FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 21 mars 2017(1)
Mål C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as,
mot
Úrad pre verejné obstarávanie
(begäran om förhandsavgörande från Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republiken Slovakiens högsta domstol, Slovakien))
”Offentlig upphandling – Kvalitativa urvalskriterier – Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning – Talan i domstol mot ett beslut att utesluta en aktör från ett upphandlingsförfarande”
1. Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republiken Slovakiens högsta domstol) har hänskjutit tre tolkningsfrågor till domstolen rörande tolkningen av de unionsrättsliga bestämmelserna om kriterier för tilldelning av offentliga kontrakt och om talan mot de upphandlande myndigheternas beslut.
2. De två första frågorna handlar om anbudsgivarnas bevis på sin ekonomiska och finansiella ställning, i den mening som avses i direktiv 2004/18/EG.(2) Den hänskjutande domstolens frågor handlar om hur denna ställning ska bevisas och vilken tidpunkt som beviset ska avse. Den tredje frågan handlar om de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktiv 89/665/EEG(3) och Najvyšší súd vill i korthet veta om dessa förfaranden fortfarande är effektiva om kontraktet nästan har genomförts vid domstolsprövningen.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
1. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
3. I artikel 47 första och andra styckena föreskrivs följande:
”Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.
Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas.”
2. Direktiv 2004/18
4. Skäl 33 har följande lydelse:
”Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. Som exempel kan nämnas skyldighet att i samband med fullgörandet av ett kontrakt anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation) om dessa inte har införlivats med den nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen.”
5. I skäl 39 anges följande:
”Kontroll av anbudsgivarnas lämplighet vid öppna förfaranden och av anbudssökandenas lämplighet vid selektiva och förhandlade förfaranden med offentliggörande av ett meddelande om upphandling och vid konkurrenspräglad dialog samt urval av anbudsgivare och anbudssökande bör genomföras på öppna villkor. Det bör därför anges vilka icke-diskriminerande kriterier den upphandlande myndigheten får använda vid urval av deltagare och på vilket sätt de ekonomiska aktörerna kan bevisa att de uppfyller kriterierna. I syfte att åstadkomma öppenhet bör den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet som den eventuellt kommer att kräva av de ekonomiska aktörerna för att de skall kunna delta i upphandlingsförfarandet.”
6. Artikel 26 (”Villkor för fullgörande av kontraktet”) har följande lydelse:
”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”
7. I artikel 44, som har rubriken ”Kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt”, föreskrivs följande i punkt 2:
”Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48.
Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
Dessa miniminivåer skall framgå av meddelandet om upphandling.”
8. Artikel 47 (”Ekonomisk och finansiell ställning”) har följande lydelse:
”1. Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser:
a) Lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten.
…
4. Den upphandlande myndigheten skall i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud specificera vilken eller vilka av de i punkt 1 nämnda referenserna som den har valt samt vilka andra referenser som skall företes.
5. Om en ekonomisk aktör har ett godtagbart skäl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får han bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig.”
3. Direktiv 89/665(4)
9. I artikel 1 (”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”) föreskrivs följande i punkt 1:
”…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.”
10. Artikel 2 (”Krav på prövningsförfaranden”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
a) vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbegripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt eller av genomförandet av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten,
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet,
c) bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse.
…
4. Utom i de fall som avses i punkt 3 och i artikel 1.5 ska prövningsförfarandena inte nödvändigtvis medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen automatiskt skjuts upp.
…
6. Medlemsstaterna får föreskriva att när någon kräver skadestånd på grund av att ett beslut har fattats på olagligt sätt, ska det ifrågasatta beslutet först åsidosättas av ett organ som har de nödvändiga befogenheterna.
7. Utom i de fall som avses i artiklarna 2d–2f ska verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i den här artikeln på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning.
Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut ska åsidosättas innan skadestånd beviljas, föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med artikel 1.5, punkt 3 i den här artikeln eller artiklarna 2a–2f ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.
8. Medlemsstaterna ska se till att de beslut som fattas av de behöriga prövningsorganen kan verkställas effektivt.
…”
11. Artikel 2d (”Ogiltighet”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan,
a) om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning utan att detta är tillåtet i enlighet med direktiv 2004/18/EG,
b) när det föreligger en överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2 i detta direktiv, om denna överträdelse har berövat den anbudsgivare som ansökt om prövning möjligheten att rikta anspråk före ingåendet av avtalet, i kombination med en överträdelse av direktiv 2004/18/EG, om den överträdelsen har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker om prövning att erhålla kontraktet,
c) i de fall som avses i artikel 2b c andra stycket i detta direktiv om medlemsstaten har åberopat undantag från den period under vilken avtal inte får ingås om de bygger på ett ramavtal och ett dynamiskt inköpssystem.
2. Följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt ska bestämmas i nationell lagstiftning.
I nationell lagstiftning får det därför föreskrivas ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. I det senare fallet ska medlemsstaterna föreskriva tillämpning av andra sanktioner enligt artikel 2e.2.
3. Medlemsstaterna får föreskriva att det prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten inte behöver anse att ett avtal är ogiltigt, även om det har tilldelats på olagligt sätt av de skäl som anges i punkt 1, om prövningsorganet finner, efter att ha undersökt alla relevanta omständigheter, att tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas. I detta fall ska medlemsstaterna föreskriva alternativa påföljder enligt artikel 2e.2 som ska tillämpas i stället.
Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får endast betraktas som tvingande hänsyn om ogiltighet i undantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder.
Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska emellertid inte utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet omfattar bland annat kostnader för förseningar i samband med fullgörandet av avtalet, kostnader i samband med inledandet av ett nytt upphandlingsförfarande, kostnader i samband med byte av ekonomisk aktör samt kostnader för rättsliga skyldigheter i samband med ogiltighet.
…”.
B – Slovakisk rätt
1. Lagen om offentlig upphandling (nedan kallad LOU)
12. Artikel 27, som har rubriken ”Ekonomisk och finansiell ställning”, har följande lydelse:
”1. Bevis på ekonomisk och finansiell ställning kan som regel utgöras av
a) intyg från en bank eller ett utländskt kontor till samma bank, eventuellt i form av kreditlöfte från en bank eller ett utländskt kontor till samma bank,
…
3. Om anbudsgivaren eller anbudssökanden har ett godtagbart skäl för att inte bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med en särskild handling, får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten ge vederbörande möjlighet att inge sådant bevis i form av en annan handling.”
II – Faktiska omständigheter i det nationella målet och tolkningsfrågor
13. Slovenský futbalový zväz (det slovakiska fotbollsförbundet) inledde en upphandling(5) för ”renovering, modernisering och uppförande av fotbollsarenor” (nedan kallad upphandlingen),(6) vars syfte var att uppföra läktare på sexton fotbollsarenor (åtta i kategori 2, sju i kategori 3, en i kategori 4).(7)
14. Enligt meddelandet om upphandling skulle anbudsgivarna bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning genom ”intyg från en bank eller ett utländskt kontor till samma bank om beviljande av kredit med ett minsta belopp på 3 miljoner euro för kontraktsförhållandets löptid (48 månader)”.(8)
15. Närmare bestämt krävdes det ett ”intyg från en bank (kreditavtal eller preliminärt kreditavtal), varigenom banken förbinder sig att ställa de nödvändiga finansiella resurserna till anbudsgivarens förfogande, så att anbudsgivaren i händelse av godkännande av vederbörandes anbud kan säkerställa genomförandet av kontraktets föremål med ett minsta belopp på 3 miljoner euro. Det ska framgå av handlingen att anbudsgivaren kommer att förfoga över de finansiella resurserna efter det att kontraktet har ingåtts. Handlingen ska bekräftas av en person som därtill har befullmäktigats av banken.”
16. Företagen INGSTEEL spol. s r.o. och Metrostav, a.s (nedan kallade Ingsteel och Metrostav) medverkade i upphandlingen som en företagssammanslutning. Kontoret uteslöt dem från upphandlingen på grund av att de inte uppfyllde villkoret i klausul III.2.2 i meddelandet om upphandling.
17. Närmare bestämt godtog kontoret inte bankintyg om regelrätt uppfyllelse av samtliga åtaganden (vilket även innehöll uppgifter om beviljande av en checkkredit med ett belopp på över 5 miljoner euro), eller den försäkran på heder och samvete i vilken anbudsgivaren attesterade att vederbörande, för det fall vederbörande fick sig tilldelat kontraktet, vid den tidpunkt då kontraktet om byggarbeten skulle ingås och under hela löptiden för kontraktet med kontoret på sitt konto skulle ha förfogat över det minsta beloppet på 3 miljoner euro, som bevis på Ingsteels och Metrostavs ekonomiska och finansiella ställning.
18. Ingsteel och Metrostav överklagade till Krajský súd Bratislava (Regionaldomstolen i Bratislava, Republiken Slovakien) och yrkade att beslutet att utesluta dem från upphandlingen skulle upphävas. Överklagandet ogillades genom dom av den 13 januari 2015.
19. Domen i första instans överklagades till Najvyšší súd (Högsta domstolen), som hyser tvivel om tolkningen av artikel 47 i direktiv 2004/18, i synnerhet punkterna 1 a och 4. Den hänskjutande domstolen ifrågasätter om myndighetens agerande är förenligt med dessa bestämmelser, då den på grundval av de handlingar som anbudsgivaren gett in fann att denne inte hade styrkt att hans ekonomiska och finansiella ställning uppfyller villkoren i anbudsinfordran.
20. Najvyšší súd har framför allt koncentrerat sig på kravet att inge ett bindande kreditlöfte för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, samt på vägran att godta ett intyg från en inhemsk bank som formellt klassificeras som ett bindande kreditlöfte, men där det krävs att vissa villkor som anges i ett efterföljande avtal ska vara uppfyllda för att krediten ska beviljas. Najvyšší súd frågar sig mot bakgrund av detta om den ekonomiska och finansiella ställningen får bevisas på något annat sätt och om det skulle vara tillräckligt med en försäkran på heder och samvete om att det finns ett kreditförhållande med banken, avseende ett belopp som överstiger det som krävs enligt meddelandet om upphandling.
21. Avslutningsvis undrar den hänskjutande domstolen om den omständigheten att kontraktet nästan redan har genomförts utgör ett hinder för att tillförsäkra det domstolsskydd som krävs enligt direktiv 89/665, jämfört med artikel 47 i stadgan.
22. Najvyšší súd har således hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Kan ett tillvägagångssätt tillämpat av en nationell myndighet anses vara i överensstämmelse med syftet med artikel 47, och i synnerhet artikel 47.1 a och 47.4, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, för det fall att myndigheten inom ramen för en offentlig upphandling med ett uppskattat värde på 3 miljoner euro har gjort bedömningen att anbudsgivaren inte uppfyllde de krav på ekonomisk och finansiell ställning som fastställdes i meddelandet om upphandling mot bakgrund av en försäkran på heder och samvete lämnad av en anbudsgivare och uppgifter från en bank, enligt vilka vederbörande kunde få en särskild icke öronmärkt bankkredit på ett gränsbelopp som översteg upphandlingsvärdet?
2) Kan situationen för banktjänstemarknaden i en medlemsstat, där en bank i sitt bindande kreditlöfte som villkor för att bevilja kredit kräver att låntagaren uppfyller villkoren enligt kreditavtalet, vilka inte är konkret specificerade vid tidpunkten för upphandlingsförfarandet, i enlighet med artikel 47.5 i nämnda direktiv 2004/18/EG utgöra ett godtagbart skäl för anbudsgivaren att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär? Får anbudsgivaren med andra ord i den aktuella situationen bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med en försäkran på heder och samvete som bekräftar ett tillräckligt kreditförhållande med banken?
3) Kan den omständigheten att de olika kontrakten nästan redan har genomförts av den vinnande anbudsgivaren, vid domstolsprövningen av ett beslut varigenom den nationella myndigheten för offentlig upphandling har uteslutit en anbudsgivare, utgöra ett objektivt hinder som medför att den nationella domstolen inte kan verkställa bestämmelsen i artikel 47 första och andra styckena i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, jämförd med artiklarna 1.1 och 2.3, 2.6–2.8 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten?”
III – Förfarandet vid EU-domstolen
23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 11 februari 2016.
24. Den 23 mars 2016 uppmanade EU-domstolen Najvyšší súd att ange det omtvistade kontraktets värde. Den 25 april 2016 svarade Najvyšší súd att beloppet uppgick till 25 500 000 euro exklusive mervärdesskatt.
25. Den slovakiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ingsteel och Metrostav har avstått från att medverka i målet om förhandsavgörande. Det saknades skäl att hålla muntlig förhandling.
IV – Sammanfattning av parternas ståndpunkter
A – Den första tolkningsfrågan
26. Den slovakiska regeringen har gjort gällande att det bankintyg som anbudsgivarna skulle tillhandahålla skulle innehålla en garanti som översteg 3 miljoner euro för hela kontraktsförhållandets löptid (48 månader). Den menar att även om artikel 47.1 och 47.4 i direktiv 2004/18 inte uttryckligen föreskriver ett sådant villkor, ger direktivets systematik och syfte stöd för att anbudsgivaren ska förfoga över tillräckliga medel under perioden för fullgörande av kontraktet. Detta följer enligt den slovakiska regeringen analogt av artikel 47.2 i samma direktiv, enligt vilken en anbudsgivare får åberopa andra enheters kapacitet för fullgörande av kontraktet.
27. Enligt den slovakiska regeringen skulle principen om upphandlingsförfarandets effektivitet åsidosättas om en anbudsgivare fick delta i det utan att den upphandlande myndigheten kunde kräva att denne ska bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, för att säkerställa fullgörande av kontraktet.
28. Kommissionen har gjort gällande att artikel 47 i direktiv 2004/18 avser anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning vid den tidpunkt då kontraktet tilldelas. Den ekonomiska och finansiella ställningen under kontraktets fullgörande regleras däremot i artikel 26 i direktivet, som rör villkoren för fullgörande av kontraktet. Mot bakgrund av hur tolkningsfrågan har formulerats, har kommissionen under alla förhållanden föreslagit att det villkor som ålagts anbudsgivaren ska prövas mot bakgrund av såväl artikel 26 som artikel 47 i direktiv 2004/18.
29. Enligt kommissionen kräver artikel 26 i direktiv 2004/18 att villkoren för fullgörande ska finnas med i meddelandet om upphandling, vilket de gör i förevarande fall, och att de ska vara förenliga med unionsrätten. Med hänvisning till domstolens praxis har kommissionen gjort gällande att eftersom direktiv 2004/18 inte reglerar de särskilda villkoren för fullgörande på ett uttömmande sätt, får de prövas mot bakgrund av unionens primärrätt.
30. Prövas villkoret mot bakgrund av artikel 47 i direktiv 2004/18, har kommissionen efter att ha godtagit att den upphandlande myndigheten har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, framhållit att den artikeln är inriktad på hur den ekonomiska och finansiella ställningen ska bevisas. Kommissionen tvivlar på att det i meddelandet om upphandling tydligt angavs att det var nödvändigt att förfoga över en kredit som var bunden till fullgörandet av kontraktet (och att den upphandlande myndigheten därmed kunde känna sig säker på att de finansiella medel som banken tillhandahöll verkligen skulle användas för fullgörandet av kontraktet). Eftersom villkoren för deltagande klart och tydligt ska anges i meddelandet om upphandling, kan enligt kommissionen en anbudsgivare inte uteslutas på grund av att han inte har bevisat att han beviljats en kredit som är bunden till fullgörandet av kontraktet, såvitt inte detta krav på ett tydligt och otvetydigt sätt har nämnts i meddelandet.
B – Den andra tolkningsfrågan
31. Enligt den slovakiska regeringen ingav den företagssammanslutning där Ingsteel och Metrostav ingår handlingar som bevisade dess ekonomiska och finansiella ställning vid den tidpunkt då anbuden lämnades in, men inte att den skulle förfoga över medel under perioden för kontraktets fullgörande, vilket innebar att den inte uppfyllde upphandlingsvillkoren.
32. Beträffande möjligheten att använda sig av en försäkran på heder och samvete för att bevisa solvensen med stöd av artikel 47.5 i direktiv 2004/18, anser den slovakiska regeringen att det inte fanns omständigheter som motiverade detta och den har härvid hänvisat till undersökningen av slovakisk bankpraxis rörande beviljande av bundna krediter.
33. Kommissionen har gjort gällande att förekomsten av objektiva omständigheter som inte kan hänföras till anbudsgivaren, som förhindrar denne att inge de handlingar för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning som den upphandlande myndigheten kräver, utgör ett tillräckligt skäl för att tillämpa artikel 47.5 i direktiv 2004/18.
C – Den tredje tolkningsfrågan
34. Den slovakiska regeringen har utgått från att ett överklagande av ett beslut om tilldelning av ett offentligt upphandlingskontrakt enligt direktiv 89/665 inte medför att prövningen skjuts upp och att direktivet föreskriver förfaranden såväl för att undanröja beslutet om tilldelning eller beslutet att ingå avtal, som för att bevilja skadestånd.
35. Kommissionen har tolkat det så, att den hänskjutande domstolen med denna tolkningsfråga vill få klarhet i huruvida fullgörandet av avtalet, trots att beslutet att utesluta en anbudsgivare har överklagats, utgör ett tillräckligt skäl för att vilandeförklara målet. Den anser att direktiv 89/665 inte utgör tillräcklig grund för en sådan vilandeförklaring.
V – Bedömning
A – Den första tolkningsfrågan
36. Även om det inte är så lätt att dra en skiljelinje, om det ens är möjligt, mellan tillämpningen och tolkningen av rättsregler, ankommer det på den hänskjutande domstolen att tillämpa den nationella rätten (vilket i det här fallet innefattar klausulerna i meddelandet om upphandling) och på EU-domstolen att tolka artikel 47.1 a och 47.4 i direktiv 2004/18. Det är inte EU-domstolens uppgift, utan den hänskjutande domstolens, att bedöma om de handlingar som Ingsteel och Metrostav gav in för att bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning, uppfyllde kraven i meddelandet om upphandling.
37. Jag gör detta påpekande, eftersom den hänskjutande domstolen i den första tolkningsfrågan har angett att den nationella upphandlande myndigheten hade funnit att Ingsteel och Metrostavs anbud inte uppfyllde ett av kraven i meddelandet om upphandling. Huruvida detta beslut är rättsligt korrekt eller inte ankommer det enbart på de nationella domstolarna att pröva. När EU-domstolen tolkar direktiv 2004/18 kan den ge dem viss vägledning men inte överta deras uppgifter, i vilka ingår att noga granska de handlingar som den uteslutna anbudsgivaren har lagt fram och pröva huruvida de uppfyller de konkreta kraven i meddelandet om upphandling.
38. I artiklarna 44 och 47 i direktiv 2004/18 föreskrivs att för att försäkra sig om att deltagarna i en upphandling är lämpliga får den upphandlande myndigheten ställa krav på miniminivåer för deras ekonomiska och finansiella ställning. De ska bevisa sin ställning med hjälp av de referenser som anges i meddelandet om upphandling (artikel 47.1 och 47.4), eller med andra handlingar som den upphandlande myndigheten finner lämpliga (punkt 5).
39. Det följer av domstolens fasta praxis att artikel 47 i direktiv 2004/18 ”ger de upphandlande myndigheterna en ganska stor frihet vad gäller valet av dessa uppgifter”. Till skillnad från i artikel 48 ”ges … de … uttryckligen rätt att välja vilka referenser som anbudssökandena eller anbudsgivarna ska komma in med i syfte att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning. Eftersom artikel 44.2 i direktiv 2004/18 hänvisar till nämnda artikel 47 föreligger samma valfrihet vad gäller miniminivåerna för ekonomisk och finansiell ställning.”(9)
40. I klausul III.2.2 i meddelandet om upphandling föreskrevs som bevis på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning, att det i bankintyget om beviljande av en kredit med ett minsta belopp på 3 miljoner euro skulle anges att den skulle gälla ”för kontraktsförhållandets löptid (48 månader)”.
41. Det är ostridigt mellan parterna vilken solvensnivå som krävdes (och som avspeglades i bankkreditens belopp) och att den skulle bevisas med en handling som utfärdats av banken. Tvisten rör snarare vilken tid bankkrediten skulle omfatta enligt meddelandet om upphandling: krediten skulle vara tillgänglig ”för kontraktsförhållandets löptid”, det vill säga under de 48 månader då kontraktet skulle fullgöras. Åsidosätter detta konkreta krav artiklarna 44 och 47 i direktiv 2004/18? Av de skäl som jag ska redovisa nedan anser jag inte det.
42. Som nämnts ovan gör kommissionen skillnad mellan bestämmelserna i artikel 26 och i artikel 47 i direktiv 2004/18. Enligt kommissionen syftar de sistnämnda till att bevisa anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning vid den tidpunkt då kontraktet tilldelas, medan artikel 26 enligt kommissionen reglerar de villkor som gäller under kontraktets löptid.
43. Jag delar inte kommissionens uppfattning. Artikel 26 i direktiv 2004/18 är inriktad på vissa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras och den rör i synnerhet mål av social karaktär och miljökaraktär. Lydelsen av skäl 33(10) är klargörande. Där anges att villkoren för fullgörande av ett kontrakt ”till exempel [kan] syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön”.
44. Artiklarna 44 och 47 i direktivet 2004/18, enligt vilka den upphandlande myndigheten får kräva vissa miniminivåer för kapacitet, förutsätter däremot att det bevisas att denna kapacitet finns under kontraktets löptid. Det skulle inte vara rimligt att kräva att solvensen bara ska styrkas vid den tidpunkt då kontraktet tilldelas och att den upphandlande myndigheten inte skulle ha någon rätt att kräva garantier för att den som tilldelas kontraktet fortsätter att vara solvent under kontraktets löptid.
45. Enligt min uppfattning är det förenligt med denna tolkning att artikel 47.4 i direktiv 2004/18, som ett uttryck för det omfattande utrymme för skönsmässig bedömning som den upphandlande myndigheten ges, utöver de referenser som anges i punkt 1 medger ”andra referenser” och att det enligt punkt 2 i samma artikel är tillåtet att ”åberopa andra enheters kapacitet”, om det bevisas för den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren har resurser för att fullgöra sitt åtagande om denne tilldelas kontraktet.
46. I domstolens praxis finns värdefulla anvisningar om syftet med denna bestämmelse. Medan direktiv 92/50/EEG(11) fortfarande gällde, slog domstolen i domen i målet Holst Italia(12) fast att ”[d]et ankommer … på den upphandlande myndigheten … att kontrollera tjänsteleverantörernas lämplighet i enlighet med de angivna kriterierna. Denna kontroll syftar i synnerhet till att garantera den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna använda de medel av olika slag som han åberopar under den period som omfattas av kontraktet.” Vidare slog domstolen, beträffande kapacitet som bygger på att ett bolag är knutet till andra enheter, fast att detta bolag ”för att bevisa sin finansiella, ekonomiska och tekniska kapacitet, måste … visa att det faktiskt förfogar över resurser hos dessa organ eller företag, som det inte självt äger men som är nödvändiga för att uppfylla kontrakten”.(13)
47. Denna uppfattning att kapaciteten ska ses som ett tecken på förmågan att uppfylla kontraktet på rätt sätt återfinns även i den rättspraxis där direktiv 2004/18 har tolkats. I sin dom av den 18 oktober 2012, Édukövízig och Hochtief Solutions,(14) slog domstolen fast att de uppgifter som den upphandlande myndigheten väljer (vilka i det fallet ingick i företagens balansräkning) ”för att fastställa en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning objektivt sett ska kunna ge upplysningar om denna ställning hos en ekonomisk aktör, och att den nivå som fastställs måste vara anpassad till hur betydande det aktuella kontraktet är, i den meningen att den objektivt sett utgör en positiv indikation på att det finns en tillräcklig ekonomisk och finansiell grundval för att genomföra kontraktet”.(15)
48. Avslutningsvis har domstolen i andra mål där den har prövat en anbudsgivares möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet, ställt som villkor att anbudsgivaren bevisar för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet.(16) När det rör sig om finansiell eller ekonomisk ställning, är det rimligt att den inte endast avser en kort tid utan att den består fram till dess att avtalet har fullgjorts.
49. Enligt min uppfattning gör artiklarna 44 och 47 i direktiv 2004/18 det möjligt för de upphandlande myndigheterna att kräva att anbudsgivarna ska uppfylla en miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning, samtidigt som de ger myndigheterna en möjlighet att i meddelandena om upphandling kräva att anbudsgivarna bevisar att de har en tillräcklig ekonomisk och finansiell grund för att genomföra kontraktet, under hela den tid som föreskrivs. När de upphandlande myndigheterna preciserar detta krav, har de som nämnts ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning.
50. Med beaktande av denna frihet att utforma solvensvillkoren och hur det ska bevisas att de är uppfyllda, anser jag att den upphandlande myndigheten i det här fallet kunde kräva bankhandlingar på det sätt som angavs i klausul III.2.2 i meddelandet om upphandling, av följande skäl:
– Kreditbeloppet, upp till 3 miljoner euro, var knutet till och stod i proportion till kontraktsföremålet (det totala kontraktsbeloppet uppgick till drygt 25 miljoner euro), i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 44.2 i direktiv 2004/18.
– Den period som denna solvensgaranti, med stöd av en bank, skulle omfatta sammanföll med kontraktets löptid, vilket jag som sagt anser är följdriktigt (och rimligt) mot bakgrund av vad som ovan anförts.
51. Således ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de skriftliga bevis som Ingsteel och Metrostav hade lagt fram uppfyllde kraven i meddelandet om upphandling rörande deras ekonomiska och finansiella ställning, vilket innefattade kravet på bankkreditens tidsmässiga omfattning och dess koppling till fullgörandet av kontraktet under den tid som krävdes för att genomföra det.
B – Den andra tolkningsfrågan
52. I artikel 47.5 i direktiv 2004/18 föreskrivs att ”om en ekonomisk aktör har ett godtagbart skäl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär, får han bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig”.
53. Om denna bestämmelse skulle tillämpas i förevarande mål skulle det innebära att Ingsteel och Metrostav behövde styrka att de inte hade möjlighet att uppfylla de ”normala” villkor som den upphandlande myndigheten hade fastställt för att bevisa den ekonomiska och finansiella ställningen. Så skulle vara fallet om en anbudsgivare i Slovakien inte skulle kunna få en bankkredit som är bunden till fullgörandet av avtalet, i enlighet med vad som anges i klausul III.2.2 i meddelandet om upphandling.
54. Mot bakgrund av detta undrar den hänskjutande domstolen om anbudsgivaren får avge en försäkran på heder och samvete om att han, för det fall att han tilldelas kontraktet för byggentreprenaden, skulle förfoga över minst 3 miljoner euro på sitt konto, vilket motsvarar det kreditbelopp som krävs, såväl vid den tidpunkt då avtalet med den upphandlande myndigheten ingås som under avtalets löptid.
55. En tillämpning av artikel 47.5 i direktivet förutsätter för det första att den ekonomiska aktören inte kan förete de referenser som den upphandlande myndigheten begär. För det andra ska aktören ha ett ”godtagbart skäl” för det. Endast om båda dessa villkor är uppfyllda får solvensen bevisas på annat sätt.
56. I förevarande fall skulle det således behöva bevisas att det föreligger ett ”objektivt” hinder(17) mot att få en bankkredit som är bunden till fullgörandet av kontraktet, under kontraktets löptid. Det rör sig om ett rent faktiskt konstaterande, som det ankommer på den nationella domstolen att göra. Den bör pröva huruvida slovakisk bankpraxis gör det omöjligt för anbudsgivare som Ingsteel och Metrostav att få ett bankintyg med det innehåll som anges i förfrågningsunderlaget.(18)
57. Om den hänskjutande domstolen skulle finna att det är möjligt att få ett sådant kreditlöfte i Slovakien, skulle det helt enkelt saknas skäl för att tillämpa artikel 47.5 i direktiv 2004/18.
58. Skulle det däremot visa sig omöjligt att få ett sådant banklöfte, skulle de alternativa metoder som anbudsgivaren har erbjudit för att bevisa sin solvens kunna bedömas. Det bör emellertid påpekas att hindret mot att tillhandahålla de referenser som krävs enligt förfrågningsunderlaget bör prövas ur ett objektivt perspektiv. Enbart den omständigheten att anbudsgivaren inte har kunnat få tillgång till en bankkredit som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget på grund av speciella omständigheter som just karaktäriseras av otillräckliga ekonomiska resurser, skulle inte vara ett ”godtagbart skäl”.
59. Enligt beslutet att begära förhandsavgörande föreslog anbudsgivaren som nämnts en försäkran på heder och samvete som alternativ. Den upphandlande myndigheten bör till att börja med bedöma hur effektiv denna självdeklaration om solvens är, eftersom denna myndighet enligt artikel 47.5 in fine i direktiv 2004/18 får bedöma om handlingen är ”lämplig” för detta ändamål.
60. Ett beslut att inte godta denna handling får självklart överklagas till den nationella domstolen, vilken i sin tur ska pröva grunderna och motiveringen till beslutet för att klarlägga om den upphandlande myndigheten har överskridit det utrymme för skönsmässig bedömning som den enligt artikel 47.5 in fine har för att avgöra om det alternativa bevis som anbudsgivaren har lagt fram är ”lämpligt”. Inte heller här kan EU-domstolen träda i den nationella domstolens ställe och fatta detta beslut, som har en mycket nära anknytning till faktiska omständigheter, och den kan heller inte avgöra om en försäkran på heder och samvete av anbudsgivaren i ett konkret fall utgör en tillräcklig ekonomisk och finansiell garanti för att kontraktet fullgörs
C – Den tredje tolkningsfrågan
61. Jag anser, i likhet med den slovakiska regeringen, att den tredje frågan från Najvyšší súd är något otydlig. Det gäller både de faktiska omständigheter som beskrivs och själva innehållet.
62. Vad beträffar de faktiska omständigheterna har den hänskjutande domstolen återgett kontorets uppfattning att rättsförhållandet var ”irreversibelt …[och] således inte ens [kan] ändras för det fall att kontorets råd beslutar att ändra tilldelningen av kontraktet”, eftersom kontrakten redan höll på att genomföras.(19) Vidare anges i beslutet som utgångspunkt för den tredje tolkningsfrågan, att ”det föremål som blev bedömt i det ursprungliga administrativa förfarandet inte längre föreligger, det vill säga deltagande i ett upphandlingsförfarande. Med andra ord önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det ursprungliga upphandlingsförfarandet inte längre får återupptas, om den vinnande anbudsgivaren redan har genomfört kontraktet.”
63. Vad den hänskjutande domstolen mot bakgrund av detta tycks vilja få klarhet i är med andra ord huruvida den omständigheten att kontraktet praktiskt taget har genomförts, enligt artikel 47 i stadgan jämförd med artiklarna 1.1, 2.3 och 2.6–2.8 i direktiv 89/665 utgör ett hinder för den uteslutna anbudsgivaren att väcka talan mot tilldelningsbeslutet och till och med yrka att det ogiltigförklaras.
64. De artiklar i direktiv 89/665 som den hänskjutande domstolen har återgett är hämtade från den ursprungliga versionen av direktivet, vilken inte längre gällde vid den tidpunkt då upphandlingen offentliggjordes (den 16 november 2013). Hänvisningarna till unionsrätten måste således anpassas till den konsoliderade version som gällde efter det att den ändring som infördes genom direktiv 2007/66 hade trätt i kraft.(20)
65. I mitt förslag till avgörande i målet Connexxion Taxi Services(21) betonade jag att ”[m]ed avseende på de upphandlande myndigheternas beslut (naturligtvis när det rör sig om kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18), ska medlemsstaterna säkerställa att de berörda parterna har tillgång till förfaranden för överklagande som är lämpliga för att snabbt och effektivt kunna pröva om dessa har åsidosatt de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelser genom vilka de unionsrättsliga bestämmelserna införlivas i nationell rätt. Detta är kort sagt syftet med direktiv 89/665”.
66. Med detta övergripande syfte tas två olika processuella scenarier upp i artikel 2 i direktiv 89/665: a) Ett interimistiskt förfarande som gör det möjligt att vidta provisoriska åtgärder innan avtalet ingås. b) Övriga förfaranden för prövning som syftar till att få ett administrativt tilldelningsbeslut undanröjt och, i förekommande fall, erhålla ersättning, varvid prövningsorganets avgörande får inskränka sig till det sistnämnda.
67. Eftersom den talan som Ingsteel och Metrostav har väckt vid de slovakiska domstolarna avser åsidosättande, borde ett eventuellt bifall av deras yrkanden i princip medge att beslutet att tilldela kontraktet ogiltigförklaras.(22) Den hänskjutande domstolen tycks emellertid utgå från(23) att förfarandet inte skulle genomföras på nytt vid en ogiltigförklaring och att den ursprungliga situationen därmed inte kan återställas.
68. Eftersom ett prövningsförfarande enligt artikel 2.4 i direktiv 89/665 inte automatiskt behöver bidra till att upphandlingen skjuts upp, är det logiskt att direktivet föreskriver att en talan om åsidosättande får omfatta ett kontrakt som antingen håller på att genomföras eller som redan har genomförts.
69. I själva verket tillhandahåller direktiv 89/665 inte någon entydig lösning på detta. I vissa fall (artiklarna 2d–2f) tillämpas bestämmelserna i själva direktivet,(24) vilka till och med medger att medlemsstaternas prövningsorgan inte behöver anse att ett avtal är ogiltigt även om det har tilldelats på ett olagligt sätt, om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas, utan att det påverkar möjligheterna att besluta om lämpliga sanktioner och om skadestånd.(25) I andra fall (artikel 2.7 i direktivet) är det bestämmelserna i den nationella rätten som utan vidare avgör vilken inverkan en prövning ska ha på de ingångna avtalen.
70. Inom ramen för dessa möjligheter, vilka den hänskjutande domstolen (eller prövningsorganet i första instans) ska beakta, är det inte tillåtet att betrakta den faktiska situation som fullgörandet av kontraktet befinner sig i som ett oöverstigligt hinder för att pröva om beslutet att utesluta anbudsgivaren var rättsenligt. Oavsett vilken processuell lösning som bäst överensstämmer med direktiv 89/665 (eller med den nationella lagstiftning som införlivar det) och vilka följder det i praktiken får för avtalets verkan, kvarstår klagandenas intresse av att få till stånd ett domstolsavgörande, om inte annat för att, om deras talan bifalls, tillerkännas skadestånd på grund av att de på ett rättsstridigt sätt har uteslutits från urvalsprocessen.
71. Det ankommer även här på den nationella domstolen att pröva följderna av en eventuell ogiltigförklaring av beslutet att tilldela kontraktet.
VI – Förslag till avgörande
72. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republiken Slovakiens högsta domstol) på följande sätt:
”1) Artikel 47, i synnerhet punkterna 1 a och 4, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, utgör inte hinder för att ett meddelande om upphandling innehåller sådana krav på anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning som de som angavs i det meddelande som föranlett tvisten i det nationella målet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra om de uteslutna anbudsgivarna uppfyllde dessa krav.
2) Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om det förelåg ett ”godtagbart skäl”, i den mening som avses i artikel 47.5 i direktiv 2004/18/EG, som förhindrade en anbudsgivare att förete de referenser som den upphandlande myndigheten begärde. Om så var fallet ankommer det även på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida en anbudsgivares försäkran på heder och samvete om sin solvens kunde godtas som en lämplig ekonomisk och finansiell garanti.
3) Den omständigheten att kontraktet nästan redan helt har genomförts av den vinnande anbudsgivaren utgör inte hinder för att de uteslutna anbudsgivarna utnyttjar sin rätt till domstolsprövning i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, jämförd med artiklarna 1 och 2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.”