STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 10. dubna 2014(1)
Věc C‑19/13
Ministero dell’Interno
proti
Fastweb SpA
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Consiglio di Stato (Itálie)]
„Veřejné zakázky – Směrnice 89/665/EHS – Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek – Nesplnění podmínek požadovaných pro vyjednávací řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce – Pravomoc orgánu příslušného k přezkumnému řízení určit neúčinnost smlouvy o zadání zakázky – Rozsah výjimky uvedené v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665, podle kterého musí tento orgán účinky smlouvy zachovat – Zásada rovného zacházení – Právo na účinnou právní ochranu“
1. Soudní dvůr je žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce vyzván, aby upřesnil rozsah pravomocí zrušit a uložit sankce přiznaných vnitrostátnímu soudu článkem 2d směrnice 89/665/EHS(2), shledá-li, že při zadávání veřejné zakázky byla porušena pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži vyžadovaná směrnicí 2004/18/ES(3).
2. Cílem směrnice 89/665 je zajistit účinné uplatňování pravidel týkajících se zadávání veřejných zakázek tím, že ve všech členských státech bude zaručena existence účinného a rychlého přezkumného řízení(4). Změnou zavedenou směrnicí 2007/66 chtěl unijní zákonodárce tato řízení zefektivnit posílením záruk průhlednosti a zákazu diskriminace. Z toho hlediska zákonodárce do článku 2d směrnice 89/665 zavedl sankce, které mají být účinné a odrazující(5), k zajištění účinné soudní ochrany potencionálních uchazečů a poškozených hospodářských subjektů a k boji proti nejzávažnějším porušením právních předpisů o zadávání veřejných zakázek, a to protiprávnímu přímému zadávání zakázek.
3. Členské státy tak v souladu s čl. 2d odst. 1 písm. a) směrnice 89/665 zajistí, aby zakázka byla orgánem příslušným k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, prohlášena za neúčinnou v případě, že veřejný zadavatel zadal zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie, aniž by to bylo podle směrnice 2004/18/ES přípustné.
4. Z této zásady však existuje jedna výjimka stanovená v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665, jejíž rozsah je třeba na tomto místě přezkoumat.
5. Toto ustanovení zní následovně:
„Členské státy stanoví, že se odst. 1 písm. a) [tohoto článku] nepoužije, pokud
– veřejný zadavatel považuje zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie za přípustné v souladu se směrnicí 2004/18/[...],
– veřejný zadavatel zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie oznámení vyjadřující úmysl uzavřít smlouvu, jak je uvedeno v článku 3 a této směrnice, a
– smlouva nebyla uzavřena před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni zveřejnění tohoto oznámení.“
6. Podle článku 3a směrnice 89/665 musí veřejný zadavatel ve svém oznámení vyjadřujícím úmysl uzavřít smlouvu uvést svůj název, jakož i své kontaktní informace. Musí rovněž popsat předmět smlouvy a odůvodnit své rozhodnutí zadat zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zadání zakázky v Úředním věstníku Evropské unie. Kromě toho musí uvést název a kontaktní informace hospodářského subjektu, v jehož prospěch bylo přijato rozhodnutí o zadání zakázky a případně musí doplnit veškeré další informace, jež považuje za důležité.
7. Článek 2d odst. 4 směrnice 89/665 směřuje k usnadnění využití prostředků nápravy před uzavřením smlouvy v rozsahu, v němž soud může oznámením vyjadřujícím úmysl uzavřít smlouvu(6) a pozastavením podpisu smlouvy ve lhůtě alespoň deseti dnů včas napravit porušení pravidel zadávání veřejných zakázek(7).
8. Svou žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce se Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) Soudního dvora táže na výklad a platnost tohoto ustanovení s ohledem na zásadu rovného zacházení, která je zakotvena v judikatuře jakožto základní zásada unijního práva a na právo na účinnou právní ochranu zakotvené v článku 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“).
9. Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Ministero dell’Interno (ministr vnitra) a společností Fastweb SpA (dále jen „společnost Fastweb“). Předmětem tohoto sporu je zadání veřejné zakázky týkající se poskytování služeb elektronických komunikací společnosti Telecom Italia SpA (dále jen „společnost Telecom Italia“) na dobu sedmi let v hodnotě 521 500 000 eur.
10. V pojednávané věci je nesporné, že Ministero dell’Interno nedodržel pravidla týkající se zadávání veřejných zakázek tím, že tuto zakázku zadal na základě vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie.
11. Rozhodnutím za dne 8. ledna 2013 Consiglio di Stato považovala toto zadání za protiprávní a zrušila jej.
12. Consiglio di Stato nicméně konstatovala, že Ministero dell’Interno v Úředním věstníku Evropské unie zveřejnil oznámení vyjadřující jeho úmysl uzavřít smlouvu se společností Telecom Italia, které je v souladu s požadavky stanovenými v článku 3a směrnice 89/665. Rovněž připustila, že Ministero dell’Interno dodržel minimální odkladnou lhůtu deseti dnů mezi zadáním zakázky a podpisem smlouvy. Podle čl. 2d odst. 4 této směrnice je vnitrostátní soud tedy povinen zachovat účinky této smlouvy, navzdory její protiprávnosti.
13. V tomto kontextu se předkládající soud zabýval otázkou rozsahu pravomocí zrušit a uložit sankce přiznaných vnitrostátnímu soudu.
14. Consiglio di Stato se tedy rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Je třeba čl. 2d odst. 4 směrnice [89/665] vykládat v tom smyslu, že pokud veřejný zadavatel před zadáním zakázky přímo určitému hospodářskému subjektu, vybranému bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce, zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante a vyčkal alespoň deset dní na uzavření smlouvy, je automaticky vyloučeno – vždy a za všech okolností – aby vnitrostátní soud rozhodl o neúčinnosti smlouvy, i když shledá porušení ustanovení, která za určitých podmínek umožňují zadat zakázku bez provedení zadávacího řízení?
2) Podpůrně, je čl. 2d odst. 4 směrnice [89/665] – pokud je vykládán v tom smyslu, že vylučuje jakoukoli možnost, aby na základě vnitrostátního práva (článek 122 správního řádu) bylo rozhodnuto o neúčinnosti smlouvy, přestože soud shledal porušení ustanovení, která za určitých podmínek umožňují zadat zakázku bez provedení zadávacího řízení – v souladu se zásadami rovnosti stran, zákazu diskriminace a ochrany hospodářské soutěže, a zajišťuje právo na účinnou právní ochranu zakotvenou v článku 47 Listiny [...]?“
15. Účastníci původního řízení, italská, rakouská a polská vláda, jakož i Evropský parlament, Rada Evropské unie a Evropská komise předložili svá vyjádření.
16. V tomto stanovisku mám za to, že cíl směrnice 89/665 ani znění jejího článku 2d nebrání tomu, aby členský stát orgánu příslušnému k přezkumnému řízení přiznal volnost posoudit rozsah, ve kterém smlouva uzavřená bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie musí být zbavena účinnosti, pokud tento orgán shledá, že navzdory zveřejnění oznámení vyjadřujícího jeho záměr uzavřít smlouvu v Úředním věstníku Evropské unie a dodržení minimální odkladné lhůty deseti dnů mezi zadáním zakázky a podpisem smlouvy veřejný zadavatel záměrně a úmyslně porušil pravidla zveřejnění a výzvy k soutěži vyžadovaná směrnicí 2004/18.
I – Skutečnosti sporu v původním řízení
17. Odbor veřejné bezpečnosti Ministero dell’Interno uzavřel v roce 2003 se společností Telecom Italia dohodu o správě a rozvoji telekomunikačních služeb, jejíž platnost měla skončit dne 31. prosince 2011.
18. S ohledem na skončení platnosti této dohody Ministero dell’Interno rozhodnutím ze dne 15. prosince 2011 určilo, že společnost Telecom Italia bude nadále jeho dodavatelem a technologickým partnerem pro správu a rozvoj těchto služeb.
19. Za účelem zadání zakázky měl Ministero dell’Interno za to, že může použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce, přičemž vycházel z ustanovení čl. 57 odst. 2 písm. b) legislativního nařízení č. 163 ze dne 12. dubna 2006, kterým se stanoví zákoník o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky na základě směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)(8), které do italského právního řádu provádí čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice 2009/81/ES(9).
20. Podle posledně uvedeného ustanovení veřejný zadavatel může zadávat zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce „jestliže zakázka může být z technických důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu“.
21. Ministero dell’Interno měl v projednávané věci za to, že společnost Telecom Italia je jediným hospodářským subjektem, který je z technických důvodů a z důvodů spojených s ochranou (určitých) výlučných práv schopen provádět zakázku na služby.
22. Toto rozhodnutí bylo předloženo Avvocatura Generale dello Stato, které dne 20. prosince 2011 vydalo příznivé stanovisko, pokud jde o legalitu zamýšleného řízení.
23. Ministero dell’Interno téhož dne zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie oznámení vyjadřující jeho záměr zadat společnosti Telecom Italia zakázku týkající se „poskytování služeb elektronické komunikace pro oddělení veřejné bezpečnosti a policejní sbor, zvláště hlasové telefonní služby, mobilní telefonování a přenos dat při dodržení všech podmínek důvěrnosti a bezpečnosti informací v zájmu státní bezpečnosti“.
24. Dne 22. prosince 2011 Ministero dell’Interno přijal správní rozhodnutí, kterým společnost Telecom Italia vyzval k účasti na jednání stanovenému na 23. prosince 2011.
25. Účastníci podepsali rámcovou dohodu dne 31. prosince 2011, tedy po uplynutí lhůty deseti dnů ode dne zveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, na dobu sedmi let a na částku 521 500 000 eur.
26. Oznámení o zadání zakázky bylo v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 16. února 2012.
27. Společnost Fastweb podala žalobu na neplatnost u Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, který je orgánem příslušným k přezkumným řízením zahájeným proti zadání veřejné zakázky v Itálii. Společnost Fastweb se domáhala toho, aby toto zadání zakázky bylo prohlášeno za neplatné a neúčinné z důvodu, že podmínky stanovené v čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice 2009/81 pro uplatnění vyjednávacího řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce nebyly splněny.
28. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio této žalobě vyhověl. Měl za to, že údaje a okolnosti uplatněné Ministero dell’Interno nepředstavují „technické důvody“ ve smyslu čl. 57 odst. 2 písm. b) legislativního nařízení č. 163/2006, ale zakládají se na důvodech souvisejících s vhodností a obtížemi, ke kterým by mohlo dojít při zadání zakázky jinému hospodářskému subjektu. Poté, co Tribunale amministrativo regionale per il Lazio zrušil zadání zakázky, rozhodl, že nemůže smlouvu zbavit účinnosti, jelikož Ministero dell’Interno splnil povinnost průhlednosti a dodržel minimální odkladnou lhůtu požadovanou čl. 121 odst. 5 správního řádu, který provádí čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 do italského právního řádu.
29. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio měl naproti tomu za to, že tato ustanovení nebrání tomu, aby tuto smlouvu prohlásil za neúčinnou od 31. prosince 2013, přičemž vycházel ze znění článku 122 správního řádu.
30. Ministero dell’Interno, jakož i společnost Telecom Italia proti tomuto rozsudku podali odvolání ke Consiglio di Stato.
31. Consiglio di Stato zrušení dotčeného zadání zakázky potvrdila. Rovněž rozhodla, že veřejný zadavatel dostatečně neprokázal, že byly splněny podmínky pro uplatnění vyjednávacího řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce. V tomto ohledu měla za to, že z všech vyjádření a předložené dokumentace, včetně technické zprávy, vyplývá nikoli objektivní nemožnost zadat tyto služby různým hospodářským subjektům, ale spíše nevhodnost takového řešení v zásadě proto, že podle názoru Ministero dell’Interno by toto řešení vedlo ke změnám, nákladům a vyžadovalo by adaptační dobu.
32. Naproti tomu se Consiglio di Stato zabývala otázkou důsledků, které je třeba vyvodit z takového zrušení, pokud jde o účinnost dotčené smlouvy s ohledem na zásady stanovené unijním zákonodárcem v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665.
II – Italské právo
33. Směrnice 89/665 byla do italského právního řádu provedena legislativním nařízením č. 53 ze dne 20. března 2010, jehož obsah byl poté začleněn do článků 120 a následujících správního řádu.
34. Článek 121 odst. 1 správního řádu do italského právního řádu provádí čl. 2d odst. 1 směrnice 89/665. Stanoví, že soud, který zruší konečné zadání, prohlásí v následujících případech neúčinnost smlouvy, přičemž podle návrhových žádání účastníků a podle posouzení závažnosti jednání zadavatele a skutkové situace upřesní, zda se prohlášení neúčinnosti omezí na plnění, která mají být poskytnuta ke dni zveřejnění rozhodnutí nebo jestli má zpětnou účinnost:
– došlo-li ke konečnému zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie nebo v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, pokud je takové zveřejnění stanoveno legislativním nařízením č. 163/2006;
– došlo-li ke konečnému zadání zakázky ve vyjednávacím řízení bez zveřejnění oznámení nebo ve správním řízení, ač to nebylo povoleno, a v důsledku toho nedošlo ke zveřejnění oznámení v Úředním věstníku Evropské unie nebo v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, pokud je takové zveřejnění stanoveno legislativním nařízením č. 163/2006.
35. Článek 2d odst. 4 směrnice 89/665 byl proveden čl. 121 odst. 5 správního řádu, který stanoví, že neúčinnost smlouvy stanovená v odst.1 písm. a) a b) tohoto článku 121 se neuplatní, jestliže veřejný zadavatel:
– odůvodněným aktem časově předcházejícím oznámení zadávacího řízení prohlásil, že řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie nebo v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana je přípustné na základě legislativního nařízení č. 163/2006;
– pro zakázky na úrovni Společenství a pro zakázky nižší hodnoty, než je prahová hodnota, zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie a případně v Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante ve smyslu článku 79a legislativního nařízení č. 163/2006, ze kterého je zřejmý jeho záměr uzavřít smlouvu, a
– uzavřel smlouvu ne dříve než deset dnů ode dne následujícího po zveřejnění oznámení uvedeného v písm. b).
36. Článek 122 správního řádu dodává, že s výjimkou případů uvedených v čl. 121 odst. 1 tohoto řádu soud, který zruší konečné zadání zakázky, určí, zda je třeba smlouvu prohlásit za neúčinnou a uvede, od kterého dne, s přihlédnutím zejména k zájmům účastníků, ke skutečné možnosti žalobce získat zakázku ve světle konstatovaných vad, ke stavu provádění smlouvy a k možnosti jejího převzetí v případě, kdy vada, která se dotýká zadání zakázky, neznamená povinnost znovu zahájit řízení a kdy byla podána žádost o převzetí smlouvy.
37. Článek 3a směrnice 89/665 týkající se obsahu a formy oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante je proveden článkem 79a legislativního nařízení č. 163/2006.
III – Moje analýza
38. Rozhodl jsem se přezkoumat obě otázky položené Consiglio di Stato společně.
39. Podstatou těchto otázek, které Consiglio di Stato položila Soudnímu dvoru, je, zda je podle čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 ve světle zásady rovného zacházení a práva na účinnou právní ochranu vnitrostátní soud bez ohledu na okolnosti povinen zachovat účinnost smlouvy uzavřené bez předchozího zveřejnění oznámení o zacházce, pokud veřejný zadavatel zveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie oznámení vyjadřující jeho záměr uzavřít smlouvu a dodržel minimální odkladnou lhůtu deseti dní stanovenou uvedeným ustanovením mezi zadáním této zakázky a podpisem smlouvy.
40. Podle mého názoru tomu tak není. Mám totiž za to, že čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 nemůže takový automatismus zavést, jelikož by mohl být ohrožen užitečný účinek těchto ustanovení zavedených unijním zákonodárcem v rámci směrnice 2007/66 a mohly by být porušeny určité základní zásady, které zákonodárce přiznává ve prospěch poškozeného hospodářského subjektu.
41. Článek 2 směrnice 2004/12, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, zavazuje veřejné zadavatele jednat s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupovat průhledným způsobem.
42. Soudní dvůr v rámci toho rozhodl, že zásada rovného zacházení s uchazeči nebo s kandidáty představuje základní zásadu unijního práva v oblasti veřejných zakázek(10). Dodržování uvedené zásady musí umožnit zajištění volného pohybu služeb v Evropské unii a jeho cílem je podpořit rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi dotčenými hospodářskými subjekty ve všech členských státech(11). Jak Soudní dvůr připomněl, brání v důsledku toho tato zásada jakémukoli jednání mezi veřejným zadavatelem a uchazečem v rámci zadávacího řízení. Dodržení zásady rovného zacházení znamená nejen zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti, ale rovněž povinnost průhlednosti postupu při zadávání veřejných zakázek(12). Uvedená průhlednost spočívá v tom, že je ve prospěch každého potenciálního uchazeče zajištěn odpovídající stupeň zveřejnění, který tak umožňuje otevření zadávacího řízení soutěži a přezkum jeho nestrannosti(13). Jejím cílem je tedy vyloučit nebezpečí upřednostňování a svévole ze strany veřejného zadavatele tak, aby tito uchazeči měli při vypracování znění svých nabídek stejné příležitosti(14).
43. Takové povinnosti zakládají pro hospodářské subjekty práva, která musí být předmětem účinné právní ochrany ze strany vnitrostátního soudu. Tento soud tedy musí být schopen zajistit plný výkon svých soudních rozhodnutí a musí mít možnost přijímat účinné, přiměřené a odrazující sankce za účelem zajištění plného účinku pravidel týkajících se zadávání veřejných zakázek.
44. Unijní zákonodárce se za účelem zaručení účinného použití těchto zásad, jakož i účinné soudní ochrany dotčených uchazečů před nebezpečím upřednostňování a svévole ze strany veřejného zadavatele rozhodl ve směrnici 2007/66 posílit účinnost přezkumných řízení vedených v členských státech na návrh osob majících zájem získat určitou zakázku, které byly poškozeny údajným porušením(15).
45. Směrnice 89/665 v zásadě stanoví pouze minimální podmínky, kterým musejí odpovídat přezkumná řízení zavedená ve vnitrostátních právních řádech(16) a na základě bodu 20 odůvodnění směrnice 2007/66 nevylučuje použití přísnějších sankcí podle vnitrostátních právních předpisů, čímž dodržuje v souladu s bodem 34 odůvodnění této směrnice zásadu procesní autonomie členských států.
46. Článek 1 odst. 1 směrnice 89/665 vyžaduje, aby členské státy zaručily každému poškozenému hospodářskému subjektu možnost účinného a co nejrychlejšího přezkumu protiprávních rozhodnutí veřejných zadavatelů za podmínek stanovených v článcích 2 až 2f této směrnice(17).
47. Za tímto účelem jsou členské státy v souladu s čl. 2 odst. 1 uvedené směrnice povinny přiznat orgánu příslušnému k přezkumným řízením následující pravomoci:
– pravomoc přijímat prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření směřující k nápravě domnělého protiprávního jednání nebo k zabránění dalšímu poškozování dotčených zájmů;
– pravomoc zrušit protiprávní rozhodnutí a
– pravomoc přiznat náhradu škody poškozeným osobám.
48. V článku 2 odst. 7 směrnice 89/665 unijní zákonodárce členským státům přiznává volnost, aby ve vnitrostátním právu určily účinky, které se musí pojit s výkonem těchto pravomocí, pokud jde o pokračování dotčené smlouvy.
49. Unijní zákonodárce nicméně z této volnosti vylučuje situace stanovené v čl. 2d až 2f této směrnice, a zvláště případy, ve kterých vnitrostátní soud smlouvu zrušil z důvodu porušení pravidel zveřejnění a výzvy k soutěži vyžadovaných směrnicí 2004/18. V takovém případě se tedy rozhodl omezit pravomoci oránu příslušného k přezkumnému řízení tím, že výslovně stanovil účinky, které se musí pojit ke zrušení takové smlouvy.
50. Článek 2d směrnice 89/665 nadepsaný „Neúčinnost“ v odst. 1 písm. a) vyžaduje, aby orgán příslušný k přezkumnému řízení zbavil smlouvy účinnosti, jestliže veřejný zadavatel zadal zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie, a to v rozporu s ustanoveními směrnice 2004/18. Znění je jasné a rozhodovací prostor přiznaný členským státům v zásadě neexistuje.
51. Unijní zákonodárce toto omezení odůvodňuje v bodě 13 odůvodnění směrnice 2007/66 tím, že protiprávní přímé zadání zakázky podle judikatury Soudního dvora představuje nejzávažnější porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek(18). Má za to, že by měly být v důsledku toho stanoveny účinné, přiměřené a odrazující sankce, což vyžaduje zbavení takové smlouvy účinnosti.
52. Jestliže orgán příslušný k přezkumnému řízení za těchto podmínek stanoví, že je zadání veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce protiprávní, musí tento orgán smlouvu zrušit a zbavit ji účinnosti, aby byla obnovena hospodářská soutěž a vytvořeny nové obchodní příležitosti pro poškozené hospodářské subjekty(19).
53. Tvrdost této zásady je nicméně zmírněna v čl. 2d odst. 2 směrnice 89/665, jelikož unijní zákonodárce členským státům přiznává volnost určit důsledky, které se musí pojit s prohlášením smlouvy za neúčinnou.
54. Kromě toho z uvedené zásady existuje výjimka uvedená v čl. 2d odst. 4 této směrnice, jejíž znění a rozsah je třeba na tomto místě vyložit.
55. Připomínám, že podle tohoto ustanovení „[č]lenské státy stanoví, že se odst. 1 písm. a) [tohoto článku] nepoužije, pokud“:
– veřejný zadavatel považoval zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce za přípustné v souladu se směrnicí 2004/18;
– splnil povinnost průhlednosti před podpisem smlouvy tím, že zveřejnil oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante v Úředním věstníku Evropské unie, a
– dodržel minimální odkladnou lhůtu deseti dnů mezi zveřejněním oznámení vyjadřujícího jeho záměr uzavřít smlouvu v Úředním věstníku Evropské unie a jejím uzavřením.
56. Parlament a Komise na jednání potvrdily, že tyto podmínky jsou kumulativní.
57. Z bodů 13, 14 a 26 odůvodnění směrnice 2007/66 velice jasně vyplývá, že unijní zákonodárce zavedením této výjimky z pravidla usiluje o uvedení do souladu různých dotčených zájmů, a to zájmů poškozeného podniku, které mohou být uspokojeny možností podat opravný prostředek před uzavřením smlouvy a zrušením protiprávně uzavřené smlouvy, jakož i zájmů veřejného zadavatele a vybraného podniku, spočívajících ve vyhnutí se právní nejistotě, která může vzniknout v důsledku neúčinnosti smlouvy.
58. Unijní zákonodárce čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 formuloval kogentně a jelikož text neobsahuje žádné jiné údaje, toto ustanovení vyžaduje, aby orgán příslušný k přezkumnému řízení zachoval účinky smlouvy, o jejímž zrušení rozhodl, jestliže byly splněny všechny tři podmínky, a to s cílem zachování požadované rovnováhy mezi jednotlivými dotčenými účastníky.
59. Domnívám se, že unijní zákonodárce tím, že do původního znění směrnice 89/665 doplnil odlišné a tak specifické ustanovení, jako je čl. 2d odst. 4, zamýšlel stanovit společné a kogentní pravidlo pro všechny členské státy. Na rozdíl od jiných pravidel, ve kterých členským státům výslovně přiznává možnost v rámci jejich procesní autonomie určit důsledky, které je třeba vyvodit ze zrušení smlouvy a zbavení smlouvy účinnosti(20), nezdá se, že by čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 těmto státům umožňoval přijmout přísnější sankce ve smyslu bodu 20 odůvodnění směrnice 2007/66, a zvláště prohlásit neúčinnost smlouvy.
60. Znamená to však, jak se výslovně táže předkládající soud, že „je automaticky vyloučeno – vždy a za všech okolností“ – aby orgán příslušný k přezkumnému řízení rozhodl o neúčinnosti smlouvy?
61. Domnívám se, že rozhodovací prostor, který má tento orgán k dispozici, spočívá v soudním přezkumu, který tento orgán musí vykonávat, pokud jde o splnění podmínek uvedených v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665, a zvláště první podmínky.
62. Pokud totiž uvedený orgán shledá, že jsou podmínky uvedené v tomto ustanovení splněny, je tento orgán v souladu se zněním a cílem uvedeného ustanovení povinen zachovat účinky smlouvy.Naproti tomu, pokud orgán příslušný k přezkumnému řízení po provedení soudního přezkumu shledá, že tyto podmínky nejsou splněny, musí tento orgán v souladu s pravidlem uvedeným v čl. 2d odst. 1 písm. a) směrnice 89/665 prohlásit neúčinnost smlouvy a má v rámci toho rozhodovací prostor, který mu přiznává tato směrnice ve svém čl. 2d odst. 2.
63. Rozhodovací prostor, který má k dispozici orgán příslušný k přezkumnému řízení, závisí tudíž na výsledku jeho soudního přezkumu.
64. Rozsah tohoto přezkumu zdůrazňuji ze dvou důvodů.
65. První důvod souvisí s plněním cílů, které unijní zákonodárce zamýšlí sledovat v čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665, a zvláště se zavedením účinných opravných prostředků proti rozhodnutím přijatým veřejnými zadavateli, při kterých došlo k porušení právních předpisů o zadávání veřejných zakázek.
66. Soudní přezkum je nezbytný pro zajištění dodržování zásady rovného zacházení, jakož i povinnosti průhlednosti, která z ní vyplývá, a případně pro určení účinné a odrazující sankce.
67. Tento přezkum je nezbytný rovněž tehdy, chceme-li zajistit účinnost žaloby podané poškozeným podnikem podle článku 47 Listiny. Připomínám, že podle bodu 36 odůvodnění směrnice 2007/66 se unijní zákonodárce zavazuje k tomu, že tato „směrnice dodržuje základní práva a ctí zásady uznávané zejména Listinou“ a zvláště že zajišťuje plné dodržování práva na účinnou právní ochranu tak, jak je zakotvena v článku 47 Listiny. Dodržování práva na účinnou soudní ochranu přitom předpokládá, že má vnitrostátní soud posuzovací pravomoc, pokud jde o dodržování použitelného práva a v projednávané věci, pokud jde o splnění podmínek stanovených v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665.
68. Druhý důvod souvisí s výrazy, které unijní zákonodárce užívá ve znění první podmínky uvedené v čl. 2d odst. 4 první odrážce této směrnice.
69. Připomínám totiž, že v souladu s tímto ustanovením je vnitrostátní soud povinen zachovat účinky smlouvy uzavřené protiprávně, jestliže „veřejný zadavatel považuje zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie za přípustné v souladu se směrnicí 2004/18“(21).
70. Přitom se mi jeví příliš obtížné sledovat shora uvedené cíle tím, že by byl veřejnému zadavateli přiznán tak významný rozhodovací prostor, jaký má k dispozici v rámci uvedeného ustanovení, aniž by podléhal jakémukoli soudnímu přezkumu.
71. Za daného stavu je totiž tato podmínka čistě potestativní a právní ochrana poškozeného hospodářského subjektu je narušena(22).
72. Zaprvé znamená, že je veřejnému zadavateli, bez ohledu na znění, kontext a cíl ustanovení směrnice 89/665, přiznána volnost rozhodnout se, zda využije nabídkového řízení či nikoli, a v důsledku toho, zda dodrží zásady průhlednosti a zákazu diskriminace zakotvené v článku 2 směrnice 2004/18 či nikoli, přičemž mu zaručí, že smlouva, při jejímž uzavření byla porušena pravidla zveřejnění, nebude zbavena účinnosti, pokud však v Úředním věstníku Evropské unie zveřejnil svůj záměr uzavřít smlouvu a dodržel minimální odkladnou dobu deseti dnů. Poškozený hospodářský subjekt ve skutečnosti bude mít pouze možnost podat žalobu na náhradu škody, která neumožňuje, aby byla protiprávně zadaná zakázka otevřena hospodářské soutěži.
73. To je přitom zjevně paradoxní.
74. Připomínám, že směrnice 89/665 výslovně směřuje ke zvyšování záruk průhlednosti a zákazu diskriminace v rámci postupů při zadávání veřejných zakázek tím, že poškozenému hospodářskému subjektu zajišťuje úplnou právní ochranu(23). Mimoto rovněž připomínám, že se unijní zákonodárce rozhodl ve směrnici 2007/66 posílit účinnost přezkumných řízení právě s cílem boje proti protiprávnímu přímému zadávání zakázek a s cílem ochrany potencionálních uchazečů proti svévoli veřejného zadavatele(24).
75. Zadruhé uvedená podmínka za daného stavu veřejnému zadavateli umožňuje zadat přímo veřejnou zakázku v rozporu s požadavky uvedenými ve směrnici 2004/18 s minimálními formalitami a s tím, že se vystaví minimální sankci, takže by mohl zneužít práv, která jsou mu přiznána.
76. Jak ve svém vyjádření uvádí společnost Fastweb, je snazší zadat veřejnou zakázku podniku dle vlastního výběru, než využít řádného nabídkového řízení s dodržením pravidel zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži vyžadovaných směrnicí 2004/18.
77. V prvé řadě se lze skutečně vyhnout lhůtám zadávacího řízení a veřejná zakázka může být zadána rychleji. Projednávaná věc je dokonalým příkladem této skutečnosti, jelikož postup související se zadáním dotčené zakázky na dobu sedmi let a ve výši 521 500 000 eur byl zahájen dne 15. prosince 2011 a skončen dne 31. prosince 2011, tedy o patnáct dní později.
78. Dále se liší režim zveřejnění. V rámci řádného zadávacího řízení je totiž veřejný zadavatel povinen zveřejnit oznámení o zakázce a každému uchazeči oznámit přijatá rozhodnutí. Předchozí zveřejnění a výzva k účasti v soutěži jsou tedy formalizovány. V rámci vyjednávacího řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce má veřejný zadavatel pouze povinnost zveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie, přičemž dotčený podnik má deset dní k využití prostředku nápravy před uzavřením smlouvy. Je zjevné, že toto zveřejnění nezajistí informovanost zájemce, jakou může zajistit zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie nebo individuální oznámení o rozhodnutích přijatých veřejným zadavatelem, a v důsledku toho omezuje přezkumná řízení.
79. Nakonec, je-li zadání zakázky protiprávní zejména z důvodu vady v zadávacím řízení, může být smlouva zbavena účinnosti. Naproti tomu v rámci řízení uvedeného v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 je orgán příslušný k přezkumnému řízení povinen zachovat účinky smlouvy, při jejímž uzavírání byla porušena pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži, jestliže veřejný zadavatel zveřejnil oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante a dodržel minimální odkladnou lhůtu deseti dnů mezi tímto zveřejněním a uzavřením smlouvy. Tento orgán může zajisté veřejnému zadavateli uložit náhradu škody. Přiznání náhrady škody však neumožňuje, aby byla protiprávně zadaná zakázka otevřena hospodářské soutěži.
80. Zdá se mi tedy nezbytné, aby orgán příslušný k přezkumnému řízení v rámci soudního přezkumu podmínek uvedených v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 posoudil jednání veřejného zadavatele. Podle mého názoru musí tento orgán zvláště přezkoumat, zda veřejný zadavatel jednal v rámci uzavírání smlouvy v dobré víře a s požadovanou řádnou péčí a zda důvody, které uvedl k využití zadání zakázky ve vyjednávacím řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie, jsou nebo byly oprávněné.
81. Ve svých vyjádřeních takový názor uvedly rovněž italská a polská vláda, jakož i Rada a Komise(25).
82. Nelze totiž opominout, že zachování účinků smlouvy uvedené v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 je založeno na dobré víře veřejného zadavatele a má zachovat právní jistotu smluvních partnerů. Unijní zákonodárce to výslovně připouští v bodě 26 odůvodnění směrnice 2007/66, který trvá na nutnosti „zamezit právní nejistotě, jež může být důsledkem neúčinnosti“ smlouvy. Soudní dvůr to ostatně výslovně připustil v rozsudku Komise v. Německo(26).
83. Právní jistota ani legitimní očekávání přitom nemůže existovat v případě, kdy veřejný zadavatel jednal při použití právního pravidla se špatným úmyslem a záměrně a úmyslně porušil pravidla pro zadávání veřejných zakázek.
84. Společnost Telecom Italia na jednání uvedla myšlenku, že čl. 2d odst. 4 první odrážka směrnice 89/665 veřejnému zadavateli nikterak neukládá jednat v dobré víře a s řádnou péčí, přičemž jedinou povinností, kterou tento zadavatel má, je povinnost uvést odůvodnění. Tento výklad kategoricky odmítám, neboť dobrá víra správy je nerozlučně spjatá s její funkcí a zakládá legitimní očekávání, přičemž musí být možné, aby adresáti veřejné správy mohli mít toto legitimní očekávání s ohledem na její činnost. Jde tedy o jednu ze základních zásad, kterou se každodenně řídí její činnost. V důsledku toho se mi jeví jako zřejmé, že čl. 2d odst. 4 první odrážka uvedené směrnice pro účely svého použití předpokládá, že veřejný zadavatel jednal v dobré víře.
85. Je tedy nezbytné, aby vnitrostátní soud přezkoumal důvody, na základě kterých veřejný zadavatel mohl mít logicky a upřímně za to, že byl oprávněn zadat zakázku ve vyjednávacím řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce a odlišil pochybení v dobré víře od úmyslného porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.Teprve po tomto přezkumu bude vnitrostátní soud schopen stanovit nejvhodnější sankci.
86. Existují tedy dvě situace.
87. V první situaci vnitrostátní soud shledá, že právní pochybení veřejného zadavatele je omluvitelné, jelikož prokázal dobrou víru. Za těchto podmínek je vnitrostátní soud povinen zachovat účinnost smlouvy v souladu s čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 a zachovat tak požadovanou rovnováhu mezi zájmy jednotlivých účastníků.
88. V tomto ohledu žádná skutečnost nenasvědčuje tomu, že orgán příslušný k přezkumnému řízení může přijmout takové alternativní sankce, které jsou uvedeny v čl. 2e odst. 2 uvedené směrnice.
89. Zaprvé může orgán příslušný k přezkumnému řízení alternativní sankci uložit pouze v případě, že existuje sankce, ke které je možné tuto alternativní sankci uložit. Jinými slovy musí existovat právní základ k tomu, aby tento orgán mohl sankci uložit. Uvedl jsem přitom, že v případě, kdy by všechny podmínky uvedené v čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665 byly splněny, unijní zákonodárce od uvedeného orgánu vyžaduje, aby zachoval účinky smlouvy, přičemž tak tento orgán zbaví možnosti uložit veřejnému zadavateli sankci tím, že smlouvu zbaví účinnosti. „Sankce“ ve smyslu zamýšleném uvedenou směrnicí tedy neexistuje.
90. Zadruhé pokud jde o alternativní sankce uvedené v čl. 2e směrnice 89/665, unijní zákonodárce uvádí výslovně situace, v nichž orgán příslušný k přezkumnému řízení může namísto prohlášení neúčinnosti smlouvy uložit pokutu nebo zkrácení doby plnění smlouvy a není uvedena žádná skutečnost týkající se případu, na který se vztahuje čl. 2d odst. 4 uvedené směrnice(27).
91. Za těchto podmínek si můžeme skutečně klást otázku, zda je třeba věcnou působnost čl. 2e směrnice 89/665 rozšířit. Nemyslím si to, neboť by takový výklad přehlédl samotné znění čl. 2 odst. 7 uvedené směrnice, jakož i úmysl unijního zákonodárce. V posledně uvedeném ustanovení totiž unijní zákonodárce výslovně situace uvedené ve zmíněném čl. 2e vyloučil z volnosti přiznané členským státům k určení účinků, které se musejí pojit s výkonem jejich pravomoci ukládat sankce.
92. Ve druhé situaci vnitrostátní soud shledá, že je právní pochybení neomluvitelné a že veřejný zadavatel záměrně a úmyslně porušil pravidla předchozího zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži. V takovém případě musí takové nesplnění povinnosti zjevně podléhat sankci. Neexistuje totiž žádný legitimní důvod, aby byla zachována účinnost smlouvy, jejíž uzavření představuje ve smyslu judikatury Soudního dvora nejzávažnější porušení právních předpisů o zadávání veřejných zakázek.
93. Za těchto podmínek je tedy orgán příslušný k přezkumnému řízení povinen zbavit smlouvy účinnosti v souladu se zásadou uvedenou v čl. 2d odst. 1 písm. a) směrnice 89/665 a navrátit práva hospodářskému subjektu poškozenému tímto podvodným jednáním.
94. Členské státy v takovém případě nemohou být zbaveny možnosti prohlásit smlouvu za neúčinnou, jelikož pokud by tomu tak bylo, mohl by veřejný zadavatel porušovat pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži požadovaná zákonem, s výhradou povinnosti případně zaplatit poškozenému hospodářskému subjektu náhradu škody. Takový výklad by přitom zajisté ohrozil cíle, které unijní zákonodárce hodlal sledovat přijetím směrnice 2007/66(28).
95. Připomínám, že cílem je zajistit účinnost sankce. V případě, kdy veřejný zadavatel zjevně jednal v úmyslu obejít použitelná pravidla, pouze neúčinnost smlouvy umožní zajistit odrazující a účinnou sankci.
96. Rovněž připomínám, že cílem směrnice 89/665 je zajistit dodržování zásady rovného zacházení. Obnovit hospodářskou soutěž a vytvořit nové obchodní příležitosti pro hospodářský subjekt, který byl protiprávně zbaven možnosti účastnit se zadávacího řízení, přitom umožní pouze zrušení protiprávně uzavřené smlouvy a její zbavení účinnosti.
97. Po tomto upřesnění je však nyní třeba uvést, že orgán příslušný k přezkumnému řízení má volnost posoudit rozsah, v jakém musí být smlouva zbavena účinnosti, a to v souladu s čl. 2d odst. 2 směrnice 89/665.
98. Uvedl jsem, že toto ustanovení členským státům přiznává volnost v jejich vnitrostátním právu určit důsledky, které se musí pojit k prohlášení neúčinnosti smlouvy. Podle unijního zákonodárce tak členské státy mohou orgánu příslušnému k přezkumnému řízení přiznat pravomoc se zpětnou účinností zrušit všechny smluvní povinnosti nebo omezit rozsah zrušení smlouvy na povinnosti, které mají být teprve vykonány. V tomto posledně uvedeném případě unijní zákonodárce nicméně zamýšlí přiznat orgánu příslušnému k přezkumnému řízení širokou posuzovací pravomoc. Unijní zákonodárce totiž výslovně odkazuje na znění čl. 2e odst. 2 směrnice 89/665. Podle tohoto ustanovení mohou členské státy tomuto orgánu přiznat významnou posuzovací pravomoc k přezkoumání, s ohledem na všechny relevantní faktory, včetně závažnosti porušení, jednání veřejného zadavatele a v případech uvedených v čl. 2d odst. 2 této směrnice rozsahu, v jakém má být smlouva nadále účinná k případnému určení, zda je třeba zkrátit trvání zakázky nebo uložit pokuty.
99. Rozhodovací prostor, jímž může orgán příslušný k přezkumnému řízení disponovat, jestliže musí určit neúčinnost protiprávně uzavřené smlouvy, tedy vyplývá právě ze znění čl. 2d odst. 2 ve spojení s článkem 2e odst. 2 směrnice 89/665.
100. Vzhledem ke všem těmto skutečnostem mám tedy pocit, že účel směrnice 89/665 ani znění jejího článku 2d nebrání tomu, aby členský stát tomuto orgánu přiznal volnost posoudit rozsah, v jakém musí být smlouva uzavřená bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie zbavena účinnosti, shledá-li, že veřejný zadavatel navzdory zveřejnění oznámení vyjadřujícího jeho záměr uzavřít smlouvu v Úředním věstníku Evropské unie a dodržení minimální odkladné lhůty deseti dnů mezi zadáním této zakázky a podpisem smlouvy záměrně a úmyslně porušil pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži vyžadovaná směrnicí 2004/18.
101. Právě naopak se mi jeví, že takový výklad je nutný, chceme-li zajistit užitečný účinek směrnice 89/665 a zajistit ochranu základních práv přiznaných hospodářskému subjektu protiprávně zbavenému možnosti účastnit se zadávacího řízení.
102. Domnívám se, že v rámci věci v původním řízení tedy přísluší příslušnému vnitrostátnímu soudu, aby posoudil oprávněnost důvodů, ze kterých Ministero dell’Interno vycházel pro zadání dotčené zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie.
103. V tomto ohledu chci uvést následující poznámky.
104. Připomínám, že Ministero dell’Interno měl v projednávané věci za to, že může uplatnit toto řízení na základě čl. 57 odst. 2 písm. b) legislativního nařízení č. 163/2006, který do italského právního řádu provádí čl. 28 odst. 1 písm. e) směrnice 2009/81.
105. Připomínám, že podle tohoto ustanovení je uvedené řízení možné, „jestliže zakázka může být z technických důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu“.
106. Ministero dell’Interno měl v projednávané věci za to, že společnost Telecom Italia je jediným hospodářským subjektem, který je z technických důvodů a z důvodů spojených s ochranou (určitých) výlučných práv schopen provádět zakázku na služby.
107. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio měl přitom za to, že údaje a okolnosti uplatněné Ministero dell’Interno nepředstavují „technické důvody“ ve smyslu čl. 57 odst. 2 písm. b) legislativního nařízení č. 163/2006, ale zakládají se na důvodech souvisejících s vhodností a obtížemi, ke kterým by mohlo dojít při zadání zakázky jinému hospodářskému subjektu.
108. Consiglio di Stato stejně tak rozhodla, že veřejný zadavatel právně dostačujícím způsobem neprokázal, že podmínky vyžadované pro uplatnění vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce byly splněny. V tomto ohledu měla za to, že z veškerých vyjádření a předložené dokumentace, včetně technické zprávy, vyplývá nikoli objektivní nemožnost zadat tyto služby různým hospodářským subjektům, ale spíše nevhodnost takového řešení v zásadě proto, že podle názoru Ministero dell’Interno by toto řešení vedlo ke změnám, nákladům a vyžadovalo by adaptační dobu.
109. Je pravdou, že s ohledem na skutečnosti, které mám k dispozici, se nezdá, že by Ministero dell’Interno uplatnil zvláštní technické důvody, ani požadavky týkající se zvláštnosti dotčeného vybavení nebo citlivosti zakázky.
110. Uvědomuji si, že v oblasti bezpečnosti nebo obrany by mohlo být legitimní, aby se určitá ustanovení právních předpisů upravujících veřejné zakázky neuplatnila, jelikož určité zakázky jsou natolik citlivé, že by bylo nevhodné je předem zveřejňovat a vyzývat hospodářské subjekty k účasti v soutěži. Je tomu tak v případě zakázek zadaných na informační služby nebo zakázky určené například ke kontrašpionážním činnostem. Je tomu tak rovněž v případě zvláště citlivých obchodů, jež vyžadují mimořádně vysokou důvěrnost, jako jsou obchody související s bojem proti terorismu nebo určené zvláště k citlivým činnostem vedeným pořádkovými a bezpečnostními silami.
111. Nezdá se přitom, že by Ministero dell’Interno v projednávané věci takové okolnosti uváděl. Je sice pravda, že upřesňuje, že se zakázka týká „poskytování služeb elektronické komunikace pro oddělení veřejné bezpečnosti a policejní sbor, zvláště hlasové telefonní služby, mobilní telefonování a přenos dat při dodržení všech podmínek důvěrnosti a bezpečnosti informací v zájmu státní bezpečnosti“(29). Zdá se však, zejména vzhledem ke zjištěním provedeným Tribunale amministrativo regionale per il Lazio a Consiglio di Stato, že Ministero dell’Interno neodůvodnil citlivou povahu zakázky a dotčeného vybavení, ani neuvedl zvláštní požadavky související například s bezpečností informací nebo s ochranou důvěrných či utajovaných informací, které v zájmu vnitrostátní bezpečnosti mohou skutečně vyžadovat zvláštní ochranu a znamenat zvláštní výběr kandidáta.
112. Mimoto mě překvapuje sled událostí a zejména rychlost, s níž byla zakázka zadána. V tomto ohledu tedy sdílím výhrady, které na jednání vyjádřila Komise. Ze spisu totiž vyplývá, že Ministero dell’Interno rozhodl obnovit smlouvu o poskytování telefonních služeb uzavřenou v roce 2003 se společností Telecom Italia pouze patnáct dní před skončením platnosti předchozí dohody, tedy 15. prosince 2011. Kromě toho z písemností ve spise rovněž vyplývá, že smlouva byla podepsána dne 31. prosince 2011, tedy o patnáct dní později. Takový postoj mě překvapuje s ohledem na význam této smlouvy pro účely fungování správy, délku trvání této smlouvy (sedm let) a její výši (521 500 000 eur), ledaže by se mělo za to, že mezi Ministero dell’Interno a společností Telecom Italia bylo dohodnuto, že dohoda bude obnovena.
113. Nakonec se domnívám, že je samozřejmě třeba zohlednit skutečnost, že Ministero dell’Interno je orgánem veřejné moci, který má dostatečně obezřetné právní poradce k tomu, aby se nedopustil nesprávného posouzení, pokud jde o podmínky, za kterých může být veřejná zakázka zadána bez předchozího zveřejnění a výzvy k účasti v soutěži.
114. Příslušnému vnitrostátnímu soudu však přísluší přezkoumat, vzhledem ke všem skutečnostem, které má k dispozici, zda je takové pochybení omluvitelné nebo zda znamená záměrné a úmyslné porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.
115. Vzhledem ke všem těmto skutečnostem mám za to, že čl. 2d odst. 4 směrnice 89/665, vykládaný ve světle zásady rovného zacházení a práva na účinnou právní ochranu, musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání tomu, aby členský stát ve prospěch orgánu příslušného k přezkumnému řízení přiznal volnost posoudit rozsah, v jakém musí být smlouva uzavřená bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie zbavena účinnosti, pokud tento orgán shledá, že navzdory zveřejnění oznámení vyjadřujícího jeho záměr uzavřít smlouvu v Úředním věstníku Evropské unie a dodržení minimální odkladné lhůty deseti dní mezi zadáním této zakázky a podpisem smlouvy veřejný zadavatel záměrně a úmyslně porušil pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v hospodářské soutěži vyžadovaná směrnicí 2004/18.
IV – Závěry
116. Ve světle předchozích úvah navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžnou otázku položenou Consiglio di Stato odpověděl následovně:
Článek 2d odst. 4 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, vykládaný ve světle zásady rovného zacházení a práva na účinnou právní ochranu, musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání tomu, aby členský stát ve prospěch orgánu příslušného k přezkumnému řízení přiznal volnost posoudit rozsah, v jakém musí být smlouva uzavřená bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie zbavena účinnosti, pokud této orgán shledá, že navzdory zveřejnění oznámení vyjadřujícího jeho záměr uzavřít smlouvu v Úředním věstníku Evropské unie a dodržení minimální odkladné lhůty deseti dní mezi zadáním této zakázky a podpisem smlouvy veřejný zadavatel záměrně a úmyslně porušil pravidla zveřejnění a výzvy k účasti v hospodářské soutěži vyžadovaná směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.