FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 16 oktober 2014(1)
Mål C‑340/13
bpost SA
mot
Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT)
(begäran om förhandsavgörande från cour d’appel de Bruxelles (Belgien))
”Posttjänster – Direktiv 97/67/EG – Relationer mellan den som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster och förmedlare av postförsändelser – Specialavgifter – Diskrimineringsförbud – Mängdrabatter”
1. bpost tillhandahåller samhällsomfattande tjänster (nedan kallad leverantör av samhällsomfattande posttjänster)(2) på den belgiska postmarknaden. Förutom standardpriser för brev tillämpar bpost två typer av rabatter. ”Sorteringsrabatter” som beviljas när en kund förbereder posten innan bpost tar hand om den (till exempel genom att sortera den efter format, förpackning eller vikt eller genom att leverera försorterad post till bposts brevcentra). ”Mängdrabatter” beräknas uteslutande på inkomsten som uppkommit för bpost under en referensperiod. Före år 2010 kunde förmedlare (företag som samlar in post från olika avsändare) lägga ihop den post de hanterade för att uppnå bättre mängdrabatter. Denna möjlighet försvann år 2010 när bpost beslutade att mängdrabatterna istället skulle beräknas på den mängd post som respektive avsändare beslutade att skicka.
2. Den nationella tillsynsmyndigheten för posttjänster i Belgien (Institut belge des services postaux et des télécommunications) (nedan kallad tillsynsmyndigheten) beslutade i juli 2011 att bposts nya sätt att beräkna mängdrabatten var oförenlig med bestämmelserna i belgisk rätt om införlivande av principen om icke-diskriminering i artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet.(3) Beslutet grundade sig i huvudsak på bedömningen att förmedlare och individuella avsändare av massförsändelser behandlades på olika sätt, eftersom avsändare av massförsändelser erhöll större mängdrabatt än förmedlare. bpost överklagade beslutet till cour d’appel de Bruxelles (nedan kallad den hänskjutande domstolen), som har begärt att domstolen ska klargöra dels tillämpningsområdet för artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet, dels huruvida förmedlare och avsändare av massförsändelser ska jämställas i fråga om mängdrabatter. I samband med detta har domstolen ombetts precisera räckvidden av sin bedömning i målet Deutsche Post m.fl.,(4) där domstolen fann att en leverantör av samhällsomfattande tjänster som ger sorteringsrabatter till enskilda också ska erbjuda förmedlare samma rabatter på samma villkor.
Tillämpliga bestämmelser
3. Processen med att gradvis avreglera marknaden för posttjänster påbörjades genom 1997 års direktiv. Direktivet innehöll gemensamma regler om bland annat tillhandahållande av samhällsomfattande posttjänster i gemenskapen och avgiftsprinciper för samhällsomfattande tjänster.(5)
4. Enligt postdirektivet avses med ”postnät” den organisation och de medel av alla slag som den eller de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster använder särskilt för att samla in postförsändelser som omfattas av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster från inlämningsställen inom hela territoriet, befordra och behandla dessa försändelser från postnätets inlämningsställe till utdelningscentralen samt dela ut till de adresser som anges på försändelserna.(6) Med begreppet ”den som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster” avses det offentliga eller privata organ som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster eller delar därav inom en medlemsstat och vars identitet har meddelats kommissionen”.(7) En ”avsändare” är en fysisk eller juridisk person som postförsändelser härrör från.(8)
5. Det framgår av skäl 26 i postdirektivet att avgifterna för de samhällsomfattande tjänsterna, för att säkerställa en god förvaltning och förhindra snedvridning av konkurrensen, bör vara objektiva, öppna för insyn, icke-diskriminerande och grunda sig på kostnaderna. Dessa principer återspeglas i artikel 12 i postdirektivet, som hade följande lydelse i den ursprungsversion som infördes genom 1997 års direktiv:
”Medlemsstaterna skall vidta åtgärder för att säkerställa att avgifterna för var och en av de tjänster som ingår i tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna stämmer överens med följande principer:
– Priserna måste vara rimliga och ge samtliga användare möjlighet att få tillgång till de tjänster som tillhandahålls.
– Priserna skall grunda sig på kostnaderna. Medlemsstaterna får besluta att en enhetlig taxa skall gälla inom hela det nationella territoriet.
– Tillämpningen av en enhetlig taxa utesluter inte att den eller de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster har rätt att ingå individuella avtal om priser med kunder.
– Avgifterna måste vara klara och tydliga och icke-diskriminerande.”
6. I det förslag som ledde till antagandet av 2002 års direktiv angav kommissionen att de föreslagna ändringarna i 1997 års direktiv syftade till att ”staka ut en färdriktning och fastställa en tidsplan för en ytterligare öppning av EU:s postsektor. Detta skall dock ske på ett överlagt sätt för att ge marknaden som helhet, och de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster i synnerhet, tillräcklig tid att slutföra moderniseringsprocessen och anpassa sig till den ökande konkurrensen under stabila och förutsägbara lagstiftningsmässiga förhållanden”.(9)
7. I detta sammanhang påpekade kommissionen att även om specialavgifter erbjöds till många ”stor- och företagskunder men även förmedlare med anledning av kostnader som [leverantören av samhällsomfattande posttjänster] kunnat spara in” hade vissa klagomål inkommit om detta mot vissa operatörer och det fanns behov av att klargöra ”att principerna om insyn och icke-diskriminering alltid skall följas vid tillämpningen av dessa specialavgifter och alla villkor i samband därmed”.(10) Kommissionen föreslog därför att en ny strecksats skulle läggas till i artikel 9 i 1997 års direktiv (som ingick i kapitel 4 avseende ”Villkor som styr tillhandahållande av icke-monopoliserade tjänster och tillgång till nätet”) som betonade vikten av att tillämpa principen om icke-diskriminering inom ramen för specialavgifter.
8. Den föreslagna strecksatsen antogs utan ändring, även om den dock infogades i artikel 12 och inte artikel 9. (Artikel 12 ingår i kapitel 5 avseende ”Avgiftsprinciper och insyn i redovisningen”.) Skäl 29 i 2002 års direktiv återspeglar ordalydelsen i kommissionens förslag från 2000 och anger att ”[d]e som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster erbjuder normalt tjänster, t.ex. till stor- och företagskunder samt förmedlare av post från olika kunder, vilka ger dem möjlighet att gå in i postkedjan i olika led och på andra villkor jämfört med vad som gäller för vanliga brevtjänster” och att ”[n]är detta sker bör [de] tillämpa principerna om insyn och icke-diskriminering både mellan olika tredje parter och mellan tredje part och de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster av motsvarande slag …”.
9. I sin ändrade lydelse enligt 2002 års direktiv föreskrevs således följande i artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet:
”När tillhandahållarna av samhällsomfattande tjänster använder sig av specialavgifter, t.ex. gentemot stor- och företagskunder eller förmedlare av post från olika användare, ska de tillämpa principerna om öppenhet och icke-diskriminering både på specialavgifterna och tillhörande villkor. Avgifterna skall ta hänsyn till de kostnader som sparats in jämfört med standardtjänster som erbjuder hela utbudet av tjänster för insamling, sortering, transport och överlämnande av enskilda försändelser och skall, tillsammans med de tillhörande villkoren, tillämpas lika såväl mellan olika tredje parter som mellan tredje part och tillhandahållare av samhällsomfattande tjänster av motsvarande slag. Sådana avgifter skall också gälla för privatkunder som använder posttjänster på liknande sätt.”
10. 2008 års direktiv var avsett att fullfölja den avregleringsprocess som hade inletts genom 1997 års direktiv och fastställa ett datum för fullständigt genomförande av den inre marknaden för posttjänster.(11)
11. I förslaget som ledde till antagandet av 2008 års direktiv anmärkte kommissionen särskilt att det var av avgörande betydelse att leverantörerna av samhällsomfattande tjänster gavs tillräcklig flexibilitet vid prissättningen för att reagera på den ökade konkurrens de skulle komma att utsättas för – särskilt i de mest lönsamma segmenten som företagspost – till följd av den fulla liberaliseringen av postmarknaden och, i sin tur, för att begränsa riskerna för verksamhetens ekonomiska jämvikt.(12) Sådan flexibilitet betraktades således som ett avgörande verktyg för att säkerställa finansieringen av de samhällsomfattande tjänsterna, vilket varit en central fråga under hela den lagstiftningsprocess som ledde till antagandet av 2008 års direktiv. Följaktligen omformulerades andra meningen i artikel 12 andra strecksatsen i syfte att begränsa enhetliga taxor som införts av medlemsstaterna framför allt till försändelser för vilka enhetspriser gäller (till exempel frimärken).(13)
12. Behovet av större prisflexibilitet återspeglas också i första meningen i skäl 39 i 2008 års direktiv, som anger att ”[d]e tjänster som tillhandahållare av samhällsomfattande tjänster erbjuder alla användare, även företag, sändare av massförsändelser och förmedlare av post från olika kunder kan omfattas av mer flexibla avgiftsbestämmelser i linje med principen om kostnadsrelatering.”
13. Vidare togs en hänvisning till skyldigheten för leverantörer av samhällsomfattande tjänster att ”ta hänsyn till de kostnader som sparats in” inom ramen för specialavgifter bort från artikel 12 femte strecksatsen, som nu har följande lydelse:
”När tillhandahållarna av samhällsomfattande tjänster använder sig av specialavgifter, t.ex. gentemot stor- och företagskunder eller förmedlare av post från olika användare, ska de tillämpa principerna om öppenhet och icke-diskriminering både på specialavgifterna och tillhörande villkor. Avgifterna ska, tillsammans med de tillhörande villkoren, tillämpas lika såväl mellan olika tredje parter som mellan tredje part och tillhandahållare av samhällsomfattande tjänster av motsvarande slag. Sådana avgifter ska också gälla för användare, särskilt enskilda användare och små och medelstora företag, som använder posttjänster på liknande sätt.”
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
14. Såsom tidigare angetts tillämpar leverantörer av samhällsomfattande tjänster i postsektorn två former av rabatter.
15. ”Sorteringsrabatt” innebär att kunden får rabatt för att försortera försändelser (över en viss minimivolym) som lämnas in till leverantören av samhällsomfattande tjänster. Rabatten är avsedd att ta hänsyn till de kostnader som leverantören av samhällsomfattande tjänster sparar in till följd av insamling och försortering av sådan post enligt, till exempel, format, förpackning och vikt samt till följd av att posten levereras till dess sorteringscentrum. Sorteringsrabatter kräver normalt tillgång till leverantörens postnät, särskilt dess sorterings- och/eller distributionsanläggningar.
16. ”Mängdrabatt” beviljas när stora mängder post skickas under en viss angiven referensperiod, oavsett om posten är försorterad eller inte när den lämnas in till leverantören av samhällsomfattande tjänster. En mängdrabatt är rent kommersiell och syftar till att öka efterfrågan på posttjänsterna.
17. bpost tillämpar tre slags avgifter för posttjänster. Dels en i) standardavgift som utgörs av ett pris per försändelse, dels en ii) nedsatt eller förmånlig avgift som erbjuds kunder som lämnar in vissa minimimängder försorterad post, vilka kan därför ses som sorteringsrabatter, och dels en iii) avgift för avtalskunder som är avsedd för mycket stora mängder post (massförsändelser), vilken förhandlas fram mellan bpost och kunderna.
18. bposts avgifter för avtalskunder, som huvudsakligen avser så kallade direktförsändelser och administrativa försändelser,(14) grundar sig i sin tur på tre typer av avtal: i) ”direktavtal” med kunder vilka ingås direkt med avsändarföretaget, ii) ”ställföreträdaravtal” vilka ingås med ställföreträdare som har anlitats exklusivt av avsändarföretaget för att hantera dess försändelser, och iii) ”avtal med mellanhänder” vilka ingås med en mellanhand som överlämnar massförsändelser till bpost som de samlat in från olika avsändare som inte hade namngetts vid tidpunkten för avtalets ingående. Kommissionen har definierat begreppet mellanhand (synonymt med förmedlare) i postsektorn som ”en ekonomisk aktör som är verksam mellan avsändaren och den som tillhandahåller de samhällsomfattande tjänsterna genom insamling, vidarebefordran eller försortering av postförsändelser innan de leds in i det allmänna postnätet i samma land eller ett annat land”.(15)
19. Under år 2010 var intervallen för bposts mängdrabatt för försändelser under 50 gram 10,4 procent (klass 1-rabatt) till 39,7 procent (klass 11-rabatt) och intervallen för mängdrabatt för försändelser över 50 gram 9,7 procent (klass 1-rabatt) till 50,4 procent (klass 12-rabatt).(16) Den rabatt som faktiskt beviljades var beroende av inkomsten som genererades för bpost till följd av den mängd försändelser som faktiskt överlämnades till bpost under en referensperiod,(17) och var helt oberoende av vilken form av prisavtal som hade ingåtts.(18)
20. Fram till år 2010 tillät bpost ”aggregering” i samband med mängdrabatter, vilket innebar att en förmedlare kunde lägga samman de postvolymer som hanterades för olika kunder och därigenom uppnå högre mängdrabatter.
21. År 2010 ändrade bpost detta system till ett system med en ”per avsändare”-modell, som innebar att en förmedlares mängdrabatt beräknades separat för varje försändelsevolym som hanterades för respektive kund. bpost har angett att ändringen var avsedd att lösa problemet att ett begränsat antal förmedlare lade samman försändelser från flera olika avsändare på helt administrativ grund (det vill säga utan att genomföra förhantering) för att ”artificiellt” utnyttja de högsta mängdrabatterna.
22. Skillnaden mellan de två modellerna kan illustreras på följande sätt: Ponera att en förmedlare lade ihop försändelser från tre olika avsändare. Enligt systemet som var i kraft före år 2010 kunde förmedlaren uppnå en mängdrabatt på exempelvis 20 procent för de sammanlagda försändelserna under en viss referensperiod, trots att varje avsändare för sig endast skulle ha uppnått en mängdrabatt på 10 procent för sina volymer. Enligt det system som infördes år 2010 skulle samma förmedlare endast erhålla 10 procent mängdrabatt avseende respektive avsändares volymer.
23. Den 20 juli 2011 fann tillsynsmyndigheten att den nya ”per avsändare”-modellen innebar att individuella avsändare av massutskick och förmedlare behandlades på olika sätt vid beräkningen av mängdrabatterna, trots att de två kategorierna var jämförbara med avseende på de posttjänster som bpost levererade. Tillsynsmyndigheten bedömde därför att bpost skulle åläggas böter med ett belopp på 2 250 000 euro för att ha åsidosatt den lagstiftningen som införlivade principen om icke-diskriminering i artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet med belgisk rätt.
24. bpost överklagade avgörandet till cour d’appel de Bruxelles, som vilandeförklarade förfarandet och hänsköt följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1. Ska artikel 12 femte strecksatsen i [postdirektivet] tolkas så, att den innebär ett diskrimineringsförbud, bland annat i relationer mellan leverantörer av samhällsomfattande tjänster och förmedlare, vad gäller sorteringsrabatter som beviljats av denna leverantör, medan artikel 12 fjärde strecksatsen fortfarande ska tillämpas på rabatter som uteslutande grundar sig på volym?
2. Om den första frågan ska besvaras jakande, är [systemet med] rena mängdrabatter [som bpost införde år 2010] förenligt med diskrimineringsförbudet i artikel 12 fjärde strecksatsen, när den prisskillnad som på detta sätt uppkommer grundar sig på ett objektivt förhållande med hänsyn till den aktuella geografiska marknaden och de aktuella tjänsterna, men inte medför någon utestängande verkan eller framkallar lojalitet?
3. Om den första frågan ska besvaras nekande, innebär den mängdrabatt som förmedlaren beviljas att principen om icke-diskriminering i artikel 12 femte strecksatsen åsidosätts, när nämnda rabatt inte är lika stor som den rabatt som beviljas en avsändare som avlämnar samma antal försändelser, utan är lika stor som samtliga rabatter som beviljas samtliga avsändare på grundval av antalet försändelser från var och en av dessa avsändare, vars försändelser förmedlaren har slagit samman?”
25. bpost, den belgiska, den italienska och den svenska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 11 juni 2014 yttrade sig, bpost, den belgiska och den franska regeringen samt kommissionen muntligen.
Bedömning
26. Jag kommer först att behandla frågan om vilken version av postdirektivet som är tillämplig i förevarande mål. Därefter ska jag undersöka huruvida artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet är tillämplig på mängdrabatter och till sist ska jag bedöma huvudfrågan, det vill säga huruvida ”per avsändare”-modellen är förenlig med principen att priserna för samhällsomfattande posttjänster ska vara icke-diskriminerande.
Tillämplig version av postdirektivet
27. Den hänskjutande domstolen söker klarhet i tolkningen av artikel 12 i postdirektivet i dess ändrade lydelse enligt 2002 års och 2008 års direktiv. bpost har dock gjort gällande att det är den ändrade lydelsen enligt 2002 års direktiv (där hänvisningen till ”kostnader som sparats in” fanns kvar) som ska tillämpas i målet i den nationella domstolen.
28. 2008 års direktiv skulle vara införlivat senast den 31 december 2010 och det hade vederbörligen införlivats med belgisk rätt vid denna tidpunkt. Med tanke på att målet i den nationella domstolen i huvudsak avser mängdrabatter som bpost beviljade under år 2010 förefaller det mig som om det formellt är lydelsen enligt 2002 års direktiv som ska tillämpas i målet.
29. 2008 års direktiv trädde emellertid i kraft den 27 februari 2008, vilket, som tillsynsmyndigheten riktigt angav i det överklagade beslutet, måste beaktas när det fastställs vilken version av postdirektivet som är tillämplig i förevarande mål. Det är fast rättspraxis att medlemsstaterna, under ett direktivs införlivandefrist, ska avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i direktivet.(19) Härav följer att medlemsstaternas domstolar från och med det datum då ett direktiv träder i kraft i den utsträckning det är möjligt ska avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet.(20)
30. Eftersom 2008 års direktiv redan hade trätt i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, ska tolkningsfrågorna, som avser artikel 12 i postdirektivet i dess ändrade lydelse enligt 2008 års direktiv, anses vara av betydelse för att cour d’appel de Bruxelles ska kunna avgöra målet med iakttagande av den ovannämnda skyldigheten.(21)
31. Det är därför min uppfattning att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna på grundval av 2008 års version.
Tolkningsfråga 1: Tillämpningsområdet för artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet
32. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 1 för att få klarhet gällande räckvidden av tillämpningsområdet för artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet och hur detta tillämpningsområde förhåller sig till den allmänna princip som har slagits fast i fjärde strecksatsen, nämligen att avgifterna för samhällsomfattande posttjänster ska vara icke-diskriminerande.
33. Jag vill inledningsvis påpeka att svaret på tolkningsfråga 1 enligt min uppfattning saknar relevans för frågan om diskriminering som den hänskjutande domstolen har tagit upp i tolkningsfråga 2 och 3. Detta beror på att det följer av artikel 12 fjärde strecksatsen att avgifterna för de samhällsomfattande tjänster som postföretagen tillhandahåller under alla omständigheter ska vara icke-diskriminerande.
34. Även om ursprungsversionen av postdirektivet innehöll den allmänna principen att avgifterna för samhällsomfattande posttjänster skulle vara icke-diskriminerande, infördes inte femte strecksatsen i artikel 12 om ”specialavgifter”, förrän genom 2002 års direktiv. Enligt femte strecksatsen ska de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster tillämpa principerna om öppenhet och icke-diskriminering när de använder sig av ”specialavgifter”. I postdirektivet nämns exempelvis företagstjänster, sändare av massförsändelser och förmedlare av post från olika kunder.
35. I målet Deutsche Post m.fl.,(22) fann domstolen att artikel 12 femte strecksatsen just är avsedd att reglera situationen när en leverantör av samhällsomfattande tjänster medger vissa kunder, ”på ett sätt som är mer liberalt än vad som krävs i [post]direktivet”, tillgång till sitt postnät på andra ställen än de vanliga inlämningsställena och i detta syfte beviljar dem specialavgifter”. Följaktligen omfattas sorteringsrabatter som beviljas kunder som förhanterar posten och därvid söker tillgång till postnätet under andra omständigheter och på andra ställen än de som gäller för de vanliga brevtjänsterna som omfattas av bestämmelsen.
36. Målet Deutsche Post m.fl. avsåg dock endast sorteringsrabatter. I förevarande mål är den avgörande frågan huruvida artikel 12 femte strecksatsen också är tillämplig på mängdrabatter. Ingår dessa rabatter i begreppet ”specialavgifter”?
37. Frågan uppkommer i synnerhet då sådana specialavgifter, enligt artikel 12 i dess lydelse enligt 2002 års direktiv, ”skall ta hänsyn till de kostnader som sparats in jämfört med standardtjänster som erbjuder hela utbudet av tjänster för insamling, sortering, transport och överlämnande av enskilda försändelser”. Vidare angavs i skäl 39 i 2008 års direktiv – även om meningen hade avlägsnats från artikel 12 – att ”[a]vgifterna bör ta hänsyn till de kostnader som sparats in jämfört med standardtjänster som erbjuder hela utbudet av tjänster för insamling, sortering, transport och distribution av enskilda försändelser”.
38. bpost och den franska regeringen har i huvudsak gjort gällande att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” i både artikel 12 femte strecksatsen i 2002 års direktiv och i skälen till 2008 års direktiv innebär att strecksatsen ska tolkas så att den uteslutande är tillämplig på sorteringsrabatter, som beviljas i syfte att belöna förhanteringen av försändelser innan de lämnas in och de därmed sammanhängande kostnadsbesparingarna för de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster. I motsats till detta har den belgiska, den italienska och den svenska regeringen samt kommissionen gjort gällande att även mängdrabatter ska betraktas som ”specialavgifter” som tillämpas av de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster. Både sorteringsrabatter och mängdrabatter avviker från ”vanliga” avgifter som gäller för normala brevtjänster. Enligt den belgiska regeringen är hänvisningen till ”kostnader som sparats in” både i artikel 12 och/eller skälen till 2008 års direktiv endast avsedd att återspegla principen om kostnadsrelatering inom ramen för sorteringsrabatter. Den ska inte tolkas så att den begränsar begreppet ”specialavgifter”.
39. Begreppet ”specialavgifter” har inte definierats i postdirektivet. De tre exemplen i artikel 12 femte strecksatsen är inte särskilt belysande. Det är visserligen riktigt att hänvisningen till ”företag, sändare av massförsändelser och förmedlare av post från olika kunder” antyder att specialavgifter har att göra med avsändare som skickar större mängder försändelser än som är vanligt. Som jag förklarade ovan har dock mängden post som lämnas in till de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster relevans – om än på skilda sätt – vid beräkningen av både sorteringsrabatter och mängdrabatter.(23)
40. Inte heller ger artikel 12 femte strecksatsen i dess lydelse enligt 2002 års direktiv, som anger att specialavgifterna ”skall ta hänsyn till de kostnader som sparats in jämfört med standardtjänster som erbjuder hela utbudet av tjänster för insamling, sortering, transport och överlämnande av enskilda försändelser”, någon avgörande vägledning. Denna mening kan antingen tolkas så att den utgör en reglering av begreppet ”specialavgifter” i sig – vilket skulle innebära att endast sorteringsrabatter utgör specialavgifter – eller att den endast betonar principen om kostnadsrelatering inom ramen för sorteringsrabatter, utan att det medför att femte strecksatsen inte kan tillämpas på mängdrabatter. Detsamma gäller i fråga om uttrycket ”kostnader som sparats in” i skälen till 2008 års direktiv.
41. Förarbetena till 2002 års direktiv(24) verkar dock antyda att ”specialavgifter” endast gäller förhållandet när en leverantör av samhällsomfattande posttjänster sparar in kostnader genom att ge de kunder som själva har utfört en del av förhanteringen av postförsändelserna tillgång till andra inlämningsställen än de som vanligen används i det allmänna postnätet, såsom sorteringscentraler. Det framgår av kommissionens förslag från år 2000 att det uppfattades som nödvändigt att lägga till femte strecksatsen i artikel 12 för att hantera situationen när ett antal leverantörer av samhällsomfattande posttjänster särbehandlade olika typer av kunder i fråga om sorteringsrabatter. Syftet med ändringen var således att klargöra att de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster inte får vara diskriminerande när de beviljar sådana rabatter, särskilt mellan avsändare och förmedlare. Vidare krävs enligt femte strecksatsen att eventuella villkor som måste vara uppfyllda för att erhålla sorteringsrabatt – till exempel de minimi- eller maximikvantiteter försorterad post som ger rätt till rabatt eller paketering – ska tillämpas oberoende av vem kunden är.(25)
42. Den omständigheten att den nya strecksatsen inte infogades i kapitel 4 (”Villkor som styr tillhandahållande av icke-monopoliserade tjänster och tillgång till nätet”), som kommissionen föreslog, utan i kapitel 5 (”Avgiftsprinciper och insyn i redovisningen”) rubbar enligt min uppfattning inte denna slutsats. Såsom domstolen klargjorde i domen i målet Deutsche Post m.fl., var den nya bestämmelsen inte avsedd att reglera tillgången till det allmänna postnätet i sig, genom att kräva att leverantörer av samhällsomfattande posttjänster ska ge tillgång till postnätet på villkor och på ställen som skiljer sig från vad som gäller för postservicen för vanliga brev.(26) Syftet var snarare att undvika diskriminerande avgifter när en leverantör av samhällsomfattande posttjänster väl tillhandahöll tillgång till det allmänna postnätet. Som jag ser det kan detta också ha varit orsaken till att de franska och portugisiska medlemmarna i rådets arbetsgrupp för posttjänster ansåg att den nya strecksatsen hörde bättre hemma i artikel 12 i postdirektivet än i artikel 9.(27)
43. Det är därför min uppfattning att artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet, i dess lydelse enligt 2002 års direktiv, uteslutande avsåg sorteringsrabatter.
44. Denna slutsats, som även stöds av skäl 29 i 2002 års direktiv, vederläggs inte av den belgiska och den italienska regeringens argument, som stöds av kommissionen, att mängdrabatter ändå omfattas av bestämmelsen, eftersom hanteringen av större mängder försändelser medför kostnadsbesparingar för leverantörer av samhällsomfattande posttjänster i form av stordriftsfördelar.
45. Det är ostridigt att hantering och distribution av större mängder post, som stimuleras av mängdrabatter, medför att leverantörer av samhällsomfattande tjänster uppnår stordriftsfördelar genom att sprida sina fasta kostnader på ett större antal försändelser. Jag är dock inte övertygad om att sådana kvasi-automatiska stordriftsfördelar omfattas av begreppet ”kostnader som sparats in” i postdirektivet.
46. Såsom jag nämnt tidigare avsåg hänvisningen till ”kostnader som sparats in” i 2002 års version av femte strecksatsen situationen där en del av uppgifterna i posthanteringskedjan utfördes av en tredje part. Stordriftsfördelar uppnås snarare till följd av ökade volymer post som hanteras av leverantörerna av samhällsomfattande posttjänster än till följd av förändringar av de vanliga brevtjänster som den leverantören tillhandahåller. Det är inte heller lätt att förutse exakt hur efterfrågan på posttjänster kan komma att utvecklas till följd av mängdrabatter. Faktiska stordriftsfördelar kan endast mätas på grundval av den totala mängd försändelser som en leverantör av samhällsomfattande posttjänster hanterar. Det förefaller därför som om det skulle vara svårt, om inte omöjligt, att på förhand (när ”specialavgifterna” fastställs) beräkna vilka av dessa stordriftsfördelar (och därmed kostnadsbesparingarna) kan ha ett direkt samband med ökningar i efterfrågan på posttjänster till följd av mängdrabatter. Det är däremot enklare att mäta kostnadsbesparingarna för leverantören av samhällsomfattande posttjänster när en tredje part utför en del av posthanteringen.
47. Medförde det faktum att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” togs bort från femte strecksatsen i artikel 12 i 2008 års direktiv att tillämpningsområdet för bestämmelsen ändrades?
48. Här vill jag anmärka att ändringen inte ingick kommissionens ursprungliga förslag till vad som sedermera blev 2008 års direktiv. I detta sammanhang noterade kommissionen att medlemsstaterna i fråga om ”postnätets sorterings- och utdelningsfunktioner … fortfarande [ska] följa artikel 12 femte strecksatsen, av hänsyn till nationella förhållanden, införa andra åtgärder för att garantera tillgången till det allmänna postnätet på öppna och icke-diskriminerande villkor”.(28) Enligt min uppfattning bekräftar detta (om än underförstått) att kommissionen inte avsåg att utvidga begreppet ”specialavgifter” i femte strecksatsen till att omfatta mängdrabatter.
49. Jag ser inget skäl till att den omständigheten att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” i slutänden togs bort från artikel 12 medförde en sådan utvidgning av begreppet.
50. För det första, såsom bpost och den franska regeringen riktigt har påpekat, hänvisade skäl 39 i 2008 års direktiv alltjämt till ”kostnader som sparats in” med avseende på tjänster som leverantörer av samhällsomfattande posttjänster tillhandahåller, jämfört med standardtjänster som erbjuder hela utbudet av tjänster för insamling, sortering, transport och distribution av enskilda försändelser.
51. För det andra är det inget i förarbetena till 2008 års direktiv(29) som tyder på att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” i artikel 12 femte strecksatsen togs bort för att säkerställa att bestämmelsen i framtiden skulle omfatta både sorteringsrabatter och mängdrabatter.
52. Som jag ser det ger förarbetena snarare stöd för den uppfattning som den franska regeringen framförde vid förhandlingen, nämligen att den nya formuleringen av femte strecksatsen är resultatet av en kompromiss avseende den frihet leverantörer av samhällsomfattande posttjänster bör tillerkännas när de fastställer sina avgifter.
53. Den franska regeringen har förklarat att ett antal leverantörer av samhällsomfattande posttjänster, i samband med den ytterligare avregleringen av postmarknaden, hade angett att det krävdes ökad prisflexibilitet (det vill säga färre begränsningar införda av offentliga myndigheter) för att de skulle kunna anpassa sig till den ökade konkurrensen.
54. Även om denna fråga återspeglades i kommissionens förslag från 2006, innehöll det inte något förslag om att principen att specialavgifter skulle ta hänsyn till de kostnader som leverantören av samhällsomfattande tjänster sparade in då kunden genomförde en del av posthanteringen inte längre skulle tillämpas. I en sådan situation skulle ett antal leverantörer av samhällsomfattande posttjänster haft anledning att vara oroliga över att de inte längre skulle kunna justera sina specialavgifter i enlighet med den förändrade konkurrensen, till exempel om det var nödvändigt för att bevilja högre sorteringsrabatter än de som rent mekaniskt skulle uppkomma till följd av kostnadsbesparingarna.(30) Det var i detta sammanhang Europaparlamentet föreslog att ett ytterligare skäl skulle införas i 2008 års direktiv som angav att de var nödvändigt att ”de tjänster som tillhandahållare av samhällsomfattande posttjänster erbjuder företag, sändare av massförsändelser eller förmedlare av post från olika kunder omfattas av mer flexibla avgiftsbestämmelser”.(31)
55. Den lösning som fick fotfäste i rådet – trots invändningar från kommissionen och ett antal medlemsstater – var att ta bort hänvisningen till ”kostnader som sparats in” i artikel 12 femte strecksatsen i linje med den ökande prisflexibilitet som leverantörerna av samhällsomfattande posttjänster tillerkändes.(32) Den slutliga ordalydelsen av skäl 39 i 2008 års direktiv, jämförd med parlamentets förslag, antyder dock att omständigheten att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” togs bort från artikel 12 femte strecksatsen var i en kompromiss. Å ena sidan följer det av nämnda skäl att leverantörer av samhällsomfattande posttjänster skulle omfattas av mer flexibla avgiftsbestämmelser ”i linje med principen om kostnadsrelatering” men å andra sidan återger andra meningen i skälet (med endast mindre ändringar) den hänvisning till kostnadsbesparingar som tidigare ingick i artikel 12 femte strecksatsen.(33)
56. Min slutsats är därför att det förhållandet att hänvisningen till ”kostnader som sparats in” togs bort från artikel 12 femte strecksatsen när 2008 års direktiv infördes inte innebar någon ändring av bestämmelsens materiella tillämpningsområde, som endast omfattar sorteringsrabatter.
57. Ovan diskuterade förarbeten stärker också min uppfattning att det saknar relevans för frågan om diskriminering, som den hänskjutande domstolen har tagit upp, om det är fjärde eller (någon version av) femte strecksatsen i artikel 12 i postdirektivet som är tillämplig. Det är uppenbart att det inte var unionslagstiftarens avsikt, när den femte strecksatsen infogades i bestämmelsen, att ändra det allmänna förbud mot diskriminerande avgifter som ingick i ursprungsversionen av postdirektivet. Som underförstått följer av kommissionens förslag från 2000 var syftet snarare att bemöta de diskriminerande förfaranden som tillämpades av flera leverantörer av samhällsomfattande posttjänster inom ramen för sorteringsrabatter.
58. För det fall domstolen inte delar min uppfattning i denna fråga och finner att femte strecksatsen är tillämplig såväl på mängdrabatter som på sorteringsrabatter kan det svar jag föreslår på tolkningsfråga 2 nedan tillämpas analogt på tolkningsfråga 3.
Tolkningsfråga 2: ”Per avsändare”-modellens förenlighet med principen om icke-diskriminering
59. Det ska inledningsvis påpekas att förevarande begäran om förhandsavgörande uteslutande rör systemet med mängdrabatter som bpost beviljade under år 2010.(34) Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 2 för att få klarhet i huruvida modellen med en rabatt ”per avsändare” är förenlig med principen om icke-diskriminering i artikel 12 fjärde strecksatsen i postdirektivet. Såsom bpost har gjort gällande är det sannolikt att svaret på tolkningsfråga 2 kommer att ha direkt relevans i såväl Belgien som i flera andra medlemsstater där leverantörer av samhällsomfattande posttjänster grundar mängdrabatter på de postvolymer som varje enskild avsändare väljer att skicka.
60. Det är fast rättspraxis att likabehandlingsprincipen, som är en av de grundläggande principerna inom unionsrätten, innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.(35) Vid bedömningen av jämförbarheten av olika situationer ska samtliga omständigheter som kännetecknar dem beaktas, bland annat principerna och målsättningarna för det område rättsakten härrör från.(36)
61. Till skillnad från vad bpost har gjort gällande förefaller det mig som om det omtvistade systemet med mängdrabatter i praktiken innebär att förmedlare av post och individuella sändare av massförsändelser behandlas olika. Om jag använder mitt tidigare exempel,(37) avseende ”per avsändare”-modellen, skulle förmedlaren bara erhålla 10 procent rabatt för försändelserna från var och en av de tre avsändarna, medan en enskild avsändare av massförsändelser som lämnar in exakt samma mängd post till leverantören av samhällsomfattande posttjänster skulle erhålla 20 procent rabatt.
62. Den avgörande frågan är huruvida situationen för avsändare (av massförsändelser) och förmedlare är jämförbar med avseende på mängdrabatter, vilket i sådana fall skulle innebära att denna särbehandling strider mot unionsrätten.
63. bpost och den franska regeringen har i detta avseende betonat att endast avsändarna faktiskt genererar en efterfrågan på posttjänster. Mängdrabatter är avsedda att stimulera denna efterfrågan. Det är därför motiverat att mängdrabatterna beräknas så att endast avsändarens beslut att skicka mer post, snarare än förmedlarens förmåga att samla in stora mängder post från olika avsändare, belönas. Till skillnad från detta har den belgiska, den italienska och den svenska regeringen samt kommissionen gjort gällande att situationen för avsändare och förmedlare är jämförbar, eftersom de tjänster bpost tillhandahåller till dem är likadana.
64. Jag vill redan från början klargöra att det argument som har framförts av den belgiska, den italienska och den svenska regeringen samt kommissionen, nämligen att domstolens bedömning i målet Deutsche Post m.fl. utan vidare kan överföras på förevarande begäran, inte är övertygande.(38)
65. I det målet prövade domstolen huruvida postdirektivet hindrade Deutsche Post (leverantören av samhällsomfattande posttjänster i Tyskland) från att neka företag, som affärsmässigt och i sitt eget namn, samlade in postförsändelser från olika avsändare, de specialavgifter som företagskunder beviljades för att avlämna vissa minimimängder försorterade försändelser på Deutsche Posts brevcentra. I målet rörde det sig således om tillgång till postnätet på villkor och ställen som skilde sig från vad som gällde för postservicen för vanliga brev. Domstolen fann huvudsakligen att även om det är riktigt att syftet med artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet inte är att ge svar på principfrågan huruvida den som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster ska eller inte ska ge tillgång till postnätet, innebar det förhållandet att Deutsche Post vägrade bevilja förmedlare de sorteringsrabatter som beviljades (företags-)avsändare ett åsidosättande av principen om likabehandling som kommit till uttryck i bestämmelsen.(39) Domstolen godtog därför underförstått, men med nödvändighet, att situationen för individuella avsändare och förmedlare är jämförbar i fråga om sorteringsrabatter.
66. En tillämpning av ovanstående bedömning på förevarande mål skulle enligt min uppfattning vara detsamma som att förneka att situationen för individuella avsändare och förmedlare inte är jämförbar i fråga om mängdrabatter, eftersom endast individuella avsändare genererar en självständig efterfrågan på brevförsändelser. För att belysa skillnaden kan det vara till hjälp att undersöka det resultat som sannolikt skulle uppkomma om ”per avsändare”-modellen tillämpades på marknaden och jämföra detta med det resultat som skulle uppkomma om ”aggregeringsmodellen” tillämpades.
67. Ponera att A, en individuell avsändare av massförsändelser (till exempel en bank som skickar stora mängder administrativa försändelser), erhåller mängdrabatt på 10 procent Låt oss sedan föreställa oss att A anlitar förmedlare X för att avlämna exakt samma volym till leverantören av samhällsomfattande posttjänster. Om ”per avsändare”-modellen tillämpas har detta ingen som helst betydelse för den mängdrabatt som skulle uppkomma för den mängd försändelser som härrör från A. X erhåller således en rabatt på 10 procent för dessa försändelser. Enligt ”aggregeringsmodellen” skulle X däremot erhålla en mängdrabatt för de försändelser som härrör från A motsvarande den aggregerade volymen försändelser från samtliga dess kunder som avlämnas under referensperioden (exempelvis 20 procent).
68. Låt oss nu anta att A ingår avtal med förmedlare Y (som är större än X) om posthantering och inlämning av exakt samma volym försändelser till leverantören av samhällsomfattande tjänster. Enligt ”per avsändare”-modellen skulle även Y erhålla en rabatt på 10 procent för de volymer som härrör från A. Enligt ”aggregeringsmodellen” däremot skulle Y:s mängdrabatt för den volym försändelser som härrör från A beräknas på grundval av den sammanlagda bruttoinkomsten som Y har genererat till förmån för leverantören av samhällsomfattande posttjänster (exempelvis 30 procent).
69. Låt oss till sist föreställa oss situationen för B, en individuell avsändare som inte skickar tillräckligt med post för att erhålla mängdrabatt. Enligt ”per avsändare”-modellen skulle det inte bli fråga om rabatt vare sig om B själv lämnar in posten till leverantören av samhällsomfattande tjänster eller anlitar en förmedlare för detta. Situationen är dock helt annorlunda enligt ”aggregeringsmodellen”. De postvolymer som genererades av B skulle då ge upphov till en mängdrabatt på 20 procent, om B anlitade förmedlare X, eller en mängdrabatt på 30 procent, om B anlitade förmedlare Y.
70. Av detta exempel kan vi dra två lärdomar.
71. För det första är det endast ”per avsändare”-modellen som är ägnad att stimulera avsändare att skicka mer post och därför uppfylla det affärsmässiga syftet med mängdrabatterna. Det är endast avsändare som i slutänden genererar post. Förmedlare genererar förmodligen endast en sådan självständig efterfrågan i den utsträckning de också själva är avsändare.(40) Situationen med B belyser detta. Enligt ”per avsändare”-modellen skulle B, om alla andra omständigheter var desamma, endast erhålla mängdrabatt genom att skicka större mängder post.(41)
72. Som jag ser det finns i stort sett inget incitament att skicka mer post enligt ”aggregeringsmodellen”. Enligt den modellen är det inte volymen som avsändaren beslutar att skicka som är viktig, utan beslutet att anlita en förmedlare samt vilken förmedlare som anlitas. Det är riktigt att det, vid en oförändrad postvolym, finns incitament för B att anlita den förmedlare som uppnår bäst pris per enhet. I mitt exempel skulle det antagligen vara förmedlare Y, som erhåller högre mängdrabatt än X och därför kommer kunna erbjuda ett lägre pris för sina tjänster än X.(42)
73. Eftersom situationen för avsändare och förmedlare i fråga om mängdrabatter är olika kan det syfte att öka efterfrågan på posttjänster som leverantörer av samhällsomfattande posttjänster eftersträvar hotas av ”aggregeringsmodellen”. Det kan särskilt finnas en risk att ”rent administrativa” förmedlare framträder på marknaden, som hanterar så stora volymer post som möjligt – bland annat försändelser som härrör från små avsändare – för erhålla så stora mängdrabatter som möjligt.(43)
74. Såsom bpost mycket riktigt har angett skulle det kunna leda till en situation som inte är bra för någon. Om leverantören av samhällsomfattande posttjänster tillämpar ”aggregeringsmodellen” skulle denne kunna bli tvungen att överge sitt system med mängdrabatter för att skydda verksamhetens ekonomiska jämvikt. Det skulle dock sannolikt minska efterfrågan på posttjänster till förmån för alternativa kommunikationssätt som fax, e-post, gruppsändningar och internet.(44) Det kan i sin tur påverka finansieringen av den samhällsomfattande posttjänsten till nackdel för de som levererar dessa tjänster.
75. Jag delar därför inte den belgiska regeringens uppfattning att domstolens bedömning i punkterna 37 och 38 i målet Deutsche Post and kan överföras på i förevarande mål. I målet Deutsche Post godtog domstolen inte Deutsche Posts och den tyska regeringens argument att det skulle hota Deutsche Posts (leverantören av samhällsomfattande posttjänster) ekonomiska stabilitet om systemet med sorteringsrabatter utsträcktes till att omfatta förmedlare. Domstolen fann att Deutsche Post skulle vara berättigat att minska sina sorteringsrabatter för alla som åtnjöt dem ”om det visade sig att den omständigheten, att förmedlarna beviljades sådana rabatter som Deutsche Post … endast ger sina företagskunder … blev orimliga i förhållande till de kostnader som sparas in”.(45) Såsom framgår av detta uttalande var domstolens bedömning nära kopplad till sorteringsrabatternas egenskaper. Eftersom dessa rabatter beviljas för att återspegla kostnader som leverantören av samhällsomfattande posttjänster sparar in i jämförelse med vanliga brevtjänster skulle förhållandet att dessa utsträcks till att omfatta förmedlare inte vid första påseende riskera att hota dessa leverantörers ekonomiska stabilitet. Som jag just har förklarat kan detta argument inte överföras på mängdrabatter, eftersom det skulle ha negativa effekter på efterfrågan på brevförsändelser och därmed på den ekonomiska jämvikten för leverantörer av samhällsomfattande posttjänster om mängdrabatterna minskades eller helt togs bort.
76. Jag vill här lägga till att det inom ramen för mängdrabatter är svårt att förena ”aggregeringsmodellen” med den prisflexibilitet som unionslagstiftaren tillerkände leverantörer av samhällsomfattande posttjänster som gottgörelse för deras ökade konkurrensutsatthet, med de begränsningar som anges i artikel 12 i postdirektivet och de som rent allmänt följer av fördragen (exempelvis förbudet mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 FEUF).(46)
77. Den andra lärdomen gäller ”per avsändare”-modellens neutralitet med avseende på dess effekter på de olika postmarknadsaktörernas konkurrensställning.
78. Vid bedömningen av om ett system med mängdrabatter av det slag som är föremål för prövning i den nationella domstolen är diskriminerande eller inte, bör domstolen enligt min uppfattning låta sig vägledas av målet att öppna postmarknaderna för konkurrens. Liksom kommit till uttryck i skäl 26 i postdirektivet finns ett nära samband mellan principen att avgifterna för samhällsomfattande tjänster ska vara icke-diskriminerande och principen att snedvridning av konkurrensen ska förhindras. Det är följaktligen nödvändigt, i en allt mer konkurrensutsatt miljö, både att ”ge tillräcklig frihet till tillhandahållarna av samhällsomfattande tjänster så att de kan ställa om till konkurrens, och å andra sidan se till att den förmodade dominerande operatören övervakas tillräckligt så att effektiv konkurrens tryggas”.(47)
79. Mot denna bakgrund förefaller det mig som om ”per avsändare”-modellen inte riskerar att snedvrida konkurrensen. Med den modellen beror nivån på den mängdrabatt som beviljas helt på inkomsten som varje enskild avsändare genererar till förmån för leverantören av samhällsomfattande tjänster under en referensperiod. Följden är att ”per avsändare”-modellen varken uppmuntrar eller avskräcker sändare av massförsändelser från att anlita en förmedlare.
80. Till skillnad från vad den belgiska regeringen gjorde gällande vid förhandlingen, ser jag inget skäl till varför ”per avsändare”-modellen generellt sett skulle hota förmedlarnas ställning. Även om denna modell utgör ett hinder mot rent administrativa förmedlare, påverkar den inte det eventuella intresse en avsändare av massförsändelser kan ha i att anlita en ”operativ” förmedlare. Detta skulle normalt vara fallet när avsändaren själv, för samma ”portoavgift”, bara skulle kunna förhantera, försortera och/eller skicka post till en högre kostnad. Flera omständigheter spelar in när det gäller att besluta huruvida dessa uppgifter ska läggas ut på en extern leverantör, som exempelvis tillgången (eller bristen på tillgång) till intern infrastruktur och personal, kostnaden för dessa resurser, periodvisa fluktuationer i mängden försändelser eller de rent praktiska aspekterna av att anlita en förmedlare. Det faktum att en förmedlare enligt ”per avsändare”-modellen inte kan åtnjuta större mängdrabatter (som skulle eller inte skulle föras vidare till kunden) än de som erbjuds varje enskild avsändare för sig medför inte att det inte längre finns ett ekonomiskt intresse i att anlita en förmedlare.
81. ”Per avsändare”-modellens neutralitet i fråga om förmedlarnas konkurrenskraft står i stark kontrast till de snedvridande effekter det omtvistade rabattsystemet i målet Deutsche Post m.fl. hade.(48) I det målet var det uppenbart att förhållandet att förmedlare inte erhöll samma sorteringsrabatter som Deutsche Post beviljade individuella avsändare som lämnade in vissa minimikvantiteter försorterad post på dess brevcentra motverkade utvecklingen av konkurrens på marknaden för postförmedling. Domstolens avgörande främjade postdirektivets syfte att avreglera postmarknaderna.(49)
82. ”Per avsändare”-modellen är på samma sätt neutral med avseende på konkurrenskraften hos de olika förmedlarna såvitt den tillämpas konsekvent på alla förmedlare.(50) Om mängdrabatter grundas uteslutande på försändelser som genereras av separata avsändare skulle avsändarens val av förmedlare vara beroende av (om alla andra omständigheter var desamma) kvaliteten på den service som förmedlaren erbjöd. Kvaliteten skulle sannolikt i sin tur återspegla faktorer som förmedlarens pålitlighet, hur praktiskt förmedlarens uppsamlingsförfarande är, hur snabbt förmedlaren hanterar och lämnar in försändelser till leverantören av samhällsomfattande posttjänster och i vilken utsträckning förmedlaren vill och har förmågan att för ett skäligt pris hantera en plötslig ökning eller minskning av den mängd försändelser som hanteras.
83. Till skillnad från detta är det troligt att ”aggregeringsmodellen” skulle leda till en snedvridning av konkurrensen.
84. För det första skapar den modellen incitament för de flesta avsändare att anlita en förmedlare.(51) Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att det inte finns någon garanti för att (hela) rabatten som förmedlaren erhåller överförs till kunderna. Det skulle till och med vara ekonomiskt fördelaktigt för en avsändare att anlita en rent administrativ förmedlare, förutsatt att förmedlarens erbjudande gör att avsändaren kan uppnå ett (aningen) lägre genomsnittspris än det pris som annars skulle utgå till leverantören av samhällsomfattande posttjänster. Om det exempelvis förutsätts att förmedlare Y (som tack vare ”aggregeringsmodellen” erhåller en total rabatt på 30 procent) endast erbjuder avsändaren av massförsändelser A en rabatt på 12 procent, kommer det ändå finnas incitament för avsändare A att anlita Y, eftersom A endast skulle erhålla en rabatt om 10 procent om försändelserna lämnades in till leverantören av samhällsomfattande posttjänster direkt.
85. För det andra gynnar ”aggregeringsmodellen” de förmedlare som samlar in allra störst volymer och därför erhåller de högsta rabatterna.(52) Detta blir särskilt tydligt om man jämför konkurrenssituationen för förmedlarna X och Y.(53) I mitt tidigare exempel avseende ”aggregeringsmodellen” erhöll X en rabatt på 20 procent medan Y erhöll en rabatt på 30 procent. Om övriga omständigheter var lika skulle detta innebära att Y hade en betydande konkurrensfördel jämfört med X, vilket skulle hjälpa till att locka kunder. Y har också större operativ flexibilitet än X. Y kan (exempelvis) erbjuda mindre omfattande tjänster men större rabatter eller samma tjänst med större rabatter och därför uppnå högre vinster.
86. Om leverantörer av samhällsomfattande tjänster inte tillåts tillämpa ”per avsändare”-modellen skulle de dessutom i slutänden inte ha något annat val än att upphöra med sina system för mängdrabatter för att säkerställa sin finansiella livsduglighet.(54) Detta skulle sannolikt medföra negativa konsekvenser för de som utnyttjar posttjänsterna i allmänhet.
87. Sådana snedvridningar av konkurrensen och de konsekvenser dessa medför är inte förenliga med de mål som eftersträvas med postdirektivet.
88. Unionslagstiftaren ansåg att det för att uppnå en fungerande intern marknad för posttjänster var avgörande att uppmuntra konkurrens mellan befintliga aktörer.(55) Målet Deutsche Post m.fl.(56) visar på den roll som principen om icke-diskriminering i artikel 12 i postdirektivet spelar när det gäller att uppnå detta mål. Jag delar dock den franska regeringens uppfattning att direktivet inte kräver att leverantörer av samhällsomfattande posttjänster fastställer sina avgifter på ett sätt som gynnar större förmedlare framför mindre förmedlare och/eller leverantören av samhällsomfattande posttjänster själv.(57) Tvärtom kan positiv diskriminering till förmån för större förmedlare strida mot artikel 12 fjärde strecksatsen, som kräver att medlemsstaterna ska säkerställa att avgifterna för posttjänster inte gynnar särskilda (kategorier av) kunder.
89. Som jag ser det skulle det dessutom, om mängdrabatterna inte beräknades på ett sätt som gynnar de största förmedlarna, troligen bidra till att skapa förmedlare som – oavsett storlek – erbjuder slutanvändarna bäst service. I detta avseende förefaller ”per avsändare”-modellen vara den som är bäst ägnad att uppnå postdirektivets syften att förbättra kvaliteten på posttjänsterna i EU och främja en fungerande inre marknad för posttjänster.(58)
90. Min slutsats är därför att principen om icke-diskriminering som fastställts i artikel 12 femte strecksatsen i postdirektivet, eftersom situationen för avsändare och förmedlare när det gäller mängdrabatter objektivt sett skiljer sig åt, ska tolkas så att den inte hindrar att leverantörer av samhällsomfattande posttjänster vid beräkningen av mängdrabatterna till förmedlare utgår från den mängd försändelser som var och en av förmedlarens kunder skickar under en referensperiod och inte från den sammanlagda mängden av försändelser som förmedlaren lämnar in till leverantören av samhällsomfattande tjänster under perioden.
91. Mot bakgrund av de skäl som jag redan angett,(59) är det inte nödvändigt att besvara tolkningsfråga 3 särskilt.
Förslag till avgörande
92. Med hänsyn till vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av cour d’appel de Bruxelles (Belgien) enligt följande:
1) Artikel 12 femte strecksatsen i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna, i ändrad lydelse, är inte tillämplig på mängdrabatter som de som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster beviljar på grundval av volymer av försändelser som lämnas in under en referensperiod och är avsedda att skapa incitament för avsändare för att öka deras efterfrågan på posttjänster.
2) Principen om icke-diskriminering i artikel 12 fjärde strecksatsen i direktiv 97/67 utgör inte hinder för att leverantörer av samhällsomfattande posttjänster beräknar mängdrabatter som beviljas förmedlare på grundval av den mängd försändelser som var och en av förmedlarens kunder skickar under en referensperiod och inte på grundval av den sammanlagda mängden av försändelser som förmedlaren lämnar in till leverantören av samhällsomfattande tjänster under perioden.