UZNESENIE PREDSEDU VŠEOBECNÉHO SÚDU
z 3. júla 2017 (*)
„Konanie o nariadení predbežného opatrenia – Verejné zákazky – Rokovacie konanie – Návrh na nariadenie predbežných opatrení – Neexistencia naliehavosti“
Vo veci T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, so sídlom v Bruseli (Belgicko), v zastúpení: B. Schutyser, avocat,
navrhovateľka,
proti
Rade Európskej únie, v zastúpení: A. Jaume a S. Cholakova, splnomocnené zástupkyne, za právnej pomoci P. de Bandt, P. Teerlinck a M. Gherghinaru, avocats,
druhému účastníkovi konania,
ktorej predmetom je návrh založený na článkoch 278 a 279 ZFEÚ na nariadenie predbežných opatrení, pokiaľ ide jednak o odklad výkonu rozhodnutia Rady o uzavretí rámcovej zmluvy s iným uchádzačom a jednak o pozastavenie účinnosti rámcovej zmluvy uzatvorenej medzi Radou a úspešným uchádzačom,
PREDSEDA VŠEOBECNÉHO SÚDU
vydal toto
Uznesenie
Okolnosti predchádzajúce sporu, konanie a návrhy účastníkov konania
1 Rada Európskej únie listom z 28. júla 2016 vyzvala navrhovateľku, spoločnosť Proximus SA/NV, ako aj [dôverné](1), aby sa zúčastnili rokovacieho konania v rámci verejného obstarávania s cieľom uzatvoriť rámcovú zmluvu.
2 Listom z 24. novembra 2016 boli uchádzači zúčastňujúci sa verejného obstarávania pozvaní na rokovanie týkajúce sa finančných záležitostí, pričom jeho obsahom boli najmä určité žiadosti o objasnenie.
3 Rokovanie sa konalo 1. decembra 2016.
4 V nadväznosti na toto stretnutie Rada vyzvala uchádzačov, aby sa vyjadrili k bodom uvedeným v jej zápisnici tak, že do 8. decembra 2016 predložia pozmenenú finančnú ponuku, ktorá musí predstavovať ich poslednú a najlepšiu ponuku.
5 Listom z 23. decembra 2016 Rada informovala navrhovateľku, že jej ponuka nebola vybraná a že zákazka bola zadaná inému uchádzačovi (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“). V ten istý deň bolo posúdenie jej ponuky oznámené navrhovateľke.
6 Dňa 29. decembra 2016 navrhovateľka listom kontaktovala Radu. Požiadala o bližšie informácie o charakteristikách a relatívnej výhode úspešnej ponuky. Okrem toho uviedla, že uplatnenie kritéria ceny sa jej zdá byť nesprávne, keďže získala nižšie hodnotenie ako úspešný uchádzač, hoci jeho ponuka obsahovala vyššiu celkovú cenu. Navrhovateľka napokon vyzvala Radu, aby prehodnotila svoje rozhodnutie.
7 Listom zo 6. januára 2017 navrhovateľka opätovne vyzvala Radu, aby prehodnotila svoje rozhodnutie a nepodpísala zmluvu s úspešným uchádzačom. V tomto liste navrhovateľka podrobne uviedla dôvody, prečo podľa nej metóda uplatnená na vyhodnotenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky bola nesprávna a jej uplatnenie viedlo k „neakceptovateľnému“ výsledku. Okrem toho navrhovateľka poukázala na skutočnosť, že ceny ponúkané úspešným uchádzačom za „service packages“ 1 a 2 sú neobvykle nízke. Dňa 10. januára 2017 navrhovateľka zaslala Rade ďalší list, ktorý mierne pozmeneným spôsobom preberal text listu zo 6. januára 2017.
8 Rada listom z 13. januára 2017 odpovedala na list navrhovateľky z 29. decembra 2016 a upovedomila ju, že na jej list zo 6. januára 2017 odpovie samostatne.
9 Listom zo 16. januára 2017 navrhovateľka rozvinula svoju argumentáciu, pokiaľ ide o neobvykle nízku cenu ponúkanú úspešným uchádzačom za „service packages“ 1 a 2, a zopakovala svoju žiadosť, aby Rada prehodnotila svoje rozhodnutie a neuzatvorila zmluvu s úspešným uchádzačom.
10 Listom z 23. januára 2017 Rada zaujala stanovisko k listom navrhovateľky zo 6. a 16. januára 2017. Okrem iného uviedla, že nevidí dôvod na zrušenie svojho rozhodnutia o zadaní zákazky alebo na neuzavretie zmluvy.
11 Listom zo 7. februára 2017 navrhovateľka Rade oznámila, že sa domnieva, že odpovede, ktoré jej poskytla, sú neuspokojivé a že sa rozhodla pre súdny spor prostredníctvom žaloby vo veci samej, ako aj prostredníctvom návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, ktoré podá o niekoľko týždňov neskôr. Okrem toho požiadala Radu, aby zmluvu zatiaľ nepodpisovala.
12 Návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 23. februára 2017 navrhovateľka podala žalobu, ktorou sa v podstate domáhala zrušenia napadnutého rozhodnutia.
13 Samostatným podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 23. februára 2017 navrhovateľka podala tento návrh na nariadenie predbežného opatrenia, v ktorom v podstate navrhuje, aby predseda Všeobecného súdu:
– nariadil odklad výkonu napadnutého rozhodnutia,
– nariadil odklad účinnosti zmluvy, ak už bola uzatvorená s úspešným uchádzačom, a to až do vydania konečného rozsudku,
– uložil Rade povinnosť nahradiť trovy konania.
14 Rada vo svojich pripomienkach k návrhu na nariadenie predbežného opatrenia podaných do kancelárie Všeobecného súdu 10. marca 2017 v podstate navrhuje, aby predseda Všeobecného súdu:
– zamietol návrh na nariadenie predbežných opatrení,
– uložil navrhovateľke povinnosť nahradiť trovy konania.
15 V odpovedi na otázku položenú predsedom Všeobecného súdu Rada 28. februára 2017 uviedla, že zmluva bola podpísaná s úspešným uchádzačom 15. februára 2017 a že uvedená zmluva už nadobudla účinnosť.
Právny stav
16 Jednak zo znenia článku 278 ZFEÚ v spojení s článkom 279 ZFEÚ a jednak zo znenia článku 256 ods. 1 ZFEÚ vyplýva, že sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení môže, ak si myslí, že to vyžadujú okolnosti, nariadiť odklad výkonu aktu napadnutého na Všeobecnom súde alebo nariadiť nevyhnutné predbežné opatrenia, a to podľa článku 156 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu. Článok 278 ZFEÚ však zakotvuje zásadu, že žaloby nemajú odkladný účinok, keďže pre akty prijaté inštitúciami Európskej únie platí domnienka zákonnosti. Sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení teda môže len výnimočne nariadiť odklad výkonu aktu napadnutého na Všeobecnom súde alebo nariadiť predbežné opatrenia (uznesenie z 19. júla 2016, Belgicko/Komisia, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, bod 12).
17 Článok 156 ods. 4 rokovacieho poriadku stanovuje, že návrhy na nariadenie predbežných opatrení musia uvádzať „predmet konania, okolnosti preukazujúce naliehavosť, ako aj skutkové a právne dôvody, ktoré na prvý pohľad odôvodňujú nariadenie navrhovaných predbežných opatrení“.
18 Preto odklad výkonu rozhodnutia a ostatné predbežné opatrenia môžu byť nariadené sudcom rozhodujúcim o nariadení predbežných opatrení, ak sa preukáže, že ich nariadenie je prima facie dôvodné z faktického a právneho hľadiska (fumus boni iuris), a že sú naliehavé z dôvodu potreby, aby sa predišlo vážnej a nenapraviteľnej ujme na záujmoch účastníka konania, ktorý ich navrhol, a aby boli nariadené a nadobudli účinnosť pred rozhodnutím vo veci samej. Tieto podmienky sú kumulatívne, preto musia byť návrhy na nariadenie predbežných opatrení zamietnuté, pokiaľ niektorá z nich nie je splnená. Sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení zváži v prípade potreby takisto záujmy, o ktoré ide (pozri uznesenie z 2. marca 2016, Evonik Degussa/Komisia, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, bod 21 a citovanú judikatúru).
19 V rámci tohto celkového skúmania sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení disponuje širokou mierou voľnej úvahy a môže slobodne rozhodnúť s ohľadom na osobitosti prejednávanej veci o spôsobe, akým musia byť tieto rôzne podmienky overené, ako aj o poradí tohto skúmania, keďže žiadne pravidlo práva mu neukladá vopred stanovenú analytickú schému na účely posúdenia nevyhnutnosti rozhodnúť o nariadení predbežných opatrení [pozri uznesenie z 19. júla 2012, Akhras/Rada, C‑110/12 P(R), neuverejnené, EU:C:2012:507, bod 23 a citovanú judikatúru].
20 Vzhľadom na informácie uvedené v spise sa sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení domnieva, že má k dispozícii všetky skutočnosti potrebné na rozhodnutie o tomto návrhu na nariadenie predbežného opatrenia bez toho, aby bolo predtým potrebné vypočuť vysvetlenia účastníkov konania.
21 Za okolností prejednávanej veci je najskôr potrebné preskúmať, či je splnená podmienka týkajúca sa naliehavosti.
22 Na účely overenia, či sú navrhované predbežné opatrenia naliehavé, je potrebné pripomenúť, že účelom konania o nariadení predbežného opatrenia je zaručiť plnú účinnosť budúceho konečného rozhodnutia, aby sa zabránilo vzniku medzery v právnej ochrane poskytovanej súdom Únie (pozri v tomto zmysle uznesenie zo 14. januára 2016, AGC Glass Europe a i./Komisia, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, bod 27).
23 Na dosiahnutie tohto cieľa sa naliehavosť musí vo všeobecnosti posudzovať s ohľadom na potrebu nariadenia predbežného opatrenia, ktorého cieľom je zabrániť vzniku vážnej a nenapraviteľnej ujmy na strane účastníka, ktorý o jeho nariadenie žiada. Je povinnosťou tohto účastníka konania predložiť dôkaz o tom, že nemôže čakať do skončenia konania vo veci samej bez toho, aby utrpel vážnu a nenapraviteľnú ujmu (pozri v tomto zmysle uznesenie zo 14. januára 2016, AGC Glass Europe a i./Komisia, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, bod 27 a citovanú judikatúru).
24 Pokiaľ však ide o spory týkajúce sa verejného obstarávania, na účely posúdenia naliehavosti je potrebné prihliadať na osobitosti týchto sporov.
25 Z judikatúry totiž vyplýva, že s prihliadnutím na požiadavky vyplývajúce z účinnej ochrany, ktorá sa musí zaručiť v oblasti verejných zákaziek, pokiaľ teda vylúčený uchádzač preukáže existenciu osobitne závažného fumus boni iuris, nemožno od neho vyžadovať, aby preukázal, že by mu zamietnutie jeho návrhu na nariadenie predbežného opatrenia mohlo spôsobiť nenapraviteľnú ujmu, lebo inak by došlo k neprimeranému a neoprávnenému zásahu do práva na účinnú súdnu ochranu, ktoré mu priznáva článok 47 Charty základných práv Európskej únie [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 41].
26 Ako však vyplýva z judikatúry, toto zmiernenie podmienok uplatniteľných na posúdenie existencie naliehavosti, odôvodnené právom na účinné súdne preskúmanie, sa uplatní len počas fázy pred uzatvorením zmluvy, pričom sa musí dodržať odkladná lehota vyplývajúca z článku 118 ods. 2 a 3 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ, Euratom) č. 966/2012 z 25. októbra 2012 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie, a zrušení nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 (Ú. v. EÚ L 298, 2012, s. 1), a článku 171 ods. 1 delegovaného nariadenia Komisie (EÚ) č. 1268/2012 z 29. októbra 2012 o pravidlách uplatňovania nariadenia č. 966/2012 (Ú. v. EÚ L 362, 2012, s. 1). Pokiaľ už verejný obstarávateľ uzavrel s úspešným uchádzačom zmluvu po tom, čo táto lehota uplynula, a pred podaním návrhu na nariadenie predbežného opatrenia, vyššie spomenuté zmiernenie už nie je odôvodnené [pozri v tomto zmysle uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, body 34 a 42].
27 V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že z článku 171 ods. 2 písm. d) nariadenia č. 1268/2012 vyplýva, že odkladná lehota sa v prejednávanej veci neuplatňuje, keďže zákazka bola zadaná v rámci rokovacieho konania.
28 Podľa navrhovateľky sa toto zmiernenie podmienok uplatniteľných na posúdenie existencie naliehavosti v prejednávanej veci uplatňuje vzhľadom na zložitosť veci a náležitú starostlivosť, akú preukázala v nadväznosti na oznámenie napadnutého rozhodnutia.
29 Túto argumentáciu nemožno prijať.
30 Aj za predpokladu, že by judikatúra stanovujúca zmiernenie podmienok uplatniteľných na posúdenie existencie naliehavosti bola aplikovateľná na taký prípad, v súvislosti s ktorým nariadenie č. 1268/2012 tak ako v prejednávanej veci stanovuje, že odkladná lehota sa neuplatňuje, naďalej platí, že navrhovateľka nepodala návrh na nariadenie predbežného opatrenia v dostatočnom čase na to, aby mohla využiť uvedené zmiernenie.
31 Na úvod je totiž potrebné zdôrazniť, že navrhovateľka nepodala návrh na nariadenie predbežného opatrenia vo fáze pred uzatvorením zmluvy, ale až 23. februára 2017, pričom zmluva bola podpísaná 15. februára 2017.
32 Ako to pritom preukazuje list navrhovateľky zo 6. januára 2017, navrhovateľka mala najneskôr v tento deň dostatočné informácie na konštatovanie existencie prípadnej protiprávnosti rozhodnutia o zadaní zákazky na účely podania návrhu na nariadenie predbežných opatrení pred uzatvorením zmluvy medzi Radou a úspešným uchádzačom 15. februára 2017.
33 V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že predmetom štyroch dôvodov uvádzaných navrhovateľkou na podporu jej návrhu na nariadenie predbežného opatrenia je metóda hodnotenia ekonomicky najvýhodnejšej ponuky a jej uplatnenie v prejednávanej veci. Navrhovateľka pritom už túto výhradu uviedla vo svojom liste zo 6. januára 2017.
34 Takáto výhrada predložená ako žalobný dôvod týkajúci sa neplatnosti a na podporu návrhu na nariadenie predbežného opatrenia by jej umožnila účinne podať žalobu o neplatnosť spolu s návrhom na nariadenie predbežného opatrenia, ktorým by sa zabránilo uzavretiu zmluvy medzi Radou a úspešným uchádzačom. Takýto včas podaný návrh mohol navrhovateľke umožniť dosiahnuť prijatie uznesenia podľa článku 157 ods. 2 rokovacieho poriadku, ktorým sa nariaďuje odklad výkonu rozhodnutia o zadaní zákazky ešte predtým, než druhá strana predložila svoje pripomienky, po dobu trvania konania o nariadení predbežného opatrenia (pozri v tomto zmysle uznesenie z 30. mája 2017, Enrico Colombo a Corinti Giacomo/Komisia, T‑690/16 R, neuverejnené, EU:T:2017:370, bod 40 a citovanú judikatúru).
35 Ďalej navrhovateľka nemôže dôvodiť ani skutočnosťou, že opakovane žiadala Radu, aby zmluvu nepodpisovala. Rada totiž nikdy nedala najavo, že by bola pripravená odložiť podpísanie zmluvy. Naopak, vo svojom liste z 23. januára 2017 Rada uviedla, že nevidí dôvod na zrušenie svojho rozhodnutia o zadaní zákazky alebo na neuzavretie zmluvy.
36 Napokon nemožno prijať ani tvrdenie navrhovateľky, podľa ktorého mala „mať primeranú lehotu na analyzovanie odpovede“ Rady z 23. januára 2017. V každom prípade totiž z listu navrhovateľky zo 7. februára 2017 vyplýva, že odpovede Rady považovala za neuspokojivé a Rade oznámila svoj zámer obrátiť sa na súd. Svoju žalobu o neplatnosť spolu s návrhom na nariadenie predbežného opatrenia však podala až 23. februára 2017.
37 Vzhľadom na uvedené je potrebné dospieť k záveru, že zmiernenie podmienky týkajúcej sa naliehavosti v oblasti verejných zákaziek nemožno v prejednávanej veci uplatniť.
38 Ďalej je potrebné analyzovať, či navrhovateľka z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že vykonanie napadnutého rozhodnutia bude pre ňu predstavovať ujmu, ktorú možno kvalifikovať nielen ako vážnu, ale aj ako nenapraviteľnú v zmysle judikatúry pripomenutej v bode 23 vyššie.
39 V tejto súvislosti je po prvé potrebné pripomenúť ustálenú judikatúru, podľa ktorej ujmu peňažnej povahy s výnimkou mimoriadnych okolností nemožno považovať za nenapraviteľnú, keďže je všeobecným pravidlom, že peňažná kompenzácia má uviesť poškodenú osobu do postavenia pred vznikom ujmy. Takáto ujma môže byť napravená najmä v rámci žaloby o náhradu škody podanej na základe článkov 268 a 340 ZFEÚ [pozri uznesenie z 23. apríla 2015, Komisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 24 a citovanú judikatúru].
40 Po druhé je potrebné zdôrazniť, že nepriaznivé finančné dôsledky pre vylúčeného uchádzača, ktoré vyplývajú zo zamietnutia jeho ponuky, sú v zásade súčasťou zvyčajného podnikateľského rizika, ktorému musí čeliť každý podnik pôsobiaci na trhu. Samotná skutočnosť, že odmietnutie ponuky môže mať nepriaznivé, dokonca aj závažné finančné následky pre vylúčeného uchádzača, teda sama osebe nemôže odôvodniť predbežné opatrenia navrhované týmto uchádzačom (pozri v tomto zmysle uznesenie z 11. marca 2013, Communicaid Group/Komisia, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, body 28 až 30 a citovanú judikatúru).
41 Napokon je potrebné pripomenúť, že podstatné a hlavné prvky zmluvy uzavretej vo verejnom obstarávaní týkajúcom sa zadania verejnej zákazky sú jednak vykonanie zákazky podnikom, ktorý je úspešným uchádzačom, a jednak zaplatenie dohodnutej sumy zo strany verejného obstarávateľa. Naproti tomu úvahy týkajúce sa dobrej povesti úspešného uchádzača a možnosti, aby používal zadanie prestížnej verejnej zákazky ako referenciu v rámci budúceho verejného obstarávania alebo v iných súťažných kontextoch, sa týkajú len vedľajších a doplnkových prvkov uvedenej zmluvy. Keď platí, že skutočnosť, keď vylúčený uchádzač utrpí vážnu stratu tým, že nedostane zmluvne stanovenú sumu, ktorá je podstatným a hlavným prvkom predmetného verejného obstarávania, nemôže odôvodňovať nariadenie predbežného opatrenia, to isté musí platiť o to viac v prípade, keď ide o stratu uvedených vedľajších a doplnkových prvkov (pozri v tomto zmysle uznesenie z 30. mája 2017, Enrico Colombo a Corinti Giacomo/Komisia, T‑690/16 R, neuverejnené, EU:T:2017:370, bod 55 a citovanú judikatúru).
42 Tvrdenia navrhovateľky na preukázanie vážnej a nenapraviteľnej ujmy založené na charaktere predmetnej zákazky ako „referenčnej zákazky“, „prestížnom“ charaktere zákazky, na nemožnosti rozvinúť svoje schopnosti realizáciou zákazky a vytvoriť účinné partnerstvo s inými spoločnosťami alebo aj na strate možnosti, vzhľadom na význam zákazky, získať zľavy a výhody od svojich dodávateľov, ktoré by následne mohla preniesť na svojich zákazníkov, sa týkajú vedľajších a doplnkových prvkov spornej zákazky v zmysle judikatúry pripomenutej v predchádzajúcom bode. Preto v súlade s touto judikatúrou tieto tvrdenia nemožno prijať.
43 Z uvedeného vyplýva, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia musí byť zamietnutý, keďže navrhovateľka nepreukázala naliehavosť, a to bez toho, aby bolo nevyhnutné rozhodnúť o fumus boni iuris či vykonať zváženie záujmov.
44 Podľa článku 158 ods. 5 rokovacieho poriadku sa o trovách konania rozhodne neskôr.
Z týchto dôvodov
PREDSEDA VŠEOBECNÉHO SÚDU
nariadil:
1. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia sa zamieta.
2. O trovách konania sa rozhodne neskôr.
V Luxemburgu 3. júla 2017