CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 3 februari 2011 (1)

Zaken C‑403/08 en C‑429/08

Football Association Premier League Ltd e.a.

tegen

QC Leisure e.a.

[verzoek van de High Court of Justice, Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

Karen Murphy

tegen

Media Protection Services Ltd

[verzoek van de High Court of Justice, Administrative Court (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Satellietuitzending van voetbalwedstrijden – Handel in decoderkaarten die in andere lidstaten rechtmatig op de markt zijn gebracht – Richtlijn 98/84/EG – Rechtsbescherming van diensten voor voorwaardelijke toegang – Illegale uitrusting – Richtlijn 2001/29/EG – Harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en naburige beschermingsrechten in de informatiemaatschappij – Reproductierecht – Mededeling aan het publiek – Richtlijn 93/83/EEG – Coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel – Vrij verkeer van goederen – Vrij verkeer van diensten – Mededinging – Artikel 101, lid 1, VWEU – Onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Gedraging die tot doel heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen – Criteria ter beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking”

Inhoud

I – Inleiding

II – Rechtskader

A – Internationaal recht

1. Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst

2. Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom

3. WIPO-verdrag inzake het auteursrecht

4. Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties

B – Unierecht

1. Bescherming van diensten op basis van voorwaardelijke toegang

2. Intellectuele eigendom in de informatiemaatschappij

3. Intellectuele eigendom en satellietomroep

III – Feiten en prejudiciële vragen

A – Uitzending van voetbalwedstrijden

B – Zaak C‑403/08

C – Zaak C‑429/08

IV – Juridische beoordeling

A – Richtlijn 98/84

B – Richtlijn 2001/29

1. Reproductierecht

a) Vierde vraag, sub a, in zaak C‑403/08 – nationaal recht of Unierecht

b) Toepassing van het reproductierecht op rechtstreekse uitzendingen

c) Vierde vraag, sub b, in zaak C‑403/08 – Reproductie in het buffergeheugen van de ontvanger

d) Vierde vraag, sub c, in zaak C‑403/08 – Reproductie door vertoning op een televisiescherm

2. Vijfde vraag in zaak C‑403/08 – Beperking van het recht op reproductie

3. Mededeling aan het publiek

a) Ontvankelijkheid van de vraag

b) Beantwoording van de vraag

i) Beschermde werken

ii) Toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29

C – Richtlijn 93/83

D – De fundamentele vrijheden

a) De toepasselijke fundamentele vrijheid

b) Beperking van de vrijheid van dienstverrichting

c) Rechtvaardiging van de belemmering

d) Rechtvaardiging bij verstrekking van valse gegevens bij de aanschaf van decoderkaarten

e) Gevolgen van de beperking tot privé- of thuisgebruik

f) Negende vraag in zaak C‑403/08

g) Zevende vraag in zaak C‑429/08

h) Resultaat betreffende de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08

E – Mededingingsrecht

V – Conclusie

I –    Inleiding

1.        De bescherming van de economische belangen van auteurs wordt steeds belangrijker. Creatieve prestaties moeten op adequate wijze worden beloond.

2.        Te dien einde tracht de Football Association Premier League Ltd. (hierna: „FAPL”), de organisatie van de hoogste Engelse voetbaldivisie die de wedstrijden van deze divisie op de markt brengt, de rechtstreekse uitzending van die wedstrijden optimaal te exploiteren. Zij verstrekt aan haar licentienemers in beginsel het exclusieve recht op uitzending en economische exploitatie van de wedstrijden in hun zendgebied, dat meestal overeenkomt met het betrokken land. Om de exclusiviteit van andere licentienemers te waarborgen, worden zij tegelijkertijd ertoe verplicht te voorkomen dat hun uitzendingen buiten het zendgebied kunnen worden bekeken.

3.        De gedingen die ten grondslag liggen aan de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing hebben betrekking op pogingen die exclusiviteit te omzeilen. Bepaalde ondernemingen importeren decoderkaarten uit het buitenland, in casu Griekenland en Arabische landen, in het Verenigd Koninkrijk en bieden deze daar tegen gunstigere tarieven dan de omroeporganisatie van dat land aan horecagelegenheden aan. De FAPL probeert deze praktijken een halt toe te roepen.

4.        Maatregelen om exclusieve uitzendrechten te doen naleven staan op gespannen voet met het beginsel van de interne markt. Derhalve moet worden onderzocht of zij in strijd zijn met de fundamentele vrijheden of het mededingingsrecht van de Unie.

5.        Daarnaast rijzen echter ook vragen met betrekking tot verschillende richtlijnen. Relevant is bijvoorbeeld richtlijn 98/84/EG betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (2), aangezien de exclusiviteit van satellietuitzendingen door de versleuteling van het satellietsignaal wordt gewaarborgd. De FAPL is van mening dat de richtlijn het gebruik van decoderkaarten buiten het gebied waarvoor zij bestemd zijn, verbiedt. De importeurs stellen zich daarentegen op het standpunt dat de richtlijn voorziet in het vrije verkeer van die kaarten.

6.        Bovendien stellen de verwijzende rechters vragen omtrent de reikwijdte van de rechten inzake uitzendingen in de zin van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(3), namelijk of de weergave van de programma’s aan het recht op reproductie van werken raakt en of vertoning in horecagelegenheden als mededeling aan het publiek moet worden beschouwd.

7.        Ten slotte gaat het om de gevolgen van een licentie overeenkomstig richtlijn 93/83/EEG tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel.(4) Er moet worden onderzocht of de toestemming voor satellietuitzending van een programma in een bepaalde lidstaat het recht verleent om het programma in een andere lidstaat te ontvangen en op een beeldscherm weer te geven.

II – Rechtskader

A –    Internationaal recht

1.      Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst

8.        Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs, 24 juli 1971) in de herziene versie van 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”) genieten de door die Conventie beschermde auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitende recht om toestemming te verlenen tot het verveelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm.

9.        Artikel 11bis, lid 1, van de Berner Conventie bepaalt:

„Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot:

i)      de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden,

ii)      elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt,

iii)      de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.”

2.      Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom

10.      De Raad heeft bij besluit van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten(5) zijn goedkeuring gehecht aan de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die als bijlage 1C bij de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie is gevoegd (hierna: „TRIPs-overeenkomst”).

11.      Artikel 9, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst bevat een regeling inzake de naleving van internationale overeenkomsten betreffende de bescherming van het auteursrecht:

„De leden leven de artikelen 1 t/m 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. De leden hebben evenwel geen rechten of verplichtingen krachtens deze Overeenkomst ten aanzien van de rechten verleend krachtens artikel 6bis van die Conventie of van de daaraan ontleende rechten.”

12.      Artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst bevat bepalingen inzake de bescherming van televisie-uitzendingen:

„Omroeporganisaties hebben het recht de volgende handelingen te verbieden, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging, de reproductie van vastleggingen en de heruitzending langs draadloze weg alsmede de overbrenging aan het publiek van televisie-uitzendingen van vastleggingen. Wanneer de leden zulke rechten niet aan omroeporganisaties verlenen, bieden zij de bezitters van het auteursrecht wat uitzendingen betreft de mogelijkheid de bovengenoemde handelingen te beletten, onverminderd de bepalingen van de Berner Conventie (1971).”

3.      WIPO-verdrag inzake het auteursrecht

13.      De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (hierna: „WIPO”) heeft op 20 december 1996 te Genève haar goedkeuring gehecht aan het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht. De Gemeenschap heeft die verdragen bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000(6) voor wat de onder haar bevoegdheid vallende gebieden betreft, goedgekeurd.

14.      Krachtens artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag eerbiedigen de verdragsluitende partijen de artikelen 1 tot en met 21 en de bijlage van de Berner Conventie.

15.      Artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht bepaalt:

„Onverminderd de bepalingen van artikel 11, eerste lid, sub ii, artikel 11bis, eerste lid, sub i en ii, artikel 11ter, eerste lid, sub ii, artikel 14, eerste lid, sub ii, en artikel 14bis, eerste lid, van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.”

4.      Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties

16.      In artikel 13 van het Internationale Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties van 26 oktober 1961(7) worden bepaalde minimumrechten van omroeporganisaties geregeld:

„Omroeporganisaties genieten het recht toe te staan of te verbieden:

a)      de heruitzending van hun uitzendingen;

b)      de vastlegging van hun uitzendingen;

c)      de reproductie

(i)      van zonder hun toestemming vervaardigde vastleggingen van hun uitzendingen;

(ii)      van overeenkomstig de bepalingen van artikel 15 gemaakte vastleggingen van hun uitzendingen indien de reproductie wordt vervaardigd voor andere doeleinden dan in die bepalingen bedoeld;

d)      de overbrenging aan het publiek van hun televisie-uitzendingen, indien deze overbrenging geschiedt in voor het publiek toegankelijke plaatsen tegen betaling van entreegeld; het wordt overgelaten aan de nationale wetgeving van de staat waar aanspraak op bescherming van dit recht wordt gemaakt, de voorwaarden te bepalen waarop dit recht kan worden uitgeoefend.”

17.      De Europese Unie is weliswaar geen partij bij het Internationale Verdrag van Rome, maar in artikel 5 van protocol nr. 28 betreffende intellectuele eigendom bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte(8) hebben de partijen bij die Overeenkomst zich ertoe verplicht om vóór 1 januari 1995 toe te treden tot de volgende multilaterale verdragen op het gebied van de industriële, de intellectuele en de commerciële eigendom:

„[...]

b)      Berner Conventie voor de bescherming van de werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs, 1971);

c)      Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties (Rome, 1961);

[...]”

B –    Unierecht

1.      Bescherming van diensten op basis van voorwaardelijke toegang

18.      Een van de accenten in de prejudiciële vragen ligt bij richtlijn 98/84 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang.

19.      Artikel 1 omschrijft het doel van richtlijn 98/84:

„Doel van deze richtlijn is de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten inzake maatregelen tegen illegale uitrusting die ongeoorloofde toegang verschaft tot beschermde diensten.”

20.      Artikel 2 van richtlijn 98/84 definieert de relevante begrippen, waartoe in het bijzonder de begrippen uitrusting voor voorwaardelijke toegang, illegale uitrusting en gecoördineerd gebied behoren:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a)      [...]

[…]

c)      ‚uitrusting voor voorwaardelijke toegang’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in een begrijpelijke vorm;

d)      [...]

e)      ‚illegale uitrusting’: elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst;

f)      ‚door deze richtlijn gecoördineerd gebied’: elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken.”

21.      Artikel 3 van richtlijn 98/84 bepaalt welke maatregelen op de interne markt moeten worden genomen met betrekking tot diensten op basis van voorwaardelijke toegang en uitrusting voor voorwaardelijke toegang:

„1.      Elke lidstaat neemt de maatregelen die nodig zijn om de in artikel 4 genoemde activiteiten op zijn grondgebied te verbieden en om te voorzien in de in artikel 5 genoemde sancties en rechtsmiddelen.

2.      Onverminderd lid 1 mogen de lidstaten om redenen die te maken hebben met het door deze richtlijn gecoördineerd gebied, geen beperkingen stellen aan,

a)      het verrichten van beschermde of verbonden diensten vanuit een andere lidstaat,

b)      het vrije verkeer van uitrusting voor voorwaardelijke toegang.”

22.      Artikel 4 van richtlijn 98/84 legt vast welke activiteiten moeten worden verboden:

„De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten:

a)      het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;

b)      het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;

c)      het gebruik maken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.”

2.      Intellectuele eigendom in de informatiemaatschappij

23.      In casu zijn twee aspecten van richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij relevant: het reproductierecht en het recht inzake mededeling aan het publiek.

24.      Het reproductierecht is geregeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a)      auteurs, met betrekking tot hun werken,

b)      uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastlegging van hun uitvoeringen,

c)      producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

d)      producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en,

e)      omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,

in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

25.      Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorziet in een voorbehoud ten aanzien van bepaalde technisch noodzakelijke reproducties:

„Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel,

a)      de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of

b)      een rechtmatig gebruik

van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.”

26.      Artikel 3 van richtlijn 2001/29 regelt de met de mededeling aan het publiek verband houdende rechten:

„1.      De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

2.      De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a)      uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,

b)      producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

c)      producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en

d)      omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,

in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.

3.      De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

27.      Deze bepalingen worden in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 toegelicht:

„Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.”

28.      Richtlijn 2001/29 vult de reeds bestaande richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(9) aan, die bij richtlijn 2006/115/EG(10) is gecodificeerd. Artikel 8, lid 3, van de laatstgenoemde richtlijn voorziet in nog een recht betreffende de mededeling aan het publiek van uitzendingen:

„De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.”

3.      Intellectuele eigendom en satellietomroep

29.      De omgang met intellectuele eigendom op het vlak van de satellietomroep is voorwerp van richtlijn 93/83. Voor een goed begrip van die richtlijn zijn verschillende punten van de considerans van bijzonder belang:

„1.      Overwegende dat de in het Verdrag neergelegde doelstellingen van de Gemeenschap voorzien in het tot stand brengen van een steeds hechter verbond tussen de Europese volkeren en van nauwere betrekkingen tussen de in de Gemeenschap verenigde staten, alsook in het waarborgen van de economische en sociale vooruitgang van de lidstaten door een gemeenschappelijk optreden dat erop gericht is de barrières die Europa verdelen, te verwijderen;

[...]

3.      Overwegende dat grensoverschrijdende omroepuitzendingen binnen de Gemeenschap, met name via satelliet en kabel, een van de belangrijkste middelen vormen ter bevordering van bovengenoemde doelstellingen van de Gemeenschap, die tegelijkertijd van politieke, economische, sociale, culturele en juridische aard zijn;

[...]

5.      Overwegende evenwel dat de verwezenlijking van deze doelstellingen op dit ogenblik zowel bij de grensoverschrijdende uitzending van programma’s per satelliet als bij de doorgifte via de kabel van programma’s uit andere lidstaten nog wordt belemmerd doordat de nationale bepalingen op het gebied van het auteursrecht op een aantal punten onderling afwijken en doordat er enige rechtsonzekerheid bestaat; dat de rechthebbenden daardoor het gevaar lopen dat hun werken worden geëxploiteerd zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen, of dat individuele houders van uitsluitende rechten in verschillende lidstaten de exploitatie van hun werken in de weg staan; dat de rechtsonzekerheid met name een directe belemmering vormt voor het vrije verkeer van programma’s binnen de Gemeenschap;

[...]

7.      Overwegende dat de vrije uitzending van programma’s voorts wordt belemmerd door de huidige juridische onzekerheid ten aanzien van de vraag of uitzending via een satelliet waarvan de signalen rechtstreeks kunnen worden ontvangen, uitsluitend gevolgen heeft voor de rechten in het uitzendingsland dan wel voor de rechten in alle ontvangstlanden tezamen; dat, ingevolge de gelijkstelling uit auteursrechtelijk oogpunt van omroepsatellieten en telecommunicatiesatellieten, dit gebrek aan rechtszekerheid zich thans voor nagenoeg alle in de Gemeenschap per satelliet uitgezonden programma’s doet gevoelen;

[...]

14.      Overwegende dat het gebrek aan rechtszekerheid met betrekking tot de te verkrijgen rechten, waardoor de grensoverschrijdende uitzending van programma’s per satelliet wordt belemmerd, moet worden weggenomen door het begrip mededeling aan het publiek per satelliet op communautair niveau te definiëren en in die definitie tegelijkertijd te specificeren waar de mededelingshandeling plaatsvindt; dat een dergelijke definitie noodzakelijk is om te voorkomen dat op één uitzendingshandeling op cumulatieve wijze het recht van verschillende landen wordt toegepast; dat de mededeling aan het publiek per satelliet uitsluitend plaatsvindt op het ogenblik waarop en in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt; dat normale technische procedures met betrekking tot de programmadragende signalen niet als een onderbreking van de uitzendingsketen moeten worden beschouwd;

15.      Overwegende dat de verkrijging bij overeenkomst van uitsluitende uitzendrechten moet geschieden in overeenstemming met de wetgeving inzake het auteursrecht en de naburige rechten van de lidstaat waar de mededeling aan het publiek per satelliet plaatsvindt;

16.      Overwegende dat het door het beginsel van contractvrijheid, waarop deze richtlijn is gebaseerd, mogelijk zal blijven beperkingen aan de exploitatie van deze rechten te stellen, met name wat bepaalde uitzendingstechnieken of bepaalde taalversies betreft;

17.      Overwegende dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke aantal luisteraars of kijkers, het potentiële aantal luisteraars of kijkers en de taalversie;

[...]”

30.      Met betrekking tot het onderhavige geval zijn met name de definities van artikel 1, lid 2, sub a, b en c, van richtlijn 93/83 van belang:

„a)      In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚mededeling aan het publiek per satelliet’: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

b)      De mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lidstaat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

c)      Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld.

      [...]”

31.      Artikel 2 van richtlijn 93/83 voorziet bovendien in een bijzonder recht van de auteur met betrekking tot de mededeling aan het publiek per satelliet:

„Overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.”

III – Feiten en prejudiciële vragen

A –    Uitzending van voetbalwedstrijden

32.      De strategie van de FAPL bestaat erin, kijkers overal ter wereld de wedstrijden van de Premier League aan te bieden en tegelijkertijd de waarde van haar mediarechten ten behoeve van de bij haar aangesloten clubs te maximaliseren.

33.      Tot de activiteiten van de FAPL behoren het maken van filmopnamen van de wedstrijden in de Premier League en het verlenen van licentierechten voor de uitzending ervan. De exclusieve rechten voor rechtstreekse uitzending van de wedstrijden worden geografisch verdeeld voor perioden van telkens drie jaar. Het geheel van overeenkomsten bevat een exclusiviteitsbeding dat inhoudt dat de FAPL binnen elk geografisch gebied slechts één omroeporganisatie aanwijst, evenals beperkingen van de handel in toegelaten decoderkaarten buiten het desbetreffende licentiegebied.

34.      De verlening van uitzendrechten voor sportevenementen op basis van geografische exclusiviteit is een gevestigde en geaccepteerde commerciële praktijk onder rechthebbenden en omroeporganisaties in heel Europa. Om deze geografische exclusiviteit te beschermen, verbindt elke omroeporganisatie zich in haar licentieovereenkomst met de FAPL ertoe om haar satellietsignaal te versleutelen.

35.      Gedurende de betrokken periode werden door de BBC of door Sky opnamen gemaakt van elke wedstrijd. De door hen gekozen beelden en het omgevingsgeluid van de wedstrijd (soms met inbegrip van de Premier League Anthem; hierna: „anthem”) vormen de „Clean Live Feed” (schoon live beeldsignaal). Wanneer logo’s, videomontages, grafische afbeeldingen op het scherm, muziek (inclusief de anthem) en Engelstalig commentaar zijn toegevoegd, vormt het resultaat de „World Feed” (wereld live beeldsignaal). Nadat dit is gecomprimeerd en gecodeerd, wordt het per satelliet verzonden naar de buitenlandse omroeporganisatie die de licentie houdt. De omroeporganisatie decodeert en decomprimeert de World Feed, voegt haar logo en eventueel commentaar toe, comprimeert en codeert het signaal opnieuw en zendt het via satelliet uit naar abonnees binnen het haar toegewezen geografische gebied. Abonnees met een satellietschotel kunnen het signaal decoderen en decomprimeren in een decoder, waarvoor een decoderkaart nodig is. Het gehele procedé van voetbalveld tot abonnee vindt plaats in ongeveer vijf seconden.

36.      Fragmenten van de verschillende beeldwerken, het muziekwerk en de geluidsopnamen worden in een bepaalde volgorde in de decoder opgeslagen voordat zij als output worden geleverd en vervolgens in de decoder gewist.

B –    Zaak C‑403/08

37.      De gedingen die ten grondslag liggen aan zaak C‑403/08 zijn terug te voeren op beroepen die de FAPL samen met de ondernemingen die verantwoordelijk zijn voor de uitzending van de wedstrijden in Griekenland, heeft ingesteld.

38.      De sublicentienemer in Griekenland was (en is nog steeds) NetMed Hellas SA. Dit bedrijf was het contractueel praktisch verboden om de betrokken decoderkaarten buiten Griekenland te leveren. De wedstrijden worden uitgezonden op „SuperSport”-kanalen op het „NOVA”-platform, dat eigendom is van Multichoice Hellas SA en door haar wordt geëxploiteerd. Deze twee Griekse ondernemingen behoren tot dezelfde uiteindelijke eigenaar en worden gezamenlijk aangeduid als „NOVA”. De ontvangst van SuperSport-kanalen is mogelijk met een satellietdecoderkaart van NOVA.

39.      De beroepen hebben betrekking op het gebruik van buitenlandse decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk die toegang bieden tot buitenlandse rechtstreekse uitzendingen per satelliet van wedstrijden uit de Premier League. Verzoekers stellen dat de handel in en het gebruik van dergelijke kaarten in het Verenigd Koninkrijk inbreuk maakt op de rechten die zij ontlenen aan de bepalingen tot omzetting van richtlijn 98/84 in nationaal recht evenals de auteursrechten op verschillende artistieke en muzikale werken, films en fonogrammen die deel uitmaken van de berichtgeving over Premier League-wedstrijden.

40.      Twee van de beroepen zijn ingesteld tegen leveranciers van apparatuur en satellietdecoderkaarten voor pubs en cafés waarmee andere satellietkanalen dan Sky die rechtstreeks uitgezonden wedstrijden van de Premier League aanbieden (waaronder kanalen van NOVA), kunnen worden ontvangen. Het derde beroep is ingesteld tegen vergunninghouders of exploitanten van vier pubs (hierna: „caféhouders”) die Premier League-wedstrijden hebben vertoond die op de kanalen van een Arabische zender rechtstreeks werden uitgezonden.

41.      In zaak C‑403/08 legt de High Court derhalve de volgende vragen voor aan het Hof:

„A. Uitlegging van richtlijn 98/84

1.      Illegale uitrusting

a)      Wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, wordt die uitrusting dan ‚illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven?

b)      Wat is de betekenis van het begrip ‚ontworpen of aangepast’ in artikel 2, sub e, van de richtlijn?

2.      Procesbelang

Wanneer een dienstverrichter programma-inhoud in een gecodeerde vorm verzendt naar een andere dienstverrichter die deze inhoud uitzendt op basis van voorwaardelijke toegang,

welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de belangen van de eerste verrichter van een beschermde dienst worden geschaad in de zin van artikel 5 van richtlijn 98/84/EG?

Meer specifiek:

Wanneer een onderneming programma-inhoud (bestaande uit beelden, omgevingsgeluid en Engelstalig commentaar) in gecodeerde vorm verzendt naar een andere onderneming, die op haar beurt de programma-inhoud (waaraan zij haar logo en bij gelegenheid een geluidsspoor met aanvullend audiocommentaar heeft toegevoegd) aan het publiek uitzendt:

a)      Vormt de verzending door de eerste onderneming een beschermde dienst op het gebied van ‚televisieomroep’ in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 98/84/EG en artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG?(11)

b)      Moet de eerste onderneming een omroeporganisatie zijn in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 89/552/EEG om te worden beschouwd als verrichter van een beschermde dienst op het gebied van ‚televisieomroep’ in de zin van artikel 2, sub a, eerste streepje, van richtlijn 98/84/EG?

c)      Moet artikel 5 van richtlijn 98/84/EG aldus worden uitgelegd dat het de eerste onderneming een recht verleent om een civiele rechtsvordering in te stellen met betrekking tot illegale uitrusting die toegang verschaft tot het programma zoals het door de tweede onderneming wordt uitgezonden

i)      omdat dergelijke uitrusting moet worden geacht door middel van het uitgezonden signaal toegang te verschaffen tot de eigen dienst van de eerste onderneming, of

ii)      omdat de eerste onderneming de verrichter van een beschermde dienst is wiens belangen worden geschaad door een inbreuk (omdat dergelijke uitrusting ongeoorloofde toegang verschaft tot de door de tweede onderneming verrichte beschermde dienst)?

d)      Is het voor het antwoord op c) van belang of de eerste en de tweede dienstverrichter verschillende decoderingssystemen en uitrusting voor voorwaardelijke toegang gebruiken?

3.      Commerciële doeleinden

Ziet het ‚in bezit hebben voor commerciële doeleinden’ in artikel 4, sub a, van de richtlijn alleen op het in bezit hebben voor commerciële transacties (bijvoorbeeld verkoop) met betrekking tot illegale uitrusting,

of omvat het tevens het in bezit hebben van uitrusting door een eindgebruiker bij een willekeurige zakelijke activiteit?

B. Uitlegging van richtlijn 2001/29

4.      Reproductierecht

Wanneer opeenvolgende fragmenten van een film, een muziekwerk of een geluidsopname (in dit geval ‚frames’ van digitale video en audio) worden gecreëerd i) in het geheugen van een decoder of ii), in het geval van een film, op een televisiescherm, en het gehele werk wordt gereproduceerd, indien de opeenvolgende fragmenten tezamen worden beschouwd, maar er op een willekeurig moment slechts een beperkt aantal fragmenten bestaat:

a)      Wordt het antwoord op de vraag of die werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd dan bepaald door de nationale bepalingen van auteursrecht waarin is vastgelegd wat een inbreukmakende reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk vormt, of is dat een kwestie van uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG?

b)      Indien het een kwestie van uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG is, moet de nationale rechter dan alle fragmenten van elk werk als geheel in aanmerking nemen, of alleen het beperkte aantal fragmenten dat op een willekeurig moment bestaat? Indien het laatste het geval is, welk criterium moet de nationale rechter dan toepassen om te bepalen of de werken gedeeltelijk zijn gereproduceerd in de zin van dat artikel?

c)      Geldt het reproductierecht in artikel 2 ook voor het creëren van beelden van voorbijgaande aard op een televisiescherm?

5.      Zelfstandige economische waarde

a)      Moeten kopieën van voorbijgaande aard van een werk die worden gecreëerd in een satelliettelevisiedecoder of op een televisiescherm dat aan de decoder is gekoppeld, en waarvan het enige doel is het mogelijk te maken om het werk te gebruiken op een manier die niet op andere wijze bij wet is beperkt, worden geacht ‚zelfstandige economische waarde’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG te hebben, omdat dergelijke kopieën de enige basis bieden op grond waarvan de rechthebbende een vergoeding voor het gebruik van zijn rechten kan verkrijgen?

b)      Is het voor het antwoord op vraag 5a van belang i) of de kopieën van voorbijgaande aard inherente waarde hebben; ii) of de kopieën van voorbijgaande aard een klein onderdeel zijn van een verzameling werken en/of een andere materie die anderszins mag worden gebruikt zonder dat het auteursrecht wordt geschonden; dan wel iii) of de houder van een exclusieve licentie van de rechthebbende in een andere lidstaat reeds een vergoeding heeft gekregen voor het gebruik van het werk in die lidstaat?

6.      Mededeling aan het publiek per draad of draadloos

a)      Wordt een auteursrechtelijk beschermd werk per draad of draadloos aan het publiek meegedeeld in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29/EG wanneer een satellietomroepuitzending wordt ontvangen in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) en in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn?

b)      Is het voor het antwoord op vraag 6a van belang of:

i)      de aanwezige leden van het publiek nieuw publiek vormen dat de omroeporganisatie niet had voorzien (in dit geval omdat een binnenlandse decoderkaart voor gebruik in de ene lidstaat wordt gebruikt voor een commercieel publiek in een andere lidstaat)?

ii)      de leden van het publiek naar nationaal recht geen betalend publiek zijn?

iii)      het signaal van de televisieomroepuitzending wordt ontvangen door een antenne of een satellietschotel op het dak van of naast het pand waar het televisietoestel zich bevindt?

c)      Indien het antwoord op enig deel van b) bevestigend is, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen bij de bepaling of er sprake is van mededeling van het werk aan publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is?

C. Uitlegging van richtlijn 93/83 en van de artikelen 28 EG, 30 EG en 49 EG

7.      Verweer op basis van richtlijn 93/83

Is het verenigbaar met richtlijn 93/83/EEG of met de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG indien het nationale auteursrecht bepaalt dat wanneer kopieën van voorbijgaande aard van werken vervat in een satellietomroepuitzending worden gecreëerd in een satellietdecoder of op een televisiescherm, er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht naar het recht van het land van ontvangst van de uitzending? Is het hiervoor van belang of de uitzending wordt gedecodeerd met behulp van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten?

D.      Uitlegging van de regels van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen en diensten op grond van de artikelen 28 EG, 30 EG en 49 EG in het kader van richtlijn 98/84

8.      Verweer op basis van artikel 28 EG en/of artikel 49 EG

a)      Indien het antwoord op vraag 1 luidt dat door of met toestemming van een dienstverrichter geproduceerde uitrusting voor voorwaardelijke toegang ‚illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt indien zij buiten de grenzen van de toestemming van de dienstverrichter wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst, wat is dan het specifieke voorwerp van het recht in het licht van de wezenlijke functie die dat recht door de voorwaardelijke-toegangrichtlijn heeft verkregen?

b)      Verzet artikel 28 EG of artikel 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal recht van een lidstaat die de invoer of verkoop verbiedt van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten?

c)      Is het voor het antwoord van belang of de satellietdecoderkaart in die andere lidstaat alleen is toegelaten voor privé‑ en thuisgebruik, maar in de eerste lidstaat wordt gebruikt voor commerciële doeleinden?

9.      Kan de bescherming voor de anthem ruimer zijn dan de bescherming die de rest van de uitzending geniet?

Verzetten de artikelen 28 EG en 30 EG of 49 EG zich tegen de handhaving van een bepaling van nationaal auteursrecht die het verbiedt om een muziekwerk publiekelijk uit te voeren of af te spelen, wanneer dat werk is opgenomen in een beschermde dienst waartoe toegang wordt verkregen en die publiekelijk wordt afgespeeld met behulp van een satellietdecoderkaart, en die kaart is verstrekt door de dienstverrichter in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de decoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten? Is het van belang of het muziekwerk een onbelangrijk onderdeel van de beschermde dienst als geheel is en dat de publieke vertoning en het publiekelijk afspelen van de andere onderdelen van de dienst niet worden verhinderd door het nationale auteursrecht?

E. Uitlegging van de regels van het Verdrag inzake mededinging op basis van artikel 81 EG

10.      Verweer op basis van artikel 81 EG

Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele beperking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG?

In het bijzonder:

a)      moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen?

b)      zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen?”

C –    Zaak C‑429/08

42.      Dit verzoek om een prejudiciële beslissing vloeit voort uit een strafprocedure tegen Murphy, een caféhoudster, dat wil zeggen eigenaresse van een pub, die wedstrijden van de Premier League heeft vertoond met behulp van een Griekse decoderkaart. Media Protection Services Ltd. heeft na neerlegging van een klacht tegen Murphy verkregen dat zij in twee instanties tot een geldboete is veroordeeld. Tegen dat vonnis heeft Murphy beroep ingesteld bij de High Court.

43.      In die zaak stelt de High Court de volgende vragen:

„Uitlegging van richtlijn 98/84

1)      Onder welke omstandigheden is uitrusting voor voorwaardelijke toegang ‚illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG?

2)      Meer specifiek, is uitrusting voor voorwaardelijke toegang ‚illegale uitrusting’ indien zij is verkregen onder omstandigheden waarin:

i)      de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat, en/of

ii)      de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of

iii)      de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café?

3)      Indien het antwoord op enig deel van vraag 2 ontkennend luidt, verzet artikel 3, lid 2, van die richtlijn zich ertegen dat een lidstaat een beroep doet op een nationale regeling die het gebruik van dergelijke uitrusting voor voorwaardelijke toegang onder de in vraag 2 hierboven uiteengezette omstandigheden belet?

4)      Indien het antwoord op enig deel van vraag 2 ontkennend luidt, is artikel 3, lid 2, van die richtlijn dan ongeldig,

a)      omdat het discriminerend en/of onevenredig is; en/of

b)      omdat het in strijd is met de rechten van vrij verkeer op grond van het Verdrag; en/of

c)      om enige andere reden?

5)      Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, zijn de artikelen 3, lid 1, en 4 van die richtlijn dan ongeldig omdat zij ertoe strekken de lidstaten te verplichten tot de oplegging van beperkingen op de invoer uit andere lidstaten van en andere handel met ‚illegale uitrusting’ onder omstandigheden waar die uitrusting rechtmatig mag worden ingevoerd en/of gebruikt om grensoverschrijdende satellietomroepdiensten te ontvangen op grond van de regels inzake het vrije verkeer van goederen in de artikelen 28 EG en 30 EG en/of het vrij verrichten en ontvangen van diensten in artikel 49 EG?

Uitlegging van de artikelen 12 EG, 28 EG, 30 EG en 49 EG

6)      Verzetten de artikelen 28 EG, 30 EG en/of 49 EG zich tegen de handhaving van een nationale bepaling die het strafbaar stelt om op bedrieglijke wijze een programma te ontvangen dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met de opzet om te ontkomen aan betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma, onder de volgende omstandigheden:

i)      indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat, en werd gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat (in dit geval het Verenigd Koninkrijk), en/of

ii)      indien de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat werden omzeild, en/of

iii)      de uitrusting voor voorwaardelijke toegang was geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk was geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald), maar in het Verenigd Koninkrijk werd gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café?

7)      Is handhaving van de betrokken nationale bepaling in ieder geval uitgesloten op grond van met artikel 12 EG strijdige discriminatie of anderszins, omdat de nationale bepaling van toepassing is op programma’s die deel uitmaken van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk en niet vanuit een andere lidstaat?

Uitlegging van artikel 81 EG

8)      Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een aantal exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van een of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, welk juridisch criterium moet de nationale rechter dan toepassen en welke omstandigheden moet hij in aanmerking nemen bij de beoordeling of de contractuele beperking in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG?

In het bijzonder:

a)      moet artikel 81, lid 1, EG aldus worden uitgelegd dat het op die verplichting van toepassing is, louter omdat deze wordt geacht tot doel te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen?

b)      zo ja, moet dan tevens worden aangetoond dat de contractuele verplichting de mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst, om onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen?”

44.      De FAPL, QC Leisure, Murphy en Media Protection Services Ltd. evenals het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, de Franse Republiek, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting hebben deze partijen, met uitzondering van Frankrijk, opmerkingen gemaakt, evenals de Tsjechische Republiek, het Koninkrijk Spanje en de Italiaanse Republiek.

IV – Juridische beoordeling

45.      De geschillen waarin de prejudiciële vragen zijn gerezen, vloeien voort uit de praktijk om de toegang tot versleutelde sportprogramma’s die via satelliet in verschillende lidstaten worden uitgezonden, geografisch te beperken. In hun verzoeken om een prejudiciële beslissing benaderen de verwijzende rechters de vraag of die praktijk met de interne markt verenigbaar is, vanuit tal van invalshoeken, hetgeen tot een groot aantal uiteenlopende vragen leidt.

46.      Vooraf wil ik erop wijzen dat het Unierecht de bijzonderheden van de sport eerbiedigt, maar dat de sport niettemin binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.(12) In het bijzonder staat de omstandigheid dat een economische activiteit met sport te maken heeft, niet in de weg aan toepassing van de regels van het Verdrag.(13)

47.      Alhoewel ik van mening ben dat voor de beslechting van de hoofdgedingen – wat het gebruik van de Griekse decoderkaarten betreft – met name de toepassing van de vrijheid van dienstverrichting relevant is en daarnaast vooral het vraagstuk van de mededeling aan het publiek (artikel 3 van richtlijn 2001/29), zal ik mijn conclusie niettemin overeenkomstig de volgorde van de vragen in zaak C‑403/08 structureren. Derhalve zal ik eerst aandacht besteden aan richtlijn 98/84 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (zie A), en vervolgens aan richtlijn 2001/29 betreffende het auteursrecht in de informatiemaatschappij (zie B) en richtlijn 93/83 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (zie C). Pas daarna zal ik ingaan op de toepassing van de fundamentele vrijheden (zie D) en ten slotte het mededingingsrecht (zie E).

A –    Richtlijn 98/84

48.      Richtlijn 98/84 regelt de rechtsbescherming van uitrusting voor de toegang tot diensten op basis van voorwaardelijke toegang en het vrije verkeer van dergelijke uitrusting op de interne markt. Hieruit leiden partijen twee tegenstrijdige stellingen af, die ten grondslag liggen aan de vragen betreffende die richtlijn.

49.      Volgens artikel 4 van richtlijn 98/84 moet het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting worden verboden en adequaat worden bestraft. De FAPL is van mening dat een in een lidstaat legaal verworven decoderkaart illegale uitrusting wordt wanneer deze tegen de wil van de onderneming die de beschermde dienst uitzendt, in een andere lidstaat wordt gebruikt. Murphy stelt daarentegen dat een dergelijk gebruik van een legaal in de handel gebrachte decoderkaart hiervan geen illegale uitrusting kan maken. Zulk een gebruik is volgens de richtlijn veeleer rechtmatig, aangezien artikel 3, lid 2, elke beperking van de handel in legale decoderkaarten verbiedt.

50.      Ik stel het Hof voor met dit vragencomplex „korte metten” te maken, aangezien beide premissen kennelijk onjuist zijn.

51.      Volgens de definitie van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 is een „illegale uitrusting” elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst.

52.      Volgens de FAPL volstaat in dit verband dat de decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk worden gebruikt om uitzendingen van de Griekse omroeporganisatie te ontvangen alhoewel zij volgens de wil van de rechthebbenden op die plaats niet mogen worden ontvangen.

53.      Volgens de bewoordingen ervan beoogt artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 echter niet het gebruik van uitrusting voor toegang tegen de wil van een dienstverrichter te voorkomen. Deze bepaling heeft betrekking op een apparaat dat is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter toegang te verschaffen. De definitie doelt dus op specifiek voor dat doel vervaardigde of aangepaste apparaten.

54.      De decoderkaart beoogt daarentegen juist de toegang met toestemming van de dienstverrichter mogelijk te maken. Precies met het oog daarop wordt zij door de dienstverrichter, de Griekse omroeporganisatie, in de handel gebracht. En de decoderkaart wordt door de overbrenging ervan naar het Verenigd Koninkrijk ook niet aangepast.

55.      Slechts deze voor de hand liggende uitlegging is met de algemene strekking van richtlijn 98/84 verenigbaar. Deze beoogt volgens de punten 2 en 3 van haar considerans de grensoverschrijdende dienstverrichting te bevorderen. Met dit doel zou het niet verenigbaar zijn dat legale uitrusting voor voorwaardelijke toegang louter op grond van het feit dat deze naar een andere lidstaat is overgebracht, tot illegale uitrusting wordt verklaard.

56.      Overigens verlangt het algemene rechtszekerheidsbeginsel, een fundamenteel beginsel van het Unierecht, met name dat een regeling duidelijk en nauwkeurig is, opdat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.(14) Wanneer is voorzien in strafbepalingen, moet daarnaast het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) in aanmerking worden genomen, dat impliceert dat de communautaire voorschriften een duidelijke omschrijving geven van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen.(15) Indien de Uniewetgever de geografische verdeling van de televisiemarkten had willen beschermen en de loutere omzeiling van die verdeling door de overbrenging van in het land van herkomst legale decoderkaarten naar andere lidstaten had willen bestraffen, dan had hij dit derhalve veel en veel duidelijker tot uitdrukking moeten brengen.

57.      Op de eerste vraag in zaak C‑403/08 en de eerste twee vragen in zaak C‑429/08 moet daarom worden geantwoord dat het ontwerpen of het aanpassen in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84 moet worden begrepen als het vervaardigen of wijzigen van een apparaat om in begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst zonder toestemming van de dienstverrichter. Dit betekent dat wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, die uitrusting geen „illegale uitrusting” in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven.

58.      Hieruit volgt echter niet dat de derde vraag in zaak C‑429/08 aldus moet worden beantwoord dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 iedere beperking van de handel in legale decoderkaarten verbiedt.

59.      Artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 verbiedt sub a beperkingen aan het verrichten van beschermde of verbonden diensten vanuit een andere lidstaat en sub b beperkingen van het vrije verkeer van uitrusting voor voorwaardelijke toegang. Deze verboden op beperkingen worden echter gekwalificeerd: niet toegestaan zijn alleen beperkingen om redenen die te maken hebben met het door de richtlijn gecoördineerde gebied. Volgens de definitie van artikel 2, sub f, behoort daartoe elke bepaling betreffende de in artikel 4 omschreven inbreuken, dat wil zeggen de verschillende verboden met betrekking tot de omgang met illegale uitrusting. Beperkingen om andere redenen worden derhalve door artikel 3, lid 2, niet uitgesloten.

60.      De niet-nakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in bepaalde lidstaten, de vermelding van valse namen en/of woonadressen bij de aanschaf van uitrusting voor toegang of het gebruik van voor privé- of thuisgebruik bestemde decoderkaarten voor commerciële doeleinden zijn geen maatregelen tegen illegale uitrusting. Zij vallen derhalve niet binnen het door richtlijn 98/84 gecoördineerde gebied.

61.      Op de derde vraag in zaak C‑429/08 moet derhalve worden geantwoord dat artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 zich niet ertegen verzet dat een lidstaat een beroep doet op een nationale bepaling die het gebruik van uitrusting voor voorwaardelijke toegang verbiedt wanneer sprake is van niet-nakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in bepaalde lidstaten na verstrekking van een valse naam en/of woonadres bij aanschaf van de uitrusting voor toegang of het gebruik van een voor privé- of thuisgebruik bestemde uitrusting voor toegang voor commerciële doeleinden.

62.      Aangezien de vierde vraag in zaak C‑429/08 betreffende de geldigheid van artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 volgens de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing uitgaat van de veronderstelling dat die bepaling in de weg staat aan eventuele beperkingen om de genoemde redenen, behoeft zij niet te worden beantwoord. Ook de tweede, de derde vraag en de achtste vraag, sub a, in zaak C‑403/08 en de vijfde vraag in zaak C‑429/08 behoeven niet te worden beantwoord.

B –    Richtlijn 2001/29

1.      Reproductierecht

63.      Met de vierde en de vijfde vraag in zaak C‑403/08 wenst de High Court te vernemen of de digitale mededeling van uitzendingen automatisch aan het recht van de auteurs op reproductie van hun werken raakt. Om technische redenen moeten bij de weergave van digitale programma’s namelijk korte fragmenten van de uitzending in het buffergeheugen van het weergevende toestel worden opgeslagen. Volgens de prejudiciële verwijzing worden overeenkomstig de toepasselijke norm telkens vier afzonderlijke fragmenten van de videostroom en een overeenkomstig fragment van het geluidspoor in een buffergeheugen van het ontvangende toestel opgeslagen.

64.      Artikel 2 van richtlijn 2001/29 bepaalt dat verschillende personen – waaronder auteurs met betrekking tot hun werken en omroeporganisaties met betrekking tot de vastlegging van hun uitzendingen – het uitsluitende recht hebben om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

a)      Vierde vraag, sub a, in zaak C‑403/08 – nationaal recht of Unierecht

65.      De verwijzende rechter wenst om te beginnen te vernemen of de vraag of de kwalificatie van de tussentijdse opslag als reproductie moet worden beschouwd, aan de hand van het nationale recht of uitsluitend aan de hand van richtlijn 2001/39 moet worden beoordeeld. Hij betwijfelt namelijk dat er sprake is van reproductie in de zin van het nationale recht.

66.      Het Hof heeft echter reeds vastgesteld dat het begrip „gedeeltelijke reproductie” een op eenvormige wijze uit te leggen begrip van Unierecht is.(16)

67.      Dit betekent dat de vraag of werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd, door uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 moet worden beantwoord.

b)      Toepassing van het reproductierecht op rechtstreekse uitzendingen

68.      Voordat de vragen betreffende de reproductie kunnen worden beantwoord, moet worden nagegaan of het reproductierecht wel op rechtstreekse uitzendingen van toepassing is.

69.      Artikel 2, sub e, van richtlijn 2001/29 kent de omroeporganisaties een recht op de reproductie van de vastleggingen van hun uitzendingen toe. Het hiermee overeenkomende recht van de producenten van films heeft volgens artikel 2, sub d, betrekking op het origineel en de kopieën van hun films.

70.      QC Leisure e.a. betwijfelen dat bij rechtstreekse uitzending een registratie, een origineel of een kopie bestaat die wordt gereproduceerd. Deze opvatting houdt waarschijnlijk verband met het feit dat het in de prejudiciële beschikking toegelichte productieprocedé niet voorziet in een duurzame vastlegging van de uitzending, op basis waarvan de film wordt uitgezonden.

71.      De Commissie brengt daar overtuigend tegenin dat ook een rechtstreekse uitzending feitelijk op een vastlegging respectievelijk een originele opname gebaseerd is, van waaruit de beelden verder worden doorgegeven. Die vastlegging ontstaat op zijn minst in de buffergeheugens waarin de verschillende cameraperspectieven worden samengevoegd om het programma te creëren dat verder wordt uitgezonden.

72.      De zienswijze van QC Leisure e.a. zou tot gevolg hebben dat rechtstreekse uitzendingen ten opzichte van de uitzending van vastleggingen onevenredig worden benadeeld. Een dergelijke beperking van het reproductierecht zou ook gemakkelijk kunnen worden vermeden omdat de omroeporganisaties zonder al te veel moeite een eerste, permanente registratie van het signaal in het productieprocedé zouden kunnen integreren.

73.      Dit betekent dat het reproductierecht ook van toepassing is op rechtstreekse uitzendingen.

c)      Vierde vraag, sub b, in zaak C‑403/08 – Reproductie in het buffergeheugen van de ontvanger

74.      De High Court wenst met betrekking tot artikel 2 van richtlijn 2001/29 om te beginnen te vernemen of hij de op een bepaald moment bestaande fragmenten van een uitzending dan wel de uitzending in haar geheel in aanmerking dient te nemen.

75.      Artikel 2 van richtlijn 2001/29 voorziet in het recht om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

76.      Voor inaanmerkingneming van alle kortstondig opgeslagen fragmenten pleit dat al de fragmenten alleen maar worden gereproduceerd om een continue weergave van de gehele uitzending mogelijk te maken. Nu bestaan volgens de norm op elk tijdstip slechts vier beelden in het buffergeheugen en een bij die beelden horend, zeer kort geluidspoor. Derhalve kan niet ervan worden uitgegaan dat een volledige kopie van het programma wordt gecreëerd. Maar ook bij deze qua omvang uiterst beperkte fragmenten gaat het om de gedeeltelijke reproductie van een uitzending.

77.      QC Leisure e.a. zijn van mening dat die afzonderlijke beelden en geluidsfragmenten niet als reproductie van de uitzending kunnen worden beschouwd. Voor een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 is huns inziens veeleer de reproductie van een substantieel deel van het werk vereist. Deze argumentatie is ingegeven door het nationale begrip van reproductie en de uitlegging daarvan.

78.      Het Hof heeft echter inmiddels het begrip reproductie in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot een krantenartikel uitgelegd. Het stelde vast dat het auteursrecht van toepassing is op alle delen van een werk die een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan vormen.(17) Afzonderlijke woorden sloot het daarentegen uit van de bescherming, aangezien de intellectuele schepping pas ontstaat door de keuze, de schikking en de combinatie van afzonderlijke woorden.(18) Die rechtspraak kan op het onderhavige geval worden toegepast.

79.      In tegenstelling tot willekeurige woorden hebben de in casu kortstondig opgeslagen beelden en geluidsfragmenten een individueel karakter. Ieder beeld is gebaseerd op een specifieke keuze van de cameraman respectievelijk de regisseur en hoort duidelijk bij de betrokken uitzending. Alhoewel het merendeel van die afzonderlijke beelden waarschijnlijk niet bijzonder relevant is, maken zij toch allemaal deel uit van de intellectuele schepping die in de uitzending besloten ligt.

80.      Met afzonderlijke woorden kan bij dit procedé daarentegen de geïsoleerde informatie over de kleur van de afzonderlijke pixels op een bepaald tijdstip worden vergeleken. Door de samenvoeging van die informatie ontstaan individuele beelden, waaraan het karakter van een eigen intellectuele schepping moet worden toegekend.

81.      Dit betekent dat sprake is van reproductiehandelingen wanneer fragmenten van digitale video- en audio-opnamen in het geheugen van een decoder worden gecreëerd, daar deze fragmenten onderdeel zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de uitzending.

d)      Vierde vraag, sub c, in zaak C‑403/08 – Reproductie door vertoning op een televisiescherm

82.      Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm als reproductie moet worden beschouwd.

83.      Alhoewel deze vraag op het eerste gezicht verrassend lijkt, zijn QC Leisure, de FAPL en de Commissie terecht eensgezind van opvatting dat een dergelijke weergave daadwerkelijk als een reproductie moet worden aangemerkt.

84.      In beginsel volgt dit uit dezelfde redenen als die op grond waarvan moet worden aangenomen dat bij de tijdelijke opslag van beelden en geluidsfragmenten sprake is van reproductie. Op een televisiescherm wordt telkens voor nog kortere tijd een beeld van de uitzending gecreëerd terwijl daarbij het passende deel van het geluidspoor wordt weergegeven.

85.      Ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm moet derhalve als reproductie worden beschouwd.

2.      Vijfde vraag in zaak C‑403/08 – Beperking van het recht op reproductie

86.      De vijfde vraag in zaak C‑403/08 dient opheldering te verschaffen over het feit of de in het antwoord op de vierde vraag geïdentificeerde kopieën door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 van het reproductierecht van de auteur worden uitgesloten.

87.      Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zondert bepaalde technisch noodzakelijke handelingen van het reproductierecht uit. Voor die uitzondering gelden drie cumulatieve voorwaarden, hetgeen betekent dat wanneer aan één van die voorwaarden niet is voldaan, de reproductiehandeling toch onder het reproductierecht van artikel 2 van voornoemde richtlijn valt.(19)

88.      Ten eerste moet het gaan om tijdelijke reproductiehandelingen, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé. Een handeling kan slechts als „van voorbijgaande aard” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, waarbij dit procedé zodanig geautomatiseerd moet zijn dat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan om dit procedé mogelijk te maken, is vervuld.(20) Dit is in casu het geval. De kopieën in het geheugen en op het beeldscherm zijn van voorbijgaande en tijdelijke aard. Tevens vormen zij een integraal en essentieel onderdeel van het technisch procedé dat de weergave van een uitzending mogelijk maakt.

89.      Ten tweede moet het enige doel van de handeling bestaan in doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon dan wel in een rechtmatig gebruik. Zoals de verwijzende rechter reeds heeft opgemerkt, kan de rechtmatigheid of het ontbreken ervan niet afhankelijk zijn van de vraag of de rechthebbende heeft ingestemd met de betrokken kopieën op zich. Voor een reproductie mét toestemming van de rechthebbende is namelijk geheel geen uitzondering vereist. Relevant is in dit opzicht derhalve het antwoord op andere vragen, in het bijzonder of uit de fundamentele vrijheden en/of richtlijn 93/83 een recht op ontvangst van de uitzending voortvloeit (zie hoofdstukken C en D van deze conclusie) en of het recht inzake mededeling aan het publiek van toepassing is (zie punt 3 van dit hoofdstuk).

90.      Ten derde mogen de reproductiehandelingen geen zelfstandige economische waarde bezitten. Of de in de vierde vraag geïdentificeerde kopieën een dergelijke waarde bezitten, is voorwerp van de vijfde vraag in zaak C‑403/08.

91.      De uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet eng worden uitgelegd, aangezien zij afwijkt van het algemene beginsel van artikel 2.(21) Dit geldt des te meer in het licht van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk deze uitzondering slechts geldt in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of ander beschermd materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.(22)

92.      Alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 hebben tot doel reproductiehandelingen mogelijk te maken die noodzakelijk zijn voor de eigenlijke exploitatie. De Commissie heeft dit in de toelichting op haar richtlijnvoorstel geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld van de doorgifte van een video op aanvraag van een gegevensbank in Duitsland naar een pc in Portugal, waarvoor ten minste 100 opslaghandelingen vereist zijn.(23)

93.      Dergelijke reproductiehandelingen hebben in beginsel geen zelfstandige waarde die verdergaat dan de economische waarde van de exploitatie. Eventueel hebben zij een met de exploitatie overeenkomende economische waarde, daar wanneer bijvoorbeeld een reproductiehandeling ten behoeve van de doorgifte achterwege blijft, ook de exploitatie aan het einde van de doorgifteketen niet mogelijk is. Die economische waarde is echter volledig afhankelijk van de beoogde exploitatie en heeft dus geen zelfstandig karakter.

94.      Dit betekent dat de in het geheugen van een decoder gecreëerde kopieën geen zelfstandige economische waarde hebben.

95.      De kopie die op het televisiescherm ontstaat, heeft daarentegen wel degelijk een zelfstandige economische waarde. Zij is namelijk het voorwerp van de exploitatie van een uitzending. Vanuit het oogpunt van het auteursrecht houdt de exploitatie van de rechten op een uitzending weliswaar verband met het uitzendrecht, aangezien de auteurs het recht wordt toegekend om zich tegen de uitzending te verzetten. De economische waarde van een uitzending ligt echter normaliter besloten in de ontvangst ervan. Dit ligt bij de in casu relevante uitzendingen voor abonnees voor de hand, maar geldt ook voor met reclamegelden gefinancierde programma’s. Zelfs openbare zenders die door kijkgeld of de openbare schatkist worden gefinancierd, moeten hun financiering feitelijk tenminste ook door adequate kijkcijfers rechtvaardigen.

96.      Dit betekent dat kopieën van een werk van voorbijgaande aard die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, een zelfstandige economische waarde hebben.

97.      De verwijzende rechter preciseert de vijfde vraag door sub b te vragen of het van belang is (i) of de kopieën van voorbijgaande aard inherente waarde hebben, (ii) of de kopieën van voorbijgaande aard een klein onderdeel zijn van een verzameling werken en/of een andere materie die anderszins mag worden gebruikt zonder dat het auteursrecht wordt geschonden, dan wel (iii) of de houder van een exclusieve licentie van de rechthebbende in een andere lidstaat reeds een vergoeding heeft gekregen voor het gebruik van het werk in die lidstaat.

98.      Subvraag i) heb ik reeds beantwoord: kopieën van voorbijgaande aard in het buffergeheugen hebben geen inherente waarde, kopieën van voorbijgaande aard op een televisiescherm daarentegen wel.

99.      Subvraag ii) heeft betrekking op de mogelijkheid dat alleen bepaalde delen van de uitzending beschermd zijn. Deze veronderstelling zou met het oog op de mededeling aan het publiek relevant kunnen zijn(24), maar ten aanzien van het thans te onderzoeken reproductierecht moet dit worden betwijfeld.(25) Maar ook al mocht de verwijzende rechter tot de conclusie komen dat alleen delen van de uitzending beschermd zijn, heeft dit geen gevolgen voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. In dat geval zouden veeleer nationale regelingen tot omzetting van artikel 5, lid 3, sub i, van richtlijn 2001/29 in aanmerking komen. Volgens die bepaling kunnen de lidstaten voorzien in uitzonderingen of restricties op het reproductierecht voor het incidentele verwerken van een werk of materiaal in ander materiaal.

100. Subvraag (iii) legt ten slotte de nadruk op het wezenlijke punt van de twee verzoeken om een prejudiciële beslissing, namelijk de vergoeding voor het gebruik van een werk in een andere lidstaat. Aangezien de zelfstandige economische waarde van de reproductie van een uitzending op een beeldscherm samenvalt met het belang bij ontvangst ervan, rijst de vraag of de voor de ontvangst van een uitzending in een lidstaat betaalde vergoeding het recht verleent om die uitzending in een andere lidstaat te ontvangen. Dit is voorwerp van de daarop volgende vragen betreffende richtlijn 93/83 (zie C) en de fundamentele vrijheden (zie D). Een en ander is echter niet van invloed op de toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

101. Al met al stel ik met betrekking tot de vijfde vraag in zaak C‑403/08 vast dat kopieën van voorbijgaande aard van een werk, die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, een zelfstandige economische waarde in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 hebben, maar kopieën van voorbijgaande aard die in het geheugen van een decoder worden gecreëerd niet.

3.      Mededeling aan het publiek

102. Met de zesde vraag in zaak C‑403/08 wenst de verwijzende rechter te vernemen of het vertonen van rechtstreeks uitgezonden voetbalwedstrijden in cafés in strijd is met het exclusieve recht op mededeling aan het publiek van beschermde werken in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29.

a)      Ontvankelijkheid van de vraag

103. Er zou kunnen worden getwijfeld of deze vraag relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding en dus of zij ontvankelijk is. Volgens de verwijzende rechter staat Section 72 van de Copyright, Designs and Patents Act namelijk principieel toe het televisieprogramma openbaar te vertonen indien de vertonende persoon daarvoor geen vergoeding verlangt. Zelfs indien een dergelijke vertoning niet zou stroken met artikel 3 van richtlijn 2001/29, kan een richtlijn hoe dan ook uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen opleggen en kan een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier worden ingeroepen.(26)

104. Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(27) Er rust dus een vermoeden van relevantie(28) op de door de nationale rechters voorgelegde prejudiciële vragen. Dit vermoeden kan echter in uitzonderingsgevallen worden opgeheven, namelijk wanneer de gevraagde uitlegging van de in die vragen vermelde bepalingen van Unierecht kennelijk van hypothetische aard is.(29) In een dergelijk geval is de vraag niet-ontvankelijk.

105. In casu lijkt er in het nationale recht een ruime mogelijkheid om het televisieprogramma openbaar zonder vergoeding te vertonen te bestaan, maar dit geldt niet voor alle bestanddelen van het programma. In het bijzonder muziekwerken zijn hiervan uitgesloten. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat een uitlegging van die regeling in overeenstemming met artikel 3 van richtlijn 2001/29 een verdere beperking van dat recht mogelijk maakt.

106. Dit betekent dat deze vraag niet kennelijk irrelevant is voor de beslechting van het hoofdgeding en dus dat zij ontvankelijk is.

b)      Beantwoording van de vraag

107. Ik zal derhalve onderzoeken of het vertonen van een rechtstreeks uitgezonden voetbalwedstrijd in een café moet worden beschouwd als mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29. Om te beginnen zal ik in dit verband nagaan welke werken bescherming genieten en vervolgens of artikel 3, lid 1, van toepassing is.

i)      Beschermde werken

108. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 verlangt de invoering van uitsluitende rechten om bepaalde handelingen met betrekking tot werken toe te staan of te verbieden. Lid 1 ervan heeft betrekking op de rechten van de auteurs, lid 2 op de rechten van bepaalde andere personen, met name de producenten van films (sub c) en omroeporganisaties (sub d).

109. De twee leden voorzien niet in dezelfde rechten. Lid 1 verleent het recht op mededeling van werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van de werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. Het recht overeenkomstig lid 2 geldt daarentegen alleen voor deze laatste vorm van toegang, namelijk wanneer de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang hebben tot de betrokken werken.

110. Uit de toelichting op het voorstel voor richtlijn 2001/29 valt op te maken dat de toegang van leden van het publiek op een door hen gekozen plaats en tijd, tot doel heeft ook de in casu niet relevante uitzending op aanvraag te bestrijken.(30) Niet-interactieve uitzendingen, dat wil zeggen de klassieke ontvangst van het televisieprogramma, is dus geen voorwerp van artikel 3, lid 2. Ten aanzien van dergelijke uitzendingen dienden de bestaande bepalingen, dat wil zeggen artikel 8 van richtlijn 2006/115 en artikel 4 van richtlijn 93/83 van toepassing te blijven.(31)

111. Volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 wordt de omroeporganisaties het uitsluitende recht toegekend om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. In de gevallen die ten grondslag liggen aan het hoofdgeding werd echter geen toegangsprijs verlangd.

112. Er bestaat kennelijk geen bijzondere regeling voor de interactieve weergave van films. Voor zover de uitzending van voetbalwedstrijden als film zou moeten worden beschouwd, zou derhalve hooguit een nationale regeling inzake het recht betreffende mededeling aan het publiek in aanmerking kunnen komen.

113. Bij de huidige stand van het Unierecht bestaan dus geen algemene beschermingsrechten aangaande de mededeling aan het publiek zonder betaling van een toegangsprijs. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verleent veeleer alleen maar rechten ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde werken die in het kader van de uitzending worden weergegeven. In het onderhavige geval zou men bijvoorbeeld aan de anthem van de Premier League kunnen denken, die in het kader van de uitzending wordt afgespeeld, maar ook aan verschillende andere in de verzoeken om een prejudiciële beslissing vermelde werken.

114. Volgens artikel 12, lid 2, van richtlijn 2001/29, maar ook volgens artikel 14 van richtlijn 2006/115, laat de bescherming van de naburige rechten in de desbetreffende richtlijn, de bescherming van deze werken onverlet en is van generlei invloed daarop. De verwijzende rechter zal echter moeten onderzoeken of deze werken mogelijkerwijs binnen de werkingssfeer van nationale regelingen tot omzetting van artikel 5, lid 3, sub i, van richtlijn 2001/29 vallen. Uit hoofde van die bepaling kunnen de lidstaten voorzien in uitzonderingen of restricties op het reproductierecht voor het incidentele verwerken van een werk of materiaal in ander materiaal.

115. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is dus slechts van belang voor zover in het kader van de in cafés vertoonde voetbalwedstrijden werken worden meegedeeld ten aanzien waarvan het recht van het Verenigd Koninkrijk niet voorziet in een uitzondering op de toepassing van de bepalingen tot omzetting van dat artikel.

ii)    Toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29

116. Met betrekking tot de aldus onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallende werken moet worden onderzocht of het vertonen in een café moet worden aangemerkt als „mededeling aan het publiek, per draad of draadloos”.

117. Reeds de uitzending per satelliet komt in wezen neer op mededeling van beschermde werken aan het publiek. Er moet echter van worden uitgegaan dat de betrokken rechthebbenden daarvoor toestemming hebben verleend. Het is veeleer de vraag of de vertoning van de uitzending in een café in plaats van in privé- of huiselijke kring een bijkomende mededeling aan het publiek is waarvoor een bijkomende – in casu ontbrekende – toestemming van de rechthebbenden vereist is.

118. Het Hof is in vergelijkbare gevallen, namelijk aangaande de doorgifte van televisieprogramma’s binnen een hotel, reeds ervan uitgegaan dat in een dergelijk geval sprake is van een bijkomende mededeling aan het publiek.(32) In principe is het mogelijk de bezoekers van een café net als de gasten van een hotel aan te duiden als een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers, die ten opzichte van de privéadressaat een nieuw publiek vormen.(33) Voorts heeft het Hof benadrukt dat de mededeling in de „hotelzaken” een winstoogmerk diende.(34) Er mag worden aangenomen dat ook de exploitanten van cafés voetbalwedstrijden vertonen om winst te kunnen maken. En auteurs hebben er principieel belang bij, te delen in de winst die met het commerciële gebruik van hun werken wordt behaald.

119. De handel in decoderkaarten ligt in de lijn van die logica, aangezien de zenders cafés een hogere vergoeding voor het gebruik van de kaarten vragen, terwijl zij privéklanten ertoe verplichten, hun kaarten alleen voor huiselijke of privédoeleinden te gebruiken.

120. Niettemin moet worden onderzocht of inderdaad sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Daarvoor pleit een uitlegging in het licht van het volkenrecht. Punt 23 van de considerans van voornoemde richtlijn toont echter tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van artikel 3, lid 1, aan dat de Uniewetgever juist geen auteursrechten met betrekking tot de mededeling aan het publiek van een televisieprogramma zonder betaling van een toegangsprijs wilde scheppen.

De Berner Conventie

121. Artikel 11bis, eerste alinea, van de Berner Conventie biedt een aantal aanwijzingen met betrekking tot de vraag wat als mededeling aan het publiek moet worden beschouwd. Die bepaling verleent auteurs sub i tot en met iii het uitsluitende recht, drie verschillende vormen van mededeling van hun werken aan het publiek toe te staan:

i)      de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel dienend tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden,

ii)      elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt,

iii)      de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.

122. Volgens de WIPO-gids(35) – een door de WIPO opgesteld interpretatief document dat, hoewel het geen bindende rechtskracht heeft, niettemin aan de uitlegging van deze conventie bijdraagt – is artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van toepassing: de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt. Die bepaling doelt met name op de uitzending van het radio- of televisieprogramma op plekken waar mensen bijeenkomen: cafés, restaurants, hotels, grote winkels, treinen of vliegtuigen.(36)

123. De mededeling aan het publiek bestaat vanuit die invalshoek bezien erin dat de uitzending met inbegrip van de beschermde werken op een beeldscherm aan het aanwezige publiek wordt vertoond.

124. Alhoewel de Unie geen partij is bij de Berner Conventie, heeft zij zich samen met haar lidstaten uit hoofde van artikel 9, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst en artikel 1, lid 4, van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht ertoe verplicht, de artikelen 1 tot en met 21 van de Berner Conventie te eerbiedigen respectievelijk die bepalingen na te leven. Vanuit volkenrechtelijk oogpunt is de Unie dus verplicht artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie in het Unierecht om te zetten.

125. Daarnaast bepaalt artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst uitdrukkelijk dat omroeporganisaties het recht hebben de mededeling aan het publiek van televisie-uitzendingen te verbieden wanneer deze zonder hun toestemming plaatsvindt. Landen die de omroeporganisaties geen dergelijke rechten verlenen, moeten tenminste de bezitters van het auteursrecht wat uitzendingen betreft de mogelijkheid bieden om de weergave te beletten, onverminderd de bepalingen van de Berner Conventie.

126. In dat licht moet in de onderhavige gevallen van mededeling aan het publiek worden uitgegaan.

De wil van de Uniewetgever

127. Met haar voorstel voor richtlijn 2001/29 wilde de Commissie ook artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie in Unierecht omzetten, maar de Raad en het Parlement hebben haar op dit punt niet gevolgd. Zij wilden juist geen rechten van de auteurs betreffende de mededeling aan het publiek van werken als deel van televisie-uitzendingen zonder vergoeding scheppen.

128. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 beoogt weliswaar niet uitdrukkelijk artikel 11bis van de Berner Conventie om te zetten, maar uit de toelichting op het Commissievoorstel voor die richtlijn valt op te maken dat het de bedoeling was artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, dat vrijwel identiek geformuleerd is als artikel 3 van voornoemde richtlijn, om te zetten.(37) In die bepaling wordt de mededeling aan het publiek door vertoning in het openbaar niet uitdrukkelijk genoemd. Aangezien het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht echter uitdrukkelijk de eerbiediging van artikel 11bis van de Berner Conventie voorschrijft, zou het zinvol zijn het begrip van de mededeling aan het publiek in artikel 8 van voornoemd verdrag en daarmee ook artikel 3 van richtlijn 2001/29 op dezelfde wijze te begrijpen als in artikel 11bis van de Berner Conventie.

129. Uit de toelichting van de Commissie op het richtlijnvoorstel volgt dan ook dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betrekking dient te hebben op alle vormen van mededeling aan het publiek.(38) Hiertoe zouden dan ook de drie in artikel 11bis van de Berner Conventie genoemde vormen van mededeling aan het publiek behoren.

130. Desalniettemin stellen zowel de Commissie als QC Leisure dat artikel 3 van richtlijn 2001/29 artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie niet omzet. In dit verband verwijzen zij terecht naar de beraadslagingen over de richtlijn die op het Commissievoorstel volgden, waaruit punt 23 van de considerans ervan is voortgevloeid.

131. Het Parlement stelde reeds in eerste lezing voor, artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing te laten zijn op „rechtstreekse afbeelding of uitvoering”.(39) De Commissie wijzigde haar voorstel dienovereenkomstig.(40) De Raad aanvaardde het gewijzigde Commissievoorstel weliswaar niet, maar een aantal lidstaten heeft bedongen dat in plaats daarvan de in de tweede tot en met de vierde volzin van punt 23 van de considerans neergelegde restrictie werd opgenomen(41), waaraan ook de verwijzende rechter refereert.

132. Overeenkomstig de tweede volzin van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet aan het auteursrecht inzake de mededeling aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. De derde volzin preciseert dat dit recht zich dient uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. De vierde en laatste volzin verduidelijkt dat het recht geen betrekking heeft op enige andere handeling.

133. Uit die drie zinnen volgt al met al dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 alleen strekt tot omzetting van artikel 11bis, eerste alinea, punten i en ii, van de Berner Conventie, namelijk de bepalingen inzake de radio-uitzending en de weergave door een andere dan de oorspronkelijke omroeporganisatie. In die gevallen komen verschillende plaatsen en mededeling met of zonder draad in aanmerking.

134. Kenmerkend voor de openbare mededeling van een via de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument dat tekens, geluiden of beelden overbrengt in de zin van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie, is echter dat deze gewoonlijk plaatsvindt op de plaats van oorsprong van de uitzending. Er vindt dus juist geen doorgifte plaats.

135. Deze beperkende werking van punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 was ook onderwerp van de beraadslagingen in de Raad en stond de wetgever dus duidelijk voor ogen. Het voorzitterschap van de Raad stelde vast dat andere handelingen dan die welke in dat punt van de considerans worden genoemd, in het bijzonder het beschikbaarstellen van computers met internetaansluiting in cybercafés of bibliotheken, niet onder artikel 3, lid 1, vallen.(42) De Italiaanse delegatie stelde in dat verband zelfs de vraag aan de orde of het wel gepast was de handelingen van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie uit te sluiten van het toepassingsgebied van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(43)

136. Deze beperking van de reikwijdte van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt bevestigd door het feit dat verschillende internationale, Europese en nationale regelingen de indruk wekken dat het televisieprogramma principieel zonder specifieke toestemming van de rechthebbenden in cafés kan worden vertoond.

137. Op het vlak van het Unierecht is in dit verband vooral artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 relevant, dat de omroeporganisaties slechts het recht toekent om zich tegen heruitzending van hun uitzendingen te verzetten wanneer toegangsgeld wordt verlangd. Deze regeling staat niet op zichzelf, maar komt overeen met artikel 13, sub d, van het Internationaal Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties van 26 oktober 1961. Alhoewel de Unie zelf geen partij is bij dat verdrag omdat die mogelijkheid krachtens artikel 24 ervan alleen openstaat voor staten, dienen de lidstaten krachtens artikel 5, lid 1, sub c, van protocol nr. 28 betreffende intellectuele eigendom bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte(44) tot dit verdrag toe te treden.(45)

138. Bijgevolg bepaalt Section 72 van de Copyright, Designs and Patents Act dat het televisieprogramma in het Verenigd Koninkrijk in principe kan worden vertoond indien geen toegangsgeld wordt verlangd. In Duitsland bestaat weliswaar een soortgelijke regeling betreffende de rechten van omroeporganisaties(46), maar met betrekking tot de auteurs wordt artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie door § 22 van het Urheberrechtsgesetz (wet op het auteursrecht) omgezet.(47)

139. Dit betekent dat de Uniewetgever tot dusver artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie en artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst niet in het Unierecht heeft willen omzetten. Deze beslissing moet met name worden geëerbiedigd omdat de uit artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, voortvloeiende auteursrechten zich niet tegen overheidsinstanties richten, maar dwingend de rechten van anderen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen beperken.

140. De vraag of artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie of artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst rechtstreeks toepasselijk is, is geen voorwerp van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Overigens verlenen de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst particulieren geen rechten waarop dezen uit hoofde van het recht van de Unie voor de rechter rechtstreeks een beroep kunnen doen(48), en ook een rechtstreekse toepassing van de Berner Conventie als deel van het Unierecht heeft het Hof tot dusver niet overwogen.(49)

141. De „hotelzaken” worden echter door sommige betrokkenen aldus geïnterpreteerd dat het Hof desalniettemin artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 als omzetting van artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie beschouwt. Het is met name uitgegaan van de opmerkingen in de WIPO-gids betreffende die bepaling(50), en heeft vastgesteld dat richtlijn 2001/29 op iedere mededeling aan het publiek van beschermde werken toepasbaar is.(51)

142. Nu was in de „hotelzaken” punt 23 van richtlijn 2001/29 niet aan de orde. De betrokken arresten hadden vooral betrekking op een andere situatie, namelijk mededeling in de zin van artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie, dat wil zeggen een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan.(52) Een dergelijke mededeling wordt noodzakelijkerwijs aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek gedaan. Het Hof heeft zich in die gevallen dus niet uitgesproken over de vraag of artikel 11bis, eerste alinea, sub iii, van de Berner Conventie door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt omgezet.

143. Dit betekent dat artikel 3, lid 1, juncto punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 aldus moet worden begrepen dat het alleen van toepassing is op de openbare mededeling van werken aan een publiek dat niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is.

Toepassing op de mededeling van uitzendingen in cafés

144. Wanneer een caféhouder in zijn café op een televisie het televisieprogramma aan zijn gasten vertoont, moet met betrekking tot zijn handeling principieel ervan worden uitgegaan dat het relevante publiek zich bevindt op de plaats van oorsprong van de mededeling. En de oorsprong van de mededeling is het beeldscherm.

145. De verwijzende rechter stelt in dit verband in de zesde vraag, sub b, punt iii, aan de orde of het van belang is of het signaal van de televisieomroepuitzending wordt ontvangen door een antenne of een satellietschotel op het dak van of naast het pand waar het televisietoestel zich bevindt. Dit doet echter niet ter zake. Voor iedere vorm van mededeling moeten signalen tussen antenne, decoder en beeldscherm en binnen die apparaten zelf worden doorgegeven. Het zou willekeurig zijn, in dit opzicht de lengte van de kabels in aanmerking te nemen.(53) Dergelijke technische voorwaarden voor om het even welke mededeling dienen derhalve nog als deel van de oorspronkelijke radio-uitzending te worden beschouwd.

146. De situatie zou mogelijkerwijs anders zijn wanneer het signaal niet alleen op een ontvangend toestel zou worden meegedeeld, maar – net als in de „hotelzaken” – aan verschillende andere ontvangers zouden worden doorgegeven. Het doorgevende toestel zou dan als oorsprong van die mededeling kunnen worden aangezien, en de ontvangst zou op een andere plaats plaatsvinden. Dit zou – net als in de „hotelzaken” – een verdere mededeling per draad of draadloos vormen, die de wetgever nu juist niet van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wilde uitsluiten.

147. Op de zesde vraag in zaak C‑403/08 moet derhalve worden geantwoord dat een auteursrechtelijk beschermd werk niet in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG per draad of draadloos aan het publiek wordt meegedeeld wanneer een satellietomroepuitzending wordt ontvangen in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) en in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers kosteloos wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn.

C –    Richtlijn 93/83

148. Met de zevende vraag in zaak C‑403/08 wenst de verwijzende rechter om te beginnen te vernemen of het met richtlijn 93/83 verenigbaar is indien het nationale auteursrecht bepaalt dat wanneer kopieën van voorbijgaande aard van werken vervat in een satellietomroepuitzending worden gecreëerd in een satellietdecoder of op een televisiescherm, er sprake is van een inbreuk op een auteursrecht naar het recht van het land van ontvangst van de uitzending. Voorts vraagt hij of het hiervoor van belang is of de uitzending wordt gedecodeerd met behulp van een satellietdecoderkaart die is verstrekt door de aanbieder van een satellietomroepdienst in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de satellietdecoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten.

149. Overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe om de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.

150. Volgens artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 93/83 vindt de mededeling aan het publiek per satelliet alleen plaats in de lidstaat waarin de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

151. Dit zou in casu Griekenland zijn: vanuit die lidstaat worden de signalen naar de satelliet gezonden en daar komen zij weer aan. Voor het gebruik van Arabische decoderkaarten is richtlijn 93/83 daarentegen van geen belang.

152. Deze bepalingen lijken niet in te gaan op de grensoverschrijdende ontvangst van satellietuitzendingen – in het bijzonder op de ontvangst van Griekse signalen door cafés in het Verenigd Koninkrijk. Uit punt 14 van de considerans van richtlijn 93/83 volgt evenwel dat deze regeling beoogt te voorkomen dat op één uitzendingshandeling op cumulatieve wijze het recht van verschillende landen wordt toegepast.

153. In punt 7 van de considerans van richtlijn 93/83 wordt uiteengezet dat vóór de vaststelling ervan juridische onzekerheid bestond ten aanzien van de vraag of uitzending via een satelliet waarvan de signalen rechtstreeks kunnen worden ontvangen, uitsluitend gevolgen heeft voor de rechten in het uitzendingsland dan wel voor de rechten in alle ontvangstlanden tezamen. Van cumulatie is niet alleen sprake wanneer meerdere rechtsordes van toepassing zijn. De rechten op de uitzending kunnen in de verschillende lidstaten ook in het bezit van verschillende personen zijn. Cumulatie zou satellietuitzendingen derhalve aanzienlijk kunnen bemoeilijken of zelfs onmogelijk kunnen maken.

154. Richtlijn 93/83 dient derhalve volgens punt 15 van haar considerans te waarborgen dat de uitzendrechten overeenkomstig het recht van een enkele lidstaat worden verleend, dat wil zeggen het recht van de staat waar de mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, plaatsvindt. Dit beginsel van de lidstaat van oorsprong (punt 18 van de considerans) heeft tot gevolg dat het zendrecht voor die staat het recht inhoudt, het programma ook in andere lidstaten uit te zenden.

155. Wezenlijk juist is daarentegen het standpunt van de FAPL dat richtlijn 93/83 niet toestaat dat andere rechten op de uitgezonden werken worden geschonden. Volgens artikel 5 ervan laat de bescherming van de naburige rechten de bescherming van de auteursrechten onverlet en is hierop niet van invloed.(54)

156. Richtlijn 93/83 stelt in het bijzonder het recht op reproductie van de uitzending niet uitdrukkelijk ter discussie. De verwijzende rechter en verschillende partijen stellen zich derhalve op het standpunt dat het uitzendrecht nog niets zegt over het recht om bij de ontvangst en de mededeling van de uitzending kopieën van voorbijgaande aard van de uitzending te creëren.(55)

157. Richtlijn 93/83 heeft volgens artikel 1, lid 2, sub a, ervan echter uitdrukkelijk alleen maar betrekking op signalen voor ontvangst door het publiek. De toestemming voor de doorgifte van de uitzending dient derhalve ook te gelden voor het recht om de reproductiehandelingen uit te voeren die voor de ontvangst ervan noodzakelijk zijn.

158. De FAPL doet in dit verband een beroep op punt 16 van de considerans van richtlijn 93/83, waarin is vastgesteld dat het door het beginsel van contractvrijheid, waarop die richtlijn is gebaseerd, mogelijk zal blijven beperkingen aan de exploitatie van die rechten te stellen, met name wat bepaalde uitzendingstechnieken of bepaalde taalversies betreft.

159. Het voornoemde punt van de considerans heeft echter betrekking op contractuele beperkingen, die naar hun aard alleen tussen de contractpartijen gelden. Bij wijze van voorbeeld worden hierin dan ook alleen maatregelen genoemd die de contractpartijen kunnen nemen, namelijk technische maatregelen in verband met de uitzending, zoals de codering en de taalversie waarin het programma wordt uitgezonden. Rechten ten opzichte van contractueel niet-gebonden ontvangers van uitzendingen vallen uit dat punt van de considerans juist niet af te leiden.

160. Mijn uitlegging vindt bevestiging in punt 17 van de considerans van richtlijn 93/83. Hierin is vastgesteld dat de betrokkenen bij het bepalen van de vergoeding die voor het verwerven van de rechten moet worden betaald, rekening dienen te houden met alle voor de uitzending kenmerkende aspecten, zoals het daadwerkelijke en het potentiële aantal luisteraars of kijkers en de taalversie. De wetgever ging dus ervan uit dat de uitzending van een programma per satelliet gepaard gaat met de ontvangst ervan en dat die exploitatie in de vergoeding moet worden opgenomen. Deze moet kennelijk ook de ontvangst buiten de lidstaat van oorsprong dekken, die in het bijzonder aan de hand van de taalversie van de uitzending moet worden voorspeld.

161. Het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet gaat derhalve volgens artikel 2 van richtlijn 93/83 gepaard met het recht van de ontvangers, om die uitzendingen te ontvangen en ook te bekijken.

162. Het is de vraag of deze argumentatie ook voor gecodeerde satellietuitzendingen geldt. Aangezien codering een controle op de toegang mogelijk maakt, is het denkbaar dat het uitzendrecht zich beperkt tot het door de houder van de rechten en de omroeporganisatie overeengekomen ontvangstgebied. Artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 93/83 bepaalt echter dat er sprake is van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van een uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld. Indien – zoals in casu – aan die voorwaarden is voldaan, staat de gecodeerde satellietuitzending gelijk aan een niet-gecodeerde satellietuitzending. De codering verandert dus niets aan de reikwijdte van het de ontvangst rechtvaardigende uitzendrecht.

163. Het uitzendrecht wordt evenmin beperkt door voorwaarden bij de afgifte van decoderkaarten. Deze kunnen hooguit contractueel bindend zijn, maar geen verplichtingen voor derden met zich meebrengen.

164. Met betrekking tot richtlijn 93/83 stel ik derhalve voor, de zevende vraag in zaak C‑403/08 aldus te beantwoorden dat het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 het recht omvat om die uitzending ook in het buitenland te ontvangen en te bekijken.

D –    De fundamentele vrijheden

165. Het belang van de fundamentele vrijheden voor het gebruik van de Griekse decoderkaarten wordt met name in de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08, maar ook in de zevende vraag en de achtste vraag, sub b en c, in zaak C‑403/08 aan de orde gesteld. De High Court wenst te vernemen of de artikelen 28 EG, 30 EG en/of 49 EG zich verzetten tegen de handhaving van een nationale bepaling die het strafbaar stelt respectievelijk het als een schending van het auteursrecht beschouwt om op bedrieglijke wijze een programma te ontvangen dat deel uitmaakt van een omroepdienst die wordt verricht vanaf een plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, met de opzet om te ontkomen aan betaling van de prijs die geldt voor de ontvangst van het programma. De verwijzende rechter denkt daarbij in zaak C‑429/08 aan drie gevallen, waarvan alternatief of cumulatief sprake van kan zijn:

i)      De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk geleverd met de contractuele beperking dat de uitrusting alleen mocht worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst in de ene lidstaat. Niettemin is deze gebruikt om toegang te verkrijgen tot die beschermde dienst in een andere lidstaat, in dit geval het Verenigd Koninkrijk (in deze lijn ligt ook de achtste vraag, sub b, in zaak C‑403/08).

ii)      De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk verkregen en/of geactiveerd door de verstrekking van een valse naam en een vals woonadres in de eerste lidstaat, waardoor contractuele territoriale beperkingen van de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten die lidstaat zijn omzeild.

iii)      De uitrusting voor voorwaardelijke toegang is geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en oorspronkelijk geleverd onder de contractuele voorwaarde dat zij alleen mocht worden gebruikt voor thuis‑ of privégebruik en niet voor commercieel gebruik (waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald). Niettemin is de uitrusting in het Verenigd Koninkrijk gebruikt voor commerciële doeleinden, te weten de vertoning van rechtstreekse voetbaluitzendingen in een café (in deze lijn ligt ook de achtste vraag, sub c, in zaak C‑403/08).

166. Ik zal om te beginnen het eerste geval beoordelen en vervolgens ingaan op de vraag of de twee andere gevallen tot een ander resultaat leiden.

a)      De toepasselijke fundamentele vrijheid

167. Aangezien decoderkaarten vanuit Griekenland naar het Verenigd Koninkrijk worden gebracht, zou in casu het vrije verkeer van goederen in de zin van artikel 34 VWEU (ex artikel 28 EG)(56) relevant kunnen zijn. Feitelijk zijn deze kaarten echter een middel, de sleutel als het ware, om in het Verenigd Koninkrijk toegang tot een televisieprogramma te krijgen dat vanuit Griekenland wordt uitgezonden. De beschikbaarstelling van dat programma is een dienst in de zin van artikel 56 VWEU (ex artikel 49 EG).(57)

168. Wanneer het Hof een nationale maatregel onderzoekt die zowel de vrijheid van dienstverrichting als het vrije verkeer van goederen beperkt, doet het dit in beginsel slechts vanuit het oogpunt van een van deze twee fundamentele vrijheden, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden.(58)

169. Het Hof heeft weliswaar, zoals de Commissie terecht opmerkt, in verband met het in de handel brengen van decoders voor versleutelde satelliettelevisie reeds vastgesteld dat het moeilijk is om in het algemeen vast te stellen of het aspect van het vrije verkeer van goederen dan wel het aspect van de vrije dienstverrichting de overhand heeft(59), maar in die zaak ging het om beperkingen die specifiek betrekking hadden op de handel in decoders en die daardoor tegelijkertijd indirect de toegang tot diensten op het vlak van de satelliettelevisie bemoeilijkten.

170. In casu is echter niet primair de handel in de kaarten in geschil, maar het feit dat deze worden gebruikt om in het Verenigd Koninkrijk toegang tot gecodeerde programma’s te krijgen. Overigens is de materiële waarde van de kaart van geheel ondergeschikt belang in vergelijking met de prijzen die voor de toegang tot het programma worden verlangd. Dit betekent dat de prejudiciële vragen in het licht van de vrijheid van dienstverrichting moeten worden beoordeeld.

b)      Beperking van de vrijheid van dienstverrichting

171. De vrijheid van dienstverrichting vereist de opheffing van iedere beperking van het vrije verkeer van diensten – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. De vrijheid van dienstverrichting komt overigens zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede.(60)

172. In casu gaat het niet om de vraag of de aanbieders van televisieprogramma’s verplicht zijn geïnteresseerde personen uit andere lidstaten toegang te bieden tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke voor ingezeten personen gelden. Een dergelijke verplichting zou impliceren dat de vrijheid van dienstverrichting derdenwerking heeft, hetgeen het Hof – althans in die vorm(61) – tot dusver niet heeft aangenomen.

173. Evenmin is de vraag aan de orde of de aanbieders van televisieprogramma’s de toegang tot hun uitzendingen contractueel tot bepaalde gebieden mogen beperken.(62) Dergelijke contractuele regelingen kunnen uitsluitend tussen de contractpartijen gelden. In het onderhavige geval bestaan er echter geen contractuele relaties tussen de rechthebbenden en de aanbieders van decoderkaarten in het Verenigd Koninkrijk of de caféhouders.

174. Het gaat hier veeleer om de vraag of de vrijheid van dienstverrichting het toestaat, rechten op satellietprogramma’s te erkennen en af te dwingen op grond waarvan de houders van die rechten contractueel niet met hen verbonden derden kunnen beletten die programma’s in andere dan de voorziene lidstaten te bekijken en te vertonen. Door dergelijke rechten zou het gebruik van diensten uit andere lidstaten, namelijk de toegang tot televisieprogramma’s, worden belemmerd.

175. Een dergelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting is bijzonder ingrijpend omdat de betrokken rechten niet alleen de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting bemoeilijken, maar er ook toe leiden dat de interne markt in van elkaar gescheiden nationale markten wordt opgedeeld. Soortgelijke problemen bestaan met betrekking tot de toegang tot andere diensten, bijvoorbeeld de handel in computerprogramma’s, muziekstukken, elektronische boeken of films via het internet.

176. Er is dus sprake van een ernstige belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

c)      Rechtvaardiging van de belemmering

177. Aangezien de vrijheid van dienstverrichting een van de fundamentele beginselen van de Unie is, mag die vrijheid slechts worden beperkt indien de beperking een met het Verdrag verenigbaar legitiem doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het ermee beoogde doel en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is.(63)

178. Artikel 52, lid 1, VWEU (oud artikel 46, lid 1, EG), dat overeenkomstig artikel 62 VWEU (oud artikel 55 EG) van toepassing is op de vrijheid van dienstverrichting, staat beperkingen toe die op grond van de openbare orde, de veiligheid of de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn. Daarnaast is in de rechtspraak een aantal dwingende vereisten van algemeen belang aanvaard, die beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting kunnen rechtvaardigen.(64)

Bescherming van de industriële en commerciële eigendom

179. In het onderhavige geval speelt vooral de bescherming van de industriële en commerciële eigendom een rol.(65) Deze rechtvaardigt beperkingen die noodzakelijk zijn om het specifieke doel van het betrokken beschermingsrecht te bereiken.(66) Derhalve moet worden onderzocht of op de satellietuitzending van voetbalwedstrijden rechten rusten waarvan het specifieke doel een opdeling van de interne markt vereist.

180. Op het gebied van het goederenverkeer heeft de onderhavige zaak primair betrekking op de exploitatie van beschermingsrechten door de verkoop van kopieën van het werk. Die exploitatie is gebaseerd op het exclusieve recht om het werk te reproduceren en de aldus verkregen kopieën in de handel te brengen. Dit recht is uitgeput, zodra een product rechtmatig, door de houder zelf van het recht of met diens toestemming, in een lidstaat op de markt is gebracht.(67) Afgezien van bijzondere gevallen, zoals het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk(68), bestaan er geen rechten die zich verzetten tegen het verdere in de handel brengen binnen de interne markt.(69) Veeleer heeft de houder van het recht door de verkoop reeds de economische waarde van zijn recht inzake de betrokken intellectuele eigendom gerealiseerd.(70)

181. Derhalve verzetten de auteursrechten op grammofoonplaten die in een lidstaat rechtmatig in het verkeer zijn gebracht, zich niet tegen het in de handel brengen ervan in een andere lidstaat.(71) QC Leisure en Murphy verwijzen naar die rechtspraak om de handelspraktijken van deze laatste te rechtvaardigen.

182. De FAPL is echter van mening dat er op het gebied van de vrije dienstverrichting geen met het goederenverkeer vergelijkbare uitputting bestaat.

183. Dit is verrassend, aangezien beperkingen van de fundamentele vrijheden principieel aan de hand van dezelfde beginselen moeten worden gerechtvaardigd.

184. Nu is het een feit dat sommige diensten zich van goederen onderscheiden doordat zij niet op dezelfde wijze verder kunnen worden gebruikt. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de diensten van kappers. Met de vergoeding voor de verrichting van de dienst wordt de economische waarde gerealiseerd, maar de dienst op zich kan niet worden doorgegeven. In die zin bestaat er inderdaad geen ruimte voor „uitputting” van het recht op de dienst.

185. Andere diensten verschillen daarentegen niet wezenlijk van goederen. Computerprogramma’s, muziekstukken, elektronische boeken, films enzovoort, die van het internet worden gedownload, kunnen in elektronische vorm zonder problemen worden doorgegeven. Dit blijkt ook uit het feit dat bijkomende maatregelen op het vlak van het beheer van digitale rechten noodzakelijk zijn om doorgifte te verhinderen. Op deze gebieden zou een zo strikte afbakening van de twee fundamentele vrijheden willekeurig zijn.

186. De genoemde voorbeelden – muziek, films of boeken – tonen bovendien aan dat de onderhavige vraag niet alleen voor de hoofdgedingen, maar voor de werking van de interne markt in het algemeen van groot belang is. Indien de markten op basis van de intellectuele-eigendomsrechten zouden worden afgegrensd heeft dit in het gunstigste geval tot gevolg dat voor de toegang tot de betrokken goederen uiteenlopende voorwaarden gelden, in het bijzonder met betrekking tot de prijzen of het beheer van digitale rechten. Het is echter ook vaak zo dat op sommige markten geheel geen toegang tot dergelijke producten wordt geboden, hetzij omdat bepaalde taalversies alleen worden aangeboden aan klanten uit bepaalde lidstaten, hetzij omdat klanten uit bepaalde lidstaten het product niet eens kunnen kopen. Zo hebben handelaren uit het Verenigd Koninkrijk in de herfst van 2010 aangekondigd, geen elektronische boeken meer aan klanten buiten die lidstaat te kunnen verkopen.(72) Voor veel Engelstalige boeken bestaat geen vergelijkbaar aanbod in andere lidstaten.

187. Tegelijkertijd kan bij aanbod dat, zoals in de hoofdgedingen, op voorwaardelijke toegang gebaseerd is of dat alleen van het internet kan worden gedownload, de markt veel effectiever worden afgegrensd dan bij materiële goederen, zoals boeken of cd’s. De laatstgenoemde producten kunnen namelijk vanwege de uitputting binnen de interne markt worden verhandeld. Bij de consumenten creëren dergelijke barrières onnodige prikkels om illegaal aan de betrokken goederen te komen, dat wil zeggen in het bijzonder zonder de rechthebbenden een vergoeding te betalen.

188. Derhalve moet zorgvuldig worden onderzocht of het uitputtingsbeginsel in het onderhavige geval navenant van toepassing is, met andere woorden of het specifieke voorwerp van de betrokken rechten een segmentering van de interne markt vereist.

189. De FAPL stelt bij iedere uitzending rechten te hebben op ongeveer 25 werken, waaronder films, artistieke werken, opnames en muziek. De bescherming van die werken vloeit ten dele voort uit het recht van de Unie en ten dele uit het nationale recht.

190. Alhoewel over de rechten op de afzonderlijke werken die in de uitzending samenvallen, in de onderhavige procedure wordt getwist, behoeft aan die vraag thans geen aandacht te worden besteed. Met het oog op de te verrichten beoordeling kan in samenvattende vorm over de rechten inzake de uitzending worden gesproken. Vaststaat dat er ten minste een aantal rechten op die uitzending rusten. Daarnaast kan ervan worden uitgegaan dat het programma met toestemming van alle betrokken rechthebbenden wordt uitgezonden. Het specifieke voorwerp van deze bundel rechten bestaat – althans voor zover in casu relevant – in de economische exploitatie ervan.(73)

191. De uitzending van de voetbalwedstrijden wordt door de vergoeding voor de decoderkaarten geëxploiteerd. Die exploitatie wordt door het gebruik van Griekse decoderkaarten niet ondermijnd, aangezien voor die kaarten een vergoeding is betaald.

192. Die vergoeding is weliswaar niet zo hoog als die welke in het Verenigd Koninkrijk moet worden betaald, maar er bestaat geen specifiek recht om in iedere lidstaat andere prijzen voor een prestatie te verlangen. De logica van de interne markt houdt veeleer in dat prijsverschillen tussen de verschillende lidstaten door handel worden opgeheven.(74) De door de FAPL verlangde mogelijkheid om de uitzendrechten op basis van territoriale exclusiviteit in de handel te brengen, impliceert dat door uitschakeling van de interne markt winst wordt behaald. In zoverre valt het onderhavige geval in tegenstelling tot de opvatting van de FAPL onder de rechtspraak over de uitputting van rechten op goederen.

193. De FAPL stelt zich echter op het standpunt dat overeenkomstig het arrest Coditel I(75) de door haar opgeëiste rechten verenigbaar zijn met de vrije dienstverrichting. In die zaak ging het om de doorgifte van de Duitse televisie aan het Belgische kabeltelevisienetwerk. In dat verband werd in het bijzonder een in Duitsland met toestemming van de rechthebbenden uitgezonden film vertoond. Hiertegen werd opgekomen door een onderneming die de rechten voor de vertoning van die film in Belgische bioscopen en op de Belgische televisie had gekocht.

194. Het Hof benadrukte destijds dat de mogelijkheid van de houder van het auteursrecht om voor iedere vertoning van een film royalty’s te vorderen, tot de wezenlijke functie van het auteursrecht behoort.(76) In beginsel kan geen bezwaar worden gemaakt tegen een territoriale verdeling – eventueel zelfs samenvallend met de landsgrenzen – van die exploitatie.(77)

195. Hieruit vloeit echter nog niets voort dat afbreuk zou kunnen doen aan de tot dusver ontwikkelde argumentatie in deze zaak. Het programma werd namelijk uitgezonden zoals door de rechthebbenden en de Griekse omroeporganisatie overeengekomen. Bovendien is voor iedere vertoning een vergoeding betaald, zij het op basis van de Griekse tarieven.

196. Bij de zaak Coditel I ging het echter niet direct om de ongeoorloofde vertoning in een bioscoop waarvoor geen vergoeding was betaald, maar om de wederdoorgifte van een rechtmatige uitzending op de televisie. Het Hof stelde in dat licht vast dat de vertoning op televisie afbreuk kon doen aan de exploitatie van de rechten op vertoning in de bioscoop en het derhalve redelijk was de uitzending op televisie slechts na verloop van een zekere tijdspanne toe te staan. Vanuit het perspectief van de jaren ’70 voegde het hieraan toe dat televisie-uitzendingen alleen al om puur praktische redenen slechts in het kader van nationale monopolies mogelijk zijn.(78) Tegen de achtergrond van de specifieke voorwaarden van de toenmalige televisie- en bioscoopmarkt kwam het Hof derhalve tot de conclusie dat een territoriale verdeling van de televisierechten gerechtvaardigd was.

197. Die casus kan niet met de onderhavige worden vergeleken. De segmentering van de interne markt voor de rechtstreekse uitzending van voetbalwedstrijden heeft niet tot doel, een andere vorm van exploitatie van de uitgezonden voetbalwedstrijd te beschermen. Beoogd wordt veeleer, door de segmentering van de markt dezelfde prestatie op de verschillende deelmarkten optimaal te exploiteren.

198. Hier komt nog bij dat het Unierecht zich inmiddels verder heeft ontwikkeld: het recht op uitzending per satelliet in een lidstaat behelst volgens richtlijn 93/83 juist ook de uitzending in andere lidstaten van het uitzendgebied, en hiervoor moet ook in een adequate vergoeding worden voorzien. Aangezien de toegang tot de uitzending in casu zelfs slechts mogelijk is na aanschaf van een decoderkaart, betaalt iedere afzonderlijke ontvanger een vergoeding.

199. Een ander – niet uitdrukkelijk genoemd – aspect van het arrest Coditel I was tenslotte het gebruik van de op de Duitse televisie uitgezonden bioscoopfilm binnen het Belgische kabelnetwerk zonder dat daarvoor royalty’s waren betaald. Een en ander zou tegenwoordig als (verdere) mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29(79) en artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 worden beschouwd, waartegen de rechthebbende zich kan verzetten. Relevant zou zijn geweest dat de mededeling door een andere omroeporganisatie werd gedaan.(80) Bij een eenvoudige mededeling behoeft de vrijheid van dienstverrichting echter niet te worden ingeperkt om het specifieke voorwerp van het recht op die mededeling aan het publiek te beschermen.

200. Al met al stel ik vast dat een segmentering van de interne markt voor de ontvangst van satellietuitzendingen niet noodzakelijk is om het specifieke voorwerp van de rechten op rechtstreekse uitzendingen van voetbalwedstrijden te beschermen.

201. Tegen die benadering zou ten slotte nog kunnen worden ingebracht dat hierdoor eventueel de toegang tot uitgezonden voetbalwedstrijden wordt bemoeilijkt. Indien de FAPL het gebruik van goedkopere decoderkaarten uit andere lidstaten niet kan voorkomen, kan niet worden uitgesloten dat zij de uitzendrechten voortaan alleen maar op de lucratiefste markt van de Europese Unie, namelijk het Verenigd Koninkrijk, aanbiedt of het aanbod op andere markten koppelt aan de voorwaarde dat soortgelijke prijzen worden gevraagd als in het Verenigd Koninkrijk. Dan zou het moeilijker zijn in een lidstaat als Griekenland toegang tot de uitzendingen te krijgen.

202. Dat zou echter een economische keuze zijn die de rechthebbende toekomt. De vraag hoe hij zijn rechten algemeen het beste kan exploiteren, zal in dat opzicht doorslaggevend zijn. Hierbij zal vooral een rol spelen of alternatieve exploitatiemodellen kunnen worden ontwikkeld, hetgeen door de Commissie wordt bepleit, of dat door beperking van het commentaar tot bepaalde taalversies de markten in de praktijk voldoende kunnen worden afgeschermd om op de verschillende nationale markten verschillende prijzen te kunnen blijven vragen.

Spertijden

203. Als bijkomende rechtvaardigingsgrond, die echter niet voorwerp is van het verzoek om een prejudiciële beslissing, wijst de FAPL erop dat de voetbalbonden een tijdvenster van tweeënhalf uur kunnen vastleggen gedurende hetwelk geen voetbalwedstrijden mogen worden uitgezonden. Dit is de kerntijd waarin de meeste voetbalwedstrijden van de hoogste divisies van de bonden plaatsvinden. Het tijdvenster verschilt van land tot land, aangezien het afhankelijk is van de gebruikelijke planning van de wedstrijden. Door een territoriale verdeling van de uitzendrechten kunnen de bonden en de omroeporganisaties ervoor zorgen dat geen van de uitzendingen inbreuk maakt op het nationale tijdvenster.

204. De FAPL argumenteert op overtuigende wijze dat de invoer van decoderkaarten de naleving van de spertijd zou bemoeilijken of zelfs onmogelijk zou maken. In het oorsprongsland van de kaart kunnen namelijk andere tijdvensters beschermd zijn dan in het land waar de kaart wordt gebruikt, of wellicht bestaat er in het geheel geen bescherming. Tegelijkertijd wordt de mededinging tussen cafés negatief beïnvloed. De gebruikers van binnenlandse decoderkaarten kunnen geen wedstrijden vertonen die gedurende de spertijden plaatsvinden, de gebruikers van geïmporteerde kaarten daarentegen wel. Het voorkomen van een dergelijke concurrentievervalsing is eveneens een rechtmatig belang.

205. De spertijden kunnen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting echter slechts rechtvaardigen indien zij geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verdergaan dan ter bereiking ervan noodzakelijk is.(81) De maatregelen tot uitvoering van dergelijk beleid mogen bovendien in geen geval onevenredig zijn aan dat doel.(82)

206. De spertijd dient te voorkomen dat voetbalsupporters vanwege de gelijktijdige uitzending van de wedstrijden op televisie ervan worden weerhouden om naar voetbalwedstrijden in de buurt van hun woonplaats te gaan kijken en/of deel te nemen aan wedstrijden voor amateurs en junioren.(83) De beoefening van de voetbalsport en het karakter ervan als rechtstreekse toeschouwersport mogen niet door televisie-uitzendingen worden ondermijnd.

207. In tegenstelling tot de opvatting van QC Leisure is dit geen commercieel subjectief belang, maar een primair sportief belang, dat principieel in het recht van de Unie moet worden erkend. Dit blijkt al uit de door het Verdrag van Lissabon ingevoerde bevoegdheden van de Unie inzake de bevordering van de sport (artikelen 6, sub e, en 165 VWEU). Zij houden in dat de Unie in het bijzonder verplicht is rekening te houden met de specifieke kenmerken van de sport evenals met zijn op vrijwillig engagement gebaseerde structuren.(84) Economisch gezien zou het beslist aantrekkelijker zijn de rechtstreekse uitzending van alle wedstrijden mogelijk te maken.(85)

208. Alhoewel dit doel geheel terecht kan worden ingeroepen om een segmentering van de interne markt te rechtvaardigen, zijn in het onderhavige geval toch twijfels op zijn plaats, aangezien er tegelijkertijd ook een economisch belang bij een verdeling van de markt bestaat. Het is juist dat de voetbalbonden de noodzaak van spertijden dienen te beoordelen en dat zij in dit verband in beginsel over een ruime beoordelingsbevoegdheid zouden moeten beschikken. Het kan echter niet bij voorbaat worden uitgesloten dat het besluit van de Engelse voetbalbond om een spertijd in te stellen ten dele ook is bedoeld om het economische belang van de belangrijkste leden van de bond bij een segmentering van de interne markt voor rechtstreekse uitzending van voetbalwedstrijden te beschermen. Met betrekking tot de onderbouwing van de noodzaak van spertijden dient derhalve een bijzonder strenge maatstaf te worden toegepast.

209. Om te beginnen valt al te betwijfelen of spertijden het geschikte middel zijn om het bezoek van wedstrijden en de deelname eraan te bevorderen. Beide activiteiten hebben een geheel andere kwaliteit dan het volgen van een rechtstreekse uitzending op de televisie. Het Hof is geen afdoende bewijs voorgelegd dat de spertijden inderdaad bevorderlijk zijn voor het bezoek van wedstrijden en de deelname eraan. Er zijn aanwijzingen dat veeleer het tegendeel het geval is: zo stelde de Commissie bij een mededingingsrechtelijk onderzoek van de spertijden vast dat slechts 10 van de 22 bonden een spertijd hebben vastgelegd. In Frankrijk, Duitsland, Italië en Spanje, maar ook in Noord-Ierland, dat wil zeggen binnen de invloedsfeer van het Engelse voetbal, waren geen spertijden vastgelegd.(86) En in Duitsland worden vandaag de dag kennelijk alle wedstrijden van de Bundesliga rechtstreeks uitgezonden, zonder dat dit van invloed is op het aantal toeschouwers in de stadia van de twee hoogste divisies.(87)

210. Dit sluit niet uit dat de partijen in de procedure voor de High Court het bewijs kunnen leveren dat bij het Engelse voetbal andere voorwaarden gelden, die bescherming door spertijden dringend noodzakelijk maken. Dit bewijs moet echter aantonen dat rechtstreekse uitzendingen aanzienlijke nadelige gevolgen hebben voor het wedstrijdbezoek en/of de deelname aan voetbalwedstrijden, opdat het afdwingen van de spertijden kan primeren op de belemmering van de interne markt.

Tussenresultaat

211. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat noch het specifieke voorwerp van de rechten op de uitzending van voetbalwedstrijden, noch – gezien de informatie waarover het Hof beschikt – de spertijden voor rechtstreekse uitzendingen een segmentering van de interne markt rechtvaardigen.

d)      Rechtvaardiging bij verstrekking van valse gegevens bij de aanschaf van decoderkaarten

212. In zaak C‑429/08 wenst de verwijzende rechter bovendien te vernemen of aan de tot dusver bereikte conclusie iets verandert wanneer de uitrusting voor voorwaardelijke toegang is aangeschaft en/of geactiveerd na verstrekking van een valse naam en adres in de eerste lidstaat en op die wijze de contractuele territoriale beperkingen werden omzeild die voor de uitvoer van dergelijke uitrusting voor gebruik buiten de eerste lidstaat gelden.

213. Die omstandigheden zijn kennelijk uitdrukkelijk niet tot voorwerp gemaakt van het geding dat tot zaak C‑403/08 heeft geleid.(88) Murphy stelt hiervan geen wetenschap te hebben.

214. Zoals Murphy terecht uiteenzet, kunnen deze omstandigheden niet van invloed zijn op de toepassing van de fundamentele vrijheden ten aanzien van de eindafnemers van de decoderkaarten. Afspraken tussen individuen en de daarmee verband houdende omstandigheden kunnen de uitoefening van de fundamentele vrijheden door derden niet beperken – anders zouden deze overeenkomsten derdenwerking hebben. Derden kunnen bovendien normaliter niet weten hoe de kaarten zijn aangeschaft en hebben geen mogelijkheid om te beoordelen of zij een beroep op de fundamentele vrijheden kunnen doen, mochten die overeenkomsten relevant zijn.

215. De vraag of decoderkaarten in een andere lidstaat door verstrekking van een valse naam en adres zijn gekocht en/of geactiveerd, doet dus niet ter zake.

e)      Gevolgen van de beperking tot privé- of thuisgebruik

216. Ten slotte wordt zowel in zaak C‑429/08 (zesde vraag, sub iii) als in zaak C‑403/08 (achtste vraag, sub c) gevraagd welk belang moet worden gehecht aan een contractuele beperking die inhoudt dat decoderkaarten in het oorsprongsland alleen voor huiselijke of privédoeleinden mogen worden gebruikt, maar niet voor commerciële doeleinden, waarvoor een hogere abonnementsprijs moet worden betaald.

217. Ook een dergelijke afspraak kan op zich genomen alleen tussen de contractpartijen gelden.

218. Zoals ik reeds heb uiteengezet, verlangt ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in dat opzicht niet dat rechten worden geschapen die aan derden kunnen worden tegengeworpen.(89)

219. De verwijzende rechter in zaak C‑403/08 acht het echter mogelijk dat naar nationaal recht dergelijke rechten kunnen bestaan, in het bijzonder met betrekking tot de anthem van de Premier League, die in het kader van de uitzendingen wordt afgespeeld. De auteursrechtelijke bepalingen van de Unie, in het bijzonder richtlijn 2001/29, verzetten zich zijns inziens niet tegen een dergelijke regeling, aangezien zij zich tot één rechtskader beperken. Zoals met name in punt 7 van de considerans van die richtlijn wordt benadrukt, behoeven verschillen die de werking van de interne markt niet ongunstig beïnvloeden, niet te worden opgeheven of voorkomen.

220. Ik zal derhalve nagaan of de vrijheid van dienstverrichting zich tegen dergelijke nationale rechten zou verzetten.

221. Indien de kaarten in Griekenland uitsluitend voor huiselijke of privédoeleinden mogen worden gebruikt, zou een verhindering van het gebruik ervan in Britse cafés niet discriminerend zijn. Er zou echter wel sprake zijn van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting, aangezien de cafés geen gebruik van die dienst kunnen maken.

222. Een dergelijke beperking zou gerechtvaardigd zijn indien op de interne markt rechten zouden gelden uit hoofde waarvan de toestemming voor de ontvangst van televisie-uitzendingen tot privé- en thuisgebruik kan worden beperkt. Principieel hebben auteurs er belang bij te delen in de winst die door commercieel gebruik van hun werken wordt behaald. Hoewel de Unie dit belang niet beschermt, heeft het dit niettemin op volkenrechtelijk niveau erkend.(90) Indien de nationale wetgever met betrekking tot een dergelijk gebruik een recht van de auteur met een overeenkomstig specifiek voorwerp erkent, dan kan dat recht een beperking van de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigen.

223. Dit betekent dat een contractuele beperking uit hoofde waarvan de decoderkaarten in het oorsprongsland alleen voor privé- of huiselijke doeleinden mogen worden gebruikt, geen territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen, maar dat het de betrokken lidstaat vrij staat te voorzien in rechten die de auteurs de mogelijkheid bieden om zich tegen de mededeling van hun werken in cafés te verzetten.

f)      Negende vraag in zaak C‑403/08

224. De bovenstaande overwegingen bevatten reeds het antwoord op de negende vraag in zaak C‑403/08.

225. De High Court wenst om te beginnen te vernemen of de vrijheid van dienstverrichting zich verzet tegen de handhaving van een bepaling van nationaal auteursrecht die het verbiedt om een muziekwerk publiekelijk uit te voeren of af te spelen, wanneer dat werk is opgenomen in een beschermde dienst waartoe toegang wordt verkregen en die publiekelijk wordt afgespeeld met behulp van een satellietdecoderkaart, en die kaart is verstrekt door de dienstverrichter in een andere lidstaat onder de voorwaarde dat de decoderkaart alleen voor gebruik in die andere lidstaat is toegelaten.

226. In dit opzicht zijn de vaststellingen die ook voor de rest van de uitzending gelden van toepassing. Enerzijds verzet de vrijheid van dienstverrichting zich tegen een dergelijke segmentering van de interne markt, anderzijds kunnen de lidstaten voorzien in een verdergaande bescherming van de rechthebbenden met betrekking tot de mededeling aan het publiek van bijvoorbeeld muziekstukken.

227. Problematischer is het tweede deel van de vraag, namelijk of het antwoord anders luidt wanneer het muziekwerk een onbelangrijk onderdeel van de beschermde dienst als geheel is en de publieke vertoning en het publiekelijk afspelen van de andere onderdelen van de dienst krachtens het nationale auteursrecht is toegestaan.

228. De bescherming van dergelijke rechten louter naar nationaal recht heeft in de hoofdgedingen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting tot gevolg. Deze kan worden gerechtvaardigd wanneer zij evenredig is aan de bescherming van het betrokken recht.(91)

229. Een verbod op de ontvangst zou uiteraard op zijn plaats zijn wanneer op de gehele uitzending of wezenlijke delen ervan rechten zouden rusten die de mogelijkheid bieden om zich tegen de mededeling ervan in een café te verzetten.

230. Indien het evenwel bestanddelen van ondergeschikt belang betreft waarvan de economische waarde slechts een zeer klein deel van de waarde van de gehele uitzending uitmaakt en die voor de toeschouwer van zeer gering of zelfs helemaal niet van belang zijn, zou het onevenredig zijn, ter bescherming ervan de ontvangst van de gehele uitzending te verbieden.(92) Dit sluit niet uit dat op andere wijze voor een passende vergoeding wordt gezorgd. Hier zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een forfaitair bedrag dat caféhouders die het televisieprogramma vertonen, aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging moeten betalen.(93)

231. Om welk van de twee gevallen het in casu gaat, dient de verwijzende rechter te bepalen.

232. In het licht van het voorgaande stel ik vast dat de vrijheid van dienstverrichting zich niet verzet tegen nationale regelingen die de houder van rechten op een uitzending – bijvoorbeeld in het kader van artikel 14, lid 3, van de TRIPs-overeenkomst – toestaan, zich tegen de weergave van die uitzending in een café te verzetten, voor zover de uit de uitoefening van dat recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending.

g)      Zevende vraag in zaak C‑429/08

233. Deze vraag heeft betrekking op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van artikel 18 VWEU (ex artikel 12 EG). Een dergelijke discriminatie zou besloten kunnen liggen in het feit dat de aan Murphy tegengeworpen strafbepaling slechts voor uitzendingen geldt die van het Verenigd Koninkrijk uitgaan, terwijl uitzendingen vanuit andere lidstaten niet worden beschermd. Blijkbaar wordt het met het oog op de toepassing van die nationale bepaling niet relevant geacht dat het om een Griekse zender gaat, maar dat de uitzending oorspronkelijk in het Verenigd Koninkrijk is geproduceerd.

234. Deze vraag speelt slechts een rol voor zover de nationale regeling niet reeds in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting en richtlijn 93/83.

235. De Commissie stelt terecht dat artikel 18 VWEU naast de vrijheid van dienstverrichting in beginsel geen zelfstandige betekenis heeft.(94) Dit betekent dat deze vraag vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting moet worden onderzocht.

236. De aangekaarte nadelige behandeling zou kunnen voortvloeien uit het feit dat aanbieders uit het Verenigd Koninkrijk worden beschermd, maar aanbieders uit andere lidstaten niet. Deze laatsten moeten vrezen dat hun diensten in het Verenigd Koninkrijk zonder vergoeding worden gebruikt of althans dat hun tarieven in het Verenigd Koninkrijk door de invoer van decoderkaarten uit andere lidstaten worden omzeild. Niet valt in te zien hoe de nadelige behandeling van buitenlandse aanbieders kan worden gerechtvaardigd. Op deze vraag behoeft het Hof in de onderhavige procedure echter niet nader in te gaan.

237. Het gaat in casu namelijk niet om de rechten van buitenlandse aanbieders, maar om de vraag of binnenlandse aanbieders zich op de voornoemde beschermingsbepalingen kunnen beroepen. Ook indien de bescherming zo is vormgegeven dat buitenlandse aanbieders worden gediscrimineerd, kan dit niet verhinderen dat binnenlandse aanbieders gebruik maken van de bescherming die het nationale recht hen biedt. De vraag is veeleer of de bescherming ook tot buitenlandse aanbieders moet worden uitgebreid.(95)

238. Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is dus niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat.

h)      Resultaat betreffende de zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08

239. Als tussenresultaat stel ik vast dat de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU zich verzet tegen regelingen die het met het oog op de bescherming van de intellectuele eigendom verbieden dat in een lidstaat uitrusting voor voorwaardelijke toegang tot gecodeerde satelliettelevisie wordt gebruikt die in een andere lidstaat met toestemming van de houder van de rechten op de uitzending in de handel is gebracht. De vraag of die uitrusting in een andere lidstaat door verstrekking van een valse naam en een vals adres is gekocht en/of geactiveerd, is niet relevant. Ook een afspraak in een individuele overeenkomst dat de decoderkaarten alleen voor privé- of thuisgebruik bestemd zijn, kan een territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen.

240. De vrijheid van dienstverlening verzet zich niet tegen nationale regelingen die de houder van de rechten op een uitzending toestaan zich tegen de weergave ervan in een café te verzetten, mits de uit de uitoefening van dit recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending.

241. Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat.

242. Tot besluit wijs ik erop dat de beschikking van de Commissie inzake de gezamenlijke verkoop van de mediarechten van de FA Premier League op exclusieve basis(96) geen afbreuk doet aan deze conclusie. Zelfs indien die beschikking aldus zou moeten worden opgevat dat de Commissie de territoriale verdeling van de interne markt als voorwaarde voor de goedkeuring beschouwt, kan de Commissie geen beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting opleggen die verder gaan dan de verdragen.(97)

E –    Mededingingsrecht

243. De tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08 zijn identiek. Met het oog op de toepassing van het verbod van mededingingsbeperkende gedragingen in artikel 101, lid 1, VWEU (ex artikel 81, lid 1, EG) wensen de verwijzende rechters te vernemen of het volstaat dat een licentieovereenkomst betreffende de territoriaal beperkte uitzending van een programma tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen of dat een daadwerkelijke belemmering van de mededinging moet worden aangetoond.

244. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen die onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen.(98) De gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging behoeven dus niet te worden onderzocht om vast te stellen of deze een mededingingsbeperkende strekking heeft.(99)

245. Dit betekent dat in casu moet worden beoordeeld of licentieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meerdere lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt.

246. Bij de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken, alsmede op de economische en juridische context ervan.(100)

247. Een overeenkomst tussen een producent en een distributeur waarmee het herstel wordt beoogd van de tussen de lidstaten bestaande nationale barrières, zou in de weg kunnen staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt de nationale markten te integreren door de vestiging van een interne markt. Herhaaldelijk heeft het Hof dan ook overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.(101)

248. Een aan een uitzendlicentie gekoppelde contractuele verplichting die inhoudt dat de omroeporganisatie dient te voorkomen dat zijn satellietdecoderkaarten, die de ontvangst van de in licentie gegeven programma-inhoud mogelijk maken, buiten het licentiegebied worden gebruikt, heeft dezelfde werking als de overeenkomsten ter voorkoming of beperking van parallelexport. Zij heeft tot doel door het over en weer opbouwen van barrières tussen licentiegebieden iedere mededinging tussen omroeporganisaties uit te sluiten. Dergelijke licenties met een absolute gebiedsbescherming zijn onverenigbaar met de interne markt(102) Dit soort overeenkomsten behoeft derhalve niet anders te worden behandeld dan overeenkomsten die tegen de parallelhandel gericht zijn.

249. De beoordeling vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting(103) bevestigt dit resultaat, aangezien de fundamentele vrijheden en het mededingingsrecht principieel dezelfde relevantie moet worden toegekend.(104)

250. Overigens wijs ik erop dat een overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU volgens lid 3 van die bepaling kan worden gerechtvaardigd. Wel moet wie zich op die bepaling beroept, met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor vrijstelling in aanmerking te komen.(105) In dat opzicht zullen soortgelijke overwegingen relevant zijn als bij de beoordeling van de vraag of de beperking van de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd is.

251. Op de tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08 moet derhalve worden geantwoord dat wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, die licentieovereenkomsten de mededinging kunnen verhinderen, beperken of vervalsen en derhalve onverenigbaar zijn met artikel 101, lid 1, VWEU. Er behoeft niet te worden aangetoond dat dergelijke gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

V –    Conclusie

252. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

„1)      De eerste vraag in zaak C‑403/08

Het ‚ontwerpen’ of ‚aanpassen’ in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG moet worden begrepen als het vervaardigen of wijzigen van een apparaat om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in begrijpelijke vorm zonder toestemming van de dienstverrichter. Dit betekent dat wanneer uitrusting voor voorwaardelijke toegang wordt geproduceerd door of met toestemming van een dienstverrichter en wordt verkocht met de beperking dat de uitrusting alleen onder bijzondere omstandigheden mag worden gebruikt om toegang te verkrijgen tot de beschermde dienst, die uitrusting geen ‚illegale uitrusting’ in de zin van artikel 2, sub e, van richtlijn 98/84/EG wordt wanneer zij wordt gebruikt om toegang te verschaffen tot die beschermde dienst op een plaats, op een manier of door een persoon waarvoor de dienstverrichter geen toestemming heeft gegeven.

2)      De derde vraag in zaak C‑429/08

Artikel 3, lid 2, van richtlijn 98/84 verzet zich niet ertegen dat een lidstaat een beroep doet op een nationale bepaling die het gebruik van uitrusting voor voorwaardelijke toegang verbiedt wanneer sprake is van niet-nakoming van contractuele afspraken over de toegankelijkheid van programma’s in bepaalde lidstaten na verstrekking van een valse naam en/of woonadres bij aanschaf van de uitrusting voor toegang of het gebruik van een voor privé- of thuisgebruik bestemde uitrusting voor toegang voor commerciële doeleinden.

3)      De vierde vraag in zaak C‑403/08

a)      De vraag of werken in hun geheel of gedeeltelijk zijn gereproduceerd, moet door uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG worden beantwoord.

b)      Er is sprake van reproductiehandelingen wanneer fragmenten van digitale video- en audio-opnamen in het geheugen van een decoder worden gecreëerd, aangezien deze fragmenten onderdeel zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de uitzending.

c)      Ook het vertonen van een uitzending op een televisiescherm moet als reproductie worden beschouwd.

4)      De vijfde vraag in zaak C‑403/08

Kopieën van voorbijgaande aard van een werk die op een met een decoderbox verbonden televisiescherm worden gecreëerd, hebben een zelfstandige economische waarde in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar kopieën van voorbijgaande aard die in het geheugen van een decoder worden gecreëerd niet.

5)      De zesde vraag in zaak C‑403/08

Een auteursrechtelijk beschermd werk wordt niet in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG per draad of draadloos aan het publiek meegedeeld wanneer het als onderdeel van een satellietomroepuitzending wordt ontvangen en getoond in een bedrijfsruimte (bijvoorbeeld een café) of in die ruimte via een enkel televisiescherm en luidsprekers kosteloos wordt meegedeeld of vertoond aan leden van het publiek die in die ruimte aanwezig zijn.

6)      De zevende vraag in zaak C‑403/08

Het recht op mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken per satelliet overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 93/83 omvat het recht om die uitzending ook in het buitenland te ontvangen en te bekijken.

7)      De zesde en de zevende vraag in zaak C‑429/08 en de zevende vraag, de achtste vraag, sub c, en de negende vraag in zaak C‑403/08

a)      De vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU (ex artikel 49 EG) verzet zich tegen regelingen die het met het oog op de bescherming van de intellectuele eigendom verbieden dat in een lidstaat uitrusting voor voorwaardelijke toegang tot gecodeerde satelliettelevisie wordt gebruikt die in een andere lidstaat met toestemming van de houder van de rechten op de uitzending in de handel is gebracht. De vraag of die uitrusting in een andere lidstaat door opgave van een valse naam en woonadres is gekocht en/of geactiveerd, is niet relevant. Ook een afspraak in een individuele overeenkomst dat de decoderkaarten alleen voor privé- of thuisgebruik bestemd zijn, kan een territoriale beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen.

b)      De vrijheid van dienstverrichting verzet zich niet tegen nationale regelingen die de houder van rechten op een uitzending toestaan, zich tegen de weergave van die uitzending in een café te verzetten, voor zover de uit de uitoefening van dat recht voortvloeiende beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet onevenredig is aan het aandeel van de beschermde rechten in de uitzending.

c)      Met betrekking tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is niet relevant of de nationale bepaling in strijd is met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij van toepassing is op programma’s die via een radiodienst worden uitgezonden die vanaf een plaats in het Verenigd Koninkrijk wordt verzorgd, maar niet op uitzendingen vanuit een andere lidstaat.

8)      De tiende vraag in zaak C‑403/08 en de achtste vraag in zaak C‑429/08:

Wanneer een aanbieder van programma-inhoud een reeks exclusieve licentieovereenkomsten aangaat, elk voor het grondgebied van één of meer lidstaten, op grond waarvan de omroeporganisatie de programma-inhoud alleen op dat geografische gebied mag uitzenden (inclusief via satelliet), en elke licentie een contractuele verplichting voor de omroeporganisatie bevat om te voorkomen dat haar satellietdecoderkaarten, die het mogelijk maken om de in licentie gegeven programma-inhoud te ontvangen, buiten het in licentie gegeven geografische gebied worden gebruikt, kunnen die licentieovereenkomsten de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen en zijn derhalve onverenigbaar met artikel 101, lid 1, VWEU. Er behoeft niet te worden aangetoond dat dergelijke gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.”

1 –      Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998, PB L 320, blz. 54.

3 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, PB L 167, blz. 10.

4 – Richtlijn van de Raad van 27 september 1993, PB L 248, blz. 15.

5 – PB L 336, blz. 1.

6 – PB L 89, blz. 6.

7 – Zoals bekendgemaakt in het Duitse Bundesgesetzblatt 1965 II, blz. 1245.

8 – PB 1994, L 1, blz. 194.

9 – PB L 346, blz. 61.

10 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), PB 376, blz. 28.

11 –      Richtlijn van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23), gecodificeerd bij richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (PB L 95, blz. 1, met rectificatie in PB L 263, blz. 15).

12 – Zie artikelen 6 en 165 VWEU en reeds verklaring nr. 29 in de Slotakte van de intergouvernementele conferentie betreffende het op 2 oktober 1997 ondertekende Verdrag van Amsterdam (PB 1997, C 340, blz. 136) en de „Verklaring over de specifieke kenmerken van de sport en de maatschappelijke functie daarvan in Europa, waarmee bij de uitvoering van het communautaire beleid rekening moet worden gehouden”, Europese Raad van Nice (7, 8 en 9 december 2000), conclusies van het voorzitterschap (punt 52 en bijlage IV, zie met name de punten 1, 7 en 17 van de daar gepubliceerde verklaring).

13 –      Arrest van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punt 22 en de daar aangehaalde rechtspraak).

14 – Arrest van 3 juni 2008, Intertanko e.a. (C‑308/06, Jurispr. blz. I‑4057, punt 69).

15 – Arrest Intertanko e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punten 70 e.v.).

16 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punten 27 e.v.); zie algemeen met betrekking tot richtlijn 2001/29 ook arrest van 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 32 en 35).

17 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, met name punten 37 e.v.).

18 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 45).

19 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 55).

20 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 64).

21 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punten 56 e.v.).

22 – Arrest Infopaq International (aangehaald in voetnoot 16, punt 58).

23 – COM(97) 628, artikel 5, punt 3 (blz. 38 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

24 – Zie de punten 105 en 108 e.v. van deze conclusie.

25 – Zie de punten 68 e.v. van deze conclusie.

26 – Arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, Jurispr. blz. 723, punt 48); 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Jurispr. blz. I‑3325, punt 20), en 19 januari 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

27 – Zie onder meer arresten van 15 december 2005, Bosman (C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 59), en 13 juli 2006, Manfredi e.a. (C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punt 26).

28 – Arresten van 16 juni 2005, Pupino (C‑105/03, Jurispr. blz. I‑5285, punt 30); 9 oktober 2008, Katz (C‑404/07, Jurispr. blz. I‑7607, punt 31), en 22 april 2010, Dimos Agiou Nikolaou (C‑82/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

29 – Zie onder meer arrest Bosman (aangehaald in voetnoot 27, punt 61) en arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 24).

30 – COM(97)628, artikel 3, punten 2 e.v. (blz. 33 e.v. van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

31 – COM(97)628, artikel 3, punt 3 (blz. 34 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

32 – Arrest van 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519), en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (C‑136/09).

33 – Zie arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punten 37 e.v.).

34 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 44).

35 – Guide to the Berne Convention (Genève, 1978).

36 – WIPO-gids, opmerkingen 11bis.11 e.v.

37 – COM(97) 628, artikel 3, punt 1 (blz. 33 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

38 – COM(97) 628, artikel 3, punt 1 (blz. 33 van de Duitse versie; Nederlandse versie niet beschikbaar).

39 – Document A4‑0026/99, amendement 13 (PB 1999 C 150, blz. 171 en 174).

40 – Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(1999) 250 def., PB 1999 C 180, blz. 6, punt 16 van de considerans.

41 – Zie Raadsdocumenten van 22 december 1999, 14238/99, blz. 5, voetnoten 6 en 7; 10 januari 2000, 5168/00, blz. 4, en 24 januari 1999, 5499/00, blz. 2 e.v.

42 – Raadsdocument 5168/00 van 10 januari 2000, blz. 4, punt 9.

43 – Raadsdocument 5168/00 van 10 januari 2000, blz. 4, punt 11.

44 – PB 1994, L 1, blz. 194.

45 – Aangaande de werking van dat protocol, zie conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629, punt 17).

46 – Zie § 87, lid 1, punt 3, van het Duitse Urheberrechtsgesetz en dienaangaande Wandtke/Bullinger-Erhard, Urheberrecht, 3e editie 2009, punt 23, en Diesbach/Bormann/Vollrath, „‚Public-Viewing’ als Problem des Urheber- und Wettbewerbsrechts”, Zeitschrift für Urheber- en Medienrecht 2006, blz. 265 (266 e.v.).

47 – Kennelijk behoeven cafés echter slechts een vrij geringe tantième aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging te betalen om aan de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen; zie het overzicht van de tarieven van de Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (maatschappij voor rechten op muzikale uitvoeringen en mechanische reproducties) http://www.gema.de/fileadmin/inhaltsdateien/musiknutzer/tarife/tarife_ad/tarifuebersicht_gaststaetten.pdf.

48 – Zie meest recentelijk arrest van 6 juli 2010, Monsanto Technology (C‑428/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 71).

49 – Zie arrest van 3 februari 2000, Egeda (C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629), in vergelijking met de conclusie van advocaat-generaal La Pergola (aangehaald in voetnoot 45, punten 17 e.v.), en arrest van 30 juni 2005, Tod’s en Tod’s Frankrijk (C‑28/04, Jurispr. blz. I‑5781, punt 14).

50 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 41).

51 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 30).

52 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 40).

53 – Zie conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 63).

54 – Aangaande de inhoud van richtlijn 93/83 op het punt van de mededeling aan het publiek zie arrest Egeda (aangehaald in voetnoot 49, punt 25) en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 32, punt 30).

55 – Zie de punten 82 e.v. en de punten 95 e.v. van deze conclusie.

56 – Aangaande de toepassing van de bepalingen van het Verdrag van Lissabon, zie mijn conclusie van 11 november 2010 in de zaak Casteels (C‑379/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

57 – Arrest van 29 november 2001, De Coster (C‑17/00, Jurispr. blz. I‑9445, punt 28).

58 – Arrest van 14 oktober 2004, Omega (C‑36/02, Jurispr. blz. I‑9609, punt 26, en de daar aangehaalde rechtspraak).

59 – Arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 32).

60 – Arresten van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, Jurispr. blz. I‑7633, punt 51 en de daar aangehaalde rechtspraak), en 8 juli 2010, Sjöberg (C‑447/08 en C‑448/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32).

61 – Zie echter conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 23 mei 2007 in de zaak Laval un Partneri (C‑341/05, Jurispr. blz. I‑11767, punten 156 e.v., met name punt 159, en de daar aangehaalde rechtspraak inzake collectieve regelingen).

62 – Dit is een kwestie van mededingingsrecht, waaraan ik in de punten 243 e.v. aandacht zal besteden.

63 – Zie bijvoorbeeld arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Jurispr. blz. I‑11767, punt 101 en de daar aangehaalde rechtspraak).

64 – Arrest Sjöberg (aangehaald in voetnoot 60, punt 36).

65 – Arresten van 6 oktober 1982, Coditel e.a. II (262/81, Jurispr. blz. 3381, punt 13), en 11 mei 1999, Pfeiffer (C‑255/97, Jurispr. blz. I‑2835, punt 21).

66 – Arrest Pfeiffer (aangehaald in voetnoot 65, punt 22) en, aangaande het vrije verkeer van goederen, arresten van 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper (16/74, Jurispr. blz. 1183, punt 7); 17 oktober 1990, HAG GF (C‑10/89, Jurispr. blz. I‑3711, punt 12), en 23 oktober 2003, Rioglass en Transremar (C‑115/02, Jurispr. blz. I‑12705, punt 23).

67 – Arresten van 22 juni 1976, Terrapin (Overseas) (119/75, Jurispr. blz. 1039, punt 6); 20 januari 1981, Musik-Vertrieb membran en K-tel International (55/80 en 57/80, Jurispr. blz. 147, punt 10), en 28 april 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953, punt 14).

68 – Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk (PB L 272, blz. 32), zie in dat verband arrest van 15 april 2010, Gala-Salvador Dalí en Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (C‑518/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

69 – Internationale uitputting door het in de handel brengen buiten de interne markt heeft het Hof daarentegen in de arresten van 16 juli 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96, Jurispr. blz. I‑4799, punt 22), en 30 november 2004, Peak Holding (C‑16/03, Jurispr. blz. I‑11313), van de hand gewezen.

70 – Aangaande het merkenrecht, zie arrest Peak Holding (aangehaald in voetnoot 69, punt 40).

71 – Arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punt 10).

72 – Gallagher, Waterstone’s halts overseas e-book sales, mededeling van 26 oktober 2010, http://www.thebookseller.com/news/132290-waterstones-halts-overseas-e-book-sales.html, bezocht op 9 november 2010.

73 – Zie arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punten 12 e.v.) en arrest van 17 mei 1988, Warner Brothers en Metronome Video (158/86, Jurispr. blz. 2605, punten 13 e.v.).

74 – Zie reeds met betrekking tot het goederenverkeer, arrest Musik-Vertrieb membran en K-tel International (aangehaald in voetnoot 67, punt 24).

75 – Arrest van 18 maart 1980, Coditel e.a. I (62/79, Jurispr. blz. 881).

76 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 14).

77 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 16); in soortgelijke zin ten aanzien van het verhuurrecht, conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 26 mei 1998 in de zaak FDV (C‑61/97, Jurispr. blz. I‑5171, punt 15).

78 – Arrest Coditel I (aangehaald in voetnoot 75, punt 16).

79 – Aangaande de beoordeling van het onderhavige geval in het licht van die bepaling, zie de punten 107 e.v. van deze conclusie.

80 – De handhaving van dit in artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie verankerde recht was voorwerp van het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Coditel I; vergelijk het rapport ter terechtzitting bij dat arrest (aangehaald in voetnoot 75, blz. 884).

81 – Zie bijvoorbeeld arresten van 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, punt 15); 8 september 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 60), en 7 oktober 2010, Santos Palhota e.a. (C‑515/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45).

82 – Arrest Säger (aangehaald in voetnoot 81, punt 17) en arresten van 11 september 2007, Commissie/Duitsland (C‑318/05, Jurispr. blz. I‑6957, punten 133 en 136), en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a. (C‑250/06, Jurispr. blz. I‑11135, punt 44).

83 – Zie punt 10 van de beschikking van de Commissie van 19 april 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. 37.576 – UEFA-uitzendregels) (PB L 171, blz. 12).

84 – Zie ook de in voetnoot 12 aangehaalde verklaringen betreffende het Verdrag van Amsterdam en van de Europese Raad.

85 – Dit blijkt reeds uit de klachten van verschillende omroeporganisaties die ten grondslag liggen aan de in voetnoot 83 aangehaalde beschikking van de Commissie.

86 – Zie de in voetnoot 83 aangehaalde beschikking, punt 55 van de considerans en bijlage II.

87 – Zie wat de bezoekersaantallen betreft, DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, Bundesliga 2010, Die wirtschaftliche Situation im Lizenzfußball, blz. 20 e.v.

88 – Zie punt 66 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

89 – Zie de punten 107 e.v. van deze conclusie.

90 – Zie de punten 121 e.v. van deze conclusie.

91 – Zie de verwijzingen in voetnoot 82.

92 – Zie arrest van 20 september 1988, Commissie/Denemarken (302/86, Jurispr. blz. 4607, punt 21).

93 – Zie de in het arrest Padawan (aangehaald in voetnoot 16) onderzochte heffing.

94 – Arresten van 6 februari 2003, Stylianakis (C‑92/01, Jurispr. blz. I‑1291, punt 18); 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz (C‑76/05, Jurispr. blz. I‑6849, punt 34), en 20 mei 2010, Zanotti (C‑56/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).

95 – Zie arrest van 20 oktober 1993, Phil Collins e.a. (C‑92/92 en C‑326/92, Jurispr. blz. I‑5145, punten 34 e.v.).

96 – Bijlage 23 bij de opmerkingen van de FAPL, zie de bekendmaking in PB 2004, C 115, blz. 3, en persmededeling IP/06/356 van 22 maart 2006.

97 – Zie arrest van 26 oktober 2010, Schmelz (C 97/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 50), vergelijk ook artikel 13, lid 2, en artikel 17, lid 1, tweede volzin, EU-Verdrag.

98 – Arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punt 43).

99 – Arrest T-Mobile Netherlands e.a. (aangehaald in voetnoot 98, punt 30) en arresten van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie (C‑534/07 P, Jurispr. blz.I‑7415, punt 81), en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissie (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punt 55).

100 – Arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punt 58).

101 – Arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 65 en de daar aangehaalde rechtspraak), en arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punten 59 e.v.).

102 – Arrest van 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie (258/78, Jurispr. blz. 2015, punt 61).

103 – Zie de punten 177 e.v. van deze conclusie.

104 – Zie in deze zin mijn conclusie van 2 juli 2009 in de zaak Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, Jurispr. blz. I‑10821, punten 134 e.v.).

105 – Arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (aangehaald in voetnoot 99, punt 82).