolazione, possa intrattenere contatti con lei anche in Austria.

85.      Ove invece, nel caso concreto, risultasse che il diniego del diritto di soggiorno contribuisca a vanificare la possibilità di regolari relazioni personali, ciò potrebbe configurare un’ingerenza nei diritti fondamentali la cui giustificazione dovrebbe essere analizzata alla luce dei criteri di proporzionalità. In tale contesto, dovrebbe prendersi in considerazione, inter alia, se il padre della bambina, cittadino di un paese terzo, eserciti effettivamente la sua potestà genitoriale e se si impegni a soddisfare i suoi obblighi di genitore.

86.      In tal caso, ai sensi della sentenza Dereci, potrebbe eventualmente desumersi dall’articolo 24, paragrafo 3, in combinato disposto con l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali, un diritto di soggiorno del cittadino di un paese terzo fondato sui diritti fondamentali (34).

87.      Inoltre, va rilevato che un’analoga valutazione può trarsi anche dall’articolo 8 CEDU, applicabile alle relazioni tra genitori e figli anche quando essi non convivano più stabilmente in una comunità familiare (35). In base all’articolo 52, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali, i diritti in essa contenuti corrispondenti a quelli garantiti dalla CEDU hanno il significato e la portata uguali a quelli conferiti dalla CEDU. Nell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali, viene anche esplicitamente chiarito, a dire il vero, che tale disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa (36).

c)      Conclusione intermedia

88.      Pertanto, va constatato, a titolo di conclusione intermedia, che gli articoli 20 e 21 TFUE, alla luce dei diritti fondamentali garantiti dall’articolo 6, paragrafi 1 e 3, TUE, e, in particolare, di quelli consacrati dagli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali, possono fondare, a favore di un genitore, cittadino di un paese terzo e titolare della potestà genitoriale, un diritto di soggiorno nello Stato membro di origine del figlio, cittadino dell’Unione, al fine di mantenere relazioni personali regolari e contatti genitoriali diretti, qualora il figlio, nell’esercizio del proprio diritto alla libera circolazione, si sia trasferito da tale Stato in un altro Stato membro. Tale diritto di soggiorno presuppone che il suo diniego produca un effetto restrittivo sul diritto alla libera circolazione del figlio e, alla luce dei diritti fondamentali menzionati, debba essere qualificato come un’ingerenza sproporzionata nei diritti fondamentali. Spetta al giudice del rinvio valutare tale circostanza.

C –    Diritto al rilascio di una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione» fondato sul diritto dell’Unione

89.      Indipendentemente dalla questione se al cittadino di un paese terzo spetti, in definitiva, con riguardo ai diritti fondamentali applicabili, un diritto di soggiorno in Germania fondato sul diritto primario, egli non può chiedere, alle condizioni stabilite dal diritto dell’Unione, una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione».

90.      Le condizioni per il rilascio di detta carta sono tassativamente indicate nell’articolo 10 della direttiva 2004/38 e sono specificamente adattate al diritto di soggiorno conferito da tale direttiva a cittadini di paesi terzi. Così, si richiede, in particolare, la presentazione di un attestato di iscrizione del cittadino dell’Unione accompagnato o raggiunto dal cittadino di un paese terzo. Il ricorrente nel procedimento principale non potrà produrre un siffatto certificato in quanto egli, per l’appunto, non ha affatto seguito sua figlia in Austria.

91.      Come per il diritto sostanziale di soggiorno, anche nel presente caso non è possibile un’applicazione della disposizione al di fuori dell’ambito stabilito dalla direttiva 2004/38, cosicché non sussiste, in base al diritto dell’Unione, alcun diritto al rilascio della summenzionata carta di soggiorno. Spetta al giudice del rinvio esaminare, inoltre, eventualmente, se la normativa nazionale prescriva il rilascio di detta carta per qualsivoglia caso di un diritto di soggiorno ai sensi del diritto dell’Unione, dunque anche al di fuori dell’ambito di applicazione della direttiva 2004/38.

VI – Conclusione

92.      Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo di risolvere nel seguente modo le questioni pregiudiziali:

La direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE non conferisce a un genitore cittadino di uno Stato terzo titolare della potestà genitoriale, al fine di mantenere relazioni personali regolari e contatti genitoriali diretti, un diritto di rimanere nel territorio dello Stato membro d’origine del figlio, cittadino dell’Unione, diritto che deve essere documentato con una «carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione», qualora il figlio, nell’esercizio del proprio diritto alla libera circolazione, si trasferisca da tale Stato in un altro Stato membro.

Gli articoli 20 e 21 TFUE, alla luce dei diritti fondamentali garantiti dall’articolo 6, paragrafi 1 e 3, TUE, e, in particolare, di quelli consacrati dagli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali, possono fondare, a favore di un genitore, cittadino di un paese terzo e titolare della potestà genitoriale, un diritto di soggiorno nello Stato membro di origine del figlio, cittadino dell’Unione, al fine di mantenere relazioni personali regolari e contatti genitoriali diretti, qualora il figlio, nell’esercizio del proprio diritto alla libera circolazione, si sia trasferito da tale Stato in un altro Stato membro. Tale diritto di soggiorno presuppone che il suo diniego produca un effetto restrittivo sul diritto alla libera circolazione del figlio e, alla luce dei diritti fondamentali menzionati, debba essere qualificato come un’ingerenza sproporzionata nei diritti fondamentali. Spetta al giudice del rinvio valutare tale circostanza.

Non sussiste, in base al diritto dell’Unione, un diritto al rilascio di una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione ai fini della documentazione di tale diritto di soggiorno.


1 – Lingua originale delle conclusioni: il tedesco; lingua processuale: il tedesco.


2 – Sentenza della Corte del 15 novembre 2011, Dereci e a. (C‑256/11, Racc. pag. I-1177).


3–      Sentenza della Corte dell’8 marzo 2011, Ruiz Zambrano (C‑34/09, Racc. pag. I-11315).


4 – GU L 158, pag. 77, rettificata in GU L 229, pag. 35, e recentemente modificata dal regolamento (UE) n. 492/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione (GU L 141, pag. 1).


5 – Legge in materia di soggiorno nella versione pubblicata il 25 febbraio 2008 (BGBl. I pag. 162), modificata dall’articolo 2, paragrafo 25, della legge del 22 dicembre 2011 (BGBl. I pag. 3044).


6 – Freizügigkeitsgesetz/EU, del 30 luglio 2004 (BGBl. I, pagg. 1950 e segg., in particolare pag. 1986), modificata dall’articolo 14 della legge del 20 dicembre 2011 (BGBl. I, pag. 2854).


7–      Pag. 16 dell’ordinanza di rinvio.


8 – In tal senso, con riguardo alla comparabile normativa contenuta nell’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 90/364/CEE, v. la sentenza del 19 ottobre 2004, Zhu und Chen (C‑200/02, Racc. pag. I‑9925, punto 44).


9 – V., a tal proposito, Riesenhuber, K., «Die Auslegung», in Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, seconda edizione, Walter de Gruyter, Berlin/New York 2010, articolo 11, paragrafo 37: «I diritti devono essere sempre desunti dalla parte normativa di un atto giuridico».


10 – V., inter alia, sentenze della Corte del 18 maggio 2000, KVS International (C‑301/98, Racc. pag. I‑3583, punto 21); del 23 novembre 2006, ZVK (C‑300/05, Racc. pag. I‑11169, punto 15), e del 29 gennaio 2009, Petrosian e a. (C‑19/08, Racc. pag. I‑495, punto 34). Sulle particolarità metodologiche nell’interpretazione del diritto dell’Unione v. Wendehorst, C., «Methodenlehre und Privatrecht in Europa», in Jabloner, C., e a., Vom praktischen Wert der Methode, Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 2011, pagg. 827 e segg.; sui rischi specifici del multilinguismo nel diritto dell’Unione, v. Müller, F./Christensen, R., Juristische Methodik, Band II, Europarecht, seconda edizione, Duncker & Humblot, Berlin 2007, paragrafi da 324 a 344.


11–      V. pag. 16 dell’ordinanza di rinvio.


12–      V. paragrafo 45 delle sue osservazioni scritte. Considerazioni più precise sull’eventuale rilevanza della direttiva 2004/38 in ordine ad un successivo ritorno del cittadino dell’Unione nel suo Stato membro di origine risultano superflue nel caso di specie in ragione dell’assenza di effettivi elementi in tal senso. V., su una problematica del genere, la sentenza della Corte dell’11 dicembre 2007, Eind (C‑291/05, Racc. pag. I‑10719).


13 – Sentenza della Corte del 25 luglio 2008, Metock e a. (C‑127/08, Racc. pag. I‑6241, punto 93), nonché ordinanza della Corte del 19 dicembre 2008, Sahin (C‑551/07, Racc. pag. I‑10453, punto 28).


14–      Sulla nozione di «avente diritto» ai sensi della direttiva 2004/38, v. paragrafi 25‑45 delle conclusioni dell’avvocato generale Kokott presentate nella causa McCarthy (C‑434/09, sentenza del 5 maggio 2011, Racc. pag. I-3375).


15 – Il giudice del rinvio tiene conto di una siffatta «interpretazione estensiva», ma la considera piuttosto «peregrina» (v. pag. 16 dell’ordinanza di rinvio).


16 – V., ad esempio, sentenze della Corte del 26 giugno 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a. (C‑305/05, Racc. pag. I‑5305, punto 28 e giurisprudenza ivi citata), e del 19 novembre 2009, Sturgeon e a. (C‑402/07 e C‑432/07, Racc. pag. I‑10923, punto 48); sulla prevalenza dei diritti fondamentali e dell’interpretazione ad essi conforme v. Jarass, H. D., EU-Grundrechte, C. H. Beck, München 2005, articolo 3, paragrafo 7.


17 – L’avvocato generale Kokott, al paragrafo 31 delle sue conclusioni nella causa McCarthy (C‑434/09), rileva che la direttiva menzionata si trova come tale in conformità con il diritto primario, cui fa riferimento, del resto, in particolare in relazione ai diritti fondamentali, anche il considerando 31 di tale direttiva.


18 – Con riguardo al loro rapporto con la Carta dei diritti fondamentali, v. le mie conclusioni presentate il 22 settembre 2011 nella causa N. S. e a. (C‑411/10 e C‑493/10, sentenza del 21 dicembre 2011, Racc. pag. I-13905, paragrafi 142‑148).


19 – V., oltre alle sentenze già menzionate Dereci e a. (supra, nota 2), Ruiz Zambrano (supra, nota 3) e Zhu e Chen (supra, nota 8), ad esempio, la sentenza della Corte dell’11 luglio 2002, Carpenter (C‑60/00, Racc. pag. I‑6279, punto 46), sulla libera prestazione dei servizi «alla luce del diritto fondamentale al rispetto della vita familiare», nonché la sentenza del 5 maggio 2011, McCarthy (C‑434/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 57).


20 – In tal senso, la sentenza Ruiz Zambrano (supra, nota 3), punto 42, a termini della quale i provvedimenti nazionali «[non potrebbero privare] i cittadini dell’Unione del godimento reale ed effettivo del nucleo essenziale dei diritti conferiti dallo status di cittadino dell’Unione».


21 – Sentenza Ruiz Zambrano (supra, nota 3), punto 44.


22 – Sentenza Zhu und Chen (supra, nota 8), punto 45.


23 – Sentenza Dereci e a. (supra, nota 2), punti 65‑69.


24 – Sentenza Dereci e a. (supra, nota 2), punto 72.


25 – Il giudice del rinvio sembra prendere in considerazione tale aspetto nella sezione B.1 delle sue questioni pregiudiziali.


26 – V., su tale dibattito, Borowsky, M., in Meyer, J., Charta der Grundrechte der Europäischen Union, terza edizione, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2011, articolo 51, paragrafi 29‑31, Ehlers, D., in Ehlers, D., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, terza edizione, De Gruyter, Berlin 2009, articolo 14, paragrafo 53, e Jarass (supra, nota 16), articolo 4, paragrafo 15.


27 – V., sulla sua natura giuridica di tale diritto, sentenza Zhu e Chen (supra, nota 8), punti 39‑41, e sentenza della Corte del 2 ottobre 2003, Garcia Avello (C‑148/02, Racc. pag. I‑11613, punto 24), nonché Seyr, S./Rümke, H.-C., «Das grenzüberschreitende Element in der Rechtsprechung des EuGH zur Unionsbürgerschaft – zugleich eine Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache Chen», EuR 2005, pagg. 667, 672 e segg., Calliess, C., «Der Unionsbürger: Status, Dogmatik und Dynamik», EuR 2007, pagg. 7, 23 e segg., e, sulla base del secondo considerando della direttiva 2004/38, Graf Vitzthum, N., «Die Entdeckung der Heimat der Unionsbürger», EuR 2011, pagg. 550, 555 e, in particolare, nota 29.


28 – V., a tal riguardo, la spiegazione relativa all’articolo 51 della Carta dei diritti fondamentali, consultabile in GU 2007 C 2003, pag. 32.


29 – V., ad esempio, sentenze della Corte del 25 marzo 2004, Karner (C‑71/02, Racc. pag. I‑3025, punti 48 e segg. e la giurisprudenza ivi citata); dell’11 luglio 2002, Carpenter (supra, nota 19), punto 40, e del 26 giugno 1997, Familiapress (C‑368/95, Racc. pag. I‑3689, punto 24).


30 – Sull’interpretazione estensiva della nozione di restrizione, v. ad esempio sentenze della Corte del 26 ottobre 2006, Tas-Hagen e Tas (C‑192/05, Racc. pag. I‑10451, punti 30 e segg., nonché la giurisprudenza ivi citata), e del 18 luglio 2006, De Cuyper (C‑406/04, Racc. pag. I‑6947, punto 39). V., a tal proposito, anche le conclusioni dell’avvocato generale Bot presentate il 27 marzo 2012 nella causa Rahman e a. (C‑83/11), paragrafo 69.


31–      V., a tal riguardo, le osservazioni scritte della Commissione, pagg. 21 e seg.


32 – V., a tal riguardo, le osservazioni scritte della Repubblica federale di Germania, paragrafi 95 e segg.


33 –      In tal senso anche le conclusioni dell’avvocato generale Bot, presentate nella causa Rahman e a. (supra, nota 30) paragrafo 78, in cui, però, l’oggetto della controversia era il soggiorno dei familiari nel medesimo Stato membro.


34 – Sulla rilevanza del diritto primario in ordine al diritto di soggiorno, in correlazione con i diritti fondamentali e i diritti umani, v. anche paragrafi 74 e 79 delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Bot nella causa Rahman e a. (supra, nota 30).


35 – V., a tal riguardo, Karpenstein, U./Mayer, F. C., EMRK, C. H. Beck, München 2012, articolo 8 paragrafi 41‑53 e la giurisprudenza ivi citata, nonché Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention, quarta edizione, C. H. Beck, München 2009, articolo 22, paragrafi 16‑19, e, in generale, sulla portata del diritto garantito dall’articolo 8 CEDU, le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo Ahmut/Paesi Bassi del 28 novembre 1996, Receuil des arrêts et décisions 1996‑VI, 2030, § 71, Gül/Svizzera del 19 febbraio 1996, Receuil des arrêts et décisions 1996‑I, 174, § 38, e Sen/Paesi Bassi del 21 dicembre 2001, Receuil des arrêts et décisions 2001‑I, § 31.


36–      V. le mie conclusioni nella causa N. S. e a. (supra, nota 18), paragrafi 143 e segg.