OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 26 maja 2011 r.(1)
Sprawa C‑275/10
Residex Capital IV CV
przeciwko
Gemeente Rotterdam
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (Niderlandy)]
Konkurencja – Pomoc państwa – Zwrot pomocy państwa niezgodnej z prawem Unii – Udzielenie gwarancji w celu uzyskania pożyczki – Nieskuteczność czynności prawnej według prawa krajowego przy naruszeniu bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawowych – Uprawnienia sądów krajowych – Artykuł 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
I – Wstęp
1. Czy przeciwko instytucji publicznej, która udzieliła gwarancji z naruszeniem przepisów prawa Unii o pomocy państwa i bez zgody Komisji Europejskiej, mogą być dochodzone roszczenia na podstawie powyższej gwarancji? Jest to istota problemu prawnego, którym zajmuje się Trybunał w niniejszej sprawie.
2. W 2003 r. w niewyjaśnionych okolicznościach urząd niderlandzkiej gminy Rotterdam udzielił gwarancji na pożyczkę w kwocie 23 mln EUR, udzieloną przez przedsiębiorstwo Residex Captal IV CV (zwane dalej „Residex”) przedsiębiorstwu RDM Aerospace NV (zwanemu dalej „Aerospace”). W związku z tym, że Aerospace nie spłaciła całej kwoty pożyczki, Residex z tytułu gwarancji wystąpił pod koniec 2004 r. przeciwko gminie z roszczeniem o zapłatę ponad 10 mln EUR. Gmina, broniąc się przed sądem, podniosła w szczególności argument, że sporna gwarancja została udzielona z naruszeniem prawa Unii i jest tym samym nieskuteczna w rozumieniu prawa cywilnego.
3. Trybunałowi zadano pytanie, czy prawo konkurencji Unii Europejskiej – a dokładnie rzecz biorąc zakaz wprowadzania w życie pomocy państwa zgodnie z art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE – uprawnia czy nawet zobowiązuje sąd krajowy do uznania za nieskuteczną gminnej gwarancji, o której Komisja Europejska nie została poinformowana i na którą nie wyraziła zgody.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
4. Ramy prawa Unii w tej sprawie określa art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE (dawny art. 88 ust. 3 akapit trzeci TWE). Uzupełniająco należy wskazać obwieszczenia i komunikaty, w których Komisja Europejska jako organ ochrony konkurencji Unii Europejskiej informuje o swej praktyce administracyjnej i swoim stanowisku prawnym w przedmiocie określonych zagadnień podlegających przepisom z zakresu pomocy państwa. W niniejszym przypadku istotne są obwieszczenie w sprawie gwarancji i komunikat w sprawie roli sądów krajowych.
1. Obwieszczenie w sprawie gwarancji
5. Z opublikowanego w 2008 r. „Obwieszczenia Komisji w sprawie zastosowania art. 87 i 88 traktatu WE [obecnie art. 107 TFUE i 108 TFUE] do pomocy państwa w formie gwarancji”(2) (zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie gwarancji”) wynika, że udzielona przez władzę publiczną w celu uzyskania kredytu lub innego zobowiązania finansowego gwarancja może stanowić pomoc zarówno dla kredytobiorcy, jak i kredytodawcy.
6. W tym względzie w pkt 2.2, zatytułowanym „Pomoc dla kredytobiorcy”, stwierdzono:
„Zwykle beneficjentem pomocy jest kredytobiorca. […] Jeżeli kredytobiorca nie musi płacić tej stawki lub płaci niską stawkę, odnosi pewną korzyść. […] W pewnych przypadkach kredytobiorca bez gwarancji państwowej nie byłby w stanie znaleźć instytucji finansowej gotowej udzielić kredytu na żadnych warunkach […]”.
7. W pkt 2.3, zatytułowanym „Pomoc dla kredytodawcy”, stwierdzono jednak uzupełniająco:
„2.3.1. Nawet jeżeli zazwyczaj beneficjentem pomocy jest kredytobiorca, nie można wykluczyć, że w pewnych okolicznościach również kredytodawca odniesie bezpośrednią korzyść z pomocy. W szczególności pomoc dla kredytodawcy może wystąpić na przykład w następujących wypadkach: jeżeli gwarancji państwowej udzielono po zaciągnięciu objętego nią kredytu lub innego zobowiązania finansowego, bez zmiany jego warunków, bądź jeżeli kredyt gwarantowany wykorzystywany jest do spłaty innego kredytu niegwarantowanego wobec tej samej instytucji kredytowej, o ile zwiększa się bezpieczeństwo kredytu […].
2.3.2. Gwarancje różnią się od innych środków pomocy państwa, takich jak dotacje lub zwolnienia podatkowe, tym, że w przypadku gwarancji państwo nawiązuje stosunek prawny z kredytodawcą. W związku z tym należy zwrócić uwagę na skutki, jakie pomoc udzielona bezprawnie może mieć dla osób trzecich. […] Kwestię ewentualnego wpływu, jaki fakt bezprawnego udzielenia pomocy może mieć na stosunki prawne pomiędzy państwem a osobami trzecimi, należy rozstrzygnąć w oparciu o prawo krajowe. Być może sądy krajowe będą musiały zbadać, czy prawo krajowe uniemożliwia honorowanie umów o udzielenie gwarancji, a Komisja jest zdania, że w takiej ocenie sądy krajowe powinny uwzględnić fakt naruszenia prawa [Unii] […]”.
8. W odniesieniu do „[w]arunków wykluczających obecność pomocy” pkt 3.1 obwieszczenia w sprawie gwarancji, zatytułowany „Względy ogólne”, stanowi:
„Jeśli indywidualna gwarancja […] nie zapewnia żadnej przewagi przedsiębiorstwu, to nie stanowi on[a] pomocy państwa.
[…]”.
9. Zasadniczo tak samo brzmiące sformułowania zawierała już poprzednia wersja obwieszczenia w sprawie gwarancji(3) z 2000 r.
2. Komunikat w sprawie roli sądów krajowych
10. W „Komunikacie Komisji w sprawie egzekwowania prawa dotyczącego pomocy państwa przez sądy krajowe”(4) (zwanym dalej „komunikatem w sprawie roli sądów krajowych”) znajduje się pkt 2.2, o „[p]omocy państwa niezgodnej z prawem”.
11. W podtytule 2.2.1 „Zapobieganie wypłacie pomocy niezgodnej z prawem”, stwierdzono:
„28. Sądy krajowe są zobowiązane do ochrony praw osób poszkodowanych w wyniku naruszenia obowiązku stosowania okresu zawieszenia. Sądy krajowe mają więc obowiązek wyciągnąć wszelkie stosowne konsekwencje prawne, zgodnie z prawem krajowym, w przypadku naruszenia [art. 108 ust. 3 TFUE]. Obowiązki sądów krajowych nie ograniczają się jednak do niezgodnej z prawem pomocy, która została już wypłacona. Rozpatrują one również przypadki, w których niezgodna z prawem pomoc ma dopiero zostać wypłacona. […] W przypadku gdy niezgodna z prawem pomoc ma dopiero zostać wypłacona, obowiązkiem sądu krajowego jest zapobiec dokonaniu tej wypła[ty] […]”.
12. W podtytule 2.2.2 „Zwrot pomocy niezgodnej z prawem” stwierdzono ponadto:
„30. Gdy sąd krajowy ma do czynienia z przypadkiem pomocy niezgodnej z prawem, musi on wyciągnąć wszelkie możliwie konsekwencje zgodn[i]e z prawem krajowym. Zasadniczo więc sąd krajowy musi nakazać zwrot pełnej kwoty niezgodnej z prawem pomocy państwa przez beneficjenta […]”.
B – Prawo krajowe
13. W niderlandzkim prawie znaczenie w tym kontekście ma art. 3:40 ust. 2 Burgerlijk Wetboek(5) (zwanego dalej „BW”), który stanowi:
„Naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawowego prowadzi do nieważności czynności prawnej lub jeżeli przepis ten służy wyłącznie ochronie jednej ze stron wielostronnej czynności prawnej – jedynie do jej podważalności. Oba postanowienia znajdują zastosowanie tylko wtedy, kiedy z celu przepisu nie wynika coś innego”.
III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
14. Residex nabył w 2001 r. udziały w MD Helicopters Holding NV (zwanej dalej „MDH”), będącej spółką córką Aerospace(6). Jednocześnie Residex uzyskał opcję sprzedaży, która stwarzała mu możliwość późniejszej sprzedaży akcji MDH na określonych warunkach z powrotem na rzecz Aerospace.
15. Residex skorzystał z tej opcji sprzedaży w lutym 2003 r., nie żądając jednak później wypłaty kwoty należnej mu ze sprzedaży. Zamiast tego w marcu 2003 r. przekształcił on odnośne roszczenie o zapłatę ok. 8,5 mln EUR w pożyczkę dla Aerospace. Ponadto Residex udzielił Aerospace dalszej pożyczki w wysokości 15 mln USD(7). Tym samym łączna kwota pożyczki, którą Aerospace otrzymała od Residex, wynosiła w przeliczeniu ok. 23 mln EUR.
16. Powodem udzielenia tej pożyczki było najwidoczniej postępowanie ówczesnego kierownika gminnego urzędu portowego w Rotterdamie(8), który zaoferował Residex udzielenie przez urząd portowy gwarancji pożyczki, która miała zostać udzielona na rzecz Aerospace. W marcu 2003 r. urząd portowy faktycznie udzielił Residex gwarancji w wysokości do 23 012 510 EUR, włącznie z kosztami pożyczki i odsetkami.
17. Bez powyższej gwarancji, która nie została zgłoszona Komisji Europejskiej i na którą tym samym nie wyraziła ona zgody, Aerospace według danych sądu krajowego nie uzyskałaby takiej pożyczki.
18. Według Residex Aerospace przekazała na jego rzecz, tytułem zwrotu pożyczki, jedynie kwotę około 16 mln EUR. Residex powołał się więc w grudniu 2004 r. na gwarancję i zażądał od gminy Rotterdam zapłaty 10 240 252 EUR, łącznie z odsetkami i kosztami egzekucji. Gmina odmówiła jednak dokonania zapłaty.
19. Residex i gmina Rotterdam toczą obecnie spór sądowy o to, czy udzielona przez gminny urząd portowy gwarancja jest w ogóle skuteczna. Z jednej strony spór prawny toczy się o to, czy kierownik urzędu portowego miał prawo reprezentowania tego urzędu oraz o zgodność gwarancji z przepisami prawa o samorządzie gminnym; z drugiej strony gmina podnosi, że gwarancja jest nieskuteczna z uwagi na naruszenie ustanowionego w prawie Unii zakazu pomocy państwa. Ponadto gmina podważa również wysokość roszczenia dochodzonego przed sądem przez Residex.
20. Zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji przed Rechtbank Rotterdam, jak i w postępowaniu odwoławczym przed Gerechtshof te’s-Gravenhage, roszczenia Residex nie zostały uznane. Oba sądy w oparciu o art. 3:40 ust. 2 BW uznały nieważność gwarancji, ponieważ stanowi ona pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE (obecnie art. 107 ust. 1 TFUE) i wbrew art. 88 ust. 3 WE (obecnie art. 108 ust. 3 TFUE) nie została zgłoszona Komisji Europejskiej.
21. W związku z wniesieniem przez Residex skargi kasacyjnej sprawa toczy się obecnie przed Hoge Raad der Nederlanden, który zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
22. Orzeczeniem z dnia 28 maja 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 2 czerwca 2010 r., Hoge Raad przedłożył Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy zgodnie z art. 88 ust. 3 zdanie ostatnie WE (obecnie art. 108 ust. 3 TFUE) w takim przypadku jak rozpatrywany, w którym środek pomocowy został wykonany w ten sposób, że w wyniku udzielenia gwarancji wobec kredytodawcy kredytobiorca uzyskał od tego kredytodawcy kredyt, który nie zostałby mu przyznany w normalnych warunkach rynkowych, sądy krajowe mają w ramach ciążącego na nich obowiązku wyeliminowania skutków takiego niezgodnego z prawem środka pomocowego obowiązek lub w każdym razie prawo do wycofania gwarancji, nawet jeżeli nie prowadzi to jednocześnie do wycofania kredytu udzielonego w oparciu o tę gwarancję?”.
23. W postępowaniu przed Trybunałem uwagi pisemne i ustne zostały przedstawione przez Residex, gminę Rotterdam, rządy Danii, Niemiec i Niderlandów, a także Komisję Europejską.
V – Ocena
24. Poprzez swoje pytanie Hoge Raad zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE uprawnia lub nawet zobowiązuje sąd krajowy do uznania nieskuteczności gminnej gwarancji, o której Komisja Europejska nie została poinformowana i na którą nie wyraziła zgody.
25. Uczestnicy postępowania mają na ten temat rozbieżne opinie. Podczas gdy Residex jako powód w postępowaniu przed sądem krajowym oczywiście opowiada się za uznaniem skuteczności gwarancji, a gmina Rotterdam jako pozwana zdecydowanie się temu sprzeciwia, w stanowiskach większości uczestniczących w postępowaniu rządów oraz Komisji pojawiają się pośrednie propozycje rozwiązań z różnymi wariantami.
26. Poniżej chcę również zaproponować Trybunałowi takie zróżnicowane rozwiązanie.
A – Uwaga wstępna
27. Wszystkie wiadomości na temat stanu faktycznego postępowania przed sądem krajowym wskazują, że sporna gwarancja jest pomocą państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (dawniej art. 87 ust. 1 WE), o której Komisja Europejska nie została poinformowana i na którą nie wyraziła zgody. Oznacza to zatem, że mamy do czynienia z formalnie niezgodną z prawem pomocą państwa, która udzielona została z naruszeniem przepisu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE (dawny art. 88 ust. 3 zdanie trzecie WE). Tego faktu nie kwestionował żaden z uczestników postępowania przed Trybunałem.
28. Inaczej niż choćby w sferze europejskiego prawa kartelowego (zob. art. 101 ust. 2 TFUE) przepisy traktatów dotyczące pomocy państwa jednoznacznie nie stanowią, jakie skutki natury cywilnoprawnej wynikają z niedochowania obowiązku poinformowania Komisji Europejskiej i naruszenia zakazu wprowadzenia w życie pomocy państwa (art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE). Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, że naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie pociąga za sobą żadnych następstw.
29. Dzieje się tak dlatego, że prawo Unii dopuszcza, aby sądy krajowe podejmowały działania, które są stosowne dla skutecznego usunięcia skutków niezgodności z prawem środka pomocowego(9). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądy krajowe mają zatem obowiązek zapewnienia, by naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE wiązało się z wszelkimi konsekwencjami zgodnie z prawem krajowym, dotyczącymi zarówno ważności aktów wykonujących środki pomocowe, jak i zwrotu wsparcia finansowego przyznanego z naruszeniem tego przepisu(10).
30. Prowadzi to z reguły do tego, że wszystkie czynności prawne, w tym zwłaszcza umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte w związku z udzieleniem formalnie niezgodnej z prawem pomocy państwa, należy uznać za nieskuteczne lub nieważne. Trybunał stwierdził, że „naruszenie przez władze krajowe zakazu udzielania pomocy państwa bez zgody Komisji wpływ na ważność aktów prawnych wykonujących środki pomocowe”(11).
31. Ma to w pierwszej kolejności zagwarantować, że niezgodna ze wspólnym rynkiem(12) pomoc państwa nigdy nie zostanie wprowadzona w życie. Jeśli jednak pomoc państwa została udzielona z naruszeniem obowiązku notyfikacji i zakazu wprowadzenia w życie, należy przynajmniej zapewnić, że korzyść, którą uzyskał beneficjent, zostanie mu odebrana, a skutki niezgodności z prawem środka pomocowego zostaną zniwelowane, aby nie powstało czy wręcz nie utrwaliło się zakłócenie konkurencji(13). Celem jest przywrócenie stanu poprzedniego(14).
32. Wątpliwe jest jednak, czy w przypadku udzielenia gwarancji przez władzę publiczną na prywatną pożyczkę stwierdzenie przez sąd krajowy nieskuteczności gwarancji jest w każdym przypadku stosowne i konieczne, by przyczynić się do realizacji tych celów.
33. Jak już wskazano w postanowieniu odsyłającym, zależy to w decydującym stopniu od tego, czy kredytodawca – w tym przypadku Residex – ma być traktowany jako (współ-)beneficjent pomocy państwa (zob. poniżej część C), czy też na pomocy państwa skorzystał jedynie kredytobiorca – w tym przypadku Aerospace (zob. poniżej część B)(15).
B – Sytuacja prawna, w przypadku kiedy gwarancja nie przysparza korzyści kredytodawcy
34. Wydaje się, że sąd krajowy – podobnie jak Residex, gmina Rotterdam i rząd duński – wychodzi z założenia, że w niniejszym przypadku jedynie Aerospace jako kredytobiorca osiągnęła na skutek gminnej gwarancji korzyść ekonomiczną i jest tym samym beneficjentem pomocy państwa.
35. Osiągnięcie takiej korzyści przez kredytobiorcę należy zakładać wtedy, gdy za uzyskanie gwarancji nie musiał on płacić żadnej prowizji lub musiał zapłacić stawkę niższą niż prowizje rynkowe(16). Jeśli sytuacja finansowa kredytobiorcy jest tak zła, że na rynku w ogóle nie mógłby pozyskać kapitału, to w danym przypadku nawet cała kwota objęta gwarancją musi zostać uznana za jego korzyść ekonomiczną(17).
36. Niezależnie od tego, czy w niniejszym przypadku za korzyść Aerospace uznana zostanie jedynie korzystniejsza w porównaniu z rynkową stawka prowizji za uzyskanie gwarancji, czy też cała kwota objęta gwarancją(18), stwierdzenie przez sąd krajowy nieskuteczności gwarancji nie prowadziłoby samo w sobie do pozbawienia uprzywilejowanego przedsiębiorstwa – w tym przypadku Aerospace – korzyści osiągniętej na skutek gwarancji. Nieskuteczność gwarancji nie musiałaby bowiem prowadzić ani do utraty przez Aerospace kwoty kredytu, ani też automatycznie do obowiązku zapłaty prowizji gminie Rotterdam.
37. W tej sytuacji nasuwa się pytanie, czy zgodnie z celem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE uzasadnione może być dopuszczenie tak poważnych skutków prawnych dla kredytodawcy jak nieskuteczność gwarancji. Ta problematyka była omawiana w postępowaniu przed Trybunałem pod różnymi aspektami, które poniżej pokrótce omówię.
1. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, dotyczący unieważnienia poprzez żądanie zwrotu
38. Po pierwsze sam sąd krajowy odsyła w tym kontekście do wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii(19), wyrażając wątpliwości co do interpretacji powyższego wyroku. Zdaniem niektórych uczestników postępowania wyrok ten należy interpretować w taki sposób, że sprzeczna z prawem Unii państwowa gwarancja powinna być traktowana jako nieskuteczna bądź zostać uznana za nieskuteczną.
39. Powyższe stanowisko nie jest dla mnie przekonujące.
40. W sprawie Komisja przeciwko Portugalii chodziło o przedsiębiorstwo EPAC(20), stanowiącą własność skarbu państwa spółkę akcyjną działającą w branży rolniczej. W 1996 r. Republika Portugalii wyraziła zgodę na zaciągnięcie przez EPAC kredytu maksymalnie na kwotę 50 mld PTE(21) w prywatnym konsorcjum bankowym, udzielając przy tym zabezpieczenia w formie państwowej gwarancji na kwotę 30 mld PTE(22). Decyzją z dnia 9 lipca 1997 r. Komisja nakazała Republice Portugalii „cofnięcie przyznanej przedsiębiorstwu EPAC pomocy”(23). Gdy Portugalia nie zastosowała się do powyższej decyzji, Trybunał na wniosek Komisji w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii stwierdził uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego.
41. Faktem jest, że zarówno w decyzji Komisji 97/762, jak i w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii jest mowa o „cofnięciu pomocy”(24), przy czym pod pojęciem pomocy należy rozumieć gwarancje państwa portugalskiego(25). Przy bliższej analizie okazuje się jednak, że „cofnięcie” gwarancji w rzeczywistości oznaczało zwrot korzyści związanej z oprocentowaniem, którą EPAC osiągnęła w związku z gwarancją państwa w porównaniu z oprocentowaniem według stawek rynkowych(26).
42. Tym samym w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii chodziło tylko o to, że państwo portugalskie powinno było podjąć działania w stosunku do kredytobiorcy – to jest EPAC – by pozbawić ją jej niezgodnej z prawem korzyści ekonomicznej, czyli korzyści związanej z oprocentowaniem(27). W wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii w żadnym miejscu nie ma mowy o wynikającym z tego obowiązku uchylenia przez Portugalię niezgodnej z prawem Unii gwarancji państwa jako takiej lub uznania jej za nieważną. Nie stwierdza się tam również naruszenia w tym aspekcie przez Portugalię zobowiązań państwa członkowskiego.
43. Ogólnie rzecz biorąc, według utrwalonego orzecznictwa „uchylenie niezgodnej z prawem pomocy poprzez żądanie jej zwrotu stanowi logiczną konsekwencję stwierdzenia jej niezgodności z prawem”(28). Żądanie zwrotu korzyści nie jest jednak w żaden sposób równoznaczne z uznaniem za nieważne będących jej podstawą czynności prawnych.
44. W tym kontekście z dotychczasowego orzecznictwa, a zwłaszcza z wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, nie da się wywnioskować, że istnieje obowiązek uznania za nieważną gwarancji udzielonej z naruszeniem europejskiego prawa pomocy państwa, w przypadku gdy jedynym beneficjentem tej pomocy jest kredytobiorca.
2. W przedmiocie zasady ekwiwalentności
45. Po drugie, Komisja powołuje się na zasadę ekwiwalentności. Z zasadą tą, nazywaną również zasadą równoważności, stosownie do utrwalonego orzecznictwa wiąże się wymóg, by przy zastosowaniu wszelkich przepisów odnoszących się do środków odwoławczych nie rozróżniać w zależności od tego, czy zarzucane jest naruszenie prawa Unii, czy prawa wewnętrznego(29). Innymi słowy w przypadku stosowania prawa Unii przez sądy krajowe nie mogą mieć zastosowania warunki mniej korzystne niż w przypadku stosowania odpowiadających im przepisów prawa krajowego(30).
46. Zdaniem Komisji zasada ekwiwalentności nakazuje, by gwarancję udzieloną z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE uznać za nieskuteczną, jeśli okaże się, że istnieją bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa krajowego, których naruszenie zgodnie z art. 3:40 ust. 2 BW także mogłoby prowadzić do nieskuteczności gwarancji.
47. Niniejsza argumentacja nie jest zasadna. Zakłada ona jako istniejącą okoliczność, która w rzeczywistości jest jeszcze przedmiotem rozważań, mianowicie że cel ochronny art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE wymaga, aby środek pomocowy niezgodny z prawem Unii koniecznie został uznany za nieskuteczny.
48. W prawie krajowym mogą istnieć ustawy, których cel ochronny polega na tym, że naruszenie ustawy prowadzi do nieskuteczności czynności prawnych na gruncie prawa cywilnego, oraz inne ustawy, których cel ochronny polega na tym, że naruszenie ustawy nie prowadzi do takiego skutku prawnego. Podobnie ma się rzecz z naruszeniem przepisów prawa Unii. Decydujące znaczenie ma to, z jakimi krajowymi przepisami porównuje się art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE: czy z tymi, z których naruszeniem stosownie do ich celu ochronnego wiąże się brak skuteczności, czy z tymi, które nie powinny wywoływać takiego skutku prawnego.
49. Tylko gdyby było już stwierdzone, że naruszenie art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE z punktu widzenia prawa Unii koniecznie musi prowadzić do nieskuteczności gwarancji, zasada ekwiwalentności wywoływałaby skutki przedstawione przez Komisję. Ponieważ jednak w niniejszym postępowaniu ma być właśnie dopiero ustalone, czy prawo Unii koniecznie wymaga stwierdzenia nieskuteczności gwarancji, art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie może zostać z góry uznany za równoważny innym krajowym ustawom zakazującym w rozumieniu art. 3:40 ust. 2 BW.
50. Tym samym powołanie się na zasadę ekwiwalentności nie jest w niniejszej sprawie stosowne.
3. W przedmiocie związku przyczynowego między gwarancją a pożyczką
51. Po trzecie, w opinii gminy Rotterdam między gwarancją a pożyczką istnieje związek przyczynowy tego rodzaju, że ewentualna nieskuteczność gwarancji prowadzi do natychmiastowej konieczności spłaty pożyczki i do przywrócenia stanu poprzedniego(31). Jej zdaniem także ta okoliczność przemawia za przyjęciem nieskuteczności gwarancji sprzecznej z art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE w oparciu o przepis krajowy art. 3:40 ust. 2 BW.
52. Przeciwko temu przemawia to, że ewentualna nieskuteczność gwarancji może wprawdzie prowadzić do natychmiastowej wymagalności spłaty pożyczki, z reguły jednak nie skutkuje cofnięciem sprzecznej z prawem Unii korzyści uzyskanej przez kredytobiorcę.
53. Sama wymagalność spłaty nie gwarantuje bowiem z jednej strony, że pożyczka zostanie faktycznie od razu spłacona, zwłaszcza wówczas, gdy kredytobiorca tak czy inaczej ma już trudności ekonomiczne; z drugiej strony zwrot całej pożyczki w większości przypadków wykracza poza to, co jest niezbędne do cofnięcia korzyści niezgodnej z prawem Unii. Ta korzyść polega, jak wykazano wyżej(32), z reguły tylko na różnicy między zastosowaną prowizją a stawkami rynkowymi prowizji i tylko wyjątkowo dotyczy całej kwoty, którą obejmuje gwarancja. Należy wreszcie wskazać, że niezgodna z prawem Unii korzyść kredytobiorcy nie zostałaby w ten sposób zwrócona władzy publicznej, która udzieliła jej w formie gwarancji, lecz podmiotowi trzeciemu, czyli kredytodawcy, któremu takie wyrównanie korzyści w ogóle nie przysługuje, i w którego przypadku mogłoby ono wywołać nowe zakłócenia konkurencji.
54. Stosownie do powyższego także ewentualny związek przyczynowy między gwarancją a zabezpieczaną przez nią pożyczką nie prowadzi do wniosku, że gwarancja w przypadku naruszenia art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE koniecznie musi zostać uznana za nieskuteczną.
4. W przedmiocie zapobieżenia dalszemu wprowadzaniu w życie pomocy
55. Po czwarte, gmina Rotterdam argumentuje, że w wyniku nieskuteczności gwarancji może zostać uniemożliwione kontynuowanie wprowadzania w życie pomocy.
56. To stanowisko nie przekonuje jednak w przypadku takim jak niniejszy, w którym pożyczka została już w całości wypłacona.
57. Jeśli mianowicie tylko kredytobiorca, w niniejszym przypadku Aerospace, powinien być traktowany jako beneficjent pomocy, to sporny środek pomocowy został zrealizowany w całości z chwilą, gdy pożyczka zabezpieczona gwarancją została wypłacona. To, czy następnie można podnosić roszczenia z tytułu udzielenia gwarancji wobec władzy publicznej jako gwaranta, nie zmieni tego, że kredytobiorca osiągnął już w pełni korzyść niezgodną z zasadami konkurencji i ją zachowa. W takim przypadku stwierdzenie nieskuteczności gwarancji nie może już przyczynić się do zapobieżenia wprowadzeniu w życie pomocy niezgodnej z prawem Unii.
5. W przedmiocie ewentualnego wymogu dochowania staranności przez kredytodawcę w aspekcie skutecznego zastosowania się do przepisów art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE
58. Po piąte, kilku uczestników postępowania wskazuje na ewentualny obowiązek dochowania staranności przez kredytodawcę, co jest niezbędne dla możliwie najlepszego zapewnienia praktycznej skuteczności art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE. Ich zdaniem kredytodawca może uzyskać zaufanie w kwestii istnienia gwarancji dopiero wtedy, gdy Komisja Europejska potwierdzi jej zgodność z rynkiem wewnętrznym. Jeżeli kredytodawca wypłaca przed czasem pożyczkę zabezpieczoną gwarancją, czyni on to na własne ryzyko.
59. Uważam, że również z tym argumentem nie można się zgodzić.
60. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału prowadzący działalność gospodarczą w ramach dochowania staranności ma wprawdzie obowiązek upewnienia się, że dotrzymana została procedura uregulowana w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE(33). Wydaje się jednak, że taki obowiązek dochowania staranności wynikający z prawa Unii przyjmowany był do tej pory tylko w odniesieniu do faktycznego odbiorcy pomocy, a nie także w stosunku do przedsiębiorstw będących podmiotami trzecimi, które, jak ma to często miejsce w przypadku kredytodawców(34), uczestniczyły tylko w udzielaniu pomocy, nie będąc równocześnie jej beneficjentami(35).
61. Należy przyznać, że w kwestii wspomnianej powyżej portugalskiej gwarancji(36) Sąd Unii Europejskiej stwierdził w swym wyroku w sprawie EPAC przeciwko Komisji, że także banki będące wierzycielami powinny dochować wymaganej staranności i rozwagi oraz wszcząć niezbędne procedury sprawdzające w odniesieniu do zgodności z prawem pomocy(37). Jednakże Trybunał nie uzasadnił w ogóle tego stwierdzenia(38) ani w szczególności nie dokonał analizy tych wszystkich aspektów, które były przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym.
62. Z pewnością można by było w największym stopniu osiągnąć efekt odstraszający, gdyby w przypadku udzielenia gwarancji przez władzę publiczną można było zastosować obowiązek dochowania staranności przewidziany w przepisach z zakresu pomocy państwa także wobec kredytodawcy, który sam nie jest beneficjentem pomocy. W moim przekonaniu wykraczałoby to jednak poza to, co jest niezbędne dla skutecznego stosowania art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE.
63. Nałożenie na kredytodawcę obowiązku dochowania staranności w odniesieniu do dotrzymania wymogów prawa Unii byłoby równoznaczne z wyraźnym przeniesieniem ryzyka ekonomicznego gwarancji z władzy publicznej na przedsiębiorstwo prywatne, które samo nie jest beneficjentem pomocy. W takim przypadku nie władza publiczna udzielająca gwarancji, lecz kredytodawca ponosiłby ryzyko niewypłacalności kredytobiorcy. Tym samym władza publiczna zostałaby zachęcona do lekkomyślnego udzielania gwarancji, które mogłyby być niezgodne z prawem Unii, i do przenoszenia ewentualnych negatywnych skutków finansowych tych transakcji w przeważającej mierze na prywatnych kredytodawców(39).
64. Równocześnie takie przeniesienie ryzyka na prywatnych kredytodawców mogłoby powodować odstraszające skutki („chilling effect”), a tym samym oddziaływać negatywnie na uzyskiwanie przez przedsiębiorstwa dopływu kapitału, w szczególności w formie pożyczek bankowych. Niedawny kryzys gospodarczy i finansowy pokazał szczególnie wyraźnie, jak poważne problemy mogą powstać dla ogólnego rozwoju gospodarczego w Unii Europejskiej, gdy kredytodawcy wstrzymują się z udzielaniem pożyczek przedsiębiorstwom działającym na rynku wewnętrznym.
65. W tym kontekście nie widzę powodu, aby Trybunał podzielił w tym względzie stanowisko wyrażone przez Sąd w wyroku w sprawie EPAC przeciwko Komisji(40). Gdy bowiem udzielana jest pomoc państwowa w formie gwarancji, to kredytodawca, który sam nie jest beneficjentem pomocy, nadal nie ma żadnego obowiązku dochowania staranności wynikającego z prawa Unii.
1. Wniosek cząstkowy
66. Jak wykazano powyżej, skuteczna realizacja przepisów Unii z zakresu pomocy państwa nie wymaga zatem uznania gwarancji państwowej za nieskuteczną z powodu naruszenia postanowień art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, jeżeli kredytodawca sam nie jest beneficjentem pomocy.
67. Chciałabym w tym względzie dodać, że w takim przypadku uznanie gwarancji za nieskuteczną z powodu wspomnianego naruszenia postanowień art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie należy nawet do kompetencji sądu krajowego. Z prawa konkurencji Unii nie mogą bowiem wynikać odmienne prawa i obowiązki dla przedsiębiorstw działających na rynku wewnętrznym w zależności od państwa członkowskiego i właściwego sądu krajowego. Europejskie prawo konkurencji musi być raczej tak interpretowane i stosowane, by poprzez stworzenie jednolitych ram prawnych obowiązywały takie same warunki konkurencji dla wszystkich przedsiębiorstw działających na rynku wewnętrznym („level playing field”)(41).
68. Wbrew stanowisku kilku uczestników postępowania z wyroku w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication nie wynika przeciwny wniosek. Trybunał stwierdził tam tylko, że sąd krajowy może zarządzić zwrot pomocy wypłaconej z naruszeniem przepisów art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, nawet jeśli następnie Komisja wyraziła zgodę na tę pomoc(42). Jak wskazano powyżej(43), żądanie zwrotu osiągniętej korzyści ekonomicznej nie jest w żadnej mierze równoznaczne z cywilnoprawną nieskutecznością czynności prawnych związanych ze środkiem pomocowym.
C – Sytuacja prawna, w przypadku gdy gwarancja przysparza korzyści kredytodawcy
69. Należy jeszcze przeanalizować sytuację prawną, w przypadku gdy (także) kredytodawca jest beneficjentem pomocy państwa związanej z gwarancją.
1. Przesłanki stwierdzenia własnej korzyści w przypadku kredytodawcy
70. Rząd niemiecki i Komisja słusznie wskazują, że nie musi być tak, że tylko kredytobiorca odnosi korzyść z gwarancji udzielonej przez władzę publiczną. Także kredytodawca, którego roszczenia wobec kredytobiorcy zabezpieczone są gwarancją państwową, może osiągnąć w wyniku tej gwarancji konkretne korzyści ekonomiczne.
71. Z tego względu sąd krajowy powinien dokładnie sprawdzić, czy w niniejszym przypadku oprócz kredytobiorcy Aerospace także kredytodawca Residex nie powinien być traktowany jako beneficjent pomocy(44). Inaczej niż twierdzi Residex, ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego dokonane w postępowaniu przed sądem krajowym zawierają bowiem wyraźne wskazówki, że to przedsiębiorstwo jako kredytodawca rzeczywiście odniosło korzyść ekonomiczną z gminnej gwarancji w rozumieniu przepisów dotyczących pomocy państwa.
72. Z pewnością taka korzyść nie wynika tylko z okoliczności, że władze gminy Rotterdam dały gwarancję na pożyczkę udzieloną przez Residex. Wielu przedsiębiorców dokonuje transakcji prawnych z władzą publiczną – przyjmujących postać zamówień publicznych, kredytów tudzież gwarancji – i nie każda z takich transakcji musi zawierać niezgodne z prawem Unii elementy pomocy państwa(45). Szczególnie w przypadku gwarancji władzy publicznej na prywatną pożyczkę należy mieć na uwadze, że kredytodawca wprawdzie uzyskuje w ten sposób zabezpieczenie zmniejszające jego ryzyko, ale równocześnie oprocentowanie pożyczki, które kredytodawca w takim przypadku uzgadnia z kredytobiorcą, będzie zdecydowanie niższe niż przy pożyczce niezabezpieczonej gwarancją.
73. Jednakże zgodnie z wytycznymi Komisji(46) opublikowanymi w obwieszczeniu w sprawie gwarancji kredytodawcę należy uznać za beneficjenta gwarancji państwowej szczególnie w dwóch grupach przypadków:
– jeśli gwarancja udzielana jest w celu następczego zabezpieczenia istniejącego już roszczenia kredytodawcy, bez odpowiedniego dostosowania warunków kredytu lub zobowiązania finansowego, względnie
– kiedy dokonano takiej konwersji zadłużenia, że gwarantowany kredyt jest wykorzystywany w celu dokonania spłaty innego niegwarantowanego kredytu na rzecz tego samego kredytodawcy.
74. Jak poinformował sąd krajowy(47), w chwili udzielenia gminnej gwarancji Residex miał względem Aerospace roszczenie milionowej wartości o zapłatę za odkup udziałów w spółce MDH, które Residex zwrócił Aerospace, wykonując swoją opcję sprzedaży. To roszczenie Residex przekształcił w pożyczkę na rzecz Aerospace, do czego przyczyniła się w sposób istotny gwarancja organów portu Rotterdam.
75. Wszystko to wskazuje wyraźnie, że udzielono gminnej gwarancji udzielono w celu następczego poręczenia istniejącego roszczenia, względnie w ramach konwersji zadłużenia. W efekcie Residex odniósł z gminnej gwarancji własną korzyść ekonomiczną w rozumieniu przepisów z zakresu pomocy państwa. Poza tym nie ma przesłanek, by przyjąć, że Residex zapłacił gminie Rotterdam prowizję za udzielenie gwarancji według stawek rynkowych jako wyrównanie korzyści wynikającej z udzielenia tejże gwarancji. Tym samym obok Aerospace także Residex powinien być traktowany jako beneficjent pomocy.
2. Skutki odnośnie do skuteczności gwarancji
76. Inaczej niż w omówionych wcześniej sytuacjach(48) nieskuteczność gwarancji jest właściwym, a także niezbędnym środkiem realizacji celu przewidzianego w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, jeśli za beneficjenta pomocy obok kredytobiorcy należy uznać również kredytodawcę.
77. Po pierwsze, nieskuteczność gwarancji w znaczeniu cywilnoprawnym jest właściwa dla realizacji celu przewidzianego w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, ponieważ przyczynia się do tego, że kredytodawca jako jeden z beneficjentów pomocy zostaje pozbawiony korzyści ekonomicznej, którą osiągnął od władzy publicznej w sposób niezgodny z prawem Unii.
78. Każda płatność gminy Rotterdam z tytułu gwarancji pogłębiałaby naruszanie wynikającego z prawa Unii zakazu wprowadzania w życie pomocy i zwiększałaby bezprawne korzyści osiągane przez Residex jako beneficjenta pomocy wynikającej z ewentualnie niezatwierdzonej gwarancji. Jeśli natomiast sąd krajowy stwierdzi nieskuteczność gwarancji, to zapobiegnie dalszemu osiąganiu korzyści przez Residex. W ten sposób sąd krajowy zrealizuje swoje zadanie zapobiegania wypłacie pomocy państwa, która jest niezgodna z prawem Unii(49).
79. Gdyby Residex w dobrej wierze przyjmował skuteczność gwarancji, to wiara ta nie powinna podlegać ochronie. Od niego bowiem, jako beneficjenta pomocy, należało oczekiwać, że w ramach swojego obowiązku dochowania staranności upewni się, czy dochowana została procedura przewidziana w art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE(50). Także różne opinie prawne, które jak się wydaje uzyskała gmina Rotterdam(51), a które wyraźnie wychodziły z założenia, iż art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE nie znajduje zastosowania, nie mogą nic zmienić w tej kwestii. Z wiarą, która podlega ochronie, mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy istnieje prawomocna decyzja Komisji jako europejskiego organu ochrony konkurencji, w której stwierdzono, że gwarancja nie stanowi pomocy lub że w każdym razie jest ona zgodna z rynkiem wewnętrznym(52).
80. Właśnie dlatego że wspomniany obowiązek dochowania staranności dotyczył przedsiębiorstwa Residex, nie może ono powoływać się wobec gminy na zakaz zachowania sprzecznego z wcześniejszymi deklaracjami (venire contra factum proprium)(53). Wymaganie od gminy Rotterdam dotrzymania niezgodnej z prawem Unii gwarancji pozostawałoby w całkowitej sprzeczności z celem ochronnym europejskiego prawa konkurencji w ogólności oraz z celem ochronnym art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE w szczególności. Instytucja publiczna musi mieć możliwość bronienia się przed sądem, gdy korzyść lub płatność, której wymaga od niej przedsiębiorca, narusza zasady konkurencji zawarte w prawie Unii(54). Jak wiadomo, w odwrotnej sytuacji także przedsiębiorstwo może dowodzić przed sądem, że wymagane od niego świadczenie pieniężne nie jest do pogodzenia z przepisami dotyczącymi konkurencji(55).
81. Po drugie, cywilnoprawna nieskuteczność gwarancji, na którą Komisja nie wyraziła zgody, jest również niezbędna dla realizacji celu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE.
82. Czysto teoretycznie można sobie wyobrazić stwierdzenie jedynie częściowej nieskuteczności tej gwarancji, mianowicie w takim zakresie, w jakim przysparza ona kredytodawcy niezgodnej z zasadami konkurencji korzyści. W przypadku takim jak niniejszy oznaczałoby to, że gmina jako gwarant musiałaby ponosić opłaty z tytułu gwarancji i mogłaby ewentualnie ze swojej kwoty gwarancyjnej odliczyć również kwotę odpowiadającą prowizji za udzielenie gwarancji, zgodną ze stawkami rynkowymi.
83. Dla realizacji celu art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE przyjęcie takiej częściowej nieskuteczności byłoby jednak o wiele mniej odpowiednie niż przyjęcie pełnej nieskuteczności.
84. Z jednej strony sąd krajowy stałby w ten sposób przed trudnym zadaniem ustalenia, jaka prowizja była w chwili przyznawania gwarancji zgodna ze stawkami rynkowymi, a tym samym stosowna. Gdyby kredytobiorca, jak w niniejszej sprawie, nie mógł w ogóle uzyskać pożyczki na rynku, to tak czy inaczej cała kwota kredytu, to jest cała kwota objęta gwarancją, musiałaby być traktowana jako korzyść kredytodawcy, gdyż bez tej gwarancji transakcja kredytowa w ogóle nie doszłaby do skutku(56).
85. Z drugiej strony w przypadku (jedynie) częściowej nieskuteczności gwarancji kredytodawca będący beneficjentem pomocy byłby w dużym stopniu zwolniony ze swojej współodpowiedzialności za dotrzymanie reguł wynikających z zasad konkurencji zawartych w prawie Unii(57). Dla kredytodawców będących beneficjentami pomocy powstawałaby w ten sposób nieodpowiednia zachęta do zbyt pospiesznego współfinansowania projektów, w odniesieniu do których nie wyrażono zgody na podstawie europejskich przepisów z zakresu pomocy państwa.
86. Trybunał z całą pewnością nie wymaga w każdym przypadku całkowitego zwrotu środka pomocowego, który był realizowany z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE. Przykładowo w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication Trybunałowi wystarczyło, że wobec beneficjenta pomocy orzeczono stosowne oprocentowanie korzyści ekonomicznej, uzyskanej od władzy publicznej, bez konieczności zwrotu pomocy jako takiej(58). To orzecznictwo wynikające z wyroku w sprawie CELF i ministre de la Culture et de la Communication znajduje jednak zastosowanie tylko w takich przypadkach, w których pomoc udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE została później zatwierdzona przez Komisję w formie „pozytywnej decyzji”(59). Kryterium służącym ustaleniu, czy beneficjent może żądać pomocy lub zachować już wypłaconą pomoc za okres poprzedzający wydanie pozytywnej decyzji, jest zatem stwierdzenie przez Komisję zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym(60).
3. Wniosek cząstkowy
87. Podsumowując, należy stwierdzić, że gwarancja państwa na prywatną pożyczkę, udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE i niezatwierdzona następnie przez Komisję Europejską, jest nieskuteczna, jeśli kredytodawca sam jest beneficjentem pomocy.
VI – Wnioski
88. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie przedstawione przez Hoge Raad der Nederlanden:
Gwarancja państwa na prywatną pożyczkę, udzielona z naruszeniem art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE i niezatwierdzona następnie przez Komisję Europejską, nie jest nieskuteczna, chyba że kredytodawca sam jest beneficjentem pomocy.