BENDROJO TEISMO (aštuntoji kolegija) SPRENDIMAS

2012 m. kovo 29 d.(*)

„Konkurencija – Piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi – Ispanijos prieigos prie plačiajuosčio interneto rinkos – Sprendimas, kuriuo konstatuotas EB 82 straipsnio pažeidimas – Kainų nustatymas – Maržų mažinimas – Rinkų apibrėžimas – Dominuojanti padėtis – Piktnaudžiavimas – Maržų mažinimo apskaičiavimas – Piktnaudžiavimo poveikis – Komisijos kompetencija – Teisė į gynybą – Subsidiarumas – Proporcingumas – Teisinis saugumas – Lojalus bendradarbiavimas – Gero administravimo principas – Baudos“

Byloje T‑336/07

Telefónica, SA, įsteigta Madride (Ispanija),

Telefónica de España, SA, įsteigta Madride,

iš pradžių atstovaujamos advokatų F. González Díaz ir S. Sorinas Jimeno, vėliau – advokato F. González Díaz,

ieškovės,

prieš

Europos Komisiją, atstovaujamą F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier ir K. Mojzesowicz,

atsakovę,

palaikomą

France Telecom España, SA, įsteigtos Posuelo de Alarkone (Ispanija), atstovaujamos advokatų S. Martínez Lage, H. Brokelmann ir M. Ganino,

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), įsteigtos Madride, atstovaujamos advokatų L. Pineda Salido ir I. Cámara Rubio,

ir

European Competitive Telecommunications Association, įsteigtos Vokingame (Jungtinė Karalystė), atstovaujamos advokatų M. Di Stefano ir A. Salerno,

įstojusių į bylą šalių,

dėl prašymo panaikinti 2007 m. liepos 4 d. Komisijos sprendimą C(2007) 3196 galutinis dėl procedūros pagal [EB] 82 straipsnį (byla COMP/38.784 – Wanadoo España prieš Telefónica) ir, nepatenkinus šio prašymo, panaikinti arba sumažinti ieškovėms skirtą baudą,

BENDRASIS TEISMAS (aštuntoji kolegija),

kurį sudaro pirmininkas L. Truchot, teisėjai M. E. Martins Ribeiro (pranešėjas) ir H. Kanninen,

posėdžio sekretorius J. Palacio González, vyriausiasis administratorius,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2011 m. gegužės 23 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

 Ieškovių pristatymas

1        Ieškovė šioje byloje Telefónica SA – tai Telefónica grupės, ankstesnio valstybės monopolio Ispanijos telekomunikacijos sektoriuje, patronuojanti bendrovė. Per laikotarpį, kuriam skirtas 2007 m. liepos 4 d. Komisijos sprendimas C(2007) 3196 galutinis dėl procedūros pagal [EB] 82 straipsnį (byla COMP/38.784 – Wanadoo España prieš Telefónica) (toliau – ginčijamas sprendimas), t. y. 2001 m. rugsėjo–2006 m. gruodžio mėnesiais, greitaeigio interneto paslaugas Telefónica teikė per savo dukterinę bendrovę Telefónica de España SAU (toliau – TESAU), kuri taip yra ieškovė šioje byloje, ir per dvi kitas dukterines bendroves Telefónica Data de España SAU ir Terra Networks España SA, kurios susijungė su TESAU atitinkamai 2006 m. birželio 30 d. ir liepos 7 d. (ginčijamo sprendimo 11, 13 ir 19–21 konstatuojamosios dalys). Per visą tirtąjį laikotarpį Telefónica ir jos dukterinės bendrovės (toliau kartu vadinamos Telefónica) sudarė vieną ir tą patį ekonominį vienetą (ginčijamo sprendimo 12 konstatuojamoji dalis).

2        Iki visiško telekomunikacijos rinkų liberalizavimo 1998 m. Telefónica priklausė Ispanijos valstybei ir sudarė įstatymu nustatytą monopolį mažmeninių fiksuoto ryšio telekomunikacijos paslaugų teikimo srityje. Šiuo metu ji eksploatuoja vienintelį nacionalinio lygio fiksuotos telefonijos tinklą (ginčijamo sprendimo 13 konstatuojamoji dalis).

 Administracinė procedūra

3        2003 m. liepos 11 d. Wanadoo España SL (dabar – France Telecom España SA) pateikė Europos Bendrijų Komisijai skundą, kuriame teigė, kad marža tarp didmeninių kainų, kurias Telefónica dukterinės bendrovės taiko savo konkurentams didmeninėms greitaeigės prieigos paslaugoms tiekti Ispanijoje, ir mažmeninių kainų, kurias jos taiko galutiniams vartotojams, nėra pakankama, kad Telefónica konkurentai galėtų su ją konkuruoti (ginčijamo sprendimo 26 konstatuojamoji dalis).

4        Išnagrinėjusi skundą ir gavusi papildomos informacijos, 2006 m. vasario 20 d. Komisija išsiuntė Telefónica pranešimą apie kaltinimus. Ši bendrovė atsakė į jį 2006 m. gegužės 19 d. 2006 m. birželio 12 ir 13 d. buvo surengti klausymai (ginčijamo sprendimo 27 ir 30 konstatuojamosios dalys).

5        2007 m. sausio 11 d. Komisija nusiuntė Telefónica raštą; juo paragino ją pateikti savo komentarus dėl išvadų, kurias Komisija ketino padaryti remdamasi naujomis pranešime apie kaltinimus nepaminėtomis faktinėmis aplinkybėmis (toliau – raštas dėl faktinių aplinkybių). Telefónica atsakė į šį raštą 2007 m. vasario 12 d. (ginčijamo sprendimo 31 konstatuojamoji dalis).

 Ginčijamas sprendimas

6        2007 m. liepos 4 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą, kuris sudaro šio ieškinio dalyką.

7        Ginčijamame sprendime Komisija identifikavo tris atitinkamas prekių rinkas, t. y. vieną mažmeninę greitaeigio ryšio rinką ir dvi didmenines greitaeigio ryšio rinkas (ginčijamo sprendimo 145–208 konstatuojamosios dalys).

8        Remiantis ginčijamu sprendimu, atitinkama mažmeninė rinka apima visus nediferencijuotus greitaeigio ryšio produktus, neatsižvelgiant į tai, ar jie tiekiami per ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, asimetrinė skaitmeninė abonento linija), ar pasitelkiant kitą technologiją, ir kurie platinami „vartotojų rinkoje“, orientuojantis į namų ūkio ir ne namų ūkio klientus. Tačiau ši rinka neapima pritaikytųjų greitaeigės prieigos paslaugų, daugiausia orientuotų į „didelius vartotojus“ (ginčijamo sprendimo 153 konstatuojamoji dalis).

9        Dėl didmeninių rinkų Komisija pažymėjo, jog egzistuoja trys pagrindiniai didmeniniai pasiūlymai, t. y. vien Telefónica platinamas referencinis didmeninio atsietos prieigos prie vietinės linijos tarifo pasiūlymas, taip pat vien Telefónica platinamas regioninis didmeninis pasiūlymas (GigADSL, toliau – regioninis didmeninis produktas) ir keli nacionaliniai didmeniniai produktai, kurie platinami tiek Telefónica (ADSL‑IP ir ADSL‑IP Total, toliau – nacionalinis didmeninis produktas), tiek kitų operatorių, remiantis atsieta prieiga prie vietinės linijos ir (arba) regioniniu didmeniniu pasiūlymu (ginčijamo sprendimo 75 konstatuojamoji dalis).

10      Siekdama apibrėžti šioje byloje reikšmingas atitinkamas didmenines rinkas, Komisija ištyrė, ar pirmesniame punkte aprašyti didmeninės prieigos produktai priklauso tai pačiai, ar skirtingoms prekių rinkoms (ginčijamo sprendimo 162 konstatuojamoji dalis).

11      Šiuo klausimu Komisija pirmiausia nusprendė, kad regioninis didmeninis produktas ir atsieta prieiga prie vietinės linijos nėra tarpusavyje pakeičiami (ginčijamo sprendimo 163–182 konstatuojamosios dalys). Grįsdama šią išvadą, Komisija, kiek tai susiję su paklausos pakeičiamumu, rėmėsi didelėmis investicijomis į tinklo plėtrą (ginčijamo sprendimo 163 ir 164 konstatuojamosios dalys) ir funkciniais skirtumais tarp šių dviejų didmeninės prieigos tipų (ginčijamo sprendimo 165 konstatuojamoji dalis). Komisija taip pat nusprendė, kad tarp šių produktų nėra pasiūlos pakeičiamumo, nes toks pakeičiamumas suponuoja, jog alternatyvus operatorius gali pasiūlyti vietinės linijos tinklą, kuris būtų identiškas Telefónica tinklui visoje Ispanijos teritorijoje, o to ekonomiškai neįmanoma padaryti per protingą laiką (ginčijamo sprendimo 167 konstatuojamoji dalis).

12      Komisija taip pat laikėsi nuomonės, jog pakankamo pakeičiamumo nėra ir tarp regioninių bei nacionalinių didmeninių produktų (ginčijamo sprendimo 183–195 konstatuojamosios dalys), kartu patikslinusi, kad tikslios regioninių ir nacionalinės didmeninių rinkų ribos, atsižvelgiant į Telefónica dominuojančią padėtį kiekvienoje šių rinkų, neturi lemiamos reikšmės (ginčijamo sprendimo 195 konstatuojamoji dalis). Dėl paklausos pakeičiamumo ji nusprendė, kad alternatyvus operatorius, pageidaujantis teikti mažmenines ADSL paslaugas nacionaliniu lygiu naudojant regioninį didmeninį produktą, turėtų padengti dideles einamąsias ir vienkartines sąnaudas plečiant ir eksploatuojant tinklą, leidžiantį prisijungti prie 109 Telefónica netiesioginės prieigos punktų (ginčijamo sprendimo 183 konstatuojamoji dalis). Be to, anot Komisijos, perėjimas nuo didmeninio regioninio produkto prie didmeninio nacionalinio produkto neturi prasmės ekonominiu požiūriu, nes nelogiška ir mažai tikėtina, kad į tinklo plėtrą jau investavę operatoriai patirs sąnaudų nenaudodami savo tinklo ir naudodami nacionalinį didmeninį produktą, kuris nesuteiks jiems tokių pačių galimybių kontroliuoti mažmeninio produkto ar regioninio didmeninio produkto paslaugos kokybės (ginčijamo sprendimo 187 konstatuojamoji dalis). Dėl pasiūlos pakeičiamumo Komisija pažymėjo, kad nors nacionalinį didmeninį produktą pageidaujantis siūlyti operatorius iš tikrųjų gali tai daryti regioninio didmeninio produkto pagrindu, o tai reikalauja didelių investicijų, kurios neproporcingos investicijoms į atsietą prieigą prie vietinės linijos, kurios iš anksto reikalingos tam, kad operatorius galėtų siūlyti regioninį didmeninį prieigos produktą, galėsiantį konkuruoti su Telefónica produktu (ginčijamo sprendimo 191 konstatuojamoji dalis).

13      Galiausiai Komisija nusprendė, kad kitos nei ADSL greitaeigės prieigos technologijos, visų pirma kabelis, negali būti pripažintos ADSL pasiūlymų substitutais (ginčijamo sprendimo 196–207 konstatuojamosios dalys). Dėl paklausos pakeičiamumo Komisija atkreipė dėmesį į dideles sąnaudas, kurių patiriama pereinant nuo ADSL didmeninio pasiūlymo prie kabelinio didmeninio pasiūlymo, ir į nedidelį Ispanijos teritorijos padengimą kabeliniais tinklais bei jų fragmentaciją (ginčijamo sprendimo 199 konstatuojamoji dalis). Komisija taip pat pažymėjo, kad net jeigu kabelinių tinklų operatoriai turėtų technines galimybes teikti tretiesiems asmenims greitaeigę prieigą, ekvivalentišką regioniniams ir nacionaliniams didmeniniams produktams, praktiniai ir ekonominiai sunkumai trukdytų jiems tai padaryti, todėl toks pasiūlymas nebūtų ekonomiškai gyvybingas.

14      Komisija padarė išadą, kad nagrinėjamos didmeninės rinkos, kiek tai susiję su ginčijamo sprendimo tikslais, apima regioninį didmeninį produktą ir nacionalinį didmeninį produktą, išskyrus didmenines paslaugas per kabelį ir skirtingas ADSL technologijas (ginčijamo sprendimo 6 ir 208 konstatuojamosios dalys).

15      Remiantis ginčijamu sprendimu, atitinkamos didmeninės ir mažmeninės geografinės rinkos yra nacionalinės (Ispanijos teritorija) (ginčijamo sprendimo 209 konstatuojamoji dalis).

16      Toliau Komisija konstatavo, kad Telefónica užima dominuojančią padėtį nagrinėjamose didmeninėse rinkose (ginčijamo sprendimo 223–242 konstatuojamosios dalys). Anot jos, nagrinėjamu laikotarpiu Telefónica turėjo monopolį regioninių didmeninių produktų rinkoje ir užėmė daugiau kaip 84 % nacionalinio didmeninio produkto rinkos (ginčijamo sprendimo 223 ir 235 konstatuojamosios dalys). Remiantis ginčijamu sprendimu (243–277 konstatuojamosios dalys), Telefónica taip pat užėmė dominuojančią padėtį mažmeninėje rinkoje.

17      Komisija ištyrė, ar Telefónica piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi nagrinėjamose rinkose (ginčijamo sprendimo 278–694 konstatuojamosios dalys). Šiuo klausimu Komisija nusprendė, kad Telefónica pažeidė EB 82 straipsnį, laikotarpiu nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn. nustatydama nesąžiningas kainas savo konkurentams maržų mažinimo tarp mažmeninės greitaeigės prieigos kainų Ispanijos „vartotojų“ rinkoje ir didmeninės greitaeigės prieigos kainų regioniniu bei nacionaliniu lygiu forma (ginčijamo sprendimo 694 konstatuojamoji dalis).

18      Siekdama įrodyti maržų mažinimą nagrinėjamu atveju, Komisija pirmiausia priminė teisės aktuose įtvirtintą situaciją, kurioje Telefónica teikė didmeninius regioninius ir nacionalinius produktus, be kita ko, Ispanijos teisėje Telefónica nustatytą įpareigojimą sąžiningomis sąlygomis suteikti didmeninę prieigą regioniniu ir nacionaliniu lygmenimis. Komisija taip pat priminė nuo 1999 m. kovo mėnesio CMT bendrovei Telefónica nustatytą įpareigojimą teikti didmeninius regioninius produktus ir pažymėjo, kad Telefónica savo iniciatyva pradėjo siūlyti savo ADSL‑IP Total produktą 1999 m. rugsėjo mėnesį, nors CMT buvo įpareigojusi teikti prieigą prie ADSL‑IP nuo 2002 m. balandžio mėnesio (ginčijamo sprendimo 288 ir 289 konstatuojamosios dalys).

19      Antra, dėl maržų mažinimo apskaičiavimo metodo Komisija nusprendė: primo, kad Telefónica konkurentų produktyvumo lygis turi būti vertinamas pagal jos sąnaudas paskesnės pakopos rinkoje (tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus) (ginčijamo sprendimo 311–315 konstatuojamosios dalys); secundo, kad reikšmingą sąnaudų įvertinimo metodą nagrinėjamu atveju sudaro ilgo laikotarpio vidutinių padidėjimo sąnaudų (anglų k. Long Run Average Incremental Cost; toliau – LRAIC) metodas (ginčijamo sprendimo 316–324 konstatuojamosios dalys); tertio, kad pelningumui per tam tikrą laiką vertinti buvo galima pritaikyti du metodus, t. y. vadinamąjį „laikotarpių“ metodą ir diskontuotų pinigų srautų (toliau – DPS) metodą (ginčijamo sprendimo 325–385 konstatuojamosios dalys); quarto, kad maržų mažinimas turėjo būti apskaičiuojamas remiantis atitinkamoje mažmeninėje rinkoje Telefónica platinamų paslaugų portfeliu (ginčijamo sprendimo 386–388 konstatuojamosios dalys); ir, quinto, kiek tai susiję su duomenų dėl pirmesnės pakopos rinkos pasirinkimu, siekiant apskaičiuoti galimybę pasiekti paskesnės pakopos rinkos kainas, kad tiek pat efektyvus konkurentas turi galėti pasiekti Telefónica kainas pasinaudodamas bent vienu iš Telefónica didmeninių produktų kiekvienoje atitinkamoje didmeninėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 389–396 konstatuojamosios dalys).

20      Trečia, Komisija paskaičiavo, ar skirtumas taip Telefónica kainų pirmesnėje ir paskesnėje rinkose padengia bent jau Telefónica LRAIC pirmesnėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 397–511 konstatuojamosios dalys). Pritaikiusi pirmesniame punkte aprašytą metodiką, Komisija paskaičiavo, kad nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn. Telefónica mažmeninių kainų jos konkurentai negalėjo pasiekti, pasinaudodami jos didmeniniais nacionaliniais ar regioniniais produktais (ginčijamo sprendimo 512–542 konstatuojamosios dalys).

21      Ketvirta, dėl piktnaudžiavimo poveikio Komisija nusprendė, kad Telefónica elgesys veikiausiai apribojo ADSL operatorių galimybę tvariai augti mažmeninėje rinkoje ir greičiausiai padarė žalos galutiniams vartotojams. Ji taip pat nusprendė, kad Telefónica elgesys turėjo konkretų išstūmimo iš rinkos poveikį ir padarė žalos vartotojams (ginčijamo sprendimo 544–618 konstatuojamosios dalys).

22      Penkta, Komisija pažymėjo, kad Telefónica elgesys nebuvo objektyviai pateisinamas ir neužtikrino našumo padidėjimo (ginčijamo sprendimo 619–664 konstatuojamosios dalys).

23      Galiausiai, šešta, Komisija pažymėjo, kad Telefónica turėjo galimybę išvengti maržų mažinimo. Pavyzdžiui, Telefónica galėjo padidinti savo mažmenines arba sumažinti didmenines kainas. Komisija pridūrė, kad Telefónica skirti CMT sprendimai dėl kainų spaudimo negali panaikinti Telefónica atsakomybės (ginčijamo sprendimo 665–694 konstatuojamosios dalys).

24      Be to, Komisija konstatavo, kad nagrinėjamu atveju buvo paveikta valstybių narių tarpusavio prekyba, nes Telefónica tarifų politika buvo susijusi su dominuojančią padėtį užimančio operatoriaus prieigos paslaugomis, padengusiomis visą Ispanijos teritoriją, kuri sudaro didelę vidaus rinkos dalį (ginčijamo sprendimo 695–697 konstatuojamosios dalys).

25      Apskaičiuodama baudos dydį, Komisija ginčijamame sprendime taikė Baudų, skiriamų pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį ir [AP] 65 straipsnio 5 dalį, nustatymo metodo gairėse (OL C 9, 1998, p. 3; toliau – 1998 m. gairės) aprašytą metodą.

26      Pirmiausia Komisija įvertino pažeidimo sunkumą ir poveikį bei atitinkamos geografinės rinkos dydį. Dėl pažeidimo sunkumo ji nusprendė, kad kalbama apie kvalifikuotą beveik monopolinę padėtį užimančios įmonės piktnaudžiavimą, kuris, atsižvelgiant į 1998 m. gaires, kvalifikuotinas kaip „labai sunkus“ (ginčijamo sprendimo 739–743 konstatuojamosios dalys). Ginčijamo sprendimo 744–750 konstatuojamosiose dalyse Komisija atskyrė šią bylą ir 2003 m. gegužės 21 d. Komisijos sprendimą 2003/707/EB dėl EB 82 straipsnio taikymo procedūros (byla COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (OL L 263, p. 9; toliau – Komisijos sprendimas Deutsche Telekom), kur Deutsche Telekom piktnaudžiavimas, kurį irgi sudarė maržų mažinimas, nebuvo kvalifikuotas kaip „labai sunkus“, kaip tai suprantama pagal 1998 m. gaires. Toliau, kiek tai susiję su konstatuoto pažeidimo poveikiu, Komisija atsižvelgė į aplinkybę, kad atitinkamos rinkos turi didelę ekonominę vertę, kad joms tenka lemiamas vaidmuo kuriant informacinę visuomenę ir kad Telefónica piktnaudžiavimas stipriai paveikė mažmeninę rinką (ginčijamo sprendimo 751 ir 753 konstatuojamosios dalys). Galiausiai dėl atitinkamo geografinės rinkos dydžio Komisija, be kita ko, pažymėjo, kad Ispanijos greitaeigės prieigos rinka yra penkta pagal dydį greitaeigės prieigos rinka Europos Sąjungoje ir kad nors maržų mažinimo aplinkybės neišvengiamai susijusios su vienintele valstybe nare, šis mažinimas trukdo kitose valstybėse narėse įsteigtiems operatoriams įeiti į greitai augančią rinką (ginčijamo sprendimo 754 ir 755 konstatuojamosios dalys).

27      Pagal ginčijamą sprendimą nustačius 90 000 000 eurų pradinę baudą, buvo atsižvelgta į aplinkybę, kad ištirto laikotarpio pabaigoje ir, konkrečiai kalbant, priėmus Komisijos sprendimą Deutsche Telekom, piktnaudžiavimo veiksmų sunkumas tapo dar akivaizdesnis (ginčijamo sprendimo 756 ir 757 konstatuojamosios dalys). Pradinei baudai buvo pritaikytas 1,25 dauginimo koeficientas, siekiant atsižvelgti į didelį Telefónica ekonominį pajėgumą ir užtikrinti pakankamą baudos atgrasantį poveikį, todėl pradinė bauda sudarė 112 500 000 eurų (ginčijamo sprendimo 758 konstatuojamoji dalis).

28      Antra, kadangi pažeidimas truko nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn., t. y. penkerius metus ir keturis mėnesius, Komisija 50 % padidino pradinę baudą. Taigi pagrindinė bauda sudarė 168 750 000 eurų (ginčijamo sprendimo 759–761 konstatuojamosios dalys).

29      Trečia, atsižvelgusi į turimus įrodymus, Komisija nusprendė, kad nagrinėjamu atveju galima vadovautis tam tikrų lengvinančių aplinkybių buvimu, nes pažeidimas buvo padarytas bent jau dėl neatsargumo. Taigi Telefónica bauda buvo sumažinta 10 %, dėl to ji sudarė 151 875 000 eurų (ginčijamo sprendimo 765–766 konstatuojamosios dalys).

30      Ginčijamo sprendimo rezoliucinėje dalyje nustatyta:

„1 straipsnis

[Telefónica] ir [TESAU] padarė EB 82 straipsnio pažeidimą, nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėn. taikydamos nesąžiningus tarifus dėl neproporcingo santykio tarp didmeninių ir mažmeninių plačiajuostės prieigos kainų.

2 straipsnis

Už 1 straipsnyje konstatuotą pažeidimą [Telefónica] ir [TESAU] solidariai skiriama 151 875 000 eurų bauda.“

 Procesas ir šalių reikalavimai

31      2007 m. spalio 1 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai pateiktu pareiškimu ieškovės pareiškė šį ieškinį.

32      Atitinkamai 2007 m. gruodžio 10 ir 24 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai pateiktais pareiškimais France Telecom ir Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (toliau – Ausbanc) paprašė leisti įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimus.

33      2008 m. sausio 7 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo galimų į bylą įstojusių šalių atžvilgiu, susijusį su tam tikra ieškinyje ir jo prieduose esančia informacija.

34      2008 m. vasario 22 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo Ausbanc atžvilgiu, susijusį su tam tikra ieškinyje ir jo prieduose esančia informacija.

35      2008 m. balandžio 15 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo France Telepom ir Ausbanc atžvilgiu, susijusį su tam tikra atsiliepime į ieškinį ir jo prieduose esančia informacija.

36      2008 m. liepos 25 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo Ausbanc ir France Telepom atžvilgiu, susijusį su tam tikra dublike ir jo prieduose esančia informacija.

37      2008 m. liepos 31 d. Pirmosios instancijos teismo aštuntosios kolegijos pirmininko nutartimi France Telecom ir Ausbanc buvo leista įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimus. Sprendimo priėmimas dėl prašymo užtikrinti konfidencialumą pagrįstumo buvo atidėtas.

38      Ieškovių parengtos nekonfidencialios įvairių procesinių dokumentų versijos buvo perduotos į bylą įstojusioms šalims.

39      2008 m. rugsėjo 12 d. raštu Ausbanc užginčijo įvairių procesinių dokumentų nekonfidencialiose versijose įslaptintų dalių konfidencialumą.

40      2008 m. rugsėjo 15 d. raštu France Telecom užginčijo prašymus užtikrinti konfidencialumą, kiek jie susiję su ištisiniais įvairiais ieškinio, atsiliepimo į ieškinį ir dubliko priedais.

41      2008 m. spalio 28 d. France Telecom ir Ausbanc pateikė savo įstojimo į bylą paaiškinimus.

42      2008 m. lapkričio 25 d. raštu ieškovės informavo Pirmosios instancijos teismą, kad įstojimo į bylą paaiškinimuose nėra konfidencialių duomenų.

43      2008 m. lapkričio 27 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo Ausbanc ir France Telecom atžvilgiu, susijusį su tam tikra dublike ir jo prieduose esančia informacija.

44      2009 m. vasario 6 d. ieškovės pateikė savo pastabas dėl įstojimo į bylą paaiškinimų.

45      2008 m. liepos 25 d. raštu ieškovės pateikė prašymą dėl konfidencialumo užtikrinimo, susijusį su tam tikra jų pastabose dėl France Telecom įstojimo į bylą paaiškinimų ir jų priede esančia informacija.

46      2009 m. vasario 9 d. raštu Komisija atsisakė pateikti pastabas dėl įstojimo į bylą paaiškinimų.

47      2010 m. kovo 2 d. aštuntosios kolegijos pirmininkas patenkino dalį ieškovių prašymo dėl konfidencialumo užtikrinimo.

48      2010 m. lapkričio 4 d. Bendrasis Teismo kanceliarijai pateiktu pareiškimu European Competitive Telecommunications Association (toliau – ECTA) taip pat paprašė leisti įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimus.

49      2010 m. gruodžio 7 d. raštu ieškovės paprieštaravo šiam prašymui.

50      2011 m. vasario 28 d. nutartimi Bendrojo Teismo aštuntosios kolegijos pirmininkas leido ECTA įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimus.

51      Ieškovės Bendrojo Teismo prašo:

–        visų pirma panaikinti ginčijamą sprendimą pagal EB 230 straipsnį,

–        nepatenkinus pirmojo prašymo, remiantis EB 230 straipsniu panaikinti arba sumažinti joms ginčijamu sprendimu skirtą baudą,

–        bet kuriuo atveju priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

52      Komisija Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti ieškinį,

–        priteisti iš ieškovių bylinėjimosi išlaidas.

53      Ausbanc Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti pagrindinį ir papildomą ieškovių prašymus,

–        priteisti iš ieškovių bylinėjimosi išlaidas.

54      France Telecom Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti visą ieškovių ieškinį,

–        nurodyti ieškovėms padengti visas įstojimo į bylą bylinėjimosi išlaidas.

55      Susipažinęs su teisėjo pranešėjo pranešimu, Bendrasis Teismas (aštuntoji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį. 2011 m. gegužės 23 d. posėdyje buvo išklausytos šalių žodinės pastabos ir atsakymai į Bendrojo Teismo žodžiu pateiktus klausimus.

56      Per teismo posėdį ECTA Bendrojo Teismo paprašė:

–        atmesti ieškinį,

–        priteisti iš ieškovių bylinėjimosi išlaidas.

 Dėl teisės

A –  Dėl tariamai prieduose išdėstytų ieškovių argumentų priimtinumo

57      Triplike Komisija ginčijo tam tikrų, tariamai ieškinio ir dubliko prieduose išdėstytų ieškovių argumentų priimtinumą. Ji tvirtino, kad taip ieškovės pateikė teisinio ar ekonominio pobūdžio argumentus, kuriais buvo ne vien pagrįstos ar papildytos šių procesinių dokumentų tekste tiesiogiai nurodytos teisinės ar faktinės aplinkybės, bet ir išdėstyti nauji teiginiai. Pavyzdžiui, anot Komisijos, „ištisose ieškovių pareiškimų dalyse“ buvo daroma nuorodą į ištisus priedus, be kurių šios dalys nebūtų turėjusios jokio turinio.

58      Pagal Teisingumo Teismo statuto 21 straipsnį ir Bendrojo Teismo procedūros reglamento 44 straipsnio 1 dalies c punktą kiekviename ieškinyje turi būti nurodyti ginčo dalykas ir pagrindų, kuriais remiamasi, santrauka. Ši nuoroda turi būti pakankamai aiški ir tiksli, kad, prireikus be papildomos pagrindžiančios informacijos, leistų atsakovei pasirengti savo gynybai, o Bendrajam Teismui – priimti sprendimą dėl ieškinio. Siekiant garantuoti teisinį saugumą ir gerą teisingumo vykdymą, kad ieškinys būtų priimtinas, reikia, kad svarbiausios faktinės ir teisinės aplinkybės, kuriomis jis pagrįstas, būtų bent jau trumpai, bet nuosekliai ir suprantamai nurodytos pačiame ieškinio tekste. Nors ieškinio turinys specifiniais klausimais gali būti pagrįstas ir papildytas pateikiant nuorodas į prie jo pridėtų dokumentų ištraukas, bendroji nuoroda į kitus dokumentus, netgi ieškinio priedus, negali kompensuoti pagrindinių teisinių argumentų nebuvimo, kurie turi būti nurodyti pačiame ieškinyje (žr. 2007 m. rugsėjo 17 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Microsoft prieš Komisiją, T‑201/04, Rink. p. II‑3601, 94 punktą ir nurodytą teismo praktiką).

59      Be to, Bendrasis Teismas prieduose neturi ieškoti ir nustatyti ieškinio pagrindus ir argumentus, kuriuos galėtų laikyti sudarančiais ieškinio pagrindą, nes priedai turi tiktai įrodomąją ir pagalbinę reikšmę (1997 m. lapkričio 7 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Cipuke prieš Komisiją, T‑84/96, Rink. p. II‑2081, 34 punktas; 2002 m. kovo 21 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Joynson prieš Komisiją, T‑231/99, Rink. p. II‑2085, 154 punktas ir 2005 m. gruodžio 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Honeywell prieš Komisiją, T‑209/01, Rink. p. II‑5527, 57 punktas). Vien įrodomoji ir pagalbinė priedų funkcija reiškia, kad jeigu šiuose prieduose yra teisinių aplinkybių, kuriomis grindžiami tam tikri ieškinyje iškelti pagrindai, tokios aplinkybės turi būti paminėtos pačiame ieškinio tekste arba bent pakankamai aiškiai nustatomos iš to dokumento (šiuo klausimu žr. 2005 m. birželio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P ir C‑213/02 P, Rink. p. I‑5425, 99 punktą). Dėl to ieškinyje turi būti išsamiai išplėtotas pagrindas, kuriuo grindžiamas ieškinys, tad abstraktus paaiškinimas neatitinka Procedūros reglamento reikalavimų (1995 m. sausio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Viho prieš Komisiją, T‑102/92, Rink. p. II‑17, 68 punktas ir 2006 m. lapkričio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Italija prieš Komisiją, T‑282/04, neskelbtas Rinkinyje, 60 punktas).

60      Priedai nėra skirti išplėtoti ieškinyje glaustai nurodytus ieškinio pagrindus, nurodant jame nepateiktus reikalavimus ar argumentus (žr. 2007 m. sausio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo France Télécom prieš Komisiją, T‑340/03, Rink. p. II‑107, 167 punktą ir nurodytą teismų praktiką).

61      Toks Teisingumo Teismo statuto 21 straipsnio ir Procedūros reglamento 44 straipsnio 1 dalies c punkto aiškinimas taikytinas dubliko, kuris pagal to paties reglamento 47 straipsnio 1 dalį turi papildyti ieškinį, priimtinumo sąlygoms (žr. 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 95 punktą ir nurodytą teismų praktiką).

62      Nagrinėjamu atveju savo rašytiniuose dokumentuose ieškovės padarė nemažai nuorodų į prie jų pridėtus, kartais didelius dokumentus. Tačiau kai kuriose nuorodose atitinkami priedai nurodyti tik bendrai, todėl Bendrajam Teismui sunku tiksliai nustatyti duomenis, kuriuos jis galėtų laikyti nuorodomis į konkrečias šių dokumentų dalis, pagrindžiančias arba papildančias specifiniais klausimais ieškinyje arba dublike išdėstytus pagrindus arba argumentus. Be to, kalbant konkrečiai, dokumentai, į kuriuos daromos kai kurios nuorodos, skirti ne vien tam tikriems pareiškimų, prie kurių jie pridėti, argumentams pagrįsti arba papildyti specifiniais klausimais, bet ir paaiškinti juose išdėstytą informaciją, todėl neišnagrinėjus šių priedų minėtų argumentų negalima suprasti.

63      Tai reiškia, kad nagrinėjamu atveju į ieškinio ir dubliko priedus bus atsižvelgta tik tiek, kiek jais pagrindžiami ar papildomi pagrindai arba argumentai, aiškiai ieškovių nurodyti pateiktuose pareiškimuose, ir tik tais atvejais, kai įmanoma tiksliai nustatyti, kurios būtent iš juose nurodytų aplinkybių pagrindžia ar papildo šiuos pagrindus arba argumentus (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 99 punktą).

B –  Dėl esmės

64      Ieškinyje ieškovės pateikė pagrindinius ir papildomus prašymus.

65      Grįsdamos savo pagrindinius prašymus, kuriais siekiama ginčijamo sprendimo panaikinimo, ieškovės pateikia šešis pagrindus. Pirmasis ieškinio pagrindas susijęs su teisės į gynybą pažeidimu. Antrasis ieškinio pagrindas skirtas faktų ir teisės klaidoms apibrėžiant atitinkamas didmenines rinkas. Trečiasis ieškinio pagrindas susijęs su faktų ir teisės klaidomis nustatant Telefónica dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose. Ketvirtasis ieškinio pagrindas skirtas teisės klaidoms taikant EB 82 straipsnį, kiek tai susiję su Telefónica piktnaudžiavimo veiksmais. Penktasis ieškinio pagrindas skirtas faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidoms bei teisės klaidoms, kiek tai susiję su Telefónica piktnaudžiavimo veiksmais ir jų antikonkurenciniu poveikiu. Galiausiai šeštasis ieškinio pagrindas susijęs su EB 82 straipsniu taikymu ultra vires ir subsidiarumo, proporcingumo, teisinio saugumo, lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu.

66      Papildomai ieškovės pateikia du ieškinio pagrindus, kuriais siekia, kad būtų panaikinta bauda arba sumažintas jos dydis. Pirmasis pagrindas susijęs su faktų ir teisės klaidomis bei 1962 m. vasario 7 d. Tarybos reglamento Nr. 17, Pirmojo reglamento, įgyvendinančio [EB 81] ir [EB 82] straipsnius (OL L 13, 1962, p. 204; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 3), 15 straipsnio 2 dalies ir 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų [EB] 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo (OL L 1, 2003, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 205) 23 straipsnio 2 dalies pažeidimu, taip pat teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimu. Antrasis pagrindas, kuris pateiktas tam atvejui, jei nebūtų patenkintas pirmasis papildomas prašymas, susijęs su faktų ir teisės klaidomis bei su proporcingumo, vienodo požiūrio, bausmių individualizavimo principų ir pareigos motyvuoti pažeidimu nustatant baudos dydį.

1.     Dėl pagrindinių prašymų panaikinti skundžiamą sprendimą

a)     Dėl Sąjungos teismo kontrolės apimties ir įrodinėjimo naštos

67      Iš Reglamento Nr. 1/2003 2 straipsnio ir nusistovėjusios teismų praktikos, suformuotos dėl EB 81 ir 82 straipsnių taikymo, išplaukia, kad konkurencijos teisės srityje ieškinio dėl pažeidimo buvimo atveju būtent Komisija privalo pateikti jos konstatuojamo pažeidimo įrodymų ir pateikti įrodymo elementų, kuriais teisiniu požiūriu galima pakankamai įrodyti, kad buvo pažeidimą sudarančių aplinkybių (1998 m. gruodžio 17 d. Teisingumo Teismo sprendimo Baustahlgewebe prieš Komisiją, C‑185/95 P, Rink.. p. I‑8417, 58 punktas ir 2004 m. sausio 6 d. Sprendimo BAI ir Komisija prieš Bayer, C‑2/01 P ir C‑3/01 P, Rink. p. I‑23, 62 punktas; taip pat šiuo klausimu žr. šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 688 punktą). Tam ji turi surinkti tikslių ir neprieštaringų įrodymų, patvirtinančių tvirtą įsitikinimą, kad pažeidimas, apie kurį kalbama, tikrai buvo padarytas (šiuo klausimu žr. 2005 m. spalio 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Groupe Danone prieš Komisiją, T‑38/02, Rink. p. II‑4407, 217 punktas ir jame nurodytą teismų praktiką).

68      Be to, reikia priminti, kad nagrinėdamas pagal EB 230 straipsnį pateiktą ieškinį dėl panaikinimo, Bendrijos teismas privalo patikrinti tik ginčijamo akto teisėtumą (2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo JFE Engineering ir kt. prieš Komisiją, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 ir T‑78/00, Rink. p. II‑2501, 174 punktas). Taigi ieškinį dėl Komisijos sprendimo, kuriuo konstatuojamas pažeidimas konkurencijos teisės srityje ir jo adresatams skiriamos piniginės baudos, panaikinimo nagrinėjantis teismas turi įvertinti, ar Komisijos sprendime pateiktų įrodymų ir kitų aplinkybių pakanka pripažinti ginčijamą pažeidimą (šiuo klausimu žr. 1999 m. balandžio 20 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Limburgse Vinyl Maatschappij ir kt. prieš Komisiją, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ir T‑335/94, Rink. p. II‑931, 891 punktą ir minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. prieš Komisiją 175 punktą).

69      Taip pat reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką, nors apskritai Sąjungos teismas atlieka išsamią kontrolę, kad nustatytų, ar įvykdytos su konkurencija susijusių nuostatų taikymo sąlygos, jo kontrolė Komisijos padarytų sudėtingų ekonominių vertinimų atžvilgiu turi apsiriboti procedūros ir motyvavimo taisyklių laikymosi, faktinių aplinkybių tikslumo ir akivaizdžios vertinimo klaidos arba piktnaudžiavimo įgaliojimais nebuvimo patikrinimu (1985 m. liepos 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Remia ir kt. prieš Komisiją, 42/84, Rink. p. 2545, 34 punktas; 1987 m. lapkričio 17 d. Sprendimo British American Tobacco ir Reynolds Industries prieš Komisiją, 142/84 ir 156/84, Rink. p. 4487, 62 punktas ir 2004 m. sausio 7 d. Sprendimo Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ir C‑219/00 P, Rink. p. I‑123, 279 punktas; 2008 m. balandžio 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją, T‑271/03, Rink. p. II‑477, 185 punktas).

70      Jeigu Komisijos sprendimas yra sudėtingų techninių vertinimų rezultatas, jiems iš principo taip pat taikoma ribota teisminė kontrolė, reiškianti, kad Sąjungos teismas negali pakeisti Komisijos atlikto faktinių aplinkybių vertinimo savuoju (šio sprendimo 58 punkte minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo Microsoft prieš Komisiją 88 punktas ir 2009 m. rugsėjo 9 d. Sprendimo Clearstream prieš Komisiją, T‑301/04, Rink. p. II‑3155, 94 punktas).

71      Tačiau nors Sąjungos teismas pripažįsta, kad Komisija turi ekonominių klausimų vertinimo laisvę, tai nereiškia, kad jis privalo susilaikyti nuo Komisijos atliktos tokio pobūdžio duomenų interpretacijos kontrolės. Sąjungos teismas turi patikrinti ne tik pateikiamų įrodymų materialinį teisingumą, jų patikimumą ir nuoseklumą, bet ir tai, ar šie įrodymai atspindi visus esminius duomenis, į kuriuos reikėjo atsižvelgti vertinant kompleksinę situaciją, ir ar jie gali pagrįsti jais remiantis padarytas išvadas (2005 m. vasario 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Tetra Laval, C‑12/03 P, Rink. p. I‑987, 39 punktas; šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 89 punktas ir šio sprendimo 70 punkte minėto Sprendimo Clearstream prieš Komisiją 95 punktas).

72      Šiuo klausimu pasakytina, kad jei teismui kyla abejonių, jis jas turėtų vertinti įmonės, kuriai skirtas pažeidimą konstatuojantis sprendimas, naudai (šiuo klausimu žr. 1978 m. vasario 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo United Brands ir United Brands Continentaal prieš Komisiją, 27/76, Rink. p. 207, 265 punktą). Taigi teismas negali pripažinti, kad Komisija pateikė pakankamų teisinių pažeidimo padarymo įrodymų, jei dėl šio klausimo jam dar kyla abejonių, ypač kai nagrinėjamas ieškinys dėl sprendimo, kuriuo skiriama piniginė bauda, panaikinimo (šio sprendimo 68 punkte minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. prieš Komisiją 177 punktas).

73      Pastarojoje situacijoje reikia atsižvelgti į nekaltumo prezumpcijos principą, kaip jis, be kita ko, įtvirtintas 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašytos Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio 2 dalyje; jis yra viena iš pagrindinių teisių, kurios, remiantis Teisingumo Teismo praktika, patvirtinta Suvestinio Europos akto preambulėje, ES 6 straipsnio 2 dalyje bei 2000 m. gruodžio mėnesį Nicoje paskelbtos (OL C 364, p. 1) Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 47 straipsnyje, yra saugomos Sąjungos teisės sistemoje. Atsižvelgiant į nagrinėjamų pažeidimų ir paskirtų sankcijų pobūdį bei griežtumą, nekaltumo prezumpcijos principas taikomas ir procedūroms dėl įmonėms taikomų konkurencijos taisyklių pažeidimų, per kurias gali būti skirtos vienkartinės ar periodinės baudos (žr. šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo JFE Engineering ir kt. prieš Komisiją 178 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką; taip pat šiuo klausimu žr. 1999 m. liepos 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo Hüls prieš Komisiją, C‑199/92 P, Rink. p. I‑4287, 149 ir 150 punktus ir Sprendimo Montecatini prieš Komisiją, C‑235/92 P, Rink. p. I‑4539, 175 ir 176 punktus).

74      Ginčijamo sprendimo teisėtumą ieškovių pateiktų ieškinio pagrindų požiūriu reikia nagrinėti atsižvelgiant būtent į išdėstytus argumentus.

b)     Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės į gynybą pažeidimu

75      Ieškovės tvirtina, kad ginčijamame sprendime Komisija savo išvadai, pagal kurią Telefónica padarė pažeidimą, pirmą kartą panaudojo daugelį įrodymų, apie kuriuos jai nebuvo pranešta per administracinę procedūrą ir dėl kurių ji neturėjo galimybės išdėstyti savo nuomonės. Anot jos, šiais įrodymais negalima remtis prieš ją ir juos reikia atmesti kaip pagrindžiančius ginčijamą sprendimą. Be to, jos teigimu, šiuose įrodymuose yra didelių klaidų ir spragų. Ieškovių nuomone, jeigu Telefónica būtų turėjusi galimybę išdėstyti savo nuomonę dėl šių įrodymų, ji būtų galėjusi atkreipti Komisijos dėmesį į šių klaidų ir spragų buvimą ir taip sudaryti galimybę jas ištaisyti iki ginčijamo sprendimo priėmimo, o dėl to jo turinys ir išvados neišvengiamai būtų buvę kitokie.

76      Reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką teisės į gynybą paisymas vykstant visoms procedūroms, per kurias gali būti skirtos sankcijos, pirmiausia baudos ar periodinės baudos, yra pagrindinis Sąjungos teisės principas, kurio turi būti laikomasi net per administracinę procedūrą (1979 m. vasario 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Hoffmann-La Roche prieš Komisiją, 85/76, Rink. p. 461, 9 punktas ir 2009 m. rugsėjo 3 d. Sprendimo Papierfabrik August Koehler ir kt. prieš Komisiją, C‑322/07 P, C‑327/07 P ir C‑338/07 P, Rink. p. I‑7191, 34 punktas).

77      Iš teisės į gynybą užtikrinimo principo kylanti teisė susipažinti su bylos dokumentais reiškia, kad Komisija turi sudaryti suinteresuotajai įmonei galimybę išnagrinėti visus tyrimo byloje esančius dokumentus, kurie gali būti svarbūs jos gynybai. Šie dokumentai apima tiek kaltinamuosius, tiek kaltę paneigiančius dokumentus, išskyrus kitų įmonių komercines paslaptis, Komisijos vidaus dokumentus ir kitą konfidencialią informaciją (žr. šio sprendimo 69 punkte minėto Sprendimo Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją 68 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

78      Neperdavus tam tikro dokumento, teisė į gynybą pažeidžiama, tik jeigu suinteresuotoji įmonė įrodo, jog, pirma, Komisija šiuo dokumentu grindė kaltinimą, susijusį su pažeidimo buvimu, ir, antra, šį kaltinimą galima įrodyti tik remiantis minėtu dokumentu. Jei yra kitų rašytinių įrodymų, apie kuriuos šalys žinojo per administracinę procedūrą ir kurie konkrečiai patvirtina Komisijos išvadas, neatsižvelgimas į nepateiktą kaltinamąjį dokumentą kaip į įrodymą nepaneigtų ginčijamame sprendime pateiktų kaltinimų pagrįstumo. Todėl suinteresuotoji įmonė turi įrodyti, kad rezultatas, prie kurio Komisija priėjo savo sprendime, būtų buvęs kitoks, jei nepateiktas dokumentas, kuriuo Komisija rėmėsi pripažindama, kad ši įmonė padarė pažeidimą, nebūtų pripažintas įrodymu (žr. šio sprendimo 69 punkte minėto Sprendimo Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją 71–73 punktus ir juose nurodytą teismų praktiką).

79      Be to, Reglamento Nr. 1/2003 27 straipsnio 1 dalyje numatytas pranešimo apie kaltinimus, kuriame turi būti aiškiai nurodyti visi pagrindiniai elementai, kuriais Komisija remiasi šiuo procedūros etapu, išsiuntimas šalims. Toks pranešimas apie kaltinimus yra esminė procesinė garantija taikant pagrindinį Sąjungos teisės principą, kuris reikalauja teisės į gynybą paisymo per visas procedūras (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Papierfabrik August Koehler ir kt. prieš Komisiją 35 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

80      Pagal šį principą reikalaujama, kad pranešime apie kaltinimus, kurį Komisija adresuoja įmonei, kai ketina skirti sankciją už konkurencijos taisyklių pažeidimą, turi būti nurodomi visi veiksniai, kuriais remdamasi ji kaltina įmonę, kaip antai inkriminuojamos faktinės aplinkybės, jų kvalifikacija ir įrodymai, kuriais remiasi Komisija, kad ši įmonė galėtų pateikti savo argumentus per prieš ją pradėtą administracinę procedūrą (žr. šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Papierfabrik August Koehler ir kt. prieš Komisiją 36 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

81      Šio reikalavimo laikomasi, kai Komisijos sprendime suinteresuotiesiems asmenims inkriminuojami tik pranešime apie kaltinimus nurodyti pažeidimai ir jis grindžiamas tik faktais, dėl kurių suinteresuotieji asmenys turėjo galimybę pateikti savo paaiškinimus (1970 m. liepos 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo ACF Chemiefarma prieš Komisiją, 41/69, Rink. p. 661, 94 punktas; 2003 m. kovo 19 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo CMA CGM ir kt. prieš Komisiją, T‑213/00, Rink. p. II‑913, 109 punktas ir šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 18 punktas).

82      Vis dėlto Komisijos galutinis sprendimas nebūtinai turi visiškai atitikti pranešimą apie kaltinimus. Pavyzdžiui, leidžiama papildyti šį pranešimą atsižvelgiant į šalių, iš kurių argumentų matyti, kad jos galėjo veiksmingai įgyvendinti teises į gynybą, atsakymą. Per administracinę procedūrą Komisija, grįsdama savo suformuluotus kaltinimus, taip pat gali pakeisti ir papildyti faktinius bei teisinius argumentus (žr. 2002 m. vasario 28 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Compagnie générale maritime ir kt. prieš Komisiją, T‑86/95, Rink. p. II‑1011, 442 punktą ir šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 18 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

83      Komisija privalo atsižvelgti į administracinės procedūros elementus arba tam, kad atsisakytų blogai pagrįstų kaltinimų, arba tam, kad performuluotų ir teisiniu bei faktiniu požiūriais papildytų argumentus, kuriais ji grindžia savo nurodytus kaltinimus (žr. 1980 m. spalio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo van Landewyck ir kt. prieš Komisiją, 209/78–215/78 ir 218/78, Rink. p. 3125, 68 punktą ir 2009 m. rugsėjo 3 d. Sprendimo Prym ir Prym Consumer prieš Komisiją, C‑534/07 P, Rink. p. I‑7415, 40 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

84      Taigi pranešimo apie kaltinimus ir galutinio sprendimo skirtumai pažeidžia teisę į gynybą tik tuomet, jei sprendime nurodyti kaltinimai nebuvo tinkamai išdėstyti pranešime apie kaltinimus, kad įmonės, kurioms jis skirtas, būtų galėjusios apsiginti (žr. 2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Corus UK prieš Komisiją, T‑48/00, Rink. p. II‑2325, 100 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

85      Taip nėra tuo atveju, jei nurodyti skirtumai tarp pranešimo apie kaltinimus ir galutinio sprendimo nėra susiję su veiksmais, kitais nei tie, dėl kurių ieškovės jau buvo pateikusios paaiškinimus, todėl nėra susiję su naujais kaltinimais (šiuo klausimu žr. 2002 m. spalio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Limburgse Vinyl Maatschappij ir kt. prieš Komisiją, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P ir C‑254/99 P, Rink. p. I‑8375, 103 punktą).

86      Ieškovės tvirtina, kad ginčijamame sprendime Komisija pasirėmė „naujais duomenimis“, kai atliko maržų mažinimo testą pagal laikotarpius.

87      Pirma, jos teigia, kad Komisija panaudojo „naujus duomenis“, siekdama apginti būtinybę kaip į vidutinę Telefónica ir jos abonentų mažmeninėje rinkoje komercinių santykių trukmę atsižvelgti į [konfidencialu](1) metų „vidutinę gyvenimo trukmę“, viena vertus, pasiremiant pirminiu Telefónica verslo planu, kuriame buvo numatyta susigrąžinti klientams pritraukti patirtas išlaidas per vienus ar dvejus metus, ir, antra vertus, pažymint, kad Telefónica pasiūlyta skaičiavimo formulė nėra tinkama augančiai rinkai (ginčijamo sprendimo 474–489 konstatuojamosios dalys). Jos taip pat tvirtina, kad jeigu būtų galėjusios pareikšti nuomonę šiuo klausimu iki ginčijamo sprendimo priėmimo, būtų galėjusios įrodyti, kad vidutinis jų abonentų susisaistymo laikas yra [konfidencialu].

88      Šiuo klausimu visų pirma konstatuotina, kad [konfidencialu] metų abonentų pritraukimo sąnaudų amortizacijos laikotarpis, panaudotas ginčijamo sprendimo 489 konstatuojamojoje dalyje, visiškai atitinka nurodytąjį pranešimo apie kaltinimus 383 punkte. Pranešimo apie kaltinimus H priede (595–598 punktai) „Vidutinio Telefónica abonentų susisaistymo laiko vertinimas“ šiuo klausimu išdėstyti Telefónica vertinimai, susiję su šiuo susisaistymu, ir priežastys, dėl kurių Komisija manė, jog šiuose vertinimuose aptariamas susisaistymas yra nepakankamai įvertintas (pranešimo apie kaltinimus 598 punktas). Be to, Telefónica išdėstė savo argumentus šiuo klausimu atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 4.1 skyriuje ir 5 priede.

89      Kalbant apie ginčijamo sprendimo 476 konstatuojamojoje dalyje esančią nuorodą į abonentų pritraukimo sąnaudų susigrąžinimą remiantis pirminiu Telefónica verslo planu, pažymėtina, kad ši nuoroda, kuri pagrįsta 2006 m. liepos 21 d., t. y. po pranešimo apie kaltinimus, Telefónica parašyto rašto 10iii priedu (ginčijamo sprendimo 492 išnaša), nebuvo panaudota ginčijamame sprendime abonentų pritraukimo sąnaudų amortizacijai nustatyti (ginčijamo sprendimo 476 ir 489 konstatuojamosios dalys), tačiau ji vis dėlto leidžia konstatuoti, kad [konfidencialu] metų trukmė, kurią panaudojo Komisija taikydama „laikotarpių“ testą, naudingesnė Telefónica, nei aptariamame verslo plane nurodyta trukmė.

90      Galiausiai, kiek tai susiję su ginčijamo sprendimo 482 konstatuojamojoje dalyje esančiu Komisijos teiginiu, kad Telefónica pasiūlyta skaičiavimo formulė nėra tinkama augančiai rinkai, pažymėtina, jog pranešime apie kaltinimus ieškovės buvo tinkamai informuotos apie tai, kaip svarbu tinkamai apskaičiuoti išlaidų naujiems Telefónica klientams pritraukti amortizaciją, be kita ko, augančiose rinkose. Pavyzdžiui, pranešimo apie kaltinimus 380 punkte Komisija jau buvo pažymėjusi, kad augančioje rinkoje, kaip antai mažmeninė rinka šioje byloje, klientų pritraukimo sąnaudos yra didelės sąnaudos, kurios turi būti amortizuotos per tinkamą laikotarpį, todėl Telefónica apskaitoje turėjo būti padaryti patikslinimai. Ginčijamo sprendimo 482 konstatuojamojoje dalyje esantis teiginys šiuo požiūriu yra tik atsakymas į 2004 m. kovo 26 d. rašte Telefónica pasiūlytus skaičiavimus, į kuriuos Komisija jau buvo padariusi nuorodą pranešimo apie kaltinimus (595 punktas ir 504 išnaša) H priede.

91      Bet kuriuo atveju taip pat atmestinas dublike ieškovių suformuluotas argumentas, pagal kurį, jeigu jos būtų žinojusios apie aplinkybę, kad Komisija neatsižvelgs į vidutinį Telefónica abonentų susisaistymo laiką, būtų galėjusios įrodyti, kad ši susisaistymo trukmė [konfidencialu], nei panaudojo Komisija ginčijamame sprendime, pagal kurią nacionalinių reguliavimo institucijų (toliau – NRI) veikla neturi reikšmės. Pavyzdžiui, kaip jau minėta šio sprendimo 88 punkte, [konfidencialu] metų abonentų pritraukimo sąnaudų amortizacijos trukmė buvo nurodyta dar pranešimo apie kaltinimus 383 punkte ir Komisija buvo pasirėmusi nacionalinių konkurencijos institucijų bei NRI praktika dar jo 382 punkte. Be to, šiame pranešime Komisija taip pat buvo nurodžiusi, kad įmanoma, jog dėl Telefónica antikonkurencinių veiksmų vidutinė jos abonentų sutarčių trukmė yra ilgesnė, nei būtų buvusi rinkoje, kurioje veikia konkurencija (pranešimo apie kaltinimus 381 punktas).

92      Taigi ieškovių kaltinimas, pagal kurį Komisija buvo pasirėmusi „naujais elementais“, siekdama apginti būtinybę pasiremti vidutinių [konfidencialu] metų susisaistymo laikotarpiu, atmestinas.

93      Antra, ginčijamame sprendime Komisija tariamai nusprendė, kad Telefónica pasiūlytu sąnaudų priskyrimu sumenkintos ribinės greitaeigių paslaugų platinimo sąnaudos, nors anksčiau ji buvo nurodžiusi, jog šis priskyrimas sudaro „maksimalią ribą“ (pranešimo apie kaltinimus 407 ir 424 punktai) arba apima protingą komercinės struktūros dalį (rašto dėl faktinių aplinkybių 27 punktas).

94      Šiuo klausimu pažymėtina, kad pranešimo apie kaltinimus 401–407 ir 424 punktuose Komisija jau buvo nurodžiusi, jog Telefónica savo atliktoje LRAIC analizėje nepakankamai įvertino platinimo sąnaudas. Pavyzdžiui, pranešimo apie kaltinimus 401 punkte Komisija buvo pažymėjusi, kad Telefónica „nepakankamai įvertino [LRAIC] tam tikros veiklos atveju, be kita ko, platinimo sąnaudas“. Ji patikslino, kad „TESAU įtraukė vien tiesiogiai su kiekvienu nauju abonentų susijusias sąnaudas (pardavimo tinklui mokamus „komisinius“), tačiau neįtraukė jokių su komercine struktūra susijusių sąnaudų“. Be to, pranešimo apie kaltinimus 403 punkte Komisija buvo taip pat nurodžiusi, kad „TESAU mažmeninė veikla ADSL srityje sudaro didelę TESAU komercinės struktūros dalį, todėl apskaičiuojant TESAU LRAIC turi būti atsižvelgta į dalį šios struktūros“. Galiausiai rašto dėl faktinių aplinkybių 29 punkte Komisija buvo pabrėžusi, kad TESAU komercinė struktūra daugiausia skirta plačiajuosčiam ryšiui plėsti. Be to, šiuo klausimu ieškovės buvo pateikusios pastabas savo atsakyme į pranešimą apie kaltinimus ir raštą dėl faktinių aplinkybių.

95      Kalbant apie ieškovių teiginį dėl platinimo sąnaudų, pagal kurį Komisija „atsisakė mažesnio vertinimo [esančio pranešimo apie kaltinimus 406 punkte] suteikusi pirmenybę didesniam vertinimui [išdėstytam pranešimo apie kaltinimus 407 punkte], pirmą kartą ginčijamo sprendimo 468 punkte pasirėmusi Telefónica komercinio pajėgumo raida, reikia pabrėžti, kad ši raida jau buvo aiškiai paminėta pranešimo apie kaltinimus 402 punkte ir rašto dėl faktinių aplinkybių 27 punkte. Minėtame pranešimo apie kaltinimus punkte Komisija taip pat jau buvo nurodžiusi, kad „mažesnis vertinimas“, t. y. mažiausio tikėtino LRAIC lygio apskaičiavimas, kelia riziką, kad šis lygis bus mažesnis nei tikrosios LRAIC. Rašto dėl faktinių aplinkybių 30 punkte, pasirėmusi pranešimo apie kaltinimus 407 punktu, kuriame savo ruožtu buvo nuoroda į didžiausią LRAIC lygį, ji taip pat nusprendė, kad siekiant priimti galimą sprendimą yra pateisinama įtraukti į savo atliktą LRAIC vertinimą Telefónica platinimo sąnaudų dalį. Be to, pranešimo apie kaltinimus 424 punkte Komisija pabrėžė, kad platinimo tinklo sąnaudos apima ne tik su šio tinklu susijusias sąnaudas („mažesnis vertinimas“), bet ir TESAU komercinės struktūros sąnaudų padidėjimą dėl jos veiklos mažmeninio ASDL srityje („didesnis vertinimas“). Todėl šiam kaltinimui negali būti pritarta.

96      Ieškovės taip pat tvirtina, kad ginčijamame sprendime Komisija panaudojo su DPS metodu susijusius elementus, dėl kurių Telefónica nebuvo išklausyta.

97      Pirma, ieškovės teigia, kad pakeitusi referencinius šaltinius taikant „laikotarpių“ metodą, Komisija taip pat pakeitė „daugelio sąnaudų ir pajamų šaltinius, kurie buvo panaudoti analizuojant DPS“, todėl ieškovių argumentai dėl „laikotarpių“ metodo buvo reikšmingi ir aptariant DPS analizę. Vis dėlto, kadangi ieškovių argumentai šiuo klausimu buvo atmesti (žr. šio sprendimo 86–95 punktus) ir šiame ieškinio pagrinde jos nepateikė papildomų patikslinimų dėl galimų kitų sąnaudų ir pajamų šaltinių, kurie buvo panaudoti analizuojant DPS, šis kaltinimas taip pat atmestinas.

98      Antra, anot ieškovių, ginčijamame sprendime Komisija pirmą kartą atliko jos DPS analizėje panaudotos galutinės vertės „jautrumo analizę“, nes šią vertę ji apskaičiavo hipotetinių Telefónica mažmeninės prekybos pelno ateityje prognozių pagrindu pagal diskontuotą ateities pelną 2007–2011 m. laikotarpiu, gautinu iš iki 2006 m. pritrauktų klientų, ir tai buvo padaryta be paminėjimo rašte dėl faktinių aplinkybių. Dublike ieškovės šiuo klausimu teigia, kad iš ginčijamo sprendimo 372 konstatuojamosios dalies išplaukia, jog galutinės vertės pasirinkimui pateisinti Komisija pasirėmė „naujais skaičiavimais“.

99      Vis dėlto šis argumentas pagrįstas klaidinga prielaida. Priešingai, nei teigia ieškovės, Komisija nėra apskaičiavusi galutinės vertės hipotetinės Telefónica mažmeninės prekybos pelno ateityje prognozės pagrindu pagal diskontuotą ateities pelną 2007–2011 m. laikotarpiu. Ginčijamo sprendimo 370 konstatuojamojoje dalyje Komisija tiksliai nurodė, kad „nagrinėjamu atveju nėra svarbu nustatyti, ar Telefónica nuostoliai 2001–2006 m. laikotarpiu [galėjo] būti kompensuoti hipotetiniu pelnu ateityje nuo 2007 m.“ Be to, pažymėtina, kad ginčijamo sprendimo 372 konstatuojamoji dalis skirta atmesti alternatyvųjį metodą, kurį per administracinę procedūrą Telefónica pasiūlė galutinei vertei apskaičiuoti (ginčijamo sprendimo 368 konstatuojamoji dalis), ir įrodyti, kad apskaičiuojant šią vertę padaryta nemažai didelių klaidų, kurios lėmė galutinės vertės pervertinimą (ginčijamo sprendimo 371 konstatuojamoji dalis). Kaip pažymėta šio sprendimo 82 ir 83 punktuose, savo galutiniame sprendime Komisija turi atsižvelgti į administracinės procedūros elementus tam, kad tiek faktiniu, tiek teisiniu požiūriais pakeistų ar papildytų savo argumentus pareikštiems kaltinimams pagrįsti.

100    Bet kuriuo atveju Komisija pabrėžė, kad ginčijamame sprendime jos panaudotas metodas galutinei vertei apskaičiuoti jau buvo nurodytas pranešimo apie kaltinimus 446 punkte, 302 išnašoje ir 47 lentelėje (taip pat žr. rašto dėl faktinių aplinkybių 21 ir 22 punktus). Be to, šį metodą Telefónica kritikavo atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 6.3 skyriuje ir atsakymo į raštą dėl faktinių aplinkybių 5.1.2 skyriuje.

101    Paklaustos dėl šio tvirtinimo per teismo posėdį, ieškovės pirmiausia patikslino, kad tarp pranešimo apie kaltinimus 47 lentelės ir ginčijamo sprendimo 67 lentelės buvo akivaizdus skirtumas, nes 2006 m. duomenys nėra paminėti pranešime. Vis dėlto reikia manyti, kad tokių duomenų nebuvimas, kuris paaiškinamas pranešimo apie kaltinimus data, t. y. 2006 m. vasario 21 d., nepaneigia Komisijos teiginio, susijusio su to paties metodo panaudojimu pranešime apie kaltinimus ir ginčijamame sprendime. Toliau ieškovės teigė, kad ginčijamo sprendimo 67 lentelėje yra „jautrumo analizė“ (susijusi su 2007–2011 m. laikotarpiu), skirta galutinės vertės analizei „patvirtinti“, o tai yra nauja. Vis dėlto šis argumentas atmestinas dėl šio sprendimo 99 punkte išdėstytų argumentų. Galiausiai ieškovės tvirtino, kad pranešime apie kaltinimus Komisija panaudojo minimalias LRAIC, o ginčijamo sprendimo ji panaudojo maksimalias LRAIC. Tačiau šis argumentas jau buvo atmestas šio sprendimo 93–95 punktuose.

102    Trečia, ieškovės teigia, kad Komisija kritikavo atsakyme į pranešimą apie kaltinimus pateiktą Telefónica pasiūlymą panaudoti pajamų dauginimą ir patikslino šiame atsakyme Telefónica pateiktus DPS skaičiavimus, neišklausiusi jos šiuo klausimu (ginčijamo sprendimo 367–377 ir 533–536 konstatuojamosios dalys). Anot jų, ginčijamame sprendime Komisija taip pat pasirėmė tuo, kad neseniai buvo įsigijusi Terra Networks SA ir O2 plc (ginčijamo sprendimo 377 konstatuojamoji dalis) ir dėl to pasirėmė bylos medžiagoje nebuvusiais dokumentais.

103    Šiuo klausimu pasakytina, kad ginčijamo sprendimo 377 konstatuojamoji dalis skirta vien atmesti atsakyme į pranešimą apie kaltinimus Telefónica pateiktus argumentus. Kaip buvo priminta šio sprendimo 82 ir 83 punktuose, leidžiama papildyti pranešimą apie kaltinimus atsižvelgiant į šalių, iš kurių argumentų matyti, kad jos galėjo veiksmingai įgyvendinti teises į gynybą, atsakymą. Be to, įsigyjant Terra Networks ir O2 pačios Telefónica panaudotas vertinimo metodas šioje konstatuojamojoje dalyje paminėtas ne papildomai, o tik kaip pavyzdys, siekiant paneigti dauginimo metodą, kurį Telefónica panaudojo, atsakyme į pranešimą apie kaltinimus, kai vertino savo veiklą paskesnėje rinkoje. Todėl Komisija nesirėmė aptariamais dokumentais, siekdama pagrįsti kaltinimą dėl pažeidimo buvimo. Taigi pagal šio sprendimo 78 punkte aprašytą teismų praktiką ieškovių kaltinimui negali būti pritarta. Be to, iš 2006 m. birželio 12 d. klausymų dokumentacijos, pridėtos prie Bendrojo Teismo bylos, matyti, kad dėl galutinės vertės, kaip dėl ieškovių nurodyto pajamų dauginimo, apskaičiavimo buvo diskutuojama per šiuos klausymus.

104    Ieškovės taip pat tvirtina, kad ginčijamame sprendime Komisija palygina plačiajuosčių ir siaurajuosčių produktų rinkos dalis (ginčijamo sprendimo 574–578 konstatuojamosios dalys), o tai nebuvo padaryta pranešime apie kaltinimus ir nepaminėta rašte dėl faktinių aplinkybių.

105    Pažymėtina, kad savo rašytiniuose dokumentuose arba atsakydama į atitinkamą klausimą per teismo posėdį Komisija neginčijo, jog šio palyginimo nebuvo nei pranešime apie kaltinimus, nei rašte dėl faktinių aplinkybių. Vis dėlto konkretaus pažeidimo poveikio vertinimas ginčijamo sprendimo 564–573 ir 579–613 konstatuojamosiose dalyse grindžiamas daugeliu kitų elementų, kurie jau buvo išdėstyti pranešimo apie kaltinimus 475–532 punktuose. Kadangi nėra įrodyta, jog greitaeigių ir negreitaeigių produktų rinkos dalių palyginimo kaip įrodymo atmetimas paneigtų ginčijamame sprendime pateiktų kaltinimų pagrįstumą, reikia manyti, kad nagrinėjamu atveju pranešime apie kaltinimus buvo išdėstyti esminiai elementai, kuriais pagrįsta Komisijos išvada dėl konkretaus pažeidimo poveikio buvimo.

106    Anot ieškovių, siekdama įrodyti konkretų poveikį didmeninėje rinkoje Komisija panaudojo naujus duomenis dėl papildomų Telefónica neto dalių, palyginti su jos konkurentais (ginčijamo sprendimo 579–581 konstatuojamosios dalys ir 18 schema).

107    Kaip per teismo posėdį pažymėjo Komisija, rašto dėl faktinių aplinkybių 38 punkte ir 45 išnašoje ji jau buvo nurodžiusi [konfidencialu]. Be to, kaip pabrėžia Komisija, reikia manyti, kad ginčijamo sprendimo 18 grafike pateikti duomenys susiję su rinkų dalimis ir apimtimis, kurie jau buvo pateikti pranešimo apie kaltinimus 64 lentelėje. Šiuo klausimu per teismo posėdį ieškovių pateiktas argumentas, pagal kurį, skirtingai nei ginčijamo sprendimo 18 grafike, pranešimo apie kaltinimus 64 lentelė susijusi ir su 2001 m., ir su operatoriumi British Telepom, turi būti atmestas, nes šių duomenų nėra ginčijamame sprendime. Taigi ieškovių argumentui negali būti pritarta.

108    Toliau, anot ieškovių, Komisija išsakė kritikos (ginčijamo sprendimo 606–609 konstatuojamosios dalys) dėl Telefónica prie atsakymo į pranešimą apie kaltinimus pridėtos kainų studijos, kuri yra nauja ir skiriasi nuo per klausymus Komisijos ekonomisto pateiktos kritikos. Šiuo klausimu pakanka konstatuoti, kad atsižvelgiant į tai, jog Komisijos kritika yra tik skaičiavimų, kuriuos Telefónica pasiūlė savo atsakymo į pranešimą apie kaltinimus 6 priede esančioje eksperto ataskaitoje, atmetimas, o ne naujas elementas Komisijos išvadai dėl konkretaus Telefónica elgesio poveikio atitinkamoms rinkoms pagrįsti, negali būti konstatuotas joks Telefónica teisės į gynybą pažeidimas.

109    Remiantis tuo darytina išvada, kad visas šis ieškinio pagrindas atmestinas.

c)     Dėl antrojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis apibrėžiant atitinkamas didmenines rinkas

110    Pateikdamos šį ieškinio pagrindą ieškovės ginčija atitinkamų didmeninių rinkų apibrėžimą, Komisijos išdėstytą ginčijamo sprendimo 162–208 konstatuojamosiose dalyse (žr. šio sprendimo 9–14 punktus).

111    Pagal nusistovėjusią teismų praktiką, siekiant nustatyti galimą dominuojančią įmonės padėtį tam tikroje sektorinėje rinkoje, konkurencijos galimybės turi būti vertinamos atsižvelgiant į rinką, apimančią visas prekes, kurios dėl savo savybių yra labai gerai tinkamos patenkinti nuolatinius poreikius ir yra sunkiai pakeičiamos kitomis prekėmis. Be to, atsižvelgiant į tai, kad atitinkama rinka apibrėžiama siekiant įvertinti, ar atitinkama įmonė turi galimybę kliudyti veiksmingai konkurencijai ir gali veikti pakankamai nepriklausomai nuo savo konkurentų, klientų ir vartotojų, šiuo tikslu negalima apsiriboti vien atitinkamų prekių objektyvių savybių nagrinėjimu, o reikia taip pat atsižvelgti į konkurencijos sąlygas ir paklausos bei pasiūlos rinkoje struktūrą (žr. 1983 m. lapkričio 9 d. Teisingumo Teismo sprendimo Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin prieš Komisiją, 322/81, Rink. p. 3461, 37 punktą; šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 78 punktą ir šio sprendimo 70 punkte minėto Sprendimo Clearstream prieš Komisiją 48 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

112    Atitinkamos rinkos sąvoka reiškia, kad gali egzistuoti veiksminga konkurencija tarp ją sudarančių produktų, o tai suponuoja visų toje pačioje rinkoje esančių produktų pakankamas pakeičiamumas tam pačiam naudojimui (šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Hoffmann-La Roche prieš Komisiją 28 punktas ir šio sprendimo 70 punkte minėto Sprendimo Clearstream prieš Komisiją 49 punktas).

113    Iš Komisijos pranešimo dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo Bendrijos konkurencijos teisės tikslams (OL C 372, 1997, p. 5, 7 punktas) taip pat išplaukia, kad „atitinkama prekės rinka apima visas prekes ir (arba) paslaugas, kurias vartotojas laiko vienodomis ar pakeičiamomis pagal prekių savybes, kainas ir paskirtį“. Ekonominiu požiūriu siekiant apibrėžti atitinkamą rinką paklausos pakeičiamumas reiškia greičiausią ir efektyviausią drausminančią jėgą tam tikros prekės tiekėjams, ypač jų sprendimams dėl kainos nustatymo (šio pranešimo 13 punktas). Taip pat galima atsižvelgti į pasiūlos pakeičiamumą, kai rinkos apibrėžiamos esant tokiai padėčiai, kad jo poveikis efektyvumo ir greitumo atžvilgiu yra tolygus paklausos pakeičiamumui. Tai reiškia, kad atsiliepdami į nedidelius, tačiau ne laikinus, santykinių kainų pakitimus tiekėjai per trumpą laiką ir nepatirdami didesnių papildomų sąnaudų arba rizikos gali pakeisti atitinkamų prekių gamybą ir jas parduoti (minėto pranešimo 20 punktas).

114    Ieškovės tvirtina, kad atsieta prieiga prie vietinės linijos, regioninis didmeninis produktas ir nacionalinis didmeninis produktas priklauso tai pačiai atitinkamai prekių rinkai. Dėl šių produktų paklausos pakeičiamumo jos teigia, kad jie leidžia alternatyviems operatoriams siūlyti tas pačias mažmenines paslaugas. Be to, anot jų, ginčijamo sprendimo 154 ir 155 konstatuojamosiose dalyse Komisija pripažino, kad šie produktai priklauso tai pačiai atitinkamai mažmeninei rinkai.

115    Pirma, ieškovių teigimu, Komisija klaidingai nusprendė, kad nacionalinio ir regioninio didmeninių produktų pakeičiamumo atsieta prieiga vietinės linijos sąnaudos yra „labai didelės“ ir kad toks pakeičiamumas yra „ilgas procesas“ ir reikalauja „minimalios kritinės masės“. Ieškovės taip pat teigia, kad alternatyvūs operatoriai galėjo naudotis vietine linija nuo 2001 m. ir kad Komisija pripažino reikšmingą pažangą 2004–2006 m.

116    Primintina, kad ginčijamame sprendime Komisija išskyrė dideles investicijas, reikalingas pereinant nuo nacionalinio didmeninio produkto prie regioninio didmeninio produkto (ginčijamo sprendimo 185 konstatuojamoji dalis). Komisija taip pat konstatavo, kad perėjimas nuo regioninio didmeninio produkto prie atsietos prieigos prie vietinės linijos labai brangus, nes susijęs su tinklo sukūrimu nuo regioninio sujungimo taško iki Telefónica vietinių linijų, su didelėmis Telefónica taikomomis didmeninėmis kainomis už tokį perėjimą ir su sujungimo bei kitų susijusių paslaugų gavimu, kad būtų galima tiekti mažmenines greitaeigės prieigos paslaugas. Be to, anot Komisijos, toks perėjimas užima daug laiko, nėra visai Ispanijos teritorijai pritaikytas sprendimas ir reikalauja minimalios kritinės masės (ginčijamo sprendimo 173–177 konstatuojamosios dalys). Ginčijamo sprendimo 180 konstatuojamojoje dalyje Komisija taip pat priminė, jog 2005 m. kovo 2 d. rašte Komisijai pati Telefónica pažymėjo aplinkybę, kad alternatyvūs operatoriai privalo pasiekti kritinę masę prieš pradėdami investuoti į nuosavą infrastruktūrą, kuri leistų jiems naudotis atsieta prieiga prie vietinės linijos.

117    Pirmiausia ieškovės neneigė ginčijamo sprendimo konstatavimų, pagal kuriuos norėdami taikyti atsietą prieigą prie vietinės linijos alternatyvūs operatoriai turi būti fiziškai įsikūrę ir sujungti savo įrangą su Telefónica įranga, kuri yra vienintelė vietinės prieigos tinklą visoje Ispanijos teritorijoje turinti įmonė, o tai verčia juos įdiegti įrangą visuose 6 836 pagrindiniuose Telefónica skirstytuvuose ir suponuoja labai dideles išankstines investicijas (ginčijamo sprendimo 80, 81 konstatuojamosios dalys 8 lentelė; taip pat žr. ginčijamo sprendimo 132 konstatuojamąją dalį). Savo rašytiniuose dokumentuose arba per teismo posėdį jos taip pat neneigė, kad Telefónica investicijos šiam tikslui siekė daugiau kaip 1 500 mln. eurų, prie kurių reikėtų pridėti būtinas investicijas, siekiant pasijungti prie 109 netiesioginių regioninio didmeninio produkto prieigos taškų, kurios sudaro [konfidencialu] mln. eurų (ginčijamo sprendimo 164, 185 konstatuojamosios dalys, 9 lentelė, 73 ir 74 išnašos). Kaip teisingai pažymėjo Komisija, šios investicijos yra didelės. Pavyzdžiui, Komisija nurodė, ir ieškovės jai neprieštaravo, kad net 200 mln. eurų investicija, kurios, anot Telefónica, reikėtų, kad alternatyvus operatorius galėtų sukurti savo vietinį tinklą, sudarė daugiau kaip 130 % pajamų, kurias 2001–2006 m. mažmeninėje rinkoje gavo Jazztel.

118    Taip pat atmestinas ieškovių argumentas, pagal kurį Jazztel, nepaisant to, kad nebuvo pasiekusi „minimalios kritinės masės“ (ginčijamo sprendimo 177 konstatuojamoji dalis) ir 2001–2006 m. laikotarpio pradžioje turėjo mažesnę nei 1 % rinkos dalį, vis tiek turėjo galimybę padaryti 200 mln. eurų investiciją, o tai, anot jų, prieštarauja teiginiui ginčijamo sprendimo 164 konstatuojamojoje dalyje, kad vietinės linijos tinklui su 550 iki 575 stočių sukurti reikėtų nuo 580 iki 670 mln. eurų.

119    Viena vertus, ieškovių argumentas grindžiamas vien 2007 m. liepos 27 d. Jazztel pranešimu Comisión nacional del mercado de valores (Nacionalinė Ispanijos vertybinių popierių rinkos komisija), kuriame Jazztel tvirtino, kad „2005 ir 2006 m. ūkiniais metais įmonė investavo daugiau kaip 200 mln. eurų į didžiausio ir moderniausio Ispanijoje paskutinės kartos vietinės linijos tinklo kūrimą“ ir kad „įmonė ketina smarkiai sumažinti savo investicijas 2007 m., kai bus užbaigti tinklo sukūrimo darbai“. Šis teiginys reiškia ne tai, kad visos Jazztel tinklo kūrimo išlaidos sudarė daugiau kaip „200 mln. eurų“, o tik tai, kad ši suma buvo investuota į tinklo kūrimą 2005 ir 2006 m. Kaip pažymėjo Komisija, ir šiuo klausimu ieškovės jai neprieštaravo, šiame pranešime paminėta investicijų suma neapima iki 2005 m. Jazztel jau padarytų investicijų savo tinklui sukurti, tarp kurių, be kita ko, yra 2 718 km vietinio tinklo, sukurto Jazztel nuo 2004 m. pabaigos, arba investicijų, kurias Jazztel dar turės padaryti siekdama užbaigti šio tinklo kūrimą.

120    Kita vertus, net jeigu būtų pritarta ieškovių teiginiui, kad 2007 m. vasario 28 d. Jazztel iš tiesų pavyko prisijungti prie 607 Telefónica skirstytuvų, be to, kad šie duomenys yra vėlesni nei pažeidimo laikotarpis, tai nebūtinai reiškia, kad Jazztel iš tiesų jau buvo padariusi reikalingas investicijas savo tinklui iki šių skirstytuvų nutiesti. Pavyzdžiui, 2006 m. kovo mėnesį Jazztel buvo prijungusi prie savo tinklo 38 arba 44 % (anot Komisijos), arba 53 % (anot ieškovių) iš 470 jos įrengtų „vietinių stočių“. Ieškovių argumentas, kurio teisingumą ginčija Komisija, pagal kurį skirstytuvų prijungimas prie Jazztel tinklo yra nuo atsiejimo nepriklausoma paslauga, kurią alternatyvūs operatoriai gali gauti iš kitų operatorių nei Telefónica, nekelia abejonių dėl aplinkybės, kad ši investicija yra dalis investicijų, būtinų, kad alternatyvus operatorius galėtų pasinaudoti atsietos prieigos prie vietinės linijos paslauga (ginčijamo sprendimo 132 konstatuojamoji dalis). Be to, kadangi Telefónica turi 6 836 pagrindinių skirstytuvų, prisijungimas prie 607 Telefónica skirstytuvų geografinių požiūriu padengia mažiau nei 10 % Telefónica stočių ir, anot pačios Telefónica, leidžia pasiekti apie 60 % potencialių klientų. Šis padengimo rezultatas taip pat buvo pasiektas tik 2006 m. pabaigoje arba praėjus šešeriems metams po to, kai buvo suteikta prieiga prie vietinės linijos.

121    Šiuo požiūriu ieškovių argumentas, pagal kurį, nors investicijos, reikalingos norint pasinaudoti kitu didmeniniu produktu, iš tiesų didelės, Komisija neapskaičiavo naudos, kylančios iš vietinės linijos naudojimo (papildomos pajamos, galutinių mažmeninių paslaugų diversifikacija ir technologinė nepriklausomybė nuo Telefónica), taip pat atmestinas. Kaip ginčijamo sprendimo 176 konstatuojamojoje dalyje teisingai pažymėjo Komisija, alternatyvus operatorius, norintis pakeisti regioninį didmeninį produktą atsieta prieiga prie vietinės linijos turės atlikti investicijas, reikalingas savo tinklui sukurti, tačiau pelną dėl šio pakeitimo gaus tik turėdamas pakankamai klientų, o tai nėra užtikrinta ir neįvyksta nedelsiant.

122    Galiausiai reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį didelė ir greita vietinės linijos pažanga nuo 2004 iki 2006 m., dėl kurios buvo padengta daugiau kaip 60 % Telefónica įrenginių, parodo, kad „laiko veiksnys“ nėra nacionalinio ar regioninio didmeninių produktų pakeitimo atsieta prieiga prie vietinės linijos kliūtis.

123    Kaip, be kita ko, išplaukia iš šio sprendimo 113 punkte minėto Pranešimo dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo Bendrijos konkurencijos teisės tikslams 16, 20, 21 ir 23 punktų ir kaip Komisija teisingai priminė ginčijamo sprendimo 172 konstatuojamojoje dalyje, siekiant apibrėžti atitinkamą rinką reikalaujamas pakeičiamumas turi būti įmanomas per trumpą laiką, o remiantis ginčijamo sprendimo 172–175 konstatuojamosiomis dalimis, nagrinėjamu atveju taip nėra.

124    Ieškovių argumentas šiai išvadai paneigti, pagal kurį alternatyvūs operatoriai nemanė esant prasminga prašyti prieigos prie vietinės linijos prieš 2004 m., t. y. laikotarpiu, kai jie padengė daugiau kaip 60 % Telefónica įrenginių, šiuo klausimu atmestinas.

125    Nors TESAU teisės aktais buvo nustatyta pareiga nuomoti varinę porą alternatyviems operatoriams nuo 2000 m. gruodžio mėnesio (ginčijamo sprendimo 81 konstatuojamoji dalis), faktiškai vietinė linija buvo pradėta ribotai naudoti tik 2004 m. pabaigoje ir 2005 m. pradžioje (ginčijamo sprendimo 96 konstatuojamoji dalis ir 2 schema). Viena vertus, turint omenyje būtinas investicijas (žr. šio sprendimo 117–121 punktus) ir, kaip pripažino pati Telefónica (ginčijamo sprendimo 180 konstatuojamoji dalis), tik 2004 m. alternatyvūs operatoriai, kalbant apie prijungimus ir patirtį rinkoje, pasiekė kritinę masę, kuri leido jiems investuoti į tinklo infrastruktūrą ir taip pradėti keisti savo netiesioginės didmeninės prieigos prijungimus atsieta prieiga prie vietinės linijos (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 177–180 konstatuojamąsias dalis ir šio sprendimo 129 punktą). Kita vertus, kaip, be kita ko, išplaukia iš ginčijamo sprendimo 143 konstatuojamosios dalies, buvo konstatuota didelių delsimų nuo momento, kai alternatyvūs operatoriai prašė atsietos prieigos prie Telefónica vietinės linijos, iki momento, kai tokia prieiga jiems buvo suteikta. Šiuo klausimu pažymėtina, kad, kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 60 lentelės, kurios duomenų ieškovės neginčija, tariamas daugiau kaip 60 % Telefónica įrenginių padengimo rezultatas buvo pasiektas tik 2006 m. gruodžio mėnesį arba, kitaip tariant, pažeidimo laikotarpio pabaigoje.

126    Šiuo požiūriu taip pat atmestinas ieškovių argumentas, pagal kurį prieigos prie vietinės linijos kliūčių buvimą paneigė Comisión Nacional de la Competencia (Ispanijos nacionalinė konkurencijos komisija) savo 2007 m. spalio 22 d. sprendime. Net jeigu būtų daroma prielaida, jog iš šio sprendimo išplaukia, kad šioje byloje konkurencijos gynimo institucija jokiu tyrimo momentu nebuvo „nustačiusi, kad preziumuojamų vėlavimų iš tikrųjų būta“, šis sprendimas nekelia abejonių dėl konstatavimų, esančių Telefónica rašytiniuose dokumentuose neginčytose ginčijamo sprendimo 139 ir 140 konstatuojamosiose dalyse, pagal kurias nuo 2002 m. CMT buvo pateikti nagrinėti 55 konfliktai dėl prieigos prie vietinės linijos, kurių dauguma baigėsi sprendimu Telefónica nenaudai.

127    Antra, ieškovės teigia, kad yra kitų nei atsieta prieiga prie vietinės linijos didmeninių produktų, kurie leidžia teikti „kitokį“ pasiūlymą, pavyzdžiui, telefonijos paslaugas per IP (Internet Protocol). Vis dėlto per teismo posėdį šalys iš esmės patvirtino, kad tarp nacionalinio bei regioninio produktų ir atsietos prieigos prie vietinės linijos yra funkcinių skirtumų, o tai, be kita ko, išplaukia ir iš ginčijamo sprendimo 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 ir 171 konstatuojamųjų dalių bei 47 išnašos. Nors per teismo posėdį ieškovės iš tiesų teigė, kad regioninis didmeninis produktas leidžia „tam tikrą diferenciacijos laipsnį“, reikia manyti, kaip minėtose konstatuojamosiose dalyse pabrėžia Komisija, jog operatorius, kuris renkasi atsietą prieigą prie vietinės Telefónica linijos, gali kontroliuoti didelę dalį vertės tinklo ir nemažai savo mažmeninės paslaugos aspektų. Kaip matyti iš ginčijamo sprendimo 82, 87, 89 ir 171 konstatuojamųjų dalių, priešingai nei atsieta prieiga prie vietinės linijos, prieiga prie nacionalinio ir regioninio didmeninių produktų neleidžia alternatyviems operatoriams pastebimai atskirti savo mažmeninį produktą nuo Telefónica mažmeninio produkto, todėl jie privalo apsiriboti tuo, kad konkuruos su Telefónica kainomis. Šiuo klausimu dublike pačios ieškovės pabrėžė, kad investicija į vietinį tinklą suteikia galimybę labiausiai diversifikuoti galutines mažmenines paslaugas. Tam jos primena France Telecom, kuri buvo pirmoji įmonė, pasiūliusi Ispanijoje balso ryšį ir internetą apimantį produktą, ir Jazztel, kuri buvo pirmoji įmonė, pradėjusi platinti mažmeninį produktą, kur ryšio greitis gali siekti 20 MB per sekundę, pavyzdžius.

128    Trečia, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį regioninis didmeninis produktas, nacionalinis didmeninis produktas ir atsieta prieiga prie vietinės linijos „pakankamai pakeičiami“ dėl to, kad kiekvienoje Telefónica stočių pakankamas alternatyvių operatorių skaičius naudoja skirtingų didmeninių produktų kombinaciją, kuri geriausiai atitinka jų poreikius, ir šio „per maržą pasiekiamo“ pakeičiamumo tariamai pakanka, kad nagrinėjamu atveju būtų galima nuspręsti, jog šie produktai priklauso tai pačiai atitinkamai prekių rinkai.

129    Pirmiausia, pritariant Komisijai, reikia pažymėti, kad aplinkybė, jog tam tikri operatoriai ėmėsi investicijų nuosaviems tinklams sukurti ir nuo 2004 m. galėjo padidinti vietinės linijos naudojimą, neįrodo veiksmingo nacionalinio didmeninio produkto, regioninio didmeninio produkto ir atsietos prieigos prie vietinės linijos pakeičiamumo per pažeidimo laikotarpį, o yra tik laipsniško perėjimo proceso, kurį Komisija, be kita ko, aprašė ginčijamo sprendimo 93–103 konstatuojamosiose dalyse, rezultatas. Viena vertus, toks perėjimas reikalauja didelių investicijų per kelerius metus. Kita vertus, dėl didelių negrįžtamų su šiuo perėjimu susijusių sąnaudų ir pasistūmėjimo „investicijų grandinėje“ (žr. ginčijamo sprendimo 82 išnašą) mažai tikėtina, kad jeigu atsietos prieigos prie vietinės linijos kainą nesmarkiai, tačiau juntamai ir ne laikinai, padidėtų, kuris nors alternatyvus operatorius pakeistų atsietą prieigą prie vietinės linijos nacionaliniu ar regioniniu didmeniniu produktu.

130    Nėra įrodyta, kad per pažeidimo laikotarpį alternatyvūs operatoriai kiekvienoje centrinių stočių naudojo optimalią didmeninių produktų kombinaciją, kuri apėmė atsietą prieigą prie vietinės linijos. Pavyzdžiui, iš ginčijamo sprendimo 102 ir 103 konstatuojamųjų dalių, kurių savo rašytiniuose dokumentuose ieškovės neginčijo, išplaukia, kad iki 2002 m. nacionalinį didmeninį produktą France Telecom pirko beveik išimtinai iš Telefónica, o 2002 m. pabaigoje šis produktas buvo pakeistas alternatyviu nacionaliniu pasiūlymu, grindžiamu regioniniu Telefónica didmeniniu produktu. Tik nuo 2005 m. vasario mėnesio France Telecom atsietų vietinių linijų skaičius pastebimai padidėjo, o alternatyvių didmeninių nacionalinių linijų, grindžiamų regioniniu Telefónica didmeniniu produktu, tuo metu sumažėjo. Be to, iki paskutinio 2004 m. ketvirčio nacionalinį didmeninį produktą Ya.com pirko beveik išimtinai iš Telefónica ir laipsniškai pradėjo naudoti atsietą prieigą prie vietinės linijos tik 2005 m. liepos mėnesį, įsigijusi Albura.

131    Galiausiai ieškovių argumentas gali būti taikomas tik tiems Telefónica konkurentams, kurie turėjo tinklą, leidusį atsietą prieigą prie vietinės linijos, ir negali būti taikomas potencialiems Telefónica konkurentams, kurie dar nesiėmė investicijų, siekdami pasinaudoti regioniniu didmeniniu produktu arba atsieta prieiga prie vietinės linijos.

132    Ketvirta, dėl ieškovių argumento, pagal kurį Servicio de Defensa de la Competencia (Ispanijos konkurencijos apsaugos tarnyba) buvo pripažinusi vienos didmeninės atitinkamos rinkos egzistavimą byloje Telefónica prieš Iberbanda (Ispanijos konkurencijos apsaugos tarnybos pranešimas N‑06038, Telefónica prieš Iberbanda), pakanka pažymėti, kad ieškovės neginčija Komisijos savo rašytiniuose dokumentuose išsakyto teiginio, pagal kurį šioje byloje operacijos vertinimas nepriklausė nuo daugiau ar mažiau siauro rinkos atskyrimo, nes Iberbanda rinkos dalys buvo labai mažos, ir kad savo galutiniame sprendime ši institucija padarė tiesioginę nuorodą į CMT daromą diferenciaciją tarp atsietos prieigos prie vietinės linijos ir netiesioginės didmeninės prieigos.

133    Penkta, reikia priminti, kad pačios ieškovės savo pradiniame atsakyme į France Telecom skundą pareiškė, jog atsieta prieiga prie vietinės linijos ir didmeniniai netiesioginės prieigos produktai nėra pakeičiami (ginčijamo sprendimo 170 konstatuojamoji dalis). Be to, kaip ginčijamo sprendimo 182 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, visos NRI, kurios analizavo didmeninę greitaeigės prieigos rinką savo atitinkamose valstybėse, įskaitant CMT, kiek tai susiję su Ispanijos rinka, dėl panašių priežasčių laikėsi nuomonės, kad atsieta prieiga prie vietinės linijos ir didmeninės netiesioginės prieigos produktai sudaro atskiras rinkas. Toks požiūris, kaip teisingai pažymėjo Komisija, taip pat patvirtintas 2003 m. vasario 11 d. Komisijos rekomendacijoje 2003/311/EB dėl atitinkamų prekių ir paslaugų rinkų elektroninės komunikacijos sektoriuje, kurioms gali būti taikomas ex ante reglamentavimas pagal 2002 m. kovo 7 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2002/21/EB dėl elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų bendrosios reguliavimo sistemos (Pagrindų direktyva) (OL L 114, p. 45), kurioje didmeninio atsietos prieigos (įskaitant bendrą prieigą) prie linijų ir sublinijų per metalinių porų laidus tiekimo rinka plačiajuostės prieigos ir balso ryšio paslaugoms teikti (11 rinka) atskiriama nuo didmeninio plačiajuostės prieigos tiekimo rinkos (12 rinka).

134    Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia manyti, kad ginčijamo sprendimo 163–182 konstatuojamosiose dalyse Komisija teisingai nusprendė, jog atsieta prieiga prie vietinės linijos nėra šioje byloje nagrinėjamos atitinkamos rinkos dalis.

135    Ieškovės taip pat ginčija ginčijamame sprendime padarytą išvadą, kad nacionalinis ir regioninis didmeniniai produktai nepriklauso tai pačiai rinkai. Pirmiausia jos tvirtina, kad Komisija pasitelkė teorinius ir su Ispanijos rinkos realybe nesusijusius pavyzdžius.

136    Šiuo klausimu pasakytina, kad teisinga, jog ginčijamo sprendimo 185 konstatuojamojoje dalyje Komisija pasirėmė Prancūzijos ryšių reguliavimo tarnybos (Autorité de régulation des télécommunications; ART) vertinimais dėl perėjimo nuo nacionalinių didmeninių produktų prie regioninių didmeninių produktų sukeliamų sąnaudų, kurios siekia nuo 150 iki 300 mln. eurų, nors manoma, jog Prancūzijoje visą nacionalinę teritoriją galima padengti sujungus 20 netiesioginių prieigos taškų.

137    Vis dėlto ART vertinimai, nors ir susiję su kita geografine rinka, yra reikšmingi, norint pailiustruoti tokiam tinklui sukurti reikalingas investicijas. Kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 166 išnašos, netiesioginės prieigos taškų Ispanijoje yra maždaug 5 kartus daugiau nei Prancūzijoje, todėl galima manyti, kad dėl šios priežasties tinklo sukūrimo Ispanijoje sąnaudos būtų daug didesnės nei Prancūzijoje. Be to, kaip buvo pažymėta ginčijamo sprendimo 723 konstatuojamojoje dalyje, greitaeigės prieigos rinka Prancūzijoje turi panašią struktūrą kaip ir Ispanijos rinka, turint omenyje, kad didmeninė prieiga egzistuoja vietiniu, nacionaliniu ir regioniniu lygiais.

138    Antra, ieškovės teigia, kad Komisija pagrindė dviejų skirtingų rinkų apibrėžimą tuo, jog perėjimas nuo regioninio didmeninio produkto prie nacionalinio didmeninio produkto ekonomiškai nepateisinamas, kaip teigė France Telecom (ginčijamo sprendimo 187 konstatuojamoji dalis), nors pati France Telecom prieštaravo šiam teiginiui prie bylos pridėtuose dokumentuose, teigdama, kad alternatyvus operatorius galėtų nuspręsti pereiti nuo regioninio didmeninio produkto prie nacionalinio didmeninio produkto, jeigu pastarojo kaina pradėtų mažėti. Be to, anot ieškovių, Albura pavyko sukurti Telefónica regioninės prieigos tinklo analogą.

139    Šiuo klausimu pirmiausia pažymėtina, kad, kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 187 konstatuojamosios dalies, atsižvelgdami į negrįžtamas sąnaudas, alternatyvūs operatoriai, kurie jau padarė būtinas investicijas prisijungti prie 109 netiesioginių prieigos taškų, panaudos šias investicijas ir veikiau pasirinks regioninį didmeninį produktą, nei koncentruos duomenų srautą į vieną nacionalinį prieigos tašką. Turint omenyje perėjimo nuo nacionalinio didmeninio produkto prie regioninio didmeninio produkto sąnaudas, net ir nesmarkiai, tačiau juntamai ir ne laikinai, padidėjus regioninio didmeninio produkto kainai, mažai tikėtina, jog į tinklo sukūrimą jau investavę operatoriai, sutiks padengti šio tinklo nenaudojimo sąnaudas ir nuspręs naudoti nacionalinį didmeninį produktą, kuris nesuteiktų jiems tokių pačių galimybių kontroliuoti mažmeninio produkto tiekimo paslaugos kokybę kaip regioninis didmeninis produktas. Be to, atsakydama į atitinkamą klausimą per teismo posėdį, France Telecom iš tiesų patvirtino mananti, kad perėjimas nuo regioninio didmeninio produkto prie nacionalinio didmeninio produkto ekonomiškai nepateisinamas. Anot jos, nors toks perėjimas išimties tvarka buvo padarytas vieną kartą, tai buvo padaryta dėl techninių suvaržymų, susijusių su France Telecom poreikiu įgyti papildomų pajėgumų regioninio didmeninio produkto lygiu. Todėl ieškovių argumentui negali būti pritarta.

140    Trečia, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį anksčiau, norėdama apibrėžti atitinkamą prekių rinką, Komisija yra pritarusi „asimetriniam pakeičiamumui“, nes nagrinėjamu atveju klausimas dėl tokio pakeičiamumo negali būti keliamas, kadangi perėjimas nuo nacionalinio didmeninio produkto prie regioninio didmeninio produkto užima laiko ir reikalauja labai didelių investicijų (žr. šio sprendimo 129 punktą), o perėjimas nuo regioninio didmeninio produkto prie nacionalinio didmeninio produkto ekonominiu požiūriu yra nelogiškas (žr. šio sprendimo 139 punktą). Be to, iš Bendrojo Teismo praktikos išplaukia, kad didelė perėjimo tarp dviejų produktų disproporcija nepatvirtina teiginio, jog šios paslaugos vartotojų požiūriu yra pakeičiamos (šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 86–91 punktai).

141    Ketvirta, ieškovių teigimu, savo Rekomendacijoje 2003/311 Komisija pripažino, kad du netiesioginės didmeninės prieigos produktai priklauso tai pačiai rinkai. Vis dėlto reikia atkreipti dėmesį į tai, kad pagrindžiant Rekomendaciją 2003/311, viena vertus, iš jos taikymo srities aiškiai eliminuota didmeninė greitaeigės prieigos perpardavimo rinka, t. y. nacionalinės prieigos per vieną tašką produktai kaip, pavyzdžiui, nacionalinis didmeninis produktas, kurio atveju visas alternatyvaus operatoriaus duomenų srautas eina Telefónica tinklu, ir, kita vertus, pabrėžtas labai didelių įėjimo į rinką kliūčių egzistavimas, kiek tai susiję su didmeniniu plačiajuostės prieigos teikimu, nes paslaugai teikti reikia sukurti tinklą. Be to, 2002 m. kovo 7 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2002/21/EB dėl elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų bendrosios reguliavimo sistemos (Pagrindų direktyva) (OL L 108, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 29 t., p. 349) 15 straipsnyje, į kurį daroma nuoroda Rekomendacijos 2003/311 preambulėje, ir šios rekomendacijos 18 konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad imantis reguliacinių veiksmų apibrėžtos rinkos neturi įtakos rinkoms, kurios galėtų būti apibrėžtos konkrečiose bylose pagal konkurencijos teisę.

142    Penkta, ieškovės tvirtina, kad 2006 m. balandžio 6 d. sprendime, kuris buvo ištaisytas 2006 m. birželio 1 d. sprendimu, CMT taip pat buvo nusprendusi, kad regioninis didmeninis produktas ir nacionalinis didmeninis produktas patenka į tą pačią rinką. Šiuo požiūriu, priešingai ginčijamam sprendimui, 2006 m. birželio 1 d. CMT sprendimas buvo priimtas atlikus perspektyvinę analizę. Be to, savo pastabose dėl CMT sprendimo Komisija, be kita ko, pažymėjo, kad tuometiniai greitaeigio ryšio paslaugų Ispanijos rinkos požymiai ir sąlygos potencialiai galėtų pateisinti didmeninės greitaeigės prieigos rinkos suskaidymą į dvi atitinkamas prekių rinkas. Galiausiai 2006 m. birželio 1 d. sprendime CMT pati neįtraukė ADSL‑IP Total į 12 rinką. Savo ruožtu Telefónica neginčija, kad ADSL‑IP ir ADSL‑IP Total patenka į tą pačią nacionalinę didmeninės prieigos rinką (šiuo klausimu žr. ginčijamo sprendimo 88–95, 109 ir 110 konstatuojamąsias dalis).

143    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, darytina išvada, jog ginčijamo sprendimo 183–195 konstatuojamosiose dalyse Komisija teisingai nusprendė, kad didmeninis nacionalinis ir didmeninis regioninis produktai nepriklauso tai pačiai rinkai.

144    Todėl antrasis ieškinio pagrindas atmestinas.

d)     Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis nustatant tariamą Telefónica dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose

145    Pateikusios trečiąjį ieškinio pagrindą, ieškovės tvirtina, kad Komisija padarė faktų ir teisės klaidų, kai nustatė tariamą Telefónica dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose.

146    Pirmiausia reikia atmesti ieškovių argumentus, pagal kuriuos norėdama konstatuoti Telefónica piktnaudžiavimą dominuojančią padėtimi maržų mažinimo forma Komisija turėjo įrodyti, kad Telefónica užima dominuojančią padėtį ir didmeninėje, ir mažmeninėje rinkose. Kaip išplaukia iš Teisingumo Teismo praktikos, kainų politikos, kurios laikosi dominuojančią padėtį atitinkamoje didmeninėje rinkoje užimanti vertikaliai integruota įmonė ir kuri pasireiškia šios įmonės konkurentų maržų mažinimu mažmeninėje rinkoje, nesąžiningumas nepriklauso nuo to, ar pastarojoje rinkoje ši įmonė užima dominuojančią padėtį (2011 m. vasario 17 d. Teisingumo Teismo sprendimo TeliaSonera, C‑52/09, Rink. p. I‑527, 89 punktas). Taigi reikia išnagrinėti ieškovių argumentus dėl Telefónica dominuojančios padėties nustatymo, kiek tai susiję su atitinkama didmenine rinka.

147    Pagal nusistovėjusią teismų praktiką dominuojanti padėtis gali būti apibrėžta kaip įmonės turimas ekonominis pajėgumas, kuris suteikia jai galią sudaryti veiksmingos konkurencijos atitinkamoje rinkoje išsaugojimo kliūčių ir galimybę veikti pakankamai nepriklausomai nuo savo konkurentų, klientų ir pagaliau vartotojų (šio sprendimo 72 punkte minėto Teisingumo Teismo sprendimo United Brands ir United Brands Continentaal prieš Komisiją 65 punktas ir 1994 m. gruodžio 15 d. Sprendimo DLG, C‑250/92, Rink. p. I‑5641, 47 punktas; 2001 m. lapkričio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo AAMS prieš Komisiją, T‑139/98, Rink. p. II‑3413, 51 punktas; 2003 m. spalio 23 d. Sprendimo Van den Bergh Foods prieš Komisiją, T‑65/98, Rink. p. II‑4653, 154 punktas ir šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 99 punktas).

148    Paprastai dominuojanti padėtis gali atsirasti iš kelių veiksnių, kurie, vertinami atskirai, nebūtinai yra lemiami (šio sprendimo 72 punkte minėto Sprendimo United Brands ir United Brands Continentaal prieš Komisiją 66 punktas ir šio sprendimo 147 punkte minėto Sprendimo DLG 47 punktas). Tarp šių veiksnių ypač reikšmingas didelių rinkos dalių turėjimas (1991 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Hilti prieš Komisiją, T‑30/89, Rink. p. II‑1439, 90 punktas ir 2010 m. birželio 25 d. Sprendimo Imperial Chemical Industries prieš Komisiją, T‑66/01, Rink. p. II‑2631, 255 ir 256 punktai).

149    Pavyzdžiui, pagal nusistovėjusią teismų praktiką labai didelės užimamos rinkos dalys, išskyrus tam tikras aplinkybes, savaime yra dominuojančios padėties egzistavimo įrodymas. Tam tikrą laiką užimdama labai didelę rinkos dalį įmonė, gamindama didelį kiekį ir sukurdama pasiūlą, įgyja tokią galią, dėl kurios tampa privaloma partnere ir kuri pakankamai ilgą laiką užtikrina jos dominuojančiai padėčiai būdingą veiksmų nepriklausomumą, o daug mažesnę rinkos dalį užimančios įmonės negali greitai patenkinti tų klientų, kurie nebenorėtų bendradarbiauti su didžiausią rinkos dalį užimančia įmone, paklausos (šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Hoffmann-La Roche prieš Komisiją 41 punktas; šio sprendimo 147 punkte minėto Sprendimo Van den Bergh Foods prieš Komisiją 154 punktas ir šio sprendimo 148 punkte minėto Sprendimo Imperial Chemical Industries prieš Komisiją 256 punktas; taip pat žr. šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 100 punktą).

150    Remiantis teismų praktika, išskyrus ypatingas aplinkybes, 50 % rinkos dalis savaime sudaro dominuojančią padėtį (1991 m. liepos 3 d. Teisingumo Teismo sprendimo AKZO prieš Komisiją, C‑62/86, Rink. p. I‑3359, 60 punktas ir šio sprendimo 148 punkte minėto Sprendimo Imperial Chemical Industries prieš Komisiją 256 punktas). Taip pat 70–80 % rinkos dalis savaime yra aiškus dominuojančios padėties egzistavimo požymis (šio sprendimo 148 punkte minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo Hilti prieš Komisiją 92 punktas; 2003 m. rugsėjo 30 d. Sprendimo Atlantic Container Line ir kt. prieš Komisiją, T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Rink. p. II‑3275, 907 punktas ir šio sprendimo 148 punkte minėto Sprendimo Imperial Chemical Industries prieš Komisiją 257 punktas).

151    Nagrinėjamu atveju ieškovės teigia, kad Telefónica neužima dominuojančios padėties greitaeigio ryšio „didmeninėje rinkoje“.

152    Kalbant apie greitaeigės prieigos prie interneto didmenines rinkas, reikia priminti, kad, kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 162–208 konstatuojamųjų dalių ir šio sprendimo 110–143 punktų, regioninis didmeninis produktas ir nacionalinis didmeninis produktas nepriklauso tai pačiai prekių rinkai, todėl reikia atskirai įvertinti galimą Telefónica dominuojančią padėtį kiekvienoje šių rinkų.

153    Ginčijamo sprendimo 232 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad Telefónica užėmė dominuojančią padėtį regioninėje didmeninėje rinkoje. Šiai išvadai padaryti ji rėmėsi 100 % Telefónica rinkos dalimi ir jos faktine monopoline padėtimi šioje rinkoje (ginčijamo sprendimo 223 konstatuojamoji dalis). Komisija taip pat rėmėsi didelėmis įėjimo į šią rinką kliūtimis, pirmiausia aplinkybe, kad alternatyvūs operatoriai turėtų sukurti naują alternatyvų vietinį prieigos tinklą arba atsieti Telefónica vietines linijas.

154    Ginčijamo sprendimo 224–226 konstatuojamosiose dalyse Komisija pabrėžė dideles negrįžtamas sąnaudas, teksiančias naujiems operatoriams, norintiems teikti greitaeiges didmenines regionines prieigos paslaugas per Telefónica vietinę liniją, bei didelę masto ir pasiūlos ekonomiją, kuria naudojosi Telefónica. Be to, ginčijamo sprendimo 227 konstatuojamojoje dalyje Komisija paaiškino, kad per pažeidimo laikotarpį buvo prieigos prie atsietos vietinės linijos kliūčių ir didelių vėlavimų, todėl net operatorius, kuris būtų sukūręs savo tinklą, nebūtų galėjęs konkuruoti su Telefónica. Ginčijamo sprendimo 228 konstatuojamojoje dalyje Komisija pažymėjo, kad būtinybė turėti pakankamą klientų skaičių greitaeigio ryšio paslaugoms sudaro papildomą įėjimo į rinką kliūtį į atsietą prieigą prie vietinės linijos investuojantiems operatoriams, todėl kuriant savo vietinius tinklus jiems veikiausiai būtų tekusios didesnės vienetinės sąnaudos nei Telefónica. Komisija padarė išvadą, kad į atsietą prieigą prie vietinės linijos investuojantys alternatyvūs operatoriai neturės jokio reikšmingo poveikio konkurencijai didmeninėje regioninėje prieigos rinkoje net vidutiniu laikotarpiu ir kad šis poveikis niekada nebus nacionalinio lygmens (ginčijamo sprendimo 229 ir 230 konstatuojamosios dalys).

155    Pirma, pažymėtina, kad ieškovės neginčija, jog nuo 1999 m. Telefónica buvo vienintelis regioninį didmeninį produktą Ispanijoje teikiantis operatorius (ginčijamo sprendimo 223 konstatuojamoji dalis), todėl turėjo šioje rinkoje faktinį monopolį.

156    Antra, ieškovės teigia, kad, nepaisant rinkos dalies, Telefónica patyrė nuolatinį konkurentų spaudimą, kurie nuolat ir progresyviai plėtė savo veiklą „didmeninėje rinkoje“. Šiuo klausimu pasakytina, kad, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 152 punkte, Komisija teisingai nusprendė, jog nacionalinis ir regioninis didmeniniai produktai nepriklauso tai pačiai rinkai. Todėl į dublike ieškovių pateiktus pavyzdžius dėl Arsys, kuri, anot jų, pradėjo platinti mažmeninį greitaeigio ryšio produktą pasinaudojusi vien Uni2i didmeninių pasiūlymu, ir dėl Tele2, Tiscali ir Auna, kurios naudojo Albura didmenines paslaugas, negali būti atsižvelgta, nes jie susiję su nacionaliniu didmeniniu pasiūlymu.

157    Trečia, ieškovių argumentui, pagal kurį „didmeninė rinka“ yra „ginčytina rinka“, kurioje Telefónica klientams ir konkurentams pavyko sukurti jos tinklo analogą, todėl jie gali daryti veiksmingą konkurencinį spaudimą, nepaisant jų rinkos dalių, taip pat negali būti pritarta, turint omenyje investicijas, reikalingas naujam alternatyviam vietiniam prieigos tinklui sukurti arba atsieti Telefónica vietines linijas, o tai yra būtina, kad alternatyvus operatorius galėtų siūlyti su Telefónica regioniniu didmeniniu produktu konkuruojantį didmeninį regioninės prieigos produktą (visų pirma žr. šio sprendimo 129 punktą).

158    Tai reiškia, kad ieškovės nepateikė jokių duomenų, galinčių sukelti abejonių dėl Komisijos išvados, pagal kurią per pažeidimo laikotarpį Telefónica užėmė dominuojančią padėtį regioninėje didmeninėje rinkoje.

159    Komisija taip pat nusprendė, kad Telefónica užėmė dominuojančią padėtį nacionalinėje didmeninės prieigos rinkoje. Ginčijamo sprendimo 234 konstatuojamojoje dalyje ji nustatė, kad iki paskutinio 2002 m. ketvirčio nebuvo jokių realių nacionalinio Telefónica didmeninio produkto alternatyvų. Be to, nuo 2002 m. ir per visą pažeidimo laikotarpį Telefónica rinkos dalis nuolat buvo didesnė nei 84 % (ginčijamo sprendimo 235 konstatuojamoji dalis). Ginčijamo sprendimo 236–241 konstatuojamosiose dalyse Komisija taip pat atkreipė dėmesį, primo, į didelį skirtumą tarp Telefónica ir jos pagrindinių konkurentų turimų rinkos dalių, dėl kurio Telefónica rinkos dalis buvo daugiau kaip vienuolika kartų didesnė už jos pagrindinio konkurento rinkos dalį (ginčijamo sprendimo 236 konstatuojamoji dalis), secundo, į Telefónica masto ir pasiūlos ekonomiją bei vertikalią integraciją, kurios leido jai susigrąžinti sąnaudas dėl didelių duomenų srautų turint didelę abonentų bazę (ginčijamo sprendimo 237 konstatuojamoji dalis), tertio, į Telefónica turimą vietinės linijos kontrolę, leidžiančią daryti didelę įtaką konkurentų didmeninių produktų prieinamumui (ginčijamo sprendimo 240 konstatuojamoji dalis), ir, quarto, į iš ankstesnio monopolio paveldėtą jos tinklą, kurio analogą nebuvo lengva sukurti (ginčijamo sprendimo 241 konstatuojamoji dalis).

160    Siekdamos įrodyti, kad Telefónica neužėmė dominuojančios padėties nacionalinėje didmeninėje rinkoje, ieškovės pateikė kelis argumentus. Pirmiausia jos teigia, kad galima sukurti Telefónica tinklo analogą.

161    Pavyzdžiui, jos tvirtina, kad keli alternatyvūs operatoriai sukūrė visiškus Telefónica tinklo analogus. Vis dėlto, kaip ginčijamo sprendimo 239 konstatuojamojoje dalyje teisingai konstatavo Komisija, šie pavyzdžiai neįrodo, kad Telefónica neužėmė dominuojančios padėties nacionalinėje didmeninėje rinkoje.

162    Galimas konkurencijos buvimas rinkoje iš tiesų yra reikšminga aplinkybė vertinant dominuojančios padėties egzistavimą. Vis dėlto net stiprios konkurencijos buvimas tam tikroje rinkoje nebūtinai reiškia, kad joje niekas negali turėti dominuojančios padėties, nes pagrindinį tokios padėties požymį sudaro tam tikros įmonės galėjimas įgyvendinti strategiją rinkoje, neatsižvelgiant į konkurentus ir dėl to nepatiriant žalingo tokio elgesio poveikio (žr. 2005 m. gruodžio 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo General Electric prieš Komisiją, T‑210/01, Rink. p. II‑5575, 117 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką; taip pat šio sprendimo 60 punkte minėto Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 101 punktą).

163    Nagrinėjamu atveju ieškovių pateikti argumentai nekelia abejonių dėl ginčijamo sprendimo 235–241 konstatuojamosiose dalyse Komisijos pateiktų duomenų, visų pirma turint omenyje aplinkybę, kad per visą pažeidimo laikotarpį Telefónica turėjo daugiau kaip 84 % rinkos, faktą, kad nuo 2001 m. ši rinkos dalis buvo daugiau kaip vienuolika kartų didesnė nei jos pagrindinio konkurento rinkos dalis, arba į faktą, kad yra kliūčių, trukdančių Telefónica konkurentams pasiūlyti pelningą nacionalinį didmeninį produktą, kuris konkuruotų su jos produktu.

164    Antra, ieškovės teigia, kad Komisija užėmė „iš esmės dogmatinę poziciją“. Anot jų, ši pozicija neatitinka Komisijos pozicijos, išsakytos jos pranešimuose kitoms Europos reguliavimo institucijoms. Šiuose pranešimuose Komisija laikėsi nuomonės, kad vertikaliai integruotų įmonių konkurencija mažmeninėje rinkoje gali daryti netiesioginį konkurencinį spaudimą didmeninėje rinkoje. Todėl jos mano, kad Komisija turėjo išnagrinėti klausimą, ar kabeliniai arba vietinės linijos operatoriai darė netiesioginį konkurencinį spaudimą Telefónica veiksmams didmeninėje netiesioginės prieigos rinkoje.

165    Šiuo klausimu pakanka pažymėti, kad toks argumentas nepagrįstas, nes, pirma, iš tikrųjų Komisija išnagrinėjo kabelinių operatorių konkurencinį spaudimą ir ginčijamo sprendimo 268–276 konstatuojamosiose dalyse nurodė, kad kabeliniai operatoriai neturėjo disciplinarinio poveikio Telefónica tarifinei praktikai mažmeninėje rinkoje, ir, antra, kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 264–266 konstatuojamųjų dalių, tikrasis atsietos prieigos prie vietinės linijos augimas prasidėjo tik nuo 2004 m. rugsėjo ir geografiniu požiūriu buvo ribotas.

166    Trečia, aplinkybės, kad Telefónica nuo 2000 m. buvo įpareigota suteikti prieigą prie vietinės linijos sąnaudomis pagrįstomis kainomis, nepakanka jos dominuojančios padėties nebuvimui įrodyti. Nors galėjimas reguliariai didinti kainas neginčijamai yra vienas iš elementų, galinčių būti nuoroda į dominuojančios padėties buvimą, šis faktas vis dėlto tikrai nėra privalomas, nes nepriklausomumas, kuriuo naudojasi dominuojanti įmonė kainų srityje, daugiau susijusi su galimybe nustatyti jas neprivalant atsižvelgti į konkurentų, klientų ir tiekėjų reakciją, nei su galėjimu jas didinti (žr. šio sprendimo 150 punkte minėto Sprendimo Atlantic Container Line ir kt. prieš Komisiją 1084 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Kadangi visi konkuruojantys didmeninės prieigos produktai grindžiami Telefónica vietinėmis linijomis arba jos regioniniu didmeniniu produktu, konkurentų produktų prieinamumas priklauso ne tik nuo tikrojo atsietų vietinių linijų ir (arba) regioninio didmeninio produkto prieinamumo, bet ir nuo ekonominių sąlygų, kuriomis jie suteikiami (ginčijamo sprendimo 240 konstatuojamoji dalis).

167    Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, darytina išvada, kad Komisija teisingai nusprendė, jog Telefónica užėmė dominuojančią padėti nacionalinėje didmeninėje rinkoje.

168    Todėl turint omenyje, kad, kaip išplaukia iš šio sprendimo 146 punkto, maržų mažinimui nustatyti Komisija neprivalėjo įrodyti, kad Telefónica užėmė dominuojančią padėti mažmeninėje rinkoje, visas šis ieškinio pagrindas yra atmestinas.

e)     Dėl ketvirtojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės klaidomis taikant EB 82 straipsnį, kiek tai susiję su Telefónica tariamais piktnaudžiavimo veiksmais

169    Pateikusios šį ieškinio pagrindą, ieškovės tvirtina, kad ginčijamame sprendime padarytos dvi didelės EB 82 straipsnio taikymo klaidos, kiek tai susiję su Telefónica tariamais piktnaudžiavimo veiksmais.

170    Pirmiausia reikia priminti, kad EB 82 straipsnis, kuriuo draudžiama piktnaudžiauti dominuojančia padėtimi rinkoje, jei tai gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą, apima veiksmus, kurie gali daryti įtaką rinkos, kurioje kaip tik dėl tokią padėtį turinčios įmonės buvimo konkurencijos laipsnis jau yra susilpnėjęs, struktūrai ir kurie, taikant kitas priemones nei tos, kurios reguliuoja normalios prekių ar paslaugų konkurencijos sąlygas atsižvelgiant į ūkio subjektų teikiamas paslaugas, trukdo išlaikyti rinkoje dar esamos konkurencijos laipsnį arba plėsti šią konkurenciją (šio sprendimo 76 punkte minėto Teisingumo Teismo sprendimo Hoffman-La Roche prieš Komisiją 91 punktas; šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin prieš Komisiją 70 punktas; 2009 m. balandžio 2 d. Sprendimo France Télécom prieš Komisiją, C‑202/07 P, Rink. p. I‑2369, 104 punktas ir 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją, C‑280/08 P, Rink. p. I‑9555, 174 punktas).

171    Taigi, kadangi EB 82 straipsnis yra susijęs ne tik su veiksmais, kurie gali tiesiogiai padaryti žalos vartotojams, bet ir su veiksmais, kurie padaro jiems žalos ir kartu pažeidžia veiksmingos konkurencijos struktūrą, dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi ypatingą pareigą savo veiksmais nekelti grėsmės veiksmingai ir neiškraipytai konkurencijai bendrojoje rinkoje (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2009 m. balandžio 2 d. Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 105 punktą ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 24 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

172    Kaip jau yra nurodęs Teisingumo Teismas, remiantis tuo darytina išvada, kad EB 82 straipsniu dominuojančią padėtį užimančiai įmonei draudžiama pašalinti konkurentą ir taip sustiprinti užimamą padėtį panaudojant kitas priemones nei tas, kuriomis konkuruojama remiantis kokybiniais pranašumais. Šiuo požiūriu bet kokia kainų konkurencija negali būti laikoma teisėta (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2009 m. balandžio 2 d. Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 106 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

173    Dėl tokios kainų politikos, kaip nagrinėjamoji šioje byloje, nesąžiningumo reikia pažymėti, kad EB 82 straipsnio antros pastraipos a punktu dominuojančiai įmonei aiškiai draudžiama tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti nesąžiningas kainas (šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 25 punktas).

174    Be to, EB 82 straipsnyje pateiktas piktnaudžiavimo atvejų sąrašas nėra baigtinis, todėl šioje nuostatoje pateiktame sąraše neišvardijami visi Sąjungos teisės draudžiami piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi būdai (žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 26 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

175    Siekiant nustatyti, ar dominuojančią padėtį užimanti įmonė, taikydama savo kainų politiką, piktnaudžiavo šia padėtimi, reikia įvertinti visas aplinkybes ir patikrinti, ar šiomis kainomis siekiama atimti iš pirkėjo tiekimo šaltinių pasirinkimo galimybę arba ją apriboti, sukurti konkurentams patekimo į rinką kliūtis, taikyti nevienodas sąlygas lygiaverčiams sandoriams su prekybos partneriais arba iškraipant konkurenciją sustiprinti dominuojančią padėtį (žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 28 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

176    Ieškovės teigia, kad iš ginčijamo sprendimo aiškiai išplaukia, jog Komisija nagrinėjo tariamą maržų mažinimą kaip piktnaudžiavimą, kurio išstūmimo poveikis yra toks pats kaip ir de facto atsisakymas sudaryti sutartį. Tačiau, anot jų, Komisija netaikė tokį veiksmų tipą atitinkančio teisinio kriterijaus, kurį yra nustatęs Teisingumo Teismas 1998 m. lapkričio 26 d. Sprendime Bronner (C‑7/97, Rink. p. I‑7791). Visų pirma Komisija neįrodė, kad nagrinėjami didmeniniai produktai sudaro būtinus pirminius išteklius arba infrastruktūrą arba kad atsisakymas tiekti gali eliminuoti bet kokią konkurenciją mažmeninėje rinkoje.

177    Šiam argumentui negali būti pritarta.

178    Pažymėtina, kad, priešingai, nei teigia ieškovės, ginčijamame sprendime Komisija nenagrinėjo maržų mažinimo kaip de facto atsisakymo sudaryti sutartį. Komisija priminė piktnaudžiavimo sąvoką, kaip ji suprantama pagal EB 82 straipsnį, ir iš šio straipsnio išplaukiančias pareigas (ginčijamo sprendimo 279 ir 280 konstatuojamosios dalys). Ji taip pat apibrėžė maržų mažinimo veiksmus, be kita ko, pasiremdama Sąjungos teismų ir savo sprendimų praktika (ginčijamo sprendimo 281–284 konstatuojamosios dalys). Šiuo klausimu ginčijamo sprendimo 285 konstatuojamojoje dalyje ji pabrėžė, kad nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėnesio Telefónica piktnaudžiavo savo dominuojančia padėtimi Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkose dėl maržų mažinimo, kilusio iš mažmeninių ir didmeninių plačiajuostės prieigos tarifų disproporcijos, dėl ko veikiausiai buvo apribota konkurencija mažmeninėje rinkoje. Ginčijamo sprendimo 299–309 konstatuojamosiose dalyse Komisija taip pat nusprendė, kad šio sprendimo 176 punkte minėtame Sprendime Bronner apibrėžti kriterijai šioje byloje netaikomi.

179    Konkrečiai kalbant, reikia pažymėti, kad ginčijamame sprendime Komisija neįpareigojo Telefónica suteikti konkurentams prieigos prie savo didmeninių produktų, nes ši pareiga išplaukia iš Ispanijos teisinio reguliavimo. Pavyzdžiui, Telefónica turėjo pareigą tiekti regioninį didmeninį produktą nuo 1999 m. kovo mėnesio ir nacionalinį didmeninį produktą (ADSL‑IP) – nuo 2002 m. balandžio mėnesio, o šis įpareigojimas buvo nustatytas dėl to, kad valdžios institucijos siekė paskatinti Telefónica ir jos konkurentus investuoti ir diegti inovacijas (ginčijamo sprendimo 88, 111, 287 ir 303 konstatuojamosios dalys).

180    Be to, šio sprendimo 146 punkte minėtame Sprendime TeliaSonera Teisingumo Teismas priminė, kad iš šio sprendimo 176 punkte minėto Sprendimo Bronner negalima daryti išvados, jog sąlygos, reikalingos pripažinti nesąžiningą atsisakymą tiekti, taip pat būtinai turi būti taikomos vertinant elgesio, kai paslaugos teikiamos ar prekės parduodamos nepalankiomis sąlygomis arba tokiomis, kuriomis pirkėjas gali būti nesuinteresuotas, nesąžiningumą. Pats toks elgesys gali būti atskira piktnaudžiavimo forma, skirtinga nuo atsisakymo tiekti (šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 55 ir 56 punktai).

181    Priešingas šio sprendimo 176 punkte minėto Sprendimo Bronner aiškinimas reikštų, kad norint bet kokį dominuojančios įmonės elgesį, susijusį su jos komercinėmis sąlygomis, pripažinti nesąžiningu, visuomet turėtų būti tenkinamos sąlygos, kurių reikia atsisakymui sudaryti sutartį, o tai netinkamai sumažintų EB 82 straipsnio praktinį veiksmingumą (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 58 punktą).

182    Šiuo klausimu pasakytina, kad nors šio sprendimo 146 punkte minėtame Sprendime TeliaSonera (69 punktas) Teisingumo Teismas iš tiesų yra pažymėjęs, kad atliekant maržų mažinimo poveikio vertinimą gali turėti reikšmės tai, ar didmeninės prekybos produktas yra būtinas, reikia konstatuoti, kad nuorodą į didmeninio produkto būtinumą ieškovės padarė tik norėdamos pagrįsti savo teiginį, pagal kurį tariamam de facto atsisakymui sudaryti sutartį Komisija ginčijamame sprendime taikė neadekvatų teisinį kriterijų. Taigi jų argumentas atmestinas.

183    Ieškovės taip pat tvirtina, kad net jeigu būtų daroma prielaida, jog EB 82 straipsnis taikytinas, Komisija taikė maržų mažinimo sąvokos neatitinkantį teisinį kriterijų.

184    Pirma, ieškovės tvirtina, kad Komisija padarė teisės klaidą, kai taikė maržų mažinimo testą nebūtiniems pirminiams ištekliams. Vis dėlto toks argumentas atmestinas dėl šio sprendimo 180–182 punktuose išdėstytų priežasčių.

185    Antra, ieškovės teigia, kad siekdama įrodyti nesąžiningą maržų mažinimą Komisija privalėjo įrodyti, kad Telefónica užima dominuojančią padėtį ir mažmeninėje rinkoje. Tačiau šis argumentas jau buvo atmestas šio sprendimo 146 punkte.

186    Trečia, ieškovės tvirtina, kad, remiantis 2000 m. lapkričio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją (T‑5/97, Rink. p. II‑3755, 179 punktas), maržų mažinimo praktika gali būti konstatuota, tik jeigu konkurentams už pirminį produktą taikomos didmeninės kainos yra pernelyg didelės arba jeigu išvestinio produkto mažmeninė kaina yra grobuoniška.

187    Šiuo atžvilgiu reikia priminti, kad būtent pati sumažinta marža, nesant jokio objektyvaus pateisinimo, gali būti piktnaudžiavimas pagal EB 82 straipsnį. Sumažinta marža atsiranda dėl prekių ir paslaugų didmeninėje rinkoje kainos bei prekių ir paslaugų mažmeninėje rinkoje kainos skirtumo, o ne dėl paties tokių kainų dydžio. Konkrečiai kalbant, tokia sumažinta marža gali atsirasti ne tik dėl neįprastai mažos kainos mažmeninėje rinkoje, bet ir dėl neįprastai didelės kainos didmeninėje rinkoje (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 97 ir 98 punktus). Todėl ginčijamame sprendime Komisija neprivalėjo įrodyti, kad Telefónica taiko pernelyg dideles kainas savo didmeniniams netiesioginės prieigos produktams arba grobuoniškas kainas savo mažmeniniams produktams (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 169 punktą ir šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 167 punktą).

188    Ketvirta, reikia atmesti ieškovių argumentą, kad savo atliktą piktnaudžiavimo pobūdį turinčio Telefónica elgesio analizę, pagrįstą „tiek pat efektyvaus konkurento“ kriterijumi, Komisija turėjo papildyti pagrindinių alternatyvių operatorių Ispanijos rinkoje maržų tyrimu.

189    Šiuo klausimu reikia priminti, kad Teisingumo Teismas jau yra pažymėjęs, jog EB 82 straipsniu draudžiama, be kita ko, dominuojančią padėtį užimančiai įmonei laikytis kainų politikos, kuri turėtų tiek pat produktyvių jos esamų ar potencialių konkurentų išstūmimo iš rinkos poveikį. Taigi dominuojančia padėtimi piktnaudžiauja įmonė, besilaikanti kainų politikos išstumti iš rinkos konkurentus, kurie galbūt yra tokie pat produktyvūs kaip ši įmonė, tačiau dėl mažesnių finansinių galimybių negali atsilaikyti prieš konkurenciją jų atžvilgiu (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 39 ir 40 punktus ir juose nurodytą teismų praktiką).

190    Siekiant įvertinti dominuojančios įmonės kainų politikos teisėtumą, iš principo reikia taikyti kainų, grindžiamų pačios dominuojančios įmonės patirtomis sąnaudomis, ir šios įmonės strategijos kriterijus (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 198 punktą ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 41 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką; taip pat žr. šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 188–191 punktus).

191    Kalbant konkrečiai apie kainų politiką, kuri pasireiškia maržų mažinimu, reikia pažymėti, jog naudojant tokius analizės kriterijus galima patikrinti, ar ši įmonė būtų pakankamai produktyvi, kad galutiniams vartotojams mažmeninėje rinkoje savo paslaugas galėtų pasiūlyti ne nuostolingai, jei prieš tai būtų turėjusi sumokėti savo pačios nustatytas didmenines tarpinių paslaugų kainas (šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 201 punktas ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 42 punktas).

192    Toks požiūris juo labiau pateisinamas atsižvelgiant į tai, kad jis atitinka ir bendrąjį teisinio saugumo principą, nes atsižvelgimas į dominuojančios įmonės sąnaudas leidžia jai dėl ypatingos atsakomybės, kuri jai tenka pagal EB 82 straipsnį, įvertinti savo elgesio teisėtumą. Nors dominuojanti įmonė žino savo sąnaudas ir tarifus, ji paprastai nežino konkurentų sąnaudų ir tarifų (šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 202 punktas ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 44 punktas). Kita vertus, piktnaudžiavimas išstumiant iš rinkos taip pat turi poveikį potencialiems dominuojančios įmonės konkurentams, kuriuos nerentabilumo perspektyva galėtų atgrasyti nuo įėjimo į rinką.

193    Iš teismų praktikos iš tiesų taip pat išplaukia, kad negalima atmesti galimybės, jog konkurentų sąnaudos ir kainos gali turėti reikšmės vertinant nagrinėjamą kainų politiką. Vis dėlto, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo aprašytas aplinkybes, tik jeigu nėra galimybės remtis dominuojančios įmonės kainomis ir sąnaudomis, reikia nagrinėti konkurentų kainas ir sąnaudas toje pačioje rinkoje (šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 45 ir 46 punktai), o ieškovės to neteigė.

194    Taigi Komisija pagrįstai nusprendė, kad maržų mažinimui įrodyti būtų tinkama nustatyti, ar konkurentas, turintis tokią pačią sąnaudų struktūrą kaip ir vertikaliai integruotos įmonės sąnaudų struktūra paskesnės pakopos rinkoje, galėtų pasiūlyti paskesnes paslaugas nepatirdamas nuostolių, jeigu ši vertikaliai integruota įmonė turėtų mokėti tokią pirmesnės pakopos prieigos kainą, kaip ji reikalauja iš savo konkurentų, ir padarė tai pasirėmusi Telefónica patiriamomis sąnaudomis (ginčijamo sprendimo 311–315 konstatuojamosios dalys), netirdama pagrindinių alternatyvių operatorių Ispanijos rinkoje maržų.

195    Penkta, ieškovės pabrėžia, kad net jeigu būtų daroma prielaida, jog „hipotetinio tiek pat efektyvaus konkurento“ kriterijus yra tinkamas pažeidimui nagrinėjamoje byloje įrodyti, Komisijos analizėje tariamai padaryta klaida pasirenkant pirminius išteklius pirmesniame lygmenyje. Anot jų, mažmeniniams pasiūlymams parengti tiek pat efektyvus konkurentas naudotų vien vietinę liniją arba optimalią didmeninių produktų kombinaciją. Vos dėlto šio sprendimo 130 ir 131 punktuose buvo pažymėta, kad neįrodyta, jog per visą pažeidimo laikotarpį alternatyvūs operatoriai kiekvienoje centrinių stočių naudojo optimalią didmeninių produktų kombinaciją, kuri apėmė atsietą prieigą prie vietinės linijos.

196    Šešta, ieškovės teigia, kad investicijų grandinės teorijoje nėra reikalaujama, kad būtų prieinamos visos grandys. Vis dėlto toks argumentas atmestinas. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, procesas, leidžiantis alternatyviems operatoriams laipsniškai investuoti į nuosavą infrastruktūrą, gali būti gyvybinga strategija, tik jeigu nėra mažinamos maržos skirtingose grandinės pakopose. Telefónica taikytas maržų mažinimas veikiausiai pavėlino jos konkurentų atėjimą ir augimą bei jų galėjimą pasiekti pakankamą masto ekonomijos lygį, kad jie galėtų pateisinti investicijas į nuosavą infrastruktūrą ir atsietos prieigos prie vietinės linijos panaudojimą (ginčijamo sprendimo 554 konstatuojamoji dalis).

197    Remiantis tuo, kas išdėstyta, šis ieškinio pagrindas atmestinas.

f)     Dėl penktojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidomis bei teisės klaidomis, kalbant apie tariamus Telefónica piktnaudžiavimo veiksmus ir jų tariamą antikonkurencinį poveikį

198    Šį papildomai pateiktą ieškinio pagrindą sudaro dvi dalys. Pirmoji dalis skirta faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidoms taikant maržų mažinimo testą. Antroji dalis susijusi su nuo, kad Komisija teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė tikėtiną ar konkretų nagrinėto elgesio poveikį.

 Dėl pirmos penktojo ieškinio pagrindo dalies, skirtos faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidoms taikant maržų mažinimo testą

199    Šioje dalyje ieškovės pateikia tris kaltinimus. Pirmasis kaltinimas susijęs su klaida pasirenkant didmeninius pirminius išteklius. Antrasis kaltinimas pateiktas dėl klaidų ir spragų DPS analizėje. Galiausiai trečiasis kaltinimas skirtas klaidoms ir spragoms „periodų“ analizėje.

–       Dėl pirmojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su klaida pasirenkant didmeninius pirminius išteklius

200    Šiuo kaltinimu, kuris paremtas nuorodomis į su antruoju ir ketvirtuoju ieškinio pagrindu susijusius argumentus, ieškovės tvirtina, kad Komisija neturėjo nagrinėti maržų mažinimo buvimo atskirai kiekvieno didmeninio produkto atveju, atsižvelgiant į aplinkybę, kad alternatyvūs operatoriai naudoja optimalią didmeninių produktų kombinaciją, įskaitant atsietą prieigą prie vietinės linijos, o tai leidžia sutaupyti sąnaudas. Dublike ir per teismo posėdį, ieškovės taip pat tvirtino, kad būtent vadovaudamasi „tiek pat efektyvaus konkurento“ principu Komisija privalėjo taikyti maržų mažinimo testą, pasiremdama alternatyvių operatorių naudojamų didmeninių produktų kombinacija.

201    Pirmiausia reikia priminti, kad EB 82 straipsniu draudžiama, be kita ko, dominuojančią padėtį tam tikroje rinkoje užimančiai įmonei laikytis kainų politikos, kuri turėtų tiek pat produktyvių jos esamų ar potencialių konkurentų išstūmimo iš rinkos poveikį (žr. šio sprendimo 189 punktą). Šiuo požiūriu tokios padėties vertinimas reikalauja paisyti konkurencijos galimybių, atsižvelgiant į rinką, apimančią visas prekes, kurios dėl savo savybių yra labai gerai tinkamos patenkinti nuolatinius poreikius ir yra sunkiai pakeičiamos kitomis prekėmis, nes rinka apibrėžiama siekiant įvertinti, ar atitinkama įmonė turi galimybę kliudyti veiksmingai konkurencijai šioje rinkoje (žr. šio sprendimo 111 punktą). Tačiau išnagrinėjus antrąjį ieškinio pagrindą buvo konstatuota (žr. šio sprendimo 110–144 punktus), kad Komisija teisingai nusprendė, jog atsieta prieiga prie vietinės linijos bei nacionalinis ir regioninis didmeniniai produktai nepriklauso tai pačiai rinkai, išnagrinėjus ketvirtąjį ieškinio pagrindą (žr. šio sprendimo 169–197 punktus), – kad maržų mažinimas atitinkamoje rinkoje savaime gali sudaryti piktnaudžiavimą, kaip tai suprantama pagal EB 82 straipsnį.

202    Kadangi rinka apibrėžiama siekiant įvertinti, ar atitinkama įmonė turi galimybę kliudyti veiksmingai konkurencijai šioje rinkoje, ieškovės, remdamosi pateikiant antrąjį ieškinio pagrindą išdėstytais argumentais, negali teigti, kad optimalios didmeninių produktų kombinacijos naudojimas leidžia Telefónica konkurentams pagerinti savo pelningumą. Pabrėžtina, kad šie didmeniniai produktai nepriklauso tai pačiai prekių rinkai (žr. šio sprendimo 114–134 punktus).

203    Antra, pažymėtina, kad ieškovių argumentas iš tikrųjų reikštų, jog alternatyvus operatorius gali kompensuoti nuostolius, patirtus dėl maržų mažinimo didmeninio produkto lygmeniu pajamomis, gaunamomis dėl to, kad tam tikrose pelningesnėse geografinėse zonose naudoja kitus Telefónica produktus, kurių atveju marža nėra mažinama ir kurie priklauso kitai rinkai, t. y. atsietą prieigą prie vietinės linijos, kurios naudojimas, be to, reikalauja didelių investicijų ir kuri taip pat nėra iš karto prieinama (žr. šio sprendimo 125 punktą ir ginčijamo sprendimo 227, 231, 266 ir 562 konstatuojamosios dalys), o tam negali būti pritarta.

204    Pagal teismų praktiką neiškraipytos konkurencijos sistema, kaip ji numatyta Sutartyje, gali būti pasiekta, tik jeigu užtikrinamos vienodos ūkio subjektų galimybės. Vienodos galimybės suponuoja, kad Telefónica ir jos bent jau tiek pat efektyvūs konkurentai būtų lygūs mažmeninėje rinkoje. Taip nėra, viena vertus, jeigu nacionalinio ir regioninio didmeninių produktų kainos, kurias alternatyvūs operatoriai moka Telefónica, negali būti įtrauktos į jų mažmeninių produktų kainas ir, kita vertus, jeigu, atsižvelgiant į nacionalinio ir regioninio Telefónica didmeninių produktų kainas, alternatyvūs operatoriai gali juos siūlyti tik patirdami nuostolių, kuriuos turėtų bandyti kompensuoti kitose rinkose gaunamomis pajamomis (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 230 punktą ir šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 198 ir 199 punktus ir juose nurodytą teismų praktiką).

205    Be to, kaip pabrėžė Komisija, ieškovių argumentas dėl to, kad per pažeidimo laikotarpį alternatyvūs operatoriai kiekvienoje centrinių stočių naudojo optimalią didmeninių produktų kombinaciją, kuri apėmė atsietą prieigą prie vietinės linijos, prieštarauja pačios Telefónica pozicijai, išsakytai 2003 m. rugsėjo 22 d. atsakyme į France Telecom skundą, kuriame Telefónica teigė, jog galimas maržų mažinimas turi būti vertinamas remiantis vien regioniniu didmeniniu produktu.

206    Trečia, kaip buvo pabrėžta šio sprendimo 131 punkte, tokią optimalią kombinaciją galėjo naudoti tik tie Telefónica konkurentai, kurie turėjo tinklą, leidusį atsietą prieigą prie vietinės linijos, o potencialūs Telefónica konkurentai tuo naudotis negalėjo.

207    Ketvirta, reikia atmesti ieškovių teiginį, kad tiek pat efektyvus konkurentas, kuris naudoja vien atsietą prieigą prie vietinės linijos, gauna pelno ir kad todėl tiek pat efektyvus konkurentas, kuris naudoja optimalią pradinių išteklių kombinaciją, taip pat pasiekia teigiamų rezultatų. Kaip pažymėta šio sprendimo 125 punkte, faktiškai vietinė linija buvo pradėta ribotai naudoti tik 2004 m. pabaigoje ir 2005 m. pradžioje. Be to, atsižvelgiant į būtinas investicijas, tik 2004 m. alternatyvūs operatoriai pradėjo keisti savo netiesioginės didmeninės prieigos prijungimus, pereidami prie atsietos prieigos prie vietinės linijos.

208    Penkta, ieškovių argumentai, pagal kuriuos galima optimali didmeninių produktų kombinacija trukdė taikyti maržų mažinimą, prieštarauja CMT nustatytiems Telefónica teisiniams įpareigojimams, be kita ko, skirtiems užtikrinti, kad visus mažmeninius pasiūlymus būtų galima pakartoti pasitelkus regioninį didmeninį produktą (ginčijamo sprendimo 114 konstatuojamoji dalis).

209    Šešta, reikia atmesti ieškovių argumentą, kuriuo ginčijamos tiek pat efektyvaus konkurento tinklo charakteristikos, pagal kurį svarbus vien klausimas, ar alternatyvus operatorius galėtų dirbti pelningai, jeigu turėtų tokias pačias kaip Telefónica masto ekonomiją ir tinklo sąnaudas. Kaip ginčijamo sprendimo 315 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, tiek pat efektyvaus konkurento metodo taikymas nereiškia, kad Telefónica konkurentai gali pasiekti tokius pačius pirmesnio lygio aktyvus kaip Telefónica. Maržų mažinimo testas taikomas žiūrint iš tiek pat efektyvaus paskesnio grandinės etapo operatoriaus perspektyvos, t. y. dominuojančios įmonės didmeninį produktą naudojančio operatoriaus, kuris konkuruoja su ja paskesniame grandinės etape ir kurio sąnaudos toje rinkoje yra tokios pačios kaip ir dominuojančios įmonės.

210    Bet kuriuo atveju nebuvo patvirtinta tai, kad per pažeidimo laikotarpį alternatyvūs operatoriai kiekvienoje centrinių stočių naudojosi optimalia didmeninių produktų kombinacija, kuri apėmė atsietą prieigą prie vietinės linijos. Pavyzdžiui, nors TESAU teisės aktais buvo nustatyta pareiga nuomoti varinę porą alternatyviems operatoriams nuo 2000 m. gruodžio mėnesio (ginčijamo sprendimo 81 konstatuojamoji dalis), iš ginčijamo sprendimo 102 ir 103 konstatuojamųjų dalių, kuriose esančių duomenų ieškovės neginčijo, išplaukia, kad iki 2002 m. France Telecom pirko beveik išimtinai Telefónica nacionalinį didmeninį produktą, o 2002 m. pabaigoje šis produktas buvo pakeistas alternatyviu nacionaliniu produktu, grindžiamu regioniniu Telefónica didmeniniu produktu. Tik nuo 2005 m. vasario mėnesio France Telecom atsietos prieigos prie vietinės linijos skaičius pastebimai padidėjo, o alternatyvių didmeninių nacionalinių linijų, grindžiamų regioniniu Telefónica didmeniniu produktu, tuo metu sumažėjo. Be to, iki paskutinio 2004 m. ketvirčio Ya.com pirko beveik išimtinai Telefónica nacionalinį didmeninį produktą ir laipsniškai pradėjo naudoti atsietą prieigą prie vietinės linijos tik 2005 m. liepos mėnesį, įsigijusi Albura.

211    Iš išdėstytų argumentų išplaukia, kad Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos, kai pasirinko pirminius didmeninius išteklius maržų mažinimui apskaičiuoti. Taigi pirmajam kaltinimui pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje negali būti pritarta.

–       Dėl antrojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su DPS analizės klaidomis ir spragomis

212    Pateikusios šį kaltinimą, ieškovės nurodė kelis kritikos punktus dėl to, kaip nagrinėjamu atveju Komisija taikė DPS analizę (ginčijamo sprendimo 350–385 konstatuojamosios dalys).

213    Kaip ginčijamo sprendimo 315 konstatuojamojoje dalyje nurodė Komisija, reikia pažymėti, kad nagrinėjamu atveju maržų mažinimo testas skirtas nustatyti, ar tokią pačią sąnaudų struktūrą kaip vertikaliai integruotos įmonės sąnaudos paskesniame grandies etape turintis konkurentas gali būti pelningas paskesnėje rinkoje, turint omenyje šios įmonės didmenines ir mažmenines kainas. Ginčijamame sprendime Komisija priminė, kad pagal Teisingumo Teismo ir jos pačios sprendimų praktiką dėl piktnaudžiavimo pobūdžio kainų srityje dominuojančią padėtį užimančios įmonės pelningumas visuomet buvo vertinamas remiantis „laikotarpių“ metodu, nes DPS metodas maržų mažinimui apskaičiuoti turi tam tikrų trūkumų (ginčijamo sprendimo 331 ir 332 konstatuojamosios dalys). Vis dėlto nustatydama maržų mažinimą Komisija nusprendė apskaičiuoti Telefónica pelningumą pasitelkdama du metodus, t. y. „laikotarpių“ metodą ir DPS metodą, kurį pasiūlė Telefónica, ir tai buvo padaryta siekiant, pirma, išvengti maržų mažinimo konstatavimo dėl apskaitos iškraipymo, nulemto nepakankamos Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkos „brandos“, ir, antra, įsitikinti, kad Telefónica pasiūlytas metodas nekelia abejonių dėl išvados apie maržų mažinimo egzistavimą, padarytos atlikus vertinimą pagal „periodus“ (ginčijamo sprendimo 349 konstatuojamoji dalis).

214    Komisija taip pat paaiškino, kad atliekant DPS analizę galutinė vertė apskaičiuojama siekiant atspindėti aplinkybę, kad yra esminio turto, kuris nebebus naudojamas net pasibaigus atitinkamam referenciniam laikotarpiui. Pavyzdžiui, atliekant analizę gali pasirodyti būtina atsižvelgti į galutinę vertę, nes tam tikros sąnaudos nevisiškai padengiamos per referencinį laikotarpį. Anot Komisijos, tiek galutinė vertė, kuri gali būti įtraukta apskaičiuojant DPS, tiek tinkamas referencinis metodas skirti nustatyti galutinę datą, po kurios atliekant analizę į nuostolių susigrąžinimą nebeatsižvelgiama (ginčijamo sprendimo 360 ir 361 konstatuojamosios dalys). Kadangi taikant DPS metodą leidžiami pradiniai trumpalaikiai nuostoliai, tačiau reikalaujama, kad jie būtų susigrąžinti per protingos trukmės laikotarpį, Komisija turėjo nustatyti nagrinėjamu atveju tinkamą susigrąžinimo laikotarpį (ginčijamo sprendimo 351 konstatuojamoji dalis).

215    Šiuo klausimu ginčijamo sprendimo 354 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad protingiausias metodas būtų apriboti analizės metodą atitinkamos įmonės naudojamo turto ekonominio gyvavimo trukme. Ginčijamo sprendimo 359 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad nagrinėjamu atveju DPS analizei tinkamiausias laikotarpis būtų nuo 2001 m. rugsėjo iki 2006 m. gruodžio mėnesio (penkeri metai ir keturi mėnesiai), be to, šis laikotarpis buvo naudingas Telefónica, nes ilgainiui veikla paskesnėje rinkoje padidėjo.

216    Ieškovės ginčija atliekant DPS analizę Komisijos panaudotą galutinės vertės apskaičiavimo metodą (ginčijamas sprendimas 363 konstatuojamoji dalis). Jos tvirtina, kad mažmeninių Komisijos panaudotas greitaeigės prieigos paslaugų galutinės vertės apskaičiavimo metodas skiriasi nuo paprastai įmonėms taikomo vertinimo metodo. Anot jų, Komisijos metodas neteisingas, nes nagrinėjamu atveju kalbama apie kompleksinį nematerialųjį turtą turinčios įmonės įvertinimą. Pavyzdžiui, Telefónica išlaidos jos mažmeninėje prekyboje greitaeige prieiga leidžia pagerinti ne tik klientų bazę, bet ir turtą, kaip antai prekių ženklai, jos santykius su klientais, technologinius ir organizacinius gebėjimus. Tokio turto ekonominis gyvybingumas yra daug ilgesnis nei penkeri metai ir keturi mėnesiai, kuriais pasirėmė Komisija, todėl referencinis laikotarpis turėjo trukti ilgiau nei iki 2006 m. gruodžio mėnesio.

217    Pirma, reikia atmesti ieškovių argumentą, kuriuo jos teigia, kad referencinio laikotarpio pailginimas atliekant DPS analizę nepadidina rizikos padaryti prognozės ar atsižvelgimo klaidų, analizuojant naudą, gautą iš antikonkurencinio elgesio.

218    Kaip ginčijamo sprendimo 333 ir 334 konstatuojamosiose dalyse teisingai pabrėžė Komisija, kadangi DPS metodas suteikia galimybę kompensuoti pradinius nuostolius ateities pelnu, kyla rizika, kad arba šio metodo rezultatai priklausys nuo neprotingų dominuojančios įmonės prognozių, kiek tai susiję su diskontuotu ateities pelnu, kurių galutinis rezultatas gali būti neteisingas, arba į juos bus įtrauktas ilgalaikis pelnas, kuris bus dominuojančios įmonės rinkos galios sustiprinimo rezultatas.

219    Šiuo požiūriu taip pat atmestini ieškovių argumentai, pagal kuriuos sutrumpinus analizės laikotarpį buvo nepakankamai įvertinta Telefónica „komercinė vertė“ ir neatsižvelgta į jos turto vertę po 2006 m.

220    Reikia manyti, kad Komisija nėra neatsižvelgusi į Telefónica turto vertę po 2006 m. Tačiau ji teisingai nusprendė, kad nagrinėjamu atveju, priešingai, nei taikant metodą, kuriuo siekiama įvertinti tam tikrą bendrovę dėl jos pirkimo ar pardavimo tikslų, nėra reikšminga nustatyti, ar Telefónica nuostoliai 2001–2006 m. laikotarpiu gali būti kompensuoti hipotetiniu ateities pelnu nuo 2007 m. Komisija, nepadariusi akivaizdžios vertinimo klaidos, nusprendė, kad dominuojančios įmonės veikla paskesnėje rinkoje turi būti pelninga jos turto gyvavimo laikotarpiu. Priešingu atveju Telefónica kainų politika galėtų turėti neigiamą poveikį konkurencijai (ginčijamo sprendimo 370 konstatuojamoji dalis).

221    Antra, argumentas, pagal kurį Komisija niekaip nepaaiškino DPS analizei pasirinkto laikotarpio trukmės, kuri dėl šios priežasties tariamai pasirinkta savavališkai, taip pat atmestinas.

222    Pirmiausia ginčijamo sprendimo 351–359 konstatuojamosiose dalyse Komisija nurodė, kad prasmingiausias metodas būtų apriboti analizės laikotarpį atitinkamos įmonės naudojamo turto gyvavimo laikotarpiu, taigi vertinant jos pelningumą buvo atsižvelgta į visą prognozuojamą ekonominį pelną iš šio turto naudojimo. Komisija taip pat pridūrė, kad penkerių metų laikotarpis atitinka vidutinį mažmeninėms ADSL paslaugoms regioninio didmeninio produkto pagrindu teikti reikalingų TESAU tinklo elementų gyvavimo laikotarpį, kaip jis numatytas pradiniame verslo plane, ir vidutinį alternatyvių operatorių, kaip antai France Telecom ir Auna, tinklo elementų gyvavimo laikotarpį. Komisija taip pat paminėjo, kad šis laikotarpis yra ilgesnis nei TESAU abonentų pritraukimo išlaidų amortizavimo laikotarpis ir kad jis atitinka Didžiosios Britanijos telekomunikacijų reguliavimo tarnybos naudojamą laikotarpį. Atsižvelgiant į šiuos duomenis, kurie bet kuriuo atveju negali leisti ieškovėms teigti, kad Komisija niekaip nepaaiškino savo pasirinkto analizės laikotarpio, reikia manyti, kad ši analizės laikotarpio trukmė nebuvo nustatyta savavališkai ir kad joje nebuvo padaryta akivaizdžių vertinimo klaidų.

223    Šiuo klausimu, kalbėdamos apie laikotarpio, per kurį turėjo būti pasiektas pelningumas, trukmės nustatymą, ieškovės ginčija nuorodas į Telefónica verslo planą, teigdamos, kad analizė, kuria rėmėsi Komisija, [konfidencialu], o tai patvirtina, jog Komisijos nustatyti nuostoliai per [konfidencialu] laikotarpį atsirado dėl nepakankamos Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkos „brandos“. Vis dėlto, pirma, iš bylos medžiagos išplaukia, kad [konfidencialu] verslo planas yra susijęs su bendra visos veiklos verte. Antra, kaip teisingai pažymėjo Komisija, Telefónica sąnaudų apskaita ir verslo planas pirmiausia įrodo, kad Telefónica [konfidencialu], nes skaičiavo, kad jos pelningumas bus pasiektas pritraukus [konfidencialu] galutinių ADSL vartotojų, o šis skaičius buvo pasiektas [konfidencialu], kad ji numatė pelningumo ribą pagal veiklos pelną nesumokėjus mokesčių, be palūkanų, amortizacijos ir komisinių (EBITDA) ir pagal pelną nesumokėjus mokesčių ir be finansinės naštos (EBIT) [konfidencialu], ir kad [konfidencialu] laikotarpiu ji tikėjosi [konfidencialu] dabartinės grynosios verties (toliau – DGV) (neatsižvelgiant į galutinę vertę). Taigi Komisija, nepadariusi akivaizdžios vertinimo klaidos, nusprendė, kad [konfidencialu] nustatyti nuostoliai negali būti laikomi patirtais dėl nepakankamos Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkos „brandos“.

224    Trečia, ieškovių teigimu, nėra teisinga, kad Komisijos taikytas metodas, kai atsižvelgiama į likutinį ilgalaikio turto ir pritrauktų klientų ekonominį gyvybingumą, naudingesnis Telefónica nei metodas, kurį ši įmonė naudojo savo pirminiame verslo plane (ginčijamo sprendimo 362 ir 363 konstatuojamosios dalys), nes šiame plane Telefónica naudojo ilgesnius laikotarpius ([konfidencialu] m.). Jos taip pat tvirtina, kad šie metodai nėra panašūs (ginčijamo sprendimo 810 išnaša), nes Telefónica laikėsi nuomonės, jog klientų bazė išliks nepakitusi, o ne mažės. Be to, anot ieškovių, ginčijamo sprendimo 367 konstatuojamojoje dalyje paminėti Telefónica raidos planai nėra reikšmingi apskaičiuojant galutinę vertę.

225    Šiuo klausimu pažymėtina, kad savo rašytiniuose dokumentuose ieškovės nepatikslina, kodėl jų argumentas, net jeigu būtų pagrįstas, galėtų lemti ginčijamo sprendimo neteisėtumą. Viena vertus, net jeigu būtų daroma prielaida, kaip tai daro ieškovės, kad Komisijos taikytas metodas nėra naudingesnis Telefónica nei metodas, kurį ji naudojo savo pradiniame verslo plane, arba kad aptariami metodai nėra panašūs, tai nereikštų, jog konstatavimai dėl galutinės vertės, be kita ko, esantys ginčijamo sprendimo 360–362 konstatuojamosiose dalyse, ir dėl galutinės vertės nustatymo apskaičiuojant DPS, yra neteisingi. Kita vertus, reikia pažymėti, kad Telefónica raidos planai ginčijamo sprendimo 367 konstatuojamojoje dalyje buvo paminėti siekiant parodyti, kad, priešingai, nei teigė Telefónica, Komisijos atliktas galutinės vertės apskaičiavimas nėra beprecedentis. Net jeigu būtų manoma, kad toks konstatavimas neteisingas, tai nelemtų ginčijamame sprendime esančio galutinės vertės apskaičiavimo neteisėtumo.

226    Be to, nors teisinga, kad laikotarpis, kurį naudojo Telefónica [konfidencialu] verslo plane, sudarė [konfidencialu] m. ([konfidencialu] laikotarpis), ir tai Komisija pripažino savo atsiliepime į ieškinį, reikia manyti, jog nepadariusi akivaizdžios vertinimo klaidos Komisija nusprendė, kad toks laikotarpis pernelyg ilgas hipotetinio operatoriaus paskesnėje rinkoje pelningumui prognozuoti (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 216–220 punktus).

227    Be kuriuo atveju reikia pabrėžti, kad iš bylos medžiagos išplaukia, jog DGV apskaičiavimas dėl mažmeninės veiklos [konfidencialu], atliktas pagal tą patį metodą, kurį naudojo Telefónica savo verslo plane „Objetivo Verne 2002“, [konfidencialu]. Per teismo posėdį ieškovių pateiktam argumentui, pagal kurį Komisija neturėjo naudoti šiame plane esančių Telefónica prognozių, o turėjo paprašyti iš pastarosios jos prognozių, kurios būtų aktualios jai apskaičiuojant galutinę vertę, negali būti pritarta. Reikia pasakyti, kad prasminga manyti, jog šios prognozės, atnaujintos atliekant minėtą apskaičiavimą, būtų padidinusios riziką atliekant analizę atsižvelgti į naudą, gautą iš antikonkurencinio elgesio.

228    Ieškovės taip pat tvirtina, kad Komisija galėjo apskaičiuoti daug naudingesnę galutinę vertę, pagrįstą rinkos duomenimis. Viena vertus, anot jų, alternatyvų metodą mokėjimų srautui nuo 2006 m. įvertinti sudarė informacijos apie panašias sandorių vertes panaudojimas, taikant „multiplikatorių metodą“, kurio tikslas – įvertinti tam tikros įmonės veiklą, palyginant ją su kainą, mokamą už panašius komercinius sandorius. Tokio metodo naudojimas turi privalumą, nes nėra suponuojamas postulatas dėl vertinamos veiklos trukmės. Kita vertus, ieškovių manymu, EBITDA multiplikatoriaus panaudojimas ginčijamo sprendimo 377 konstatuojamojoje dalyje neturi prasmės padidintą augimo potencialą turinčių įmonių atveju. Šiomis sąlygomis, be atsakyme į pranešimą apie kaltinimus Telefónica panaudoto pajamų multiplikatoriaus, Komisija galėjo panaudoti sektoriaus multiplikatorių.

229    Pasakytina, kad ginčijamo sprendimo 369 konstatuojamojoje dalyje Komisija pagrįstai nusprendė, jog nagrinėjamu atveju galutinės vertės, kuri apima visą suinteresuotos įmonės ateities pelną, panaudojimas nėra nei prasmingas, nei tinkamas apskaičiuojant maržų mažinimą.

230    Pirmiausia toks metodas, pagal kurį atsižvelgiama į visą suinteresuotos įmonės ateities pelną, neleistų nustatyti, ar, be kita ko, turint omenyje alternatyvių operatorių Telefónica mokamas sumas už regioninį ir nacionalinį didmeninius produktus, paskesnėje rinkoje veikiantis tiek pat efektyvus kaip Telefónica operatorius galėtų atsiimti pirminius nuostolius ir pasiekti balansą dėl pelno, gauto iš veiklos paskesnėje rinkoje per tam tikrą referencinį laikotarpį. Be to, taikant tokį metodą taip pat neatsižvelgiama į vidutinį atitinkamo turto gyvavimo laiką arba į aplinkybę, kad rinkoje, kurioje vyrauja konkurencija, naujas subjektas neturi galimybės apskaičiuoti viso galimo ateities pelno, kad būtų galima kompensuoti pradinius nuostolius, patirtus jam įeinant į rinką. Galiausiai, kaip ginčijamo sprendimo 334 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, toks metodas gali sudaryti tam tikrai įmonei galimybę sėkmingai taikyti maržų mažinimo strategiją, iš pradžių nustatant kainas, kurios po tam tikro laiko leidžia išstumti konkurentus, ir vėliau arba padidinant kainas, kurios leistų jai per trumpą laiką susigrąžinti pradinius nuostolius, arba išlaikyti šias kainas virš konkurencinio lygio, ir tai būtų įmanoma atitinkamoje rinkoje, jei nebūtų naujų konkurentų arba jei esami konkurentai ne taip greitai plėstųsi (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 334 konstatuojamąją dalį).

231    Galiausiai ieškovės teigia, kad „teisingas vertinimo metodas, kuris galutinei vertei apskaičiuoti grindžiamas rinkos duomenimis, būtų parodęs, kad galimo tiek pat efektyvaus kaip Telefónica konkurento veikla būtų buvusi pelninga“. Vis dėlto toks argumentas niekaip nepaaiškintas ir neišplėtotas rašytiniuose dokumentuose, o ieškovės daro bendrą nuorodą į dešimt puslapių priede esančios ekonominės studijos. Todėl, atsižvelgiant į šio sprendimo 58–63 punktus, jis atmestinas.

232    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, antrasis kaltinimas pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje yra atmestinas.

–       Dėl trečiojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su klaidomis „periodų“ analizėje

233    Pateikusios šį kaltinimą, ieškovės nurodė kelis kritikos punktus dėl Komisijos atliktos „periodų“ analizės.

234    Ieškovės teigia, kad Komisija neteisingai įvertino ilgalaikes vidutines pardavimo sandorių papildomas sąnaudas.

235    Pirmiausia reikia priminti, kad ginčijamame sprendime Komisija konstatavo, jog ribinės platinimo sąnaudos sudaro Telefónica abonentų pritraukimo sąnaudų eilutę (ginčijamo sprendimo 458–463 konstatuojamoji dalis), kuri apima ne tik priemokas ir komisinius (išskyrus atlyginimus), skiriamus Telefónica prekybos tinklui už kiekvieną naują abonentą, bet ir Telefónica komercinės struktūros raidą, nes tokia plėtra buvo įmanoma dėl jos veiklos plačiajuostės prieigos srityje.

236    Dėl platinimo sąnaudų įvertinimo ginčijamo sprendimo 464–473 konstatuojamosiose dalyse Komisija tvirtino, kad Telefónica sumenkino LRAIC, nes įtraukė į jas vien platinimo tinklui už kiekvieną naują abonentą skiriamas priemokas ir komisinius, nepriskaičiavusi jokių išlaidų bendrovės komercinei struktūrai. Anot Komisijos, net jeigu Telefónica komercinė struktūra sudaro bendrųjų sąnaudų dalį, negali būti teigiama, kad ji būtų buvusi tokio paties dydžio (pagal darbuotojų skaičių), jeigu bendrovė nebūtų siūliusi mažmeninių plačiajuostės prieigos paslaugų (ginčijamo sprendimo 465 ir 470 konstatuojamosios dalys). Ginčijamo sprendimo 472 konstatuojamojoje dalyje Komisija tvirtina, kad nors siekiant protingai įvertinti papildomas platinimo sąnaudas iš tiesų buvo įmanoma pasiremti faktiniu Telefónica platinimo skyriaus darbu platinant mažmenines plačiajuostės prieigos paslaugas, nagrinėjamu atveju Telefónica, kalbėdama apie kiekvienos savo veiklos apyvartą, gerokai sumenkino papildomas sąnaudas mažmeninės prekybos plačiajuoste prieiga srityje, ir CMT tai jau buvo kritikavusi. Todėl ginčijamo sprendimo 473 konstatuojamojoje dalyje Komisija padarė išvadą, kad nagrinėjamu atveju, atsižvelgiant į informaciją, kurią atskleidė Telefónica, ir į aplinkybę, kad nėra nė vieno tyrimo, nors CMT to prašė, kuriuo būtų ištirta, kokį dėmesį platinimo skyrius skiria kiekvienai bendrovės mažmeninei rinkai, atsižvelgiant į apyvartą apskaičiuotos platinimo išlaidos turi būti naudojamos kaip apytikris LRAIC dydis, kuris yra naudingas bendrovei.

237    Pirma, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Komisija neturėjo vertinti platinimui tenkančias LRAIC, remdamasi Telefónica buhalteriniais duomenimis, o turėjo pasinaudoti alternatyviais duomenų šaltiniais, kaip antai Telefónica duomenų rodyklėmis.

238    Kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 319 ir 320 konstatuojamųjų dalių, tam tikro produkto ilgo laikotarpio vidutinės padidėjimo sąnaudos atitinka įmonei tenkančias ilgalaikes specifines produkto išlaidas, susijusias su bendra šio produkto gamyba, taigi – sąnaudas, kurių ilguoju laikotarpiu įmonė būtų išvengusi, jeigu būtų nusprendusi negaminti šio produkto. Komisija pažymėjo, kad produkto ilgo laikotarpio padidėjimo sąnaudos turi apimti ne tik tiesiogiai su atitinkamo produkto gamyba susijusias fiksuotas ir kintamas sąnaudas, bet ir proporcingą su šia veikla susijusių bendrųjų išlaidų dalį. Ieškovės neginčija šio konstatavimo. Tai reiškia, kad teisingai apskaičiuotos LRAIC turi apimti proporcingą dalį su Telefónica komercine struktūra susijusių sąnaudų, kurių ilguoju laikotarpiu bendrovė būtų išvengusi, jeigu nebūtų teikusi mažmeninių greitaeigės prieigos paslaugų.

239    Ieškovės neginčija, kad platinimui tenkančių LRAIC įvertinimas, išdėstytas analizuojant veiklos mažmeninės prekybos srityje nuostolius ir pelną (Economics ADSL) (ginčijamo sprendimo 407 konstatuojamoji dalis) ir veiklos plačiajuostės prieigos srityje duomenų rodyklėje (ADSL Scorecard) (ginčijamo sprendimo 408–410 konstatuojamosios dalys), neapima kaip platinimo sąnaudų [konfidencialu], ir taip sumažinamos mažmeniniams Telefónica plačiajuostės prieigos produktams tenkančios LRAIC. Nors ieškovės teigia, kad [konfidencialu], reikia pažymėti, kad tai [konfidencialu], todėl Komisija teisingai nusprendė, jog mažmeniniams Telefónica plačiajuostės prieigos produktams tenkančios LRAIC buvo sumažintos.

240    Antra, kaip teisingai pažymi Komisija, nagrinėjamu atveju negalima pritarti ieškovių metodui, nes remiantis juo reikėtų manyti, kad platintojai neskiria laiko savo laiko mažmeniniams Telefónica plačiajuostės prieigos produktams platinti. Be to, 2005 m. balandžio 1 d. rašte Komisijai, kuris nurodytas ginčijamo sprendimo 472 išnašoje, pati Telefónica pripažino, kad „akivaizdu, jog išlaidos priemokoms neišnaudodavo viso „platinimo išlaidų“ skyriaus“ ir kad „reikėjo pridėti visas sąnaudas, kylančias iš TESAU platinimo struktūros (t. y. kitas nei tiesiogiai su pardavimu susijusias išlaidas personalui ir ilgalaikio turto, struktūrines ir aptarnavimo sąnaudas), kiek tai buvo susiję su mažmeniniu ADSL pasiūlymu“.

241    Šiuo požiūriu reikia atmesti ieškovių argumentus, pagal kuriuos, pirma, Telefónica platinimo struktūra liko stabili nuo įmonės atėjimo į mažmeninę greitaeigės prieigos rinką ir, antra, Telefónica darbuotojai sudarė fiksuotas sąnaudas, kurios buvo sunkiai koreguojamos dėl darbo rinkos nelankstumo.

242    Kaip ginčijamo sprendimo 468 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, aplinkybė, kad Telefónica nedidino savo komercinių darbuotojų skaičiaus nuo 1999 m., nereiškia, jog dalis Telefónica platinimo struktūros negali būti tiesiogiai susieta su bendrovės veikla mažmeninėje plačiajuostės prieigos srityje. Pagal Komisijos pastebėjimus ginčijamo sprendimo 469 konstatuojamojoje dalyje, nepaisant tariamo Ispanijos darbo rinkos nelankstumo, tikėtina, kad Telefónica platinimo struktūros dydis nebūtų buvęs išlaikytas, jeigu įmonė nebūtų siūliusi mažmeninių plačiajuostės prieigos produktų, nes pajamos iš tradicinių veiklos sričių (balso ryšys ir abonementas) 2002–2006 m. sumažėjo (ginčijamo sprendimo 466 konstatuojamoji dalis). Be to, pritariant Komisijai (ginčijamo sprendimo 466 konstatuojamosios dalies pabaiga), reikia manyti, kad TESAU komercinis pajėgumas daugiausia skirtas jos veiklos plačiajuostės prieigos srityje augimui, o to ieškovės neginčija. Pavyzdžiui, pati Telefónica laikėsi nuomonės, kad grupės augimą palaikė plačiajuostės prieigos sritis. Be to, plačiajuostės prieigos paslaugų generuojamos pajamos 2002–2006 m. smarkiai padidėjo, o per tą patį laikotarpį tradicinių veiklos sričių generuojamos pajamos sumažėjo (ginčijamo sprendimo 466 ir 467 konstatuojamosios dalys).

243    Be to, iš bylos medžiagos matyti, kad nuo 1999 m. iki 2006 m. Telefónica pastebimai sumažino savo darbuotojų skaičių (pati Telefónica nuo 2003 m. iki 2007 m. sumažino savo personalą apie 14 000 darbuotojų), nors ir išlaikė santykinai stabilų komercinį personalą, ir kad komercines funkcijas vykdančio personalo procentas pasikeitė nuo [konfidencialu] 2001 m. iki [konfidencialu] darbuotojų 2006 m.

244    Kadangi nėra patikimo vertinimo dėl faktinės Telefónica platinimo skyriaus veiklos dalies platinant mažmenines greitaeigės prieigos paslaugas, išreikšto bendromis šiam platinimui skirtomis laiko ir personalo sąnaudomis, palyginti su platinimo skyriaus tam skirtomis sąnaudomis (ginčijamo sprendimo 472 ir 473 konstatuojamosios dalys), Komisija neviršijo savo vertinimo laisvės, kai nusprendė laikyti protingomis platinimui tenkančių LRAIC sąnaudų dalį, kurias pati Telefónica priskyrė mažmeninei ADSL veiklai [konfidencialu], rengdama savo 2005 m. ataskaitą. Šiuo požiūriu reikia pažymėti, kad iki 2004 m. Telefónica naudotą priskyrimo taisyklę CMT pripažino neadekvačia, nes pagal ją visos platinimo sąnaudos nebuvo proporcingai priskiriamos laikui, kurį platinimo personalas skiria mažmeniniams plačiajuostės prieigos produktams.

245    Ieškovės taip pat tvirtina, kad Komisija sumažino vidutinį Telefónica klientų susisaistymo su ja laiką.

246    Iš pradžių reikia priminti, kad ginčijamame sprendime Komisija nurodė, jog Telefónica sąnaudos buvo kelis kartus pakoreguotos, siekiant maržų mažinimo testo tikslų pateikti adekvačią mažmeninių Telefónica ADSL paslaugų ekonominės pusiausvyros priemonę. Ji pabrėžė, kad mažmeninėje rinkoje naujų klientų pritraukimo sąnaudos sudaro svarbią išlaidų dalį, kuri greitai amortizuojama ir kuri ilguoju laikotarpiu generuoja papildomas pajamas. Todėl Komisija pakoregavo Telefónica buhalterinius įrašus, amortizuodama naujų abonentų pritraukimo sąnaudas per adekvatų laikotarpį (ginčijamo sprendimo 474 konstatuojamoji dalis). Šiuo klausimu ginčijamame sprendime Komisija laikėsi nuomonės, kad dėl šios bylos tikslų tinkamas Telefónica abonentų pritraukimo išlaidų amortizavimo laikotarpis sudaro [konfidencialu] m., nes ši trukmė tai maksimalus laikotarpis, kurį naudoja nacionalinės konkurencijos institucijos ir NRI, įskaitant CMT, ir yra ilgesnis nei laikas, kurį šioms sąnaudoms susigrąžinti buvo numačiusi Telefónica savo pradiniame verslo plane. Taigi Komisija nepasinaudojo Telefónica pasiūlyta klientų susisaistymo su ja laiko trukme dėl ginčijamo sprendimo 476–485 konstatuojamosiose dalyse išdėstytų priežasčių.

247    Pirma, ieškovės tvirtina, kad Komisija nepaaiškino, kodėl NRI ir tam tikrų konkurencijos institucijų naudojamas amortizacijos laikotarpis yra reikšmingesnis nei vertinimai, kurie buvo pasitelkta 2003 m. liepos 16 d. Komisijos sprendime (byla COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), juo labiau kad maksimali tam tikrų nacionalinių institucijų, konkrečiai kalbant, Prancūzijos institucijos, naudojama trukmė sudaro [konfidencialu] m. remiantis vidutiniu abonentų susisaistymo laiku (ginčijamo sprendimo 488 konstatuojamoji dalis). Vis dėlto šis argumentas atmestinas, nes Komisija aiškiai paaiškino savo pasirinkimo priežastis ginčijamo sprendimo 486–489 konstatuojamosiose dalyse.

248    Antra, anot ieškovių, Komisija netinkamai išnagrinėjo Telefónica verslo planus, nes tokia analizė parodo, kad šiuos planus pagrindžiančios hipotezės paremtos [konfidencialu] sukurtos vertės įvertinimu. Per teismo posėdį paklaustos apie šio teiginio reikšmę ir prasmę, ieškovės iš esmės pareiškė, kad Komisija pasirėmė neteisingu Telefónica verslo planų aiškinimu ir neatsižvelgė į tikrąjį vidutinį Telefónica abonentų susisaistymo su ja laiką, kuris, anot Komisijos, yra [konfidencialu]. Tačiau jų argumentas neturėtų būti suprastas taip, kad juo siekiama įrodyti [konfidencialu] m. vidutinį Telefónica abonentų susisaistymo su ja laiką.

249    Šiuo klausimu ieškovių argumentas atmestinas, nes jis grindžiamas klaidinga prezumpcija. Kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 477–489 konstatuojamųjų dalių, Komisija atmetė duomenis dėl vidutinio Telefónica abonentų susisaistymo su ja laiko dėl to, kad, primo, vidutinis Telefónica abonentų susisaistymo su ja laikas veikiausiai ilgesnis, nei turėtų būti rinkoje su veikiančia konkurencija, secundo, Telefónica pasiūlytas abonentų susisaistymo su ja laikas prieštarauja jos pačios teiginiams, pagal kuriuos mažmeninei rinkai būdingos santykinai nedidelės tiekėjo pakeitimo išlaidos ir jos abonentų atnaujinimo („churn rate“) procentas yra [konfidencialu] % per mėnesį, o tai atitinka [konfidencialu] m. susisaistymo laiką, tertio, Telefónica formulė negali būti taikoma augančioje rinkoje ir, quarto, Komisijos panaudota trukmė yra maksimali nacionalinių konkurencijos tarnybų naudojama trukmė. Taigi Telefónica pasiūlytam vidutiniam abonentų susisaistymo su ja laikui atmesti Komisija nesirėmė Telefónica verslo planais, o apsiribojo teiginiu ginčijamo sprendimo 489 konstatuojamojoje dalyje, kad galiausiai pasirinktas amortizacijos laikotarpis yra [konfidencialu], nei nurodytas šiuose planuose, todėl yra naudingesnis Telefónica.

250    Trečia, ieškovės teigia, kad Komisijos hipotezė neatitinka tikrojo Telefónica klientų elgesio, nes vidutinė Telefónica abonementų trukmė yra ilgesnė nei [konfidencialu]. Šiuo klausimu ieškovės apsiriboja tvirtinimu, kad pritaikius plačiai paplitusius statistikos metodus vidutinio klientų susisaistymo laikui vertinti, gaunamas didesnis nei [konfidencialu] skaičius. Vis dėlto toks argumentas niekaip nepaaiškintas ir neišplėtotas rašytiniuose dokumentuose, o dėl jo daroma bendra nuoroda į dešimt puslapių priede esančios ekonominės studijos. Todėl jis atmestinas.

251    Ketvirta, ieškovės tvirtina, kad Komisija galėjo nuspręsti taikyti kitokį amortizacijos kriterijų. Tačiau jos apsiribojo tuo, kad nurodė galimybę, o to nepakanka nuspręsti, kad pasirinkusi amortizacijos kriterijus Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą. Taigi šis argumentas atmestinas.

252    Ieškovės taip pat teigia, kad Komisija pervertino tinklo sąnaudas.

253    Pirma, ieškovių tvirtinimu, Komisija neteisingai apskaičiavo investicijų buhalterinę vertę, kuri turėjo įtakos Telefónica IP tinklo kapitalo sąnaudų apskaičiavimui. Atsiliepime į ieškinį Komisija pripažino Telefónica nurodytą skaičiavimo klaidą. Vis dėlto ji teigė, kad ši klaida niekaip nepaveikia maržų mažinimo skaičiavimo nacionalinio didmeninio produkto lygmeniu, ji niekaip nepakeičia DPS analizės rezultatų, o „laikotarpių“ metodui turi tik ribotą įtaką, kuri neturi poveikio konstatavimui dėl maržų mažinimo buvimo regioninio didmeninio produkto lygmeniu. Dublike ieškovės nebepateikia argumentų dėl Komisijos atlikto investicijų buhalterinės vertės apskaičiavimo. Per teismo posėdį jos taip pat patvirtino, kad Komisijos padarytų klaidų ištaisymas neturėtų įtakos ieškinio nagrinėjimo baigčiai. Todėl nagrinėti šį argumentą nebėra reikalo.

254    Antra, ieškovės tvirtina, kad Komisija taikė pernelyg didelę ir per visą nagrinėtą laikotarpį nepakitusią vidutinę svertinę kapitalo kainą (anglų k. Weighted average cost of capital; toliau – WACC).

255    Reikia priminti, kad kapitalo kaina – tai prognozuojama kaina, kurią įmonė turi sumokėti už naudojamo kapitalo padidinimą ir kuri taip pat atspindi investuotojo laukiamą grąžą, kad jis investuotų į įmonės veiklą (ginčijamo sprendimo 383 konstatuojamoji dalis). Ginčijamo sprendimo 447 konstatuojamojoje dalyje Komisija patikslino, kad kapitalo kaina skaičiuojama pasitelkus WACC, kurią naudoja CMT, kai reguliuoja TESAU plačiajuostės prieigos sektorių ir kurią nurodė pati Telefónica, teigusi, jog ADSL sektoriaus sąnaudos yra rizikingesnės, palyginti su kitais sektoriais. Taigi ginčijamame sprendime buvo nustatyta [konfidencialu] % WACC. Ši WACC taip pat yra tokia pati, kurią naudojo Telefónica atsakyme į pranešimą apie kaltinimus (ginčijamo sprendimo 384, 385, 447 ir 451 konstatuojamoji dalis).

256    Pirmiausia ieškovės iš esmės teigia, kad oficiali CMT patvirtinta WACC niekada nebuvo didesnė už [konfidencialu] %. Be to, anot jų, vidutinė WACC, kurią naudojo Telefónica savo verslo plane 2002–2011 m. laikotarpiu, buvo [konfidencialu] %. Vis dėlto tokiems argumentams negali būti pritarta, nes savo raštuose Komisija paaiškino, o šiuo klausimu ieškovės jai neprieštaravo, kad WACC, į kurią daro nuorodą Telefónica, atitinka vidutinę WACC, apskaičiuotą ne tik Telefónica didmeninės ir mažmeninės greitaeigės prieigos, bet ir dėl jos veiklos fiksuoto telefono ryšio srityje. Be to, iš bylos medžiagos išplaukia, kad pati Telefónica laikėsi nuomonės, jog WACC mažmeninės greitaeigės prieigos srityje yra daug didesnė ([konfidencialu] %) nei vidutinė visos TESAU veiklos WACC. Taip pat reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį vertinant greitaeigės prieigos paslaugas teikiančias įmones reguliavimo institucijų ir analitikų patvirtinti atlyginimo už kapitalą tarifai niekuomet nepasiekė ginčijamame sprendime Komisijos panaudoto lygio, nes šie atlyginimo tarifai nėra konkrečiai susiję su šių įmonių veikla didmeninės ir mažmeninės greitaeigės prieigos srityje.

257    Be to, anot ieškovių, CMT niekada nebuvo pripažinusi didesnio Telefónica mokamo atlyginimo tarifo greitaeigės prieigos rinkos atveju, palyginti su kita veikla. Tokiam argumentui taip pat negali būti pritarta. Ginčijamame sprendime taikyta WACC, kurią panaudojo CMT savo modelyje „retail minus“, – tai TESAU veiklos greitaeigės prieigos srityje paskesnėje rinkoje WACC, ir tai CMT patvirtino atsakydama į 2004 m. lapkričio 18 d. Komisijos prašymą pateikti informacijos. Iš šio atsakymo išplaukia, kad CMT skyrė WACC, naudojamą orientuojantis į sąnaudas apskaičiuojant netiesioginės prieigos paslaugos kainas ([konfidencialu] %), ir WACC, naudojamą apskaičiuojant pagal „retail minus“ modelį nustatytas didmenines kainas ([konfidencialu] %). Be to, ieškovės pripažįsta, kad pati Telefónica naudojo [konfidencialu] % WACC savo atsakyme į pranešimą apie kaltinimus.

258    Galiausiai ieškovės tvirtina, kad jų teiginiai dėl WACC, suformuluoti pasiūlyme dėl prieigos prie abonento linijos 2002 m., nepateisina to, kad jais būtų naudojamasi per visą nagrinėtą laikotarpį, nes šis pasiūlymas buvo pateiktas tuomet, kai Telefónica atliko dideles investicijas didžiausios technologinės ir greitaeigės prieigos paklausos nežinomybės sąlygomis. Vis dėlto, kaip pažymi Komisija, o per teismo posėdį šiuo klausimu ieškovės jai neprieštaravo, kai 2002 m. Telefónica pateikė šį pasiūlymą, jos veikla greitaeigės prieigos srityje jau buvo pelninga.

259    Ieškovės taip pat teigia, kad Komisija po du kartus įtraukė į skaičiavimus nemažai pozicijų (t. y. neįprastas prieigos prie interneto tiekėjo (PIT) platformos sąnaudas ir ADSL rinkos tyrimų sąnaudas) ir kad dažnai sąnaudų pozicijos nekoherentiškos laiko atžvilgiu.

260    Viena vertus, dėl dvigubo tam tikrų sąnaudų pozicijų įtraukimo į skaičiavimus ieškovės teigia, kad PIT platformos įsigijimo išlaidos, esančios ginčijamo sprendimo 29 lentelėje, jau yra įprastų šios platformos sąnaudų, įtrauktų į ginčijamo sprendimo 27 lentelę, pozicijoje. Be to, anot jų, pozicijoje „Rinkos stebėjimas“ esančios sąnaudos taip pat buvo įtrauktos į skaičiavimus du kartus.

261    Šiuo klausimu konstatuotina, kad ginčijami duomenys, esantys ginčijamo sprendimo 27 ir 29 lentelėse, atitinka pačių ieškovių jų atsakyme į pranešimą apie kaltinimus Komisijai pateiktus duomenis.

262    Be to, pažymėtina, kad ieškinyje ieškovės apsiriboja teiginiu, kad Komisija neteisingai apskaičiavo Telefónica sąnaudas pasinaudojusi nenuosekliais šaltiniais, ir daro nuorodą į keturis vieno ieškinio priedo puslapius. Dublike jos laikosi nuomonės, kad gali tik pasiremti ieškinyje pateiktais paaiškinimais, taip pat daro nuorodą į tris priedo puslapius. Reikia pabrėžti, kad savo pateiktuose raštuose ieškovės nepateikia jokių paaiškinimų dėl tariamo dvigubo įtraukimo į skaičiavimus. Komisija savo ruožtu aiškina, kad 27 lentelėje esančios sąnaudos yra įprastos, o esančios 29 lentelėje – neįprastos. Pateikus atitinkamą klausimą per teismo posėdį, ieškovės teigė, kad Komisija panaudojo duomenis iš Telefónica duomenų rodyklių, kuriose nedaromas aptariamų įprastų ir neįprastų sąnaudų skirtumas. Vis dėlto Bendrojo Teismo byloje esantys duomenys, kuriais ieškovės tiesiogiai pasirėmė per teismo posėdį, siekdamos pagrįsti savo teiginius, paimti iš dokumento „ADSL ekonomiškumo apskaičiavimas“, o tai yra Telefónica atlikta jos mažmeninės veiklos nuostolių ir pelno analizė. Iš ginčijamo sprendimo 407 konstatuojamosios dalies, kurios ieškovės neginčijo, aiškiai išplaukia, kad šis dokumentas – tai analizė, „pagrįsta pačios [Telefónica] vertinimu dėl jos ne tinklo išlaidų (abonentų pritraukimo išlaidų ir įprastos PIT išlaidų) padidėjimo sąnaudų“, ir kad dėl to į šiame tyrime esančias PIT platformos sąnaudas neįeina neįprastos sąnaudos. Dėl tariamo ginčijamo sprendimo 27 lentelėje esančių įprastų „rinkos stebėjimo“ sąnaudų, kurios, anot ieškovių, jau įtrauktos į toje pačioje lentelėje esančias „kitas gamybos sąnaudas“, dvigubo paskaičiavimo konstatuotina, kad tai niekuo neparemta. Todėl ieškovių argumentui negali būti pritarta.

263    Antra vertus, kalbant apie argumentą, pagal kurį sąnaudų pozicijos nekoherentiškos laiko atžvilgiu, reikia pažymėti, kad, nepaisydama atitinkamų Komisijos prašymų, Telefónica nepateikė savo produkcijos vieneto sąnaudų už 2001 m. (ginčijamo sprendimo 464 išnaša). Todėl Komisija nepadarė jokios akivaizdžios vertinimo klaidos, nustačiusi Telefónica sąnaudas už 2001 m. pagal savo turimus buhalterinius duomenis arba, jų nesant, remdamasi vertinimais, esančiais dokumente „Economics ADSL“ arba suinteresuoto subjekto duomenų rodyklėse. Be to, ieškovės neginčijo šio metodo atsakyme į pranešimą apie kaltinimus arba rašte dėl faktinių aplinkybių. Taigi jų argumentui negali būti pritarta.

264    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, visas trečiasis kaltinimas pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje yra atmestinas, nesant reikalo spręsti dėl nurodytų klaidų poveikio maržų mažinimo skaičiavimui.

265    Taigi visa pirma penktojo ieškinio pagrindo dalis yra atmestina.

 Dėl antros penktojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su tuo, kad Komisija teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė tikėtino ar konkretaus nagrinėto elgesio poveikio

266    Šioje dalyje ieškovės tvirtina, kad Komisija teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė tikėtino ar konkretaus Telefónica elgesio poveikio.

267    Pagal šio sprendimo 170 punkte primintą teismų praktiką EB 82 straipsnis, kuriuo draudžiama piktnaudžiauti dominuojančia padėtimi rinkoje, jei tai gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą, apima dominuojančią padėtį užimančios įmonės veiksmus, trukdančius rinkoje, kurioje kaip tik dėl tokią padėtį turinčios įmonės buvimo konkurencijos laipsnis jau yra susilpnėjęs, taikant kitas priemones nei reguliuojančias normalios prekių ar paslaugų konkurencijos sąlygas, atsižvelgiant į ūkio subjektų teikiamas paslaugas, išlaikyti dar esamos konkurencijos laipsnį arba plėsti šią konkurenciją.

268    Poveikis, apie kurį kalbama pirmesniame punkte cituotoje teismų praktikoje, nebūtinai susijęs su konkrečiu ginčijamų piktnaudžiavimo veiksmų poveikiu. Siekiant nustatyti EB 82 straipsnio pažeidimą, pakanka įrodyti, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės piktnaudžiavimo veiksmai skirti apriboti konkurenciją arba, kitaip tariant, turi ar gali turėti tokį poveikį (2003 m. rugsėjo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Michelin prieš Komisiją, T‑203/01, Rink. p. II‑4071, 239 punktas; 2003 m. gruodžio 17 d. Sprendimo British Airways prieš Komisiją, T‑219/99, Rink. p. II‑5917, 293 punktas ir šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 867 punktas). Pavyzdžiui, atitinkamos kainų politikos antikonkurencinis poveikis rinkoje turi egzistuoti, tačiau jis nebūtinai turi būti realus, ir pakanka įrodyti potencialų antikonkurencinį poveikį, dėl kurio bent tokie patys kaip dominuojančią padėtį užimanti įmonė, efektyvūs konkurentai gali būti išstumti iš rinkos (šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 64 punktas).

269    Iš Teisingumo Teismo praktikos taip pat išplaukia, kad siekiant nustatyti, ar taikydama savo kainas dominuojanti įmonė piktnaudžiauja šia padėtimi, reikia įvertinti visas aplinkybes ir patikrinti, ar šiomis kainomis siekiama atimti iš pirkėjo tiekimo šaltinių pasirinkimo galimybę arba ją apriboti, sukurti konkurentams patekimo į rinką kliūtis, taikyti nevienodas sąlygas lygiaverčiams sandoriams su prekybos partneriais, taip sudarant jiems nepalankias konkurencines sąlygas, ar iškraipant konkurenciją sustiprinti savo dominuojančią padėtį (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 175 punktą ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 28 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

270    Taigi, kadangi EB 82 straipsnis yra susijęs ne tik su veiksmais, kurie gali tiesiogiai padaryti žalos vartotojams, bet ir su veiksmais, kurie padaro žalos ir kartu pažeidžia veiksmingos konkurencijos struktūrą, dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi ypatingą pareigą savo veiksmais nekelti grėsmės veiksmingai ir neiškraipytai konkurencijai bendrojoje rinkoje (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 176 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

271    Iš to matyti, kad EB 82 straipsniu dominuojančiai įmonei, be kita ko, draudžiama taikyti kainas, kurios turėtų taip pat efektyvių esamų ar potencialių konkurentų išstūmimo iš rinkos poveikį, t. y kainas, dėl kurių konkurentams būtų sunku ar netgi neįmanoma patekti į rinką ir kurios apribotų kontrahentų tiekimo šaltinių ir prekybos partnerių pasirinkimo galimybes arba netgi jas atimtų, taip sustiprinant savo dominuojančią padėtį, pasitelkiant priemones, kurios skiriasi nuo konkurencijos priemonių. Šiuo požiūriu jokia kainų konkurencija negali būti laikoma teisėta (žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 177 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

272    Pirma, atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį, turint omenyje laiką, praėjusį nuo inkriminuojamo elgesio pradžios iki ginčijamo sprendimo priėmimo, nebuvo tinkama atlikti tikėtino poveikio testą, nes Komisija turėjo pakankamai laiko įrodyti tariamo su nagrinėjamu elgesiu susijusio antikonkurencinio poveikio tikrumą. Be to, toks argumentas niekaip neparemtas teismų praktika.

273    Antra, reikia atmesti 2002 m. spalio 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu Tetra Laval prieš Komisiją (T‑5/02, Rink. p. II‑4381, 153 punktas) grindžiamą ieškovių argumentą, pagal kurį Komisija, net ir remdamasi tikėtino poveikio analize, turėjo įrodyti, kad Telefónica elgesys, „labai tikėtina“, turėjo neigiamą poveikį konkurencijai ir vartotojams. Šis sprendimas buvo priimtas su koncentracijų kontrole susijusioje byloje, kurioje Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad, atlikusi perspektyvinę analizę, Komisija turi uždrausti konglomeratinio pobūdžio koncentracijos operaciją, jeigu „prieina prie išvados, kad dėl jos konstatuoto konglomerato susikūrimo poveikio, labai tikėtina, per trumpą laiką bus sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis, kuri itin apribos veiksmingą konkurenciją nagrinėjamoje rinkoje“. Kaip pažymėjo Teisingumo Teismas šio sprendimo 71 punkte minėtame Sprendime Komisija prieš Tetra Laval (42 ir 43 punktai), perspektyvinė dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo analizė, kaip antai reikalinga koncentracijos kontrolės srityje, reikalauja didelio dėmesingumo, nes reikia atlikti ne praeities įvykių, su kuriais dažniausia susiję daugybė faktų, leidžiančių suprasti jų priežastis, vertinimą. Tačiau tokia situacija negali būti prilyginta nagrinėjamai bylai.

274    Trečia, atsižvelgiant į šio sprendimo 268 punkte primintą teismų praktiką, reikia patikrinti ieškovių teiginius, pagal kuriuos Komisijos konstatavimai dėl tikėtino Telefónica elgesio poveikio yra visiškai teoriniai ir nėra pagrįsti.

275    Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad tikėtinas Telefónica elgesio poveikis buvo nagrinėjamas ginčijamo sprendimo 545–563 konstatuojamosiose dalyse. Viena vertus, Komisija jose konstatavo, kad šis elgesys veikiausiai apribojo ADSL operatorių galimybes tvariai augti mažmeninėje rinkoje. Pirmiausia šiai išvadai pagrįsti ji pasirėmė aplinkybe, kad klientams pritraukti ADSL operatoriai turėjo taikyti mažesnes nei Telefónica mažmenines kainas. Ji pabrėžė, kad dėl to atsirado nuostolių, kurių nebuvo įmanoma susigrąžinti per protingą laikotarpį rinkoje, kurioje vyrauja konkurencija (ginčijamo sprendimo 546 konstatuojamoji dalis). Tam ji, be kita ko, rėmėsi konstatavimais ginčijamo sprendimo 251–253 konstatuojamosiose dalyse. Toliau, darydama nuorodą į konstatavimus ginčijamo sprendimo 223–242 konstatuojamosiose dalyse, ji, be kita ko, nusprendė, kad ADSL konkurentai mažmeninėje rinkoje neturi gyvybingų alternatyvių pirminių išteklių. Šiuo klausimu Komisija padarė nuorodą į alternatyvių operatorių priklausomybę nuo Telefónica didmeninių produktų (ginčijamo sprendimo 547 ir 548 konstatuojamosios dalys). Todėl ji nusprendė, kad dėl Telefónica elgesio tiek pat efektyviems konkurentams greičiausia buvo sudėtinga išlaikyti nuolatinę veiklą rinkoje ir kad Telefónica turėjo galimybę savo elgesiu priversti alternatyvius operatorius ieškoti balanso tarp savo pelningumo ir rinkos dalių didinimo, taip apribodama jai daromą konkurencinį spaudimą (ginčijamo sprendimo 549–552 konstatuojamosios dalys). Kita vertus, Komisija nusprendė, kad Telefónica elgesys veikiausiai padarė žalos galutiniams vartotojams, nes dėl konkurencijos, kuri buvo apribota maržų mažinimu, mažmeninės kainos būtų galėjusios sumažėti (ginčijamo sprendimo 556–559 konstatuojamosios dalys).

276    Komisijos konstatavimai ginčijamo sprendimo 545–563 konstatuojamosiose dalyse negali būti laikomi „visiškai teoriniais“ arba nepakankamai pagrįstais. Priešingai, jie teisiniu požiūriu pakankamai įrodo galimas kliūtis, kurias Telefónica kainų politika galėjo sukelti konkurencijos laipsniui mažmeninėje rinkoje. Pavyzdžiui, Komisija, nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos, priėjo prie išvados, kad Telefónica elgesys veikiausiai padidino įėjimo į rinką ir plėtros rinkoje kliūtis ir kad nesant trikdžių dėl maržų mažinimo konkurencija mažmeninėje rinkoje veikiausiai būtų buvusi aktyvesnė, o tai būtų buvę naudinga vartotojams, kiek tai susiję su kainomis, pasirinkimu ir inovacijomis.

277    Ieškovių argumentams, kuriais siekiama sukelti abejonių dėl šios išvados, negali būti pritarta.

278    Pavyzdžiui, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Komisijos panaudotas maržų mažinimo testas neturi nieko bendra su kriterijais, lemiančiais strateginius alternatyvių operatorių sprendimus mažmeninėje rinkoje.

279    Viena vertus, kalbant apie argumentą, pagal kurį tiek pat efektyvus kaip Telefónica konkurentas priima strateginius sprendimus ne tik pagal savo turto gyvavimo trukmę, bet ir pagal laikotarpį, reikalingą investicijoms į naujas infrastruktūras atpirkti ir klientams pritraukti, pritariant Komisijai reikia pažymėti, kad antikonkurencinis piktnaudžiavimo poveikis demonstruojamas didele dalimi remiantis numatomų veiksmų tendencija padidinti konkurentų įėjimo į rinką sąnaudas ir pailginti jų pelningumo perspektyvas, kartu kaip tik apsunkinant galimybes sudaryti klientų bazę, kuri galėtų pateisinti jų nuosavos infrastruktūros sukūrimą. Tokiai situacijai neišvengiamai daro įtaką Telefónica konkurentų strateginiai sprendimai, elgesys rinkoje ir rezultatai bei potencialūs nauji rinkos subjektai.

280    Kita vertus, reikia atmesti ieškovių argumentus, kuriais siekiama įrodyti, kad Komisijos analizėje nebuvo atsižvelgta į aplinkybę, jog Telefónica konkurentai turėjo galimybę imtis tam tikrų konkurencijos strategijų, kaip antai prasiskverbti į mažmeninę rinką pasinaudojant nuosava infrastruktūra arba pasitelkus nuosavos ir Telefónica infrastruktūros derinį, arba imantis agresyvios konkurencijos, leidžiančios jiems laipsniškai kilti investicijų grandinės pakopomis. Pirmiausia dėl ieškovių argumento, pagal kurį alternatyvus operatorius optimizuoja savo investicijas, įdiegdamas infrastruktūrą vien pelningose geografinėse zonose, pasakytina, kad tokiu atveju toks operatorius privalėtų padengti nuostolius tam tikrose Ispanijos teritorijos geografinėse zonose kitose zonose gautomis pajamomis. Argumentas, pagal kurį alternatyvių operatorių investicijos į nuosavus tinklus nėra tokios didelės, nes suinteresuoti subjektai naudojasi optimalia didmeninių produktų kombinacija, taip pat atmestinas. Kaip priminta šio sprendimo 117 punkte, nuosavos infrastruktūros sukūrimas reikalauja didelių investicijų. Be to, kaip pažymėta šio sprendimo 130 punkte, didmeninių produktų kombinacijos naudojimas nepatvirtintas. Galiausiai argumentas, kuriuo remiantis pagal investicijų grandinės teoriją nėra reikalaujama, kad būtų prieinamos visos grandys, turi būti atmestas dėl šio sprendimo 196 punkte išdėstytų priežasčių.

281    Be to, reikia atmesti teiginį, pagal kurį ginčijamame sprendime Komisija neatsižvelgė į kabelinių operatorių spaudimą mažmeninėje rinkoje. Šį reiškinį Komisija ištyrė ne tik tikėtinam Telefónica elgesio poveikiui skirtoje ginčijamo sprendimo dalyje (ginčijamo sprendimo 559 ir 560 konstatuojamosios dalys), bet ir šio sprendimo 268–276 konstatuojamosiose dalyse, skirtose mažmeninei rinkai apibrėžti.

282    Atsižvelgiant į visus išdėstytus argumentus, darytina išvada, kad ginčijamo sprendimo 545–563 konstatuojamosiose dalyse Komisija teisiniu požiūriu pakankamai įrodė galimas kliūtis, kurias Telefónica kainų politika galėjo sukelti pasiūlos mažmeninėje rinkoje raidai ir dėl to konkurencijos šioje rinkoje laipsniui.

283    Kadangi EB 82 straipsnio pažeidimui nustatyti pakanka įrodyti, kad tam tikru piktnaudžiavimo elgesiu siekiama apriboti konkurenciją (žr. šio sprendimo 268 punktą), ir kadangi, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, jei tam tikri sprendimo pagrindai savaime gali teisiniu požiūriu pakankamai jį pateisinti, o kiti galimi šio sprendimo pagrindų trūkumai bet kuriuo atveju neturi poveikio jo rezoliucinei daliai (2005 m. rugsėjo 21 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo EDP prieš Komisiją, T‑87/05, Rink. p. II‑3745, 144 punktas; taip pat šiuo klausimu žr. 2001 m. liepos 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija ir Prancūzija prieš TF1, C‑302/99 P ir C‑308/99 P, Rink. p. I‑5603, 26–29 punktus), ieškovių tvirtinimai dėl konkretaus Telefónica elgesio poveikio rinkoje nebuvimo atmestini kaip nereikšmingi, kiek tai susiję su nagrinėjamo pažeidimo nustatymu.

284    Iš to išplaukia, kad antra penktojo ieškinio pagrindo dalis turi būti atmesta.

285    Todėl atmestinas visas penktasis ieškinio pagrindas.

g)     Dėl šeštojo ieškinio pagrindo, susijusio su EB 82 straipsniu taikymu ultra vires ir subsidiarumo, proporcingumo, teisinio saugumo, lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu

286    Šis ieškinio pagrindas suskirstytas į tris dalis. Pirma dalis skirta EB 82 straipsniu taikymui ultra vires. Antra dalis, kuri pateikta kaip papildoma, susijusi su subsidiarumo, proporcingumo ir teisinio saugumo principų pažeidimu. Galiausiai trečia dalis skirta lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimui.

 Dėl pirmos šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su EB 82 straipsnio taikymu ultra vires

287    Šioje nagrinėjamo ieškinio pagrindo dalyje ieškovės tvirtina, kad priėmusi ginčijamą sprendimą Komisija taikė EB 82 straipsnį ultra vires.

288    Dėl šios dalies priimtinumo, kurį ginčija Komisija, pažymėtina, kad iš ieškinio teksto matyti, jog šioje dalyje pateiktais ieškovių argumentais siekiama įrodyti, kad Komisija taikė EB 82 straipsnį viršydama kompetenciją, kuri jai suteikta konkurencijos teisės srityje. Be to, dublike ieškovės teigė, kad, priešingai, nei suponuoja Komisija, jos nesiremia piktnaudžiavimu įgaliojimais. Kadangi ši dalis skirta įrodyti, kad nagrinėjamu atveju Komisija viršijo savo kompetenciją, ji pripažintina priimtina.

289    Kalbant apie nagrinėjamos dalies priimtinumą, pirmiausia reikia atmesti ieškovių argumentą, pagrįstą paaiškinimais, kuriuos jos suformulavo pateikdamos ketvirtąjį ieškinio pagrindą, pagal kurį Komisija neatsižvelgė į EB 82 straipsniui taikomus teisinius kriterijus, nes šis argumentas, kuriuo bet kuriuo atveju nėra siekiama įrodyti, kad Komisija viršijo savo kompetenciją, yra nepagrįstas (žr. šio sprendimo 169–197 punktus). Be to, aplinkybė, kad piktnaudžiavimo veiksmai buvo daromi rinkoje, kurią ieškovės kvalifikuoja kaip „instrumentinę“, t. y. „reguliavimo tikslais sukurtoje“ rinkoje, nėra reikšminga taikant EB 82 straipsnį, nes konkurencijos teisė taikoma ir šiose rinkose (šiuo klausimu žr. 1975 m. lapkričio 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo General Motors Continental prieš Komisiją, 26/75, Rink. p. 1367, 4–10 punktus ir 1986 m. lapkričio 11 d. Sprendimo British Leyland prieš Komisiją, 226/84, Rink. p. 3263, 5 punktą).

290    Antra, kiek tai susiję su ieškovių argumentu, pagal kurį vertindama Telefónica elgesį ginčijamame sprendime Komisija pasikėsino į NRI kompetenciją ir pasirėmė reguliavimo srities sąvokomis, kaip antai „investicijų grandinė“, pažymėtina, kad ieškovės apsiriboja teiginiu, jog ši sąvoka, kurios vartojimas taikant EB 82 straipsnį tariamai neturi jokio pagrindo, neatspindi nei Ispanijos rinkos raidos, nei alternatyvių operatorių konkurencijos strategijos raidos. Nors ieškovės tvirtina, kad ši reguliavimo srities sąvoka nepriklauso konkurencijos teisei, jos nepaaiškina, kodėl tai, jog Komisija panaudojo šią ekonominę sampratą siekdama aprašyti Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkos raidą liberalizavus telekomunikacijos rinką, įrodo, kad Komisija viršijo savo kompetenciją arba taikė EB 82 straipsnį „reguliavimo tikslais“, todėl jų tvirtinimui negali būti pritarta. Be to, kaip matyti iš ginčijamo sprendimo 180 konstatuojamosios dalies, 2005 m. kovo 2 d. rašte Komisijai pati Telefónica, aprašydama Ispanijos interneto rinkos raidą nuo 2001 m., pasirėmė „investicijų grandine“ ir teigė, kad „Ispanijos greitaeigės prieigos rinkos vystymosi ritmas atitiko „investicijų grandinėje“ išreikštus lūkesčius“. Nors ieškovės teigia, kad šios sąvokos pavartojimas paskatino Komisiją neatsižvelgti į tai, jog alternatyvūs operatoriai naudoja optimalią didmeninių produktų kombinaciją, arba kad, kaip parodo Jazztel pavyzdys, jie galėjo ir gali daryti dideles investicijas neturėdami reikšmingos klientų bazės, toks argumentas, kuriuo taip pat nesiekiama įrodyti, kad Komisija viršijo savo kompetenciją, turi būti atmestas dėl šio sprendimo 120 ir 201–211 punktuose išdėstytų priežasčių.

291    Trečia, kalbant apie dublike pateiktą argumentą, pagal kurį Komisija disponavo formaliu ad hoc intervencijos instrumentu Pagrindų direktyvos 7 straipsnio pagrindu, kuris leido jai imtis veiksmų esant tokiai situacijai, kaip nagrinėjamoji šioje byloje, ir nesant reikalo nuspręsti dėl jo priimtinumo, kurį ginčija Komisija, konstatuotina, kad jis nepagrįstas.

292    Reikia pabrėžti, kad pagal Pagrindų direktyvos 1 straipsnio 1 dalį ji „nustato elektroninių ryšių paslaugų, elektroninių ryšių tinklų, susijusių priemonių ir susijusių paslaugų reguliavimo suderintą sistemą, <...> nustato [NRI] užduotis ir procedūras, kurios užtikrintų, kad reguliavimo sistema būtų suderintai taikoma visoje Bendrijoje“. Taip pat reikia pažymėti, kad Sąjungos teisės aktų leidėjas norėjo suteikti NRO centrinį vaidmenį, siekiant Pagrindų direktyvoje numatytų tikslų, kaip parodo direktyvos, kurios adresatės yra tik valstybės narės, teisinio instrumento panaudojimas, šios direktyvos struktūra, be kita ko, įvedus du skyrius „[NRI]“ (2 skyrius, 3–7 straipsniai) ir „[NRI] užduotys“ (3 skyrius, 8–13 straipsniai) bei tiksli NRI suteikta kompetencija. Šiuo požiūriu Pagrindų direktyvos 7 straipsnyje aprašytas Komisijos ir NRI dalyvavimas elektroninių ryšių vidaus rinkos stiprinimo procedūroje ir, remiantis šios direktyvos 15 konstatuojamąja dalimi, jis skirtas „užtikrinti, kad nacionaliniu mastu priimti sprendimai nedarytų neigiamo poveikio bendrajai rinkai ar kitiems sutarties tikslams“.

293    Taigi šio instrumento sukūrimas neturi jokios įtakos Reglamento Nr. 17 3 straipsnio 1 dalimi ir nuo 2004 m. gegužės 1 d. – Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalimi Komisijai tiesiogiai suteiktai kompetencijai konstatuoti EB 81 ir 82 straipsnių pažeidimus (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 263 punktą). EB sutartyje numatytos su konkurencija susijusios nuostatos vykdant ex post kontrolę papildo Sąjungos teisės aktų leidėjo siekiant ex ante reguliuoti telekomunikacijų rinkas priimtus teisės aktus (šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 92 punktas).

294    Be to, ieškovės negali teigti, kad pagal Pagrindų direktyvos 7 straipsnį Komisija privalėjo kontroliuoti CMT priimtas reglamentavimo priemones. Kaip savo pateiktuose dokumentuose pažymėjo Komisija, pagal šiame straipsnyje numatytą procedūrą Komisijai buvo pranešta tik apie 2006 m. birželio mėnesio priemones, priimtas CMT įgyvendinus Pagrindų direktyvą ir Komisijos gaires dėl rinkos analizės ir įtakos rinkoje vertinimo pagal Bendrijos elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų reguliavimo sistemą (OL C 165, 2002, p. 6) (toliau – 2002 m. reglamentavimas).

295    Iš to išplaukia, kad pirma šeštojo ieškinio pagrindo dalis atmestina.

 Dėl antros šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su subsidiarumo, proporcingumo ir teisinio saugumo principų pažeidimu

296    Šioje nagrinėjamo ieškinio pagrindo dalyje ieškovės tvirtina, kad net jeigu būtų daroma prielaida, jog Komisija gali naudoti EB 82 straipsnį siekdama reguliavimo tikslų, o taip nėra, jos veiksmai šioje byloje prieštarautų subsidiarumo, proporcingumo ir teisinio saugumo principams, nes ji be priežasčių įsikišo į CMT kompetencijos įgyvendinimą.

297    Reikia priminti, kad subsidiarumo principas įtvirtintas EB 5 straipsnio antroje pastraipoje ir sukonkretintas prie Sutarties pridėtame Protokole dėl subsidiarumo ir proporcingumo principų taikymo, pagal kurį Bendrija imasi veiksmų srityse, kurios nepriklauso jos išimtinei kompetencijai, tik tuomet, kai norimų tikslų valstybės narės negali deramai įgyvendinti, o Bendrija dėl siūlomo veiksmo masto arba poveikio juos įgyvendintų geriau. Šio protokolo 5 punkte taip pat išdėstytos gairės siekiant nustatyti, ar įvykdytos minėtos sąlygos.

298    Be to, šio protokolo 3 punkte patikslinta, kad subsidiarumo principas neleidžia abejoti įgaliojimais, kuriuos Sutartis suteikia Bendrijai, kaip juos aiškina Teisingumo Teismas. Taigi dėl šio principo negalima abejoti EB sutarties Komisijai suteiktais įgaliojimais, tarp kurių yra galėjimas taikyti vidaus rinkai veikti reikalingas konkurencijos taisykles [EB 3 straipsnio 1 dalies g punktas], numatytas EB 81 ir 82 straipsniuose ir įgyvendintas Reglamentu Nr. 17 ir nuo 2004 m. gegužės 1 d. – Reglamentu Nr. 1/2003 (šiuo klausimu žr. 2007 m. kovo 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo France Télécom prieš Komisiją, T‑339/04, Rink. p. II‑521, 88 ir 89 punktus).

299    Atsižvelgiant į šio sprendimo 293 punkte išdėstytus argumentus, Telefónica negalėjo nežinoti, kad Ispanijos telekomunikacijos srities reglamentavimo paisymas neužkerta kelio Komisijos veiksmams remiantis EB 82 straipsniu, juo labiau kad daugelyje 2002 m. reglamentavimo teisinių instrumentų numatyta lygiagrečių procedūrų galimybė NRI ir konkurencijos institucijose (šiuo klausimu žr. Pagrindų direktyvos 15 straipsnio 1 dalį ir Komisijos gairių dėl rinkos analizės ir įtakos rinkoje vertinimo pagal Bendrijos elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų reguliavimo sistemą 28, 31 bei 70 punktus).

300    Tai reiškia, kad 2002 m. reglamentavimo pagrindu priimti NRI sprendimai neatima iš Komisijos kompetencijos vėliau imtis EB 82 straipsnio taikymo veiksmų pagal Reglamentą Nr. 17 ir nuo 2004 m. gegužės 1 d. – pagal Reglamentą Nr. 1/2003. Be to, nė vienoje iš šio reglamentavimo nuostatų Komisija nėra įpareigojama nustatyti išimtinių aplinkybių buvimą, kad pateisintų savo veiksmus tokiu atveju, kaip teigia ieškovės. Todėl reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį iš esmės nei Komisija, nei nacionalinės konkurencijos institucijos neturi pagal konkurencijos teisę vertinti veiksmų, kuriems taikomos panašius tikslus turinčios reglamentavimo priemonės.

301    Bet kuriuo atveju pirmiausia CMT yra ne konkurencijos, o reguliavimo institucija ir ji niekuomet nesiėmė veiksmų, kad būtų paisoma EB 82 straipsnio, arba priėmusi sprendimą dėl veiksmų, už kuriuos skirta sankcija ginčijamame sprendime (ginčijamo sprendimo 678 ir 683 konstatuojamosios dalys). Net jeigu būtų daroma prielaida, kad CMT privalėjo nagrinėti Telefónica kainų politikos atitiktį EB 82 straipsniui, tokia aplinkybė neužkirstų kelio tam, kad šiai bendrovei inkriminuojamas pažeidimas galėtų būti konstatuotas Komisijos. Komisija negali būti saistoma sprendimu, kurį priėmė nacionalinė institucija, taikydama EB 82 straipsnį (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 120 punktą).

302    Toliau pasakytina, kad CMT kelis kartus teigė neturėjusi tam tikros informacijos, reikalingos ištirti maržų mažinimą, susijusį su didmeninėmis ir mažmeninėmis Telefónica plačiajuostės prieigos kainomis regioniniu lygiu (be kita ko, žr. ginčijamo sprendimo 494, 495, 509 ir 511 konstatuojamąsias dalis).

303    Galiausiai pagal ginčijamo sprendimo 494 konstatuojamąją dalį sąnaudų modelis, kurį CMT naudojo ex ante sprendimuose, skirtuose užkirsti kelią maržų mažinimui, taip pat nebuvo tinkamas dėl EB 82 straipsnio taikymo tikslų, nes, pirma, kiek tai susiję su Telefónica istorinėmis sąnaudomis, jis buvo pagrįstas ne naujausiais vertinimais, o išorinių konsultantų vertinimais remiantis 2001 m. spalio mėnesį bendrovės suteikta informacija, ir, antra, šių konsultantų sąnaudų modelyje buvo sumažintos papildomos Telefónica paskesnio lygmens tinklo sąnaudos ir jame nebuvo atsižvelgta į šios bendrovės pardavimo sandorių skatinimo išlaidas. Taigi argumentai, pagal kuriuos CMT parodė ypatingą aktyvumą, kiek tai susiję su Telefónica kainų politika, ir daugelį kartų ėmėsi ex post veiksmų, reglamentuodama ir kontroliuodama Telefónica kainų politiką nuo pirmųjų Ispanijos plačiajuostės prieigos rinkos raidos etapų, taip pat yra atmestini.

304    Atsižvelgiant į tai ieškovių argumentas, pagal kurį Komisija neturi kompetencijos nagrinėti NRI veiksmų pagal EB 82 straipsnį, jeigu nėra įrodyta, kad jos nesiėmė veiksmų pagal savo kompetenciją arba veikė akivaizdžiai neteisingai, taip pat atmestinas. Ginčijamame sprendime Komisija pagal EB 82 straipsnį nagrinėjo ne CMT, o kaip tik Telefónica veiksmus.

305    Todėl nėra įrodyta, kad buvo pažeistas subsidiarumo principas.

306    Dėl tariamų proporcingumo ir teisinio saugumo principų pažeidimų pasakytina, kad ieškovės neįrodė, kaip šie principai buvo pažeisti. Iš tikrųjų jos apsiriboja nuoroda į teisinio saugumo principo pažeidimą dėl Komisijos veiksmų EB 82 straipsnio pagrindu, nors ji nebuvo išreiškusi abejonių dėl CMT veiksmų. Taigi Telefónica galėjo būti įsitikinusi, kad jeigu paisys galiojančio reglamentavimo, jos elgesys atitiks Sąjungos teisę. Vis dėlto toks argumentas atmestinas dėl šio sprendimo 299–304 punktuose išdėstytų priežasčių.

307    Galiausiai, kalbant apie ieškovių argumentą, pagal kurį Komisija turėjo pareikšti Ispanijos Karalystei ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo pagal EB 226 straipsnį, jeigu būtų priėjusi prie išvados, jog CMT, kaip valstybės narės institucijos, sprendimai neleidžia išvengti maržų mažinimo, todėl jais nepaisoma minėtos reguliavimo sistemos, reikia pažymėti, kad ginčijamame sprendime Komisija to nėra nustačiusi. Be to, net jeigu būtų daroma prielaida, kad CMT pažeidė kurią nors Sąjungos teisės normą ir Komisija dėl to būtų galėjusi pareikšti Ispanijos Karalystei ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo, tokios galimybės niekaip negalėtų paveikti ginčijamo sprendimo teisėtumo. Šiame sprendime Komisija tik konstatavo, kad Telefónica pažeidė EB 82 straipsnį, t. y. nuostatą, kuri skirta ne valstybėms narėms, o tik ūkio subjektams (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 271 punktą). Taip pat pasakytina, kad pagal teismų praktiką, remiantis EB 226 straipsnyje įtvirtinta sistema, Komisija turi diskreciją pareikšti ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo, ir Sąjungos teismai negali vertinti pasinaudojimo šia diskrecija tikslingumo (šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 47 punktas).

308    Iš to išplaukia, kad antra šeštojo ieškinio pagrindo dalis atmestina.

 Dėl trečios šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu

309    Pirmiausia reikia priminti, kad EB 10 straipsnyje įtvirtinta lojalaus bendradarbiavimo pareiga galioja visoms savo kompetenciją įgyvendinančioms valstybių narių institucijoms ir Sąjungos institucijoms, kurios abipusiu pagrindu turi lojaliai bendradarbiauti su valstybėmis narėmis (1990 m. liepos 13 d. Teisingumo Teismo nutarties Zwartveld ir kt., C‑2/88 IMM, Rink. p. I‑3365, 17 punktas; žr. 2002 m. spalio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo Roquette Frères, C‑94/00, Rink. p. I‑9011, 31 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Kai Sąjungos ir nacionalinės institucijos, kaip antai nagrinėjamu atveju, turi kartu įgyvendinti Sutarties tikslus bendrai įgyvendindamos savo kompetenciją, šis bendradarbiavimas yra ypač svarbus (minėto Sprendimo Roquette Frères 32 punktas).

310    Priešingai, nei teigia ieškovės, CMT iš tikrųjų buvo įtraukta į administracinę procedūrą, per kurią buvo priimtas ginčijamas sprendimas. Pirma, Komisija nusiuntė jai tris prašymus suteikti informacijos, atitinkamai 2004 m. lapkričio 18 d. ir gruodžio 17 d. bei 2005 m. sausio 17 d. Antra, 2006 m. gegužės 24 d. Komisija perdavė CMT nekonfidencialią pranešimo apie kaltinimus versiją. Ji taip pat pranešė, kad, jei pageidauja, gali išdėstyti savo rašytinius komentarus dėl pranešimo apie kaltinimus arba pateikti jai savo pastabas ar klausimus žodžiu per klausymus. Tačiau CMT nepateikė jokių rašytinių pastabų. Trečia, keli CMT atstovai dalyvavo 2006 m. birželio 12 ir 13 d. klausymuose ir per juos CMT taip pat išsakė savo nuomonę. Ketvirta, 2006 m. birželio 26 d. CMT taip pat raštu atsakė į kelis pareiškėjos per klausymus pateiktus klausimus. Penkta, ieškovės neginčija Komisija teiginio, pagal kurį bylą tyrusios grupės nariai ne kartą buvo susitikę su CMT aptarti tyrimo. Šešta, ieškovės neginčija Komisijos teiginių, pagal kuriuos 2007 m. birželio 14 d. keli CMT atstovai buvo su ja susitikę ir pateikė pastabas dėl tam tikrų ginčijamo sprendimo konstatuojamųjų dalių teksto, į kurias buvo atsižvelgta rengiantis antrajam Reglamento Nr. 1/2003 14 straipsnyje numatyto konsultacinio komiteto susitikimui. CMT nepateikė papildomų komentarų šiuo klausimu. CMT ekspertas taip pat dalyvavo minėto konsultacinio komiteto susitikime, kuris buvo surengtas 2007 m. birželio 15 d.

311    Šiuo požiūriu ieškovių argumentui, pagal kurį CMT skirti Komisijos prašymai suteikti informacijos buvo techninio pobūdžio ir nesusiję su Telefónica pateiktais kaltinimais, tariamai reikšmingomis rinkomis, metodais, taikytais maržų mažinimo ar galimo jo buvimo testui atlikti, negali būti pritarta. Nepaisant atitinkamo Komisijos kvietimo, CMT nepateikė rašytinių pastabų dėl pranešimo apie kaltinimus, visų pirma dėl pirminio Komisijos vertinimo, susijusio su minėtais duomenimis, kaip jie buvo išdėstyti pranešimo apie kaltinimus 142–250 ir 358–469 punktuose.

312    Be to, kalbant apie santykius, kurie susiklosto per Komisijos vykdomas procedūras pagal EB 81 ir 82 straipsnius, reikia pabrėžti, kad iš EB 10 straipsnio išplaukiančios lojalaus bendradarbiavimo pareigos, tenkančios Komisijai bendradarbiaujant su valstybėmis narėmis, įgyvendinimo sąlygos buvo, be kita ko, patikslintos Reglamento Nr. 1/2003 11–16 straipsniuose, esančiuose jo IV skyriuje „Bendradarbiavimas“. Tačiau šiose nuostatose tiesiogiai nėra numatyta Komisijos pareiga konsultuotis su NRI.

313    Atsižvelgiant į tai pasakytina, jog ieškovės taip pat negali teigti, kad pranešimas apie kaltinimus ir kvietimas į klausymus CMT išsiųstas pernelyg vėlai, kai Komisija jau buvo susidariusi nuomonę dėl tariamo Telefónica elgesio neteisėtumo. Be to, kad pranešimas apie kaltinimus yra tik parengiamasis dokumentas, kuriame esantys vertinimai yra vien preliminarūs ir skirti apibrėžti administracinės procedūros objektą įmonei, kuriai taikoma ši procedūra (1983 m. birželio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo Musique Diffusion française ir kt. prieš Komisiją, 100/80–103/80, Rink. p. 1825, 14 punktas; šio sprendimo 69 punkte minėto Sprendimo Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją 67 punktas ir šio sprendimo 83 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer prieš Komisiją 40 punktas), šio sprendimo 310 punkte jau buvo pažymėta, kad Komisija buvo išsiuntusi CMT šio pranešimo kopiją 2006 m. gegužės 24 d., t. y. daugiau kaip metai prieš ginčijamo sprendimo priėmimą.

314    Todėl, atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, negali būti laikoma, kad nagrinėjamu atveju Komisija pažeidė jai tenkančią lojalaus bendradarbiavimo pareigą. Dėl to ieškovių argumentas dėl gero administravimo principo pažeidimo, paremtas vien šios pareigos nepaisymu, taip pat yra atmestinas.

315    Taigi trečia šio ieškinio pagrindo dalis atmestina.

316    Dėl šios priežasties atmestinas visas šeštasis ieškinio pagrindas ir dėl to – visi pagrindiniai prašymai, kuriais siekiama, kad ginčijamas sprendimas būtų panaikintas.

2.     Dėl papildomų prašymų panaikinti baudą arba sumažinti jos dydį

317    Savo prašymams panaikinti baudą arba sumažinti jos dydį pagrįsti ieškovės pateikia du ieškinio pagrindus. Pirmasis susijęs su faktų ir teisės klaidomis bei Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies ir Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies pažeidimu, taip pat teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimu. Antrasis pagrindas, kuris pateiktas tam atvejui, jei nebūtų patenkintas pirmas papildomas prašymas, susijęs su faktų ir teisės klaidomis bei su proporcingumo, vienodo požiūrio, bausmių individualizavimo principų ir pareigos motyvuoti pažeidimu nustatant baudos dydį.

a)     Dėl pirmojo papildomo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis bei Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies ir Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies pažeidimu, taip pat teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimu

318    Pateikdamos šį papildomą ieškinio pagrindą, ieškovės kelia klausimą dėl Komisijos konstatavimų, pagal kuriuos, pirma, per pažeidimo laikotarpį Telefónica elgėsi sąmoningai neteisėtai arba bent jau labai aplaidžiai ir, antra, Telefónica padarytas pažeidimas yra „aiškus piktnaudžiavimas“, kuris turi precedentų (ginčijamo sprendimo 720–736 konstatuojamosios dalys).

319    Kalbant apie klausimą, ar pažeidimas buvo padaryti tyčia, ar dėl neatsargumo ir dėl to už jį gali būti skirta bauda pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies pirmą pastraipą, o nuo 2004 m. gegužės 1 d. – pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalį, reikia nurodyti, kad iš teismų praktikos išplaukia, jog ši sąlyga įvykdyta, kai nagrinėjama įmonė negali nežinoti apie tai, kad jos veikla prieštarauja konkurencijai, nesvarbu, ar ji siekė, ar nesiekė pažeisti Sutartyje numatytas konkurencijos normas (žr. 2006 m. gruodžio 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Raiffeisen Zentralbank Österreich ir kt. prieš Komisiją, T‑259/02–T‑264/02 ir T‑271/02, Rink. p. II‑5169, 205 punktą ir šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 295 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką; taip pat šiuo klausimu žr. 1983 m. lapkričio 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo IAZ International Belgium ir kt. prieš Komisiją, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ir 110/82, Rink. p. 3369, 45 punktą; šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin prieš Komisiją 107 punktą ir šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 124 punktą).

320    Pagal teismų praktiką įmonė suvokia savo veiksmų antikonkurencinį pobūdį, jeigu jai žinomos faktinės aplinkybės, kurios pateisina tiek dominuojančios padėties atitinkamoje rinkoje konstatavimą, tiek Komisijos vertinimą dėl piktnaudžiavimo tokia padėtimi (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 111 punkte minėto Sprendimo Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin prieš Komisiją 107 punktą ir šio sprendimo 319 punkte minėto Sprendimo Raiffeisen Zentralbank Österreich ir kt. prieš Komisiją 207 ir 210 punktus; taip pat žr. generalinio advokato J. Mazák išvados šio sprendimo 170 punkte minėtam 2010 m. spalio 14 d. Sprendimui Deutsche Telekom prieš Komisiją 39 punktą).

321    Pirma, siekdamos ginčyti Komisijos konstatavimą, pagal kurį Telefónica elgėsi sąmoningai neteisėtai arba bent jau labai aplaidžiai, ieškovės tvirtina, kad Telefónica negalėjo protingai numatyti, kad jos elgesys gali sudaryti EB 82 straipsniui prieštaraujantį piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi, turint omenyje anksčiau Ispanijos konkurencijos institucijų ir CMT apibrėžtas prekių rinkas, kurios skyrėsi nuo panaudotų ginčijamame sprendime, CMT vykdytą Telefónica kainų ir elgesio kontrolę per pažeidimo laikotarpį ir pakankamos Telefónica veiksmų laisvės stoką apibrėžti savo kainų politiką per šį laikotarpį.

322    Primo, reikia atmesti ieškovių argumentą, kad Telefónica negalėjo numatyti, jog Komisija pateiks kitokį rinkos apibrėžimą, nei tai padarė Ispanijos institucijos.

323    Kaip apdairus ūkio subjektas, Telefónica turėjo būti susipažinusi su rinkos apibrėžimą konkurencijos bylose reglamentuojančiais principais ir prireikus pasitelkti reikiamų žinių turinčius patarėjus, kad atitinkamo atvejo aplinkybes atitinkančiu protingumo laipsniu įvertintų pasekmes, galinčias kilti dėl konkretaus veiksmo. Tai visų pirma pasakytina apie profesinę veiklą vykdančius asmenis, įpratusius savo profesinėje veikloje elgtis labai apdairiai. Todėl iš jų galima tikėtis, kad jie ypač rūpestingai vertins savo veiklos riziką (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 219 punktą).

324    Be to, informuotam ūkio subjektui neturėtų kilti abejonių, kad nors didelių rinkos dalių turėjimas nebūtinai ir visais atvejais yra vienintelis lemiamas dominuojančios padėties buvimo įrodymas, tai vis dėlto turi didelę reikšmę, į kurią jis būtinai privalo atsižvelgti, kiek tai susiję su jo galimu elgesiu rinkoje (šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Hoffmann-La Roche prieš Komisiją 133 punktas).

325    Šiuo požiūriu, kaip ginčijamo sprendimo 721 konstatuojamojoje dalyje teisingai pažymėjo Komisija, Telefónica, sena operatorė ir vienintelės reikšmingos infrastruktūros regioniniams ir nacionaliniams didmeniniams produktams tiekti savininkė, negalėjo nežinoti, kad užima dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose. Todėl Telefónica rinkos dalių dydis (žr. šio sprendimo 153 ir 159 punktus) regioninėje ir nacionalinėje didmeninėse rinkose suponuoja, kad jos įsitikinimas, jog neužima dominuojančios padėties šiose rinkose, galėjo būti tik arba nepakankamos rinkų, kuriose ji veikė, struktūros analizės, arba atsisakymo atsižvelgti į šias struktūras rezultatas (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Hoffmann-La Roche prieš Komisiją 139 punktą). Todėl argumentui, pagal kurį Telefónica negalėjo numatyti, kad Komisija pateiks kitokį rinkos apibrėžimą, nei tai padarė Ispanijos institucijos, negali būti pritarta.

326    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus ir į šio sprendimo 110–144 punktuose pabrėžtą aplinkybę, kad Komisija teisingai nusprendė, jog vietinė linija, nacionalinis didmeninis produktas ir regioninis didmeninis produktas nepriklauso tai pačiai prekių rinkai, negali būti pritarta ieškovių argumentams, pagal kuriuos Prancūzijoje ir Didžiojoje Britanijoje priimti nacionalinių reguliavimo tarnybų sprendimai, kad nacionaliniai ir regioniniai didmeniniai produktai nėra pakeičiami, neleido joms numatyti, kaip bus apibrėžtos rinkos nagrinėjamu atveju. Tas pats pasakytina apie ieškovių argumentą dėl CMT vertinimo, kurį ji tariamai buvo išdėsčiusi 2006 m. balandžio 6 d. sprendime, pagal kurį nacionalinis ir regioninis didmeniniai produktai priklauso tai pačiai atitinkamai rinkai ir kuris, be to, buvo aiškiai atmestas šio sprendimo 142 punkte.

327    Secundo, juo labiau negalima pritarti ieškovių argumentui, pagal kurį, priešingai, nei nurodyta ginčijamo sprendimo 724 konstatuojamojoje dalyje, dėl taikytino sektorinio reglamentavimo Telefónica neturėjo pakankamos veiksmų laisvės savo kainų politikai apibrėžti.

328    Reikia priminti, kad EB 82 straipsnis susijęs tik su antikonkurencine veikla, kurią įmonės vykdo savo iniciatyva. Jeigu antikonkurencinę veiklą įmonės turi vykdyti pagal nacionalinės teisės aktus arba jei šiais aktais sukuriamas teisinis pagrindas, kuriuo savaime eliminuojama bet kokia jų konkurencinio elgesio galimybė, EB 82 straipsnis netaikomas. Tokioje situacijoje konkurencijos ribojimas nėra priskirtinas, kaip netiesiogiai reikalaujama šia nuostata, nepriklausomai įmonių veiklai (žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 49 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

329    Tačiau EB 82 straipsnis gali būti taikomas, jeigu paaiškėja, kad nacionalinės teisės aktais įmonėms paliekama galimybė konkurencijai, kurią gali trukdyti, riboti ar iškraipyti savarankiški įmonių veiksmai (žr. šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 50 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

330    Teisingumo Teismas yra patikslinęs, kad, nepaisant tokių teisės aktų buvimo, jei vertikaliai integruota dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi veiksmų laisvę keisti savo kainas, net jeigu tik mažmenines, vien dėl šios priežasties gali būti pripažinta, kad ji taikė maržų mažinimą (šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 85 punktas ir šio sprendimo 146 punkte minėto Sprendimo TeliaSonera 51 punktas).

331    Nagrinėjamu atveju pirmiausia pažymėtina, kad, kiek tai susiję su nacionaliniu didmeniniu produktu, ieškovės neginčija konstatavimo ginčijamo sprendimo 109–110 ir 671 konstatuojamosiose dalyse, pagal kurį, pirma, per pažeidimo laikotarpį nacionalinio didmeninio produkto kainos niekada nebuvo reguliuojamos ir, antra, nuo 2001 m. Telefónica turėjo galimybę jas sumažinti.

332    Be to, kiek tai susiję su regioniniu didmeniniu produktu, ieškovės tvirtina, kad CMT taikant „retail minus“ mechanizmą nurodytos kainos de facto buvo fiksuotos kainos bent jau nuo 2004 m. kovo iki 2006 m. gruodžio mėnesio.

333    Pažymėtina, kad, kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 113 konstatuojamosios dalies, 2000 m. gruodžio 29 d. Ispanijos pirmininkavimo ministerijos (Ministerio de la Presidencia de España) nutarimu buvo nustatytos maksimalios regioninio didmeninio produkto kainos. Be to, kaip matyti iš bylos medžiagos, 2005 m. vasario 2 d. raštu CMT aiškiai patvirtino, kad regioninio didmeninio produkto kainos yra maksimalios ir kad Telefónica gali prašyti šias kainas sumažinti (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 116–118 ir 673 konstatuojamąsias dalis).

334    Šiuo požiūriu ieškovių argumentas dėl, pirma, 2004 m. kovo 31 d. CMT sprendimo, kuriame ji teigė, jog būtų prasminga, kad regioninio didmeninio produkto kaina galėtų padėti išlaikyti kabelinių operatorių investicijas ir kad regioninio didmeninio produkto kaina turėtų būti nustatyta remiantis absoliučia pagal „retail minus“ metodą apskaičiuota suma, todėl CMT „niekada nebūtų leidusi sumažinti regioninio [didmeninio] produkto kainos, nes tai sukeltų pavojų kabelinio tinklo gyvybingumui“, bei, antra, 2002 m. balandžio 29 d. ir 2004 m. liepos 22 d. CMT sprendimų, kuriuose CMT paskelbė prieštaraujanti dideliems didmeninių kainų sumažinimams siekiant neatgrasyti nuo investicijų į infrastruktūrą ir inovacijas, yra paremtas hipotetine prielaida, pagal kurią CMT niekada nebūtų leidusi sumažinti didmeninių produktų kainos. Todėl šis argumentas atmestinas.

335    Tokiam argumentui bet kuriuo atveju prieštarauja aplinkybė, kad regioninio didmeninio produkto kainas CMT buvo sumažinusi savo iniciatyva, nors Telefónica nebuvo siūliusi jokių šių kainų pakeitimų, kai priėmė 2004 m. liepos 22 d. sprendimą (2004 m. liepos 22 d. CMT sprendimas dėl TESAU prašymo pakeisti prieigos prie vietinės linijos pasiūlymą, siekiant pritaikyti jį prie ADSL greičio pakeitimo mažmeniniu lygmeniu) ir 2005 m. gegužės 19 d. sprendimą (2005 m. gegužės 19 d. CMT sprendimas dėl TESAU prašymo pakeisti prieigos prie vietinės linijos pasiūlymą, siekiant pritaikyti jį prie ADSL greičio padidinimo mažmeniniu lygmeniu). Dublike ieškovių pateiktas argumentas, pagal kurį šie sprendimai parodo, kad regioninio didmeninio produkto kainų sumažinimas reikalavo CMT įsikišimo ir dėl jo Telefónica negalėjo nuspręsti laisvai, taip pat atmestinas, nes Telefónica, turėdama ypatingą atsakomybę kaip dominuojančią padėtį regioninio didmeninio produkto rinkoje užėmusi įmonė, turėjo pateikti CMT prašymus pakeisti jos kainas, jeigu jos kėlė grėsmę veiksmingai ir neiškraipytai konkurencijai bendrojoje rinkoje (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 122 punktą).

336    Galiausiai, kalbant apie Telefónica mažmenines kainas, pritariant Komisijai, reikia pažymėti, kad ieškovės neginčija Komisijos teiginio ginčijamo sprendimo 724 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurį Telefónica bet kuriuo momentu galėjo pakelti savo kainas. Jos taip pat neneigia konstatavimų ginčijamo sprendimo 104–108 konstatuojamosiose dalyse, pagal kurias, nors TESAU kainoms nuo 2001 m. rugpjūčio 3 d. iki 2003 m. lapkričio 1 d. buvo taikomas Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (Ispanijos deleguotoji ūkio reikalų komisija, toliau – CDGAE) administracinio leidimo režimas, kitų Telefónica dukterinių bendrovių mažmeninės kainos visiškai nebuvo reguliuojamos; pagal kurias kainas, 2001 m. rugpjūčio 3 d. CDGAE patvirtintas kaip fiksuotas, buvo pasiūliusi TESAU ir pagal kurias TESAU mažmenines ADSL prieigos paslaugų kainas CDGAE liberalizavo 2003 m. rugsėjo 25 d. sprendimu, nustojusi taikyti administracinio leidimo režimą TESAU teikiamoms ADSL prieigos paslaugoms, tačiau palikusi jai galiojantį įpareigojimą pranešti apie bet kokį šių kainų pakeitimą likus dešimčiai dienų iki jų taikymo rinkoje pradžios. Taigi darytina išvada, kad Telefónica turėjo galimybę padidinti savo mažmenines kainas, tačiau to nepadarė.

337    Ieškovės šiuo klausimu teigia, kad Komisijos argumentuose yra prieštaravimas, nes ji negali, viena vertus, kaltinti Telefónica pradėjus taikyti maržų mažinimo praktiką, dėl kurios mažmeninės kainos Ispanijoje tapo kur kas didesnės nei kitose Europos valstybėse, ir, kita vertus, nepakėlus savo mažmeninių kainų maržų mažinimui išvengti. Šis argumentas atmestinas. Anksčiau Sąjungos teismas jau yra nusprendęs, kad maržų mažinimo poveikiui išvengti gali reikėti padidinti mažmenines produkto kainas (šio sprendimo 69 punkte minėto 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 141–151 punktai; taip pat žr. šio sprendimo 170 punkte minėto 2010 m. spalio 14 d. Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją 88 ir 89 punktus).

338    Tertio, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Telefónica negalėjo protingai numatyti, kad jos kainų politiką, kurią prieš tai buvo patvirtinusi CMT, gali sudaryti EB 82 straipsnio pažeidimą.

339    Pirmiausia reikia priminti, kad aplinkybė, jog ginčijamas sprendimas susijęs su reguliuojamais produktais ir paslaugomis, nėra reikšminga. Nesant aiškios išimties šiuo klausimu, konkurencijos teisė taikoma ir reguliuojamiems sektoriams (šiuo klausimu žr. 1975 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Suiker Unie ir kt. prieš Komisiją, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ir 114/73, Rink. p. 1663, 65–72 punktus ir 1989 m. balandžio 11 d. Sprendimo Saeed Flugreisen ir Silver Line Reisebüro, 66/86, Rink. p. 803). Pavyzdžiui, konkurencijos taisyklės netampa netaikytinos dėl to, kad atitinkamose sektorinėse nuostatose numatyta konkurencijos, kurią įmonės savo savarankiška veikla gali trukdyti, riboti arba iškraipyti, galimybė (žr. 1997 m. lapkričio 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija ir Prancūzija prieš Ladbroke Racing, C‑359/95 P ir C‑379/95 P, Rink. p. I‑6265, 33 ir 34 punktus ir juose nurodytą teismų praktiką), o taip ir yra nagrinėjamu atveju (žr. šio sprendimo 327–337 punktus).

340    Taigi, kaip pažymėta šio sprendimo 299 punkte, Telefónica negalėjo nežinoti, kad Ispanijos telekomunikacijos srities reglamentavimo paisymas neužkerta kelio Komisija veiksmams remiantis EB 82 straipsniu.

341    Be to, nors 2001 m. liepos 26 d. sprendime CMT iš tiesų nusprendė, kad Telefónica regioninio didmeninio produkto kainos nustatomos remiantis „retail minus“ kainų sistema, pagal kurią kiekviena regioninio didmeninio produkto kaina yra ne didesnė nei nustatytas TESAU mažmeninę kainą atitinkančio mėnesinio mokesčio procentas (ginčijamo sprendimo 114, 290 konstatuojamosios dalys ir jo 258 išnaša), ieškovės neginčija, kad CMT tyrė galimą maržų mažinimą tarp Telefónica regioninio didmeninio produkto ir jos mažmeninių produktų ne pagal tikrąsias šios bendrovės istorines sąnaudas, o pagal ex ante vertinimus. Jos taip pat neneigia, kad CMT niekada netyrė galimo maržų mažinimo tarp Telefónica nacionalinio didmeninio produkto ir jos mažmeninių produktų. Kaip ginčijamo sprendimo 725–728 konstatuojamosiose dalyse nurodė Komisija, Telefónica, kuri turėjo detalius duomenis apie savo tikrąsias sąnaudas ir pajamas, negalėjo nežinoti, kad CMT ex ante vertinimai realybėje nebuvo patvirtinti rinkos raidos, kurią ji galėjo stebėti.

342    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, reikia atmesti visus ieškovių argumentus, kuriais siekiama įrodyti, jog Telefónica negalėjo protingai numatyti, kad jos elgesys yra antikonkurencinio pobūdžio.

343    Antra, ieškovės tvirtina, kad Telefónica galėjo turėti teisėtų lūkesčių dėl CMT veiksmų ir sprendimų. Jos taip pat teigia, kad skirtumai tarp ex post nustatytų tikrųjų sąnaudų ir CMT vertinimų atliekant ex ante patikrinimus dėl maržų mažinimo egzistavimo, kuriuos pabrėžė Komisija ginčijamo sprendimo 728 ir 729 konstatuojamosiose dalyse (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 59 lentelę), nebuvo pakankamai akivaizdūs, kad Telefónica galėtų abejoti CMT veiksmais.

344    Reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Telefónica negalėjo suabejoti nei dėl metodo, naudoto CMT maržų mažinimui nustatyti, pagrįstumo, nei dėl CMT prašymų suteikti informacijos reikšmingumo, turint omenyje faktą, kad Komisija nebuvo ėmusis jokių veiksmų dėl Ispanijos reguliavimo institucijos.

345    Toks argumentas grindžiamas klaidinga prezumpcija, kad Komisija nusprendė, jog metodas, kurį naudojo CMT maržų mažinimui nustatyti, buvo netinkamas, nes CMT reguliavimo veiksmai nėra ginčijamo sprendimo dalykas. Priešingai, kaip ginčijamo sprendimo 733 konstatuojamojoje dalyje pabrėžė Komisija, maržų mažinimo buvimui įrodyti ginčijamame sprendime panaudotas metodas neprieštarauja CMT naudotam „retail minus“ metodui.

346    Taigi tai, kad Komisija nebuvo ėmusis veiksmų prieš Ispanijos reguliavimo instituciją, negalėjo pagrįsti jokių Telefónica teisėtų lūkesčių dėl to, kad ji nepadarė EB 82 straipsnio pažeidimo.

347    Kalbant apie argumentą, pagal kurį, turint omeny CMT veiksmus, Telefónica galėjo turėti teisėtų lūkesčių dėl aplinkybės, kad santykis tarp jos didmeninių ir mažmeninių kainų neturi maržų mažinimo efekto, pirmiausia pasakytina, kad ieškovės neginčija ginčijamo sprendimo 726 konstatuojamojoje dalyje esančių konstatavimų, pagal kuriuos, viena vertus, CMT niekada nenagrinėjo maržų mažinimo tarp Telefónica nacionalinio didmeninio produkto ir mažmeninio produkto buvimo per nagrinėjamą laikotarpį ir, kita vertus, šiuo laikotarpiu nacionalinis didmeninis produktas buvo svarbesnis nei regioninis didmeninis produktas.

348    Dėl regioninio didmeninio produkto pasakytina, kad nors keliuose per nagrinėjamą laikotarpį priimtuose sprendimuose CMT iš tiesų tyrė galimą maržų mažinimo afektą dėl Telefónica regioninio didmeninio produkto kainų, ji niekada neanalizavo tokio efekto buvimo pagal tikrąsias Telefónica istorines sąnaudas.

349    Šiuo klausimu reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį skirtumai tarp ex post paaiškėjusių tikrųjų sąnaudų ir CMT naudotų vertinimų ex ante nebuvo pakankamai akivaizdūs, kad paskatintų Telefónica abejoti CMT veiksmų pagrįstumu. Grįsdamos šį argumentą ieškinyje ieškovės teigia, kad tariami informacijos, kurią Telefónica pateikė CMT ir kuri yra jos verslo planuose arba duomenų rodyklėse, neatitikimai išplaukia iš to, jog Komisija neteisingai aiškino jai pateiktą informaciją dėl paklausos prognozių, kuri susijusi su ADSL linijų tinklo [konfidencialu] Sąnaudomis. Net jeigu būtų daroma prielaida, kad toks argumentas pagrįstas, jis savaime negali kelti abejonių dėl visų įrodymo elementų, be kita ko, esančių ginčijamo sprendimo 59 lentelėje, kurioje parodyta, jog Telefónica negalėjo nežinoti, kad „retail minus“ modelyje CMT panaudotos sąnaudos neatitinka tikrovės. Priešingai, kiti ieškovių argumentai, pagal kuriuos, viena vertus, ARCOME konsultantas nenaudojo Telefónica pateiktos informacijos, o kaip referenciją „retail minus“ modeliui sukurti naudojo daugiau kaip [konfidencialu] ADSL linijų tinklą, ir, kita vertus, CMT nenaudojo Telefónica sąnaudų ataskaitos, manydama, kad ji buvo sudaryta nepakankamai detaliai, veikiau patvirtina, jog Telefónica žinojo ar turėjo žinoti, kad CMT „retail minus“ modelyje panaudotos sąnaudos neatitinka tikrųjų sąnaudų.

350    Be to, reikia atmesti ieškovių argumentus, pagal kuriuos nei iš verslo planų, nei iš duomenų rodyklių neišplaukė, kad Telefónica patyrė nuostolių mažmeninėje rinkoje. Primo, ieškovės tvirtina, kad [konfidencialu]. Vis dėlto šis argumentas visiškai nepagrįstas. Secundo, ieškovės tvirtina, kad iš 2002 m. balandžio 18 d. verslo plano nebuvo galima daryti tokios išvados, nes [konfidencialu]. Vis dėlto iš šiame dokumente esančių prognozių matyti, kad [konfidencialu]. Taigi jų argumentui negali būti pritarta. Tertio, dėl Telefónica duomenų rodyklių pačios ieškovės teigia, kad šie dokumentai, kuriuose yra mėnesinė informacija apie pajamas ir išlaidas, leidžia užtikrinti teisingą verslo plano vykdymą ir veiklos vertinimą. Kadangi verslo plane buvo numatyta, kad [konfidencialu], ieškovės privalėjo įsitikinti, jog [konfidencialu].

351    Galiausiai, kaip pažymėjo Komisija, Telefónica neginčija, jog tikrosios infrastruktūros, tinklo ir prieigos padidėjimo sąnaudos buvo daug didesnės, nei nurodytosios CMT modelyje „retail minus“. Kadangi šios tikrosios sąnaudos buvo nurodytos įvairiuose Telefónica vidaus dokumentuose, ji negalėjo nežinoti, kad CMT modelyje tikrosios sąnaudos buvo sumažintos.

352    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, darytina išvada, jog CMT veiksmai ir sprendimai negalėjo sukelti ieškovių teisėtų lūkesčių dėl to, kad jų kainų politika atitiko EB 82 straipsnį. Todėl pirmasis kaltinimas, susijęs su tyčia ar dėl neatsargumo padaryto pažeidimo nebuvimu, atmestinas.

353    Ieškovės taip pat kaltina Komisiją, kad ginčijamame sprendime nenurodė faktinio ar teisinio pagrindo, leidžiančio manyti, kad pažeidimas yra „aiškus piktnaudžiavimas“, turintis precedentų (ginčijamo sprendimo 731–736 konstatuojamosios dalys).

354    Iš pradžių reikia pabrėžti, kad, kaip matyti iš šio sprendimo 319–352 punktų, Komisija teisingai nusprendė, jog ginčijamame sprendime konstatuotas pažeidimas buvo padarytas tyčia arba dėl aplaidumo. Kaip priminta šio sprendimo 319 punkte, už tokį pažeidimą gali būti skirta bauda pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies antrą pastraipą, o nuo 2004 m. gegužės 1 d. – pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalį.

355    Vis dėlto, pateikdamos šį kaltinimą, ieškovės tvirtina, kad pagal teisinio saugumo principą Komisija negali skirti baudos už antikonkurencinius veiksmus, jeigu šių veiksmų neteisėtumas neišplaukė iš aiškių ir prognozuojamų precedentų. Šiuo požiūriu, anot jų, Komisijos argumentuose ginčijamo sprendimo 731–736 konstatuojamosiose dalyse yra faktų ir faktų vertinimo klaidų.

356    Pirma, ieškovės tvirtina, kad nagrinėjamu atveju Telefónica inkriminuotas maržų mažinimas nėra pagrįstas aiškiais precedentais.

357    Reikia atmesti ieškovių argumentą dėl Komisijos sprendimų praktikos, pagal kurią aiškių precedentų, parodančių tam tikro elgesio neteisėtumą, nebuvimas gali pateisinti baudos neskyrimą. Šiuo klausimu primintina, kad Komisijos sprendimas neskirti baudos tam tikruose sprendimuose dėl naujo konstatuotų pažeidimų pobūdžio nesuteikia „imuniteto“ vėliau to paties tipo pažeidimus darančioms įmonėms. Būtent konkrečiomis kiekvienos bylos aplinkybėmis Komisija, naudodamasi savo vertinimo diskrecija, sprendžia dėl baudos skyrimo prasmingumo, siekdama nubausti už konstatuotą pažeidimą ir išsaugoti konkurencijos teisės veiksmingumą (1997 m. spalio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo SCK ir FNK prieš Komisiją, T‑213/95 ir T‑18/96, Rink. p. II‑1739, 239 punktas).

358    Toliau reikia atmesti argumentą dėl tariamo Komisijos argumentų prieštaringumo dėl, viena vertus, ginčijamo sprendimo 733 konstatuojamojoje dalyje esančio teiginio, kad maržų mažinimo apskaičiavimas nagrinėjamu atveju aiškiai išplaukia iš Komisijos sprendimų ir teismų praktikos, priimtų iki Komisijos sprendimo Deutsche Telekom, ir, kita vertus, ginčijamo teiginio ginčijamo sprendimo 744 konstatuojamojoje dalyje, kad Komisijos sprendime Deutsche Telekom naudotas skaičiavimo metodas prieš tai nebuvo naudotas nė viename formaliame šios institucijos sprendime.

359    Komisija iš esmės teisingai teigia, kad iš Sprendimo Deutsche Telekom 206 konstatuojamosios dalies matyti, jog šiame sprendime naudotas skaičiavimo metodas, į kurį daroma nuoroda ginčijamo sprendimo 744 konstatuojamojoje dalyje, išplaukia iš jos ankstesnės sprendimų praktikos, nors teisinga, kad jame yra naujas elementas, t. y. svertinio koeficiento panaudojimas. Taigi aptariamoje konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad „maržų mažinimo nustatymo metodas sudaro nusistovėjusios Komisijos sprendimų praktikos dalį, o naują elementą sudaro svertinio koeficiento taikymas, kuris turėjo būti panaudotas šiuo atveju, siekiant atsižvelgti į aplinkybę, kad Vokietijoje buvo nustatytas vienintelis didmeninis tarifas už atsietą prieigą prie vietinės linijos, o atitinkamų mažmeninių paslaugų tarifai analoginių, ISDN ir ADSL linijų atveju skiriasi“.

360    Be to, kalbant apie ieškovių teiginį, pagal kurį ginčijamo sprendimo 733 konstatuojamojoje dalyje Komisijos nurodyti precedentai pernelyg bendro pobūdžio ir netikslūs, kad leistų Telefónica numatyti, jog jos elgesys gali būti neteisėtas, neatsižvelgiant į šio sprendimo 186 punkte minėto Sprendimo Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją reikšmingumą šiai bylai, pažymėtina, kad 1988 m. liepos 18 d. Sprendimo 88/518/EEB, susijusio su [EB 82] straipsnio taikymo procedūra (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar (OL L 284, 1988, p. 41), 66 konstatuojamojoje dalyje Komisija jau buvo nusprendusi, kad „jei žaliavų ir pagaminto produkto rinkose dominuojanti įmonė palaiko tokį žaliavos kainos, taikomos su ja konkuruojančioms pagaminto produkto rinkoje įmonėms, ir pagaminto produkto kainos skirtumą, kuris yra pernelyg mažas, kad padengtų pačios dominuojančios įmonės gamybos sąnaudas <...>, ir dėl to ribojama konkurencija pagaminto produkto rinkoje, tai laikytina piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi“.

361    Galiausiai, kaip ginčijamo sprendimo 735 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, Sprendimas Deutsche Telekom taip pat yra precedentas, kuriame išaiškinamos EB 82 straipsnio taikymo sąlygos ūkinei veiklai, kuriai galioja specialus ex ante sektorinis reguliavimas. Šiuo požiūriu negalima sutikti su ieškovių argumentais, skirtais įrodyti, kad šis sprendimas neleido Telefónica tiksliai nustatyti sąlygas, kuriomis Komisija ir Sąjungos teismas laikysis nuomonės, jog maržų mažinimas sudaro EB 82 straipsnio pažeidimą. Primo, reikia atmesti argumentą, pagal kurį dėl Komisijos sprendimo Deutsche Telekom paduotas Sąjungos teisme dar nagrinėjamas ieškinys, nes Sąjungos institucijų priimtų teisės aktų teisėtumo prezumpcija suponuoja, kad jie sukelia teisinių pasekmių tol, kol yra atšaukiami, panaikinami pagal ieškinį dėl panaikinimo arba pripažįstami negaliojančiais išnagrinėjus prašymą priimti prejudicinį sprendimą ar neteisėtumu grindžiamą prieštaravimą (žr. 2004 m. spalio 5 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Graikiją, C‑475/01, Rink. p. I‑8923, 18 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Secundo, galimybės numatyti prekių rinkos apibrėžimą stoka turi būti paneigta dėl šio sprendimo 323 punkte išdėstytų priežasčių. Tertio, kalbant apie argumentą, susijusį su aplinkybe, kad rinka buvo sparčiai auganti, pakanka priminti, jog toks augimas nepanaikina konkurencijos taisyklių ir, be kita ko, EB 82 straipsnio taikymo galimybės (šio sprendimo 60 punkte minėto 2007 m. sausio 30 d. Sprendimo France Télécom prieš Komisiją 107 punktas). Quarto, kalbant apie aplinkybę, kad ši byla susijusi su neesminiu pirminiu ištekliu, pakanka priminti, jog maržų mažinimo efekto konstatavimas nereikalauja, kad atitinkamas didmeninis produktas būtų būtinas (žr. šio sprendimo 180–182 punktus). Quinto, argumentui dėl sektorinės kontrolės Ispanijoje griežtumo taip pat negali būti pritarta dėl šio sprendimo 339–342 punktuose išdėstytų priežasčių.

362    Tai reiškia, kad Telefónica negalėjo nežinoti, kad jos elgesys gali riboti konkurenciją. Be to, ieškovės negali tvirtinti, kad net ir po pranešimo apie kaltinimus jos negalėjo numatyti sąnaudų ir pajamų modelio, kurį ginčijamame sprendime taikys Komisija, dėl to, kad jis pagrįstas papildomais įrodymų elementais, kurie nebuvo paminėti nei pranešime apie kaltinimus, nei rašte dėl faktinių aplinkybių. Kaip jau buvo nurodyta nagrinėjant pirmąjį ieškinio pagrindą dėl pagrindinių ieškovių reikalavimų, šiuo klausimu nebuvo konstatuota jokių jų teisės į gynybą pažeidimų.

363    Antra, ieškovės teigia, kad Telefónica nei iki, nei po 2003 m. spalio mėnesio, kai buvo paskelbtas Komisijos sprendimas Deutsche Telekom, negalėjo numatyti naujo metodo, kurį Komisija panaudojo savo sprendime maržų mažinimui nustatyti.

364    Šiuo klausimu, primo, reikia atmesti ieškovių argumentus, pagal kuriuos Telefónica negalėjo numatyti šaltinių, metodo ir skaičiavimų, kuriuos Komisija panaudojo ginčijamame sprendime. Apskaičiuojant maržų mažinimą panaudoti šaltiniai – tai Telefónica istorinės pajamos ir sąnaudos, gautos iš pačių ieškovių. Be to, turėdama omenyje šio sprendimo 360 ir 361 punktuose paminėtus sprendimų precedentus, Telefónica protingai galėjo numatyti, kad jos elgesys rinkoje gali apriboti konkurenciją.

365    Secundo, argumentas, pagal kurį Telefónica negalėjo numatyti to, kaip ginčijamame sprendime Komisija apibrėžė atitinkamas rinkas, jau buvo atmestas šio sprendimo 323–326 punktuose.

366    Tertio, dėl argumento, pagal kurį maržų mažinimo testas ginčijamame sprendime pirmą kartą buvo panaudotas sparčiai augančioje rinkoje, šio sprendimo 361 punkte buvo priminta, kad aplinkybė, jog rinka sparčiai auga, nepanaikina galimybės taikyti konkurencijos taisykles.

367    Quarto, argumentai dėl būtinybė įrodyti pirminio produkto būtinumą atliekant maržų mažinimo testą buvo atmesti šio sprendimo 182 punkte.

368    Quinto, ieškovių teiginys, pagal kurį Ispanijos reglamentavimas pažeidimo laikotarpiu buvo griežtesnis nei Komisijos sprendime Deutsche Telekom nagrinėtas reglamentavimas, yra nereikšmingas ir bet kuriuo atveju nepagrįstas, kaip tai išplaukia iš ginčijamo sprendimo 748 konstatuojamosios dalies.

369    Taigi antrasis pirmojo papildomo ieškinio pagrindo kaltinimas ir visas šis ieškinio pagrindas atmestini.

b)     Dėl antrojo papildomo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis bei su proporcingumo, vienodo požiūrio, bausmių individualizavimo principų ir pareigos motyvuoti pažeidimu nustatant baudos dydį

370    Antrasis papildomas ieškinio pagrindas suskirstytas į penkias dalis. Pirmoji dalis pateikta dėl faktų ir teisės klaidų bei pareigos motyvuoti nepaisymo, kiek tai susiję su pažeidimo kvalifikavimu kaip „labai sunkaus“, taip pat 90 mln. eurų pradinės baudos nustatymu. Antroji dalis skirta proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų bei pareigos motyvuoti pažeidimu, nustatant 90 mln. eurų pradinę baudą. Trečioji dalis susijusi su faktų ir teisės klaidomis bei motyvacijos stoka padidinus pradinę baudą, siekiant užtikrinti atgrasomąjį baudos poveikį. Ketvirtoji dalis skirta faktų ir teisės klaidoms, padarytoms kvalifikuojant pažeidimą kaip „ilgos trukmės“. Penktoji dalis susijusi su faktų ir teisės klaidomis, padarytomis atsižvelgiant į lengvinančias aplinkybes.

 Dėl pirmos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, pateiktos dėl faktų ir teisės klaidų bei pareigos motyvuoti nepaisymo, kiek tai susiję su pažeidimo kvalifikavimu kaip „labai sunkaus“ ir 90 mln. eurų pradinės baudos nustatymu

371    Pirmoje papildomų ieškinio reikalavimų antrojo pagrindo dalyje ieškovės ginčija ginčijamame sprendime konstatuoto pažeidimo sunkumą ir atitinkamai – pradinės Telefónica skirtos baudos dydžio nustatymą (žr. šio sprendimo 25–29 punktus).

372    Iš pradžių reikia priminti, jog iš nusistovėjusios teismų praktikos matyti, kad Komisija turi didelę diskreciją pasirinkti baudų apskaičiavimo metodą. Šis 1998 m. gairėse nustatytas apskaičiavimo metodas numato įvairias lankstumo suteikiančias nuostatas, leidžiančias Komisijai įgyvendinti savo diskreciją, nepažeidžiant Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies nuostatų (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 76 punkte minėto Sprendimo Papierfabrik August Koehler prieš Komisiją 112 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

373    Sąjungos konkurencijos teisės pažeidimo sunkumas vertinamas remiantis daugeliu veiksnių, pavyzdžiui, specifinėmis bylos aplinkybėmis, jos kontekstu ir atgrasomuoju baudų poveikiu, tačiau privalomo ir baigtinio kriterijų, į kuriuos reikia atsižvelgti bet kuriuo atveju, sąrašo nėra (2009 m. kovo 19 d. Teisingumo Teismo sprendimo Archer Daniels Midland prieš Komisiją, C‑510/06 P, Rink. p. I‑1843, 72 punktas ir šio sprendimo 83 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer prieš Komisiją 54 punktas).

374    Taigi, kaip pažymėta šio sprendimo 25 punkte, nagrinėjamu atveju Komisija nustatė baudos dydį, pritaikiusi 1998 m. gairėse apibrėžtą metodą.

375    Nors 1998 m. gairės negali būti kvalifikuojamos kaip teisės norma, kurios administracija turi paisyti bet kuriuo atveju, vis dėlto jos nustato elgesio taisyklę, nurodančią administracijos praktiką, nuo kurios tam tikru atveju ji negali nukrypti, nenurodžiusi priežasčių, atitinkančių vienodo požiūrio principą (žr. šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 209 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir 2008 m. spalio 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Carbone-Lorraine prieš Komisiją, T‑73/04, Rink. p. II‑2661, 70 punktą).

376    Priimdama tokias elgesio taisykles ir viešai pranešdama, kad nuo šio momento taikys jas atvejams, kuriems skirtos šios normos, Komisija apribojo savo diskreciją ir negali nukrypti nuo šių taisyklių, nes priešingu atveju gali būti paskirta sankcija už bendrųjų teisės principų, pavyzdžiui, vienodo požiūrio ar teisėtų lūkesčių apsaugos, pažeidimą (žr. šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 211 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir šio sprendimo 375 punkte minėto Sprendimo Carbone-Lorraine prieš Komisiją 71 punktą).

377    Be to, 1998 m. gairėse bendrai ir abstrakčiai nustatyta metodika, kurios Komisija privalo laikytis, siekdama nustatyti baudų dydžius, todėl jos užtikrina įmonių teisinį saugumą (šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 211 ir 213 punktai).

378    Dėl paties pažeidimo sunkumo vertinimo gairių 1 punkto A dalies pirmoje ir antroje pastraipose numatyta:

„Vertinant pažeidimo sunkumą reikia atsižvelgti į jo pobūdį, įtaką rinkai, jeigu ji gali būti įvertinta, ir atitinkamos geografinės rinkos dydį. Pažeidimai skirstomi į tris kategorijas: lengvi pažeidimai, sunkūs pažeidimai ir labai sunkūs pažeidimai.“

379    Iš 1998 m. gairių išplaukia, kad lengvus pažeidimus, pavyzdžiui, gali sudaryti „dažniausiai <...> vertikalūs prekybos apribojimai, turintys ribotos įtakos rinkai ir veikiantys reikšmingą, tačiau palyginti nedidelę Bendrijos rinkos dalį“ (1 punkto A dalies antrosios pastraipos pirma įtrauka). Dėl sunkių pažeidimų Komisija pažymėjo, kad tai „dažniausia <...> yra horizontalūs arba vertikalūs [lengvų pažeidimų] tipo apribojimai, tačiau jie įgyvendinami griežčiau, turi didesnę įtaką rinkai ir veikia didesnes bendrosios rinkos sritis“. Ji taip pažymi, kad „jiems gali priklausyti piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi“ (1 punkto A dalies antros pastraipos antra įtrauka). Dėl labai sunkių pažeidimų Komisija nurodė, kad „šiems pažeidimams iš esmės priskiriami horizontalūs apribojimai, pavyzdžiui, kainų karteliai, rinkos pasidalijimo kvotos ir tinkamam vidaus rinkos funkcionavimui pavojų keliantys veiksmai, pavyzdžiui, nacionalinių rinkų atskyrimas bei aiškus įmonių, turinčių kvazimonopolinę padėtį, piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi (1 punkto A dalies antros pastraipos trečia įtrauka).

380    Komisija taip pat patikslino, viena vertus, kad kiekvienoje iš minėtų pažeidimų kategorijų, ypač sunkių ir labai sunkių pažeidimų, siūlomų baudų skalė suteikia galimybę įmonėms skirti skirtingas baudas pagal jų padaryto pažeidimo pobūdį, ir, kita vertus, kad būtina atsižvelgti į pažeidėjų faktinį ekonominį pajėgumą padaryti pastebimą žalą kitiems ūkio subjektams, ypač vartotojams, ir nustatyti tokį baudos lygį, kuris turėtų pakankamą atgrasomąjį poveikį (1 punkto A dalies trečia ir ketvirta pastraipos).

381    Pagal 1998 m. gaires už „labai sunkius“ pažeidimus galima pradinė bauda yra didesnė nei 20 mln. eurų; už sunkius pažeidimus ji svyruoja nuo 1 mln. iki 20 mln. eurų; galiausiai už „lengvus“ pažeidimus galima pradinė bauda yra nuo 1 000 iki 1 mln. eurų (1 punkto A dalies antros pastraipos pirma–trečia įtraukos).

382    Iš pradžių reikia išnagrinėti ieškovių argumentus, skirtus įrodyti, kad Komisija neturėjo kvalifikuoti pažeidimo kaip „labai sunkaus“ ir kad todėl pradinis baudos dydis turėjo būti kur kas mažesnis nei 90 mln. eurų.

383    Šiuo klausimu, pirma, dėl šio sprendimo 353–368 konstatuojamosiose dalyse išdėstytų priežasčių reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį konstatuotas pažeidimas nebuvo aiškus piktnaudžiavimas.

384    Antra, kalbant apie ieškovių argumentus, pagal kuriuos Telefónica neužėmė beveik monopolinės padėties didmeninėje rinkoje, šio sprendimo 155 punkte jau buvo pažymėta, kad Telefónica neginčija nuo 1999 m. buvusi vienintelė operatorė, teikusi Ispanijoje regioninį didmeninį produktą, todėl šioje rinkoje turėjo faktinį monopolį. Be to, kaip pažymėta šio sprendimo 163 punkte, kiek tai susiję su nacionaliniu didmeniniu produktu, Telefónica rinkos dalis per visą pažeidimo laiką buvo didesnė nei 84 %. Ieškovių argumentas, pagal kurį kvazimonopolinės padėties egzistavimas neįmanomas, jeigu produktai, su kuriais susiję pažeidimas, nėra „esminiai ištekliai“ arba sudaro sektorinio reguliavimo dalyką, nėra pagrįstas nei 1998 m. gairėmis, nei teismų praktika ir jam negali būti pritarta.

385    Trečia, argumentas dėl tariamų ginčijamo sprendimo 744 konstatuojamosios dalies ir 746 konstatuojamosios dalies (kurioje daroma nuoroda į 733 konstatuojamąją dalį) prieštaravimų atmestinas dėl šio sprendimo 358 ir 359 punktuose išdėstytų priežasčių. Komisijos sprendime Deutsche Telekom taikytas skaičiavimo metodas, į kurį daroma nuoroda ginčijamo sprendimo 744 konstatuojamojoje dalyje, išplaukia iš ankstesnės Komisijos sprendimų praktikos, nors teisinga, kad jame yra naujas elementas, t. y. svertinio koeficiento panaudojimas.

386    Ketvirta, kiek ieškovės teigia, kad Telefónica net ir po Komisijos sprendimo Deutsche Telekom paskelbimo Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje 2003 m. spalio 14 d. neturėjo nė vienos priežasties manyti, kad jos elgesys galėtų pažeisti EB 82 straipsnį, nes jos situacija smarkiai skyrėsi nuo analizuotosios minėtoje byloje, pasakytina, kad šiam argumentui negali būti pritarta dėl šio sprendimo 361 punkte išdėstytų priežasčių. Kalbant apie Komisijos sprendimų praktika grindžiamą ieškovių argumentą, pagal kurį pažeidimas, bent jau padarytas iki 2003 m., turėjo būti kvalifikuotas kaip „sunkus“, pažymėtina, kad jis atmestinas, nes, kaip išplaukia iš nusistovėjusios teismų praktikos, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas, nes jį sudaro tik Reglamentas Nr. 17, o nuo 2004 m. gegužės 1 d. – Reglamentas Nr. 1/2003. Sprendimai dėl kitų bylų yra tik orientacinio pobūdžio, kiek tai susiję su galima diskriminacija, nes mažai tikėtina, jog konkrečios šios bylos aplinkybės, kaip antai rinkos, produktai, šalys, įmonės ir aptariami laikotarpiai, bus tapačios (žr. 2007 m. birželio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo Britannia Alloys & Chemicals prieš Komisiją, C‑76/06 P, Rink. p. I‑4405, 60 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Kiti argumentai, kuriuos ieškovės pateikė siekdamos įrodyti, kad Telefónica negalėjo numatyti, kad jos elgesys gali sudaryti EB 82 straipsnio pažeidimą, buvo atmesti šio sprendimo 322–352 punktuose.

387    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, pirmasis ieškovių kaltinimas, nurodytas šio sprendimo 382 punkte, negali būti patenkintas.

388    Ieškovės taip pat tvirtina, jog atsižvelgiant į tai, kad ginčijami veiksmai neturėjo konkretaus poveikio arba jis buvo ribotas, pradinė bauda pernelyg didelė.

389    Primintina, kad pagal 1998 m. gairių 1 punkto A skirsnio pirmą pastraipą vertindama pažeidimo sunkumą Komisija privalo ištirti konkretų pažeidimo poveikį rinkai, tik jeigu šis poveikis gali būti įvertintas (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 83 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer prieš Komisiją 74 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

390    Be to, jeigu Komisija mano esant tikslinga apskaičiuojant baudą atsižvelgti į tokį neprivalomą kriterijų, kaip antai konkretus poveikis rinkai, ji negali apsiriboti rėmimusi paprasčiausia prezumpcija, o turi pateikti konkrečių, įtikinamų ir pakankamų įrodymų, leidžiančių įvertinti tikrąjį poveikį, kurį pažeidimas galėjo turėti konkurencijai minėtoje rinkoje (šio sprendimo 83 punkte minėto Sprendimo Prym ir Prym Consumer prieš Komisiją 82 punktas).

391    Nagrinėjamu atveju ir ginčijamo sprendimo išplaukia, kad Komisija norėjo atsižvelgti į neprivalomą kriterijų, kaip antai konkretus poveikis rinkai, ir tai ji aiškiai patvirtino per teismo posėdį, atsakydama į atitinkamą klausimą. Kaip matyti iš ginčijamo sprendimo 751 ir 752 konstatuojamųjų dalių, Komisija nusprendė, kad „Telefónica piktnaudžiavimo poveikis rinkoje [buvo] didelis“. Pavyzdžiui, ji nurodė, viena vertus, jog vertindama pažeidimo sunkumą atsižvelgė į aplinkybę, kad atitinkamos rinkos turi didelę ekonominę vertę ir joms tenka lemiamas vaidmuo kuriant informacinę visuomenę, ir, kita vertus, darydama nuorodą į piktnaudžiavimo poveikiui skirtą ginčijamo sprendimo dalį, jog Telefónica taikytas maržų mažinimas turėjo tiesioginį išstūmimo poveikį mažmeninėje rinkoje; aplinkybė, kad Telefónica elgesys apribojo ADSL operatorių galimybę augti mažmeninėje rinkoje, kaip jie to pageidavo, veikiausiai buvo svarbus veiksnys, kalbant apie faktą, jog mažmeninės kainos Ispanijoje buvo tarp didžiausių Europoje.

392    Kadangi siekdama įvertinti konkretų pažeidimo poveikį rinkai Komisija ginčijamame sprendime rėmėsi ne vien didele atitinkamų rinkų ekonomine verte ir jų lemiamu vaidmeniu kuriant informacinę visuomenę, bet ir piktnaudžiavimo poveikiu, nagrinėjant šį ieškinio pagrindą reikia ištirti ieškovių argumentus, kurie buvo pateikti antroje pagrindinių ieškinio reikalavimų penktojo pagrindo dalyje ir skirti įrodyti, kad Komisija teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė konkretaus Telefónica piktnaudžiavimo poveikio.

393    Dėl tariamo konkretaus išstūmimo poveikio mažmeninėje rinkoje ginčijamame sprendime Komisija teigė, kad yra empirinių įrodymų, jog, primo, Telefónica augimas smarkiai aplenkė konkurentų augimą (ginčijamo sprendimo 567–570 konstatuojamosios dalys), secundo, per visą tyrimo laikotarpį Telefónica liko smarkiai pirmaujančia ADSL tiekėja masinėje mažmeninėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 571–573 konstatuojamosios dalys), tertio, priešingai nei jos ADSL konkurentai, Telefónica užėmė didesnę greitaeigės prieigos rinkos dalį, nei turėjo mažo greičio prieigos rinkoje (ginčijamo sprendimo 574–578 konstatuojamosios dalys), ir, quarto, Telefónica elgesys apribojo konkurenciją nacionalinėje didmeninėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 579–584 konstatuojamosios dalys). Komisija taip teigė, kad ribotos konkurencijos mažmeninėje rinkoje nepakanka, siekiant paneigti aplinkybę, kad maržų mažinimas turėjo konkretų išstūmimo poveikį (ginčijamo sprendimo 585–591 konstatuojamosios dalys).

394    Pirma, anot ieškovių, Telefónica rinkos dalys mažmeninėje rinkoje per ištirtąjį laikotarpį labai sumažėjo, o tai, jų nuomone, nedera su išstūmimo strategijos kūrimu. Jos pažymi, kad Telefónica naujų klientų pritraukimo procentas (ginčijamo sprendimo 568–570 konstatuojamosios dalys) visuomet buvo mažesnis nei Telefónica dalis rinkoje. Be to, ieškovės teigia, kad duomenys, kuriais rėmėsi Komisija, susiję vien su mažmeniniu ADSL segmentu ir neapima kitų greitaeigės prieigos produktų, kurie sudaro mažmeninės rinkos dalį, kaip ji apibrėžta ginčijamame sprendime.

395    Šiuo klausimu iš pradžių reikia pažymėti, kad ieškovės neginčija ginčijamo sprendimo 568–570 konstatuojamosiose dalyse Komisijos išdėstytų duomenų. Remiantis šiomis konstatuojamosiomis dalimis, Telefónica vystėsi keturis kartus didesniu greičiu nei jos ADSL konkurentai kartu paėmus ir atitinkamai nuo šešių iki keturiolikos kartų greičiau nei du jos pagrindiniai konkurentai 2002 m. sausio–2004 m. spalio mėnesiais. Be to, per paskutinįjį 2004 m. ir pirmąjį 2005 m. ketvirčius Telefónica teko beveik 70 % ADSL rinkos augimo. Galiausiai nuolatinis atsieta prieiga prie vietinės linijos grindžiamų konkurentų pasiūlymų daugėjimas nesutrukdė Telefónica įgyti daugiau kaip 70 % naujų ADSL abonentų nuo 2005 m. balandžio iki 2006 m. liepos mėnesio.

396    Toliau, priešingai, nei teigia ieškovės, reikia pabrėžti, kad per pažeidimo laikotarpį Telefónica rinkos dalis ADSL segmente išliko santykinai stabili (ginčijamo sprendimo 13 schema), nes, sumažėjusi [konfidencialu] nuo 2001 m. gruodžio iki 2002 m. liepos mėnesio, ji nuo 58 % 2002 m. liepos mėnesį (arba vos šešis mėnesius po pažeidimo laikotarpio pradžios) sumažėjo iki 56 % pažeidimo laikotarpio pabaigoje 2006 m. gruodžio mėnesį. Todėl ieškovės negali teigti, kad rinkos dalis mažmeniniame ADSL segmente buvo smarkiai sumažėjusi.

397    Šiuo požiūriu, priešingai, nei teigia ieškovės, Komisijos negalima kaltinti, kad detaliau išnagrinėjo maržų mažinimo poveikį ADSL mažmeninės rinkos segmentui. Šis segmentas 2002–2006 m. sudarė nuo 72 iki 78,7 % greitaeigių linijų Ispanijoje (ginčijamo sprendimo 39, 555 konstatuojamosios dalys ir 1 lentelė). Be to, maržų mažinimas jį tiesiogiai palietė, nes jos buvo mažinamos didmeniniams nacionaliniams ir regioniniams produktams, kuriuos alternatyvūs ADSL operatoriai naudojo savo produktams mažmeninėje rinkoje tiekti.

398    Galiausiai, kaip jau buvo pažymėta, šio sprendimo 281 punkte, Komisija atsižvelgė į kabelinių operatorių buvimą. Ji nusprendė, kad maržų mažinimas nedarė jiems tiesioginio poveikio ir kad, be to, nedarė pakankamo konkurencinio spaudimo Telefónica mažmeninėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 559 ir 560 konstatuojamosios dalys).

399    Antra, ieškovės tvirtina, kad Komisija nepagrindė savo teiginio, pagal kurį maržų mažinimas iki minimumo sumažino Telefónica konkurentų finansinius išteklius (ginčijamo sprendimo 587–591 konstatuojamosios dalys). Tačiau šis teiginys buvo skirtas tik paneigti atsakyme į pranešimą apie kaltinimus suformuluotą Telefónica argumentą, pagal kurį ji tariamai susidūrė su dideliu efektyviai veikiančių konkurentų skaičiumi (ginčijamo sprendimo 585 konstatuojamoji dalis), o tai, anot jos, paneigia, kad maržų mažinimas turėjo konkretų išstūmimo poveikį. Kadangi ieškovės neneigia konstatavimo ginčijamo sprendimo 588 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurį iki 2005 m. nė vienas ADSL operatorius nepasiekė didesnės nei 1 % rinkos dalies, jų argumentui negali būti pritarta. Be to, priešingai, nei teigia ieškovės ir kaip ginčijamo sprendimo 590 konstatuojamojoje dalyje pažymėjo Komisija, Jazztel nesugebėjo pasiekti didesnės nei 1 % rinkos dalies, naudodamasi Telefónica nacionaliniu ir regioniniu didmeniniais produktais. Galiausiai, kalbant apie ieškovių argumentą, pagal kurį aplinkybė, kad vieni operatoriai didelėmis kainomis įsigijo daug kitų alternatyvių operatorių, atspindi padidėjusias alternatyvių operatorių augimo perspektyvas, pasakytina, jog jis neįrodo, kad Telefónica elgesys neturėjo išstūmimo poveikio pažeidimo laikotarpiu. Dar pažymėtina, kad France Telepom įsigijo Ya.com, apie ką konkrečiai kalba ieškovės, 2007 m. birželio mėnesį. Taigi tai buvo padaryta pasibaigus minėtam laikotarpiui.

400    Trečia, anot ieškovių, siekdama įrodyti, kad Telefónica elgesio poveikis buvo konkurencijos apribojimas didmeninėje rinkoje (ginčijamo sprendimo 579–584 konstatuojamosios dalys), Komisija iškraipė duomenis bei augimo procentą mažmeninėje rinkoje. Per teismo posėdį paklaustos apie jų argumentų reikšmę ir apimtį ieškovės teigė, kad jie nėra susiję su augimo mažmeninėje rinkoje procentu. Tačiau, jų nuomone, Komisija padarė nuorodą į papildomų didmeninių linijų procentą, neatsižvelgusi į vidinį išteklių suvartojimą, konstatuotiną daugelio operatorių veikloje, kurie integruojasi vertikaliai. Vis dėlto šiam argumentui, kuris nėra pagrįstas, negali būti pritarta, nes iš ginčijamo sprendimo 654 išnašos, skirtos jo 18 schemai prie 579 konstatuojamosios dalies, išplaukia, kad „grynas pelnas apskaičiuotas remiantis linijų skaičiaus raida (įskaitant vidinį suvartojimą) nacionalinėje didmeninėje rinkoje“. Taigi iš tiesų Komisija atsižvelgė į minėtą vidinį suvartojimą.

401    Bet kuriuo atveju reikia pažymėti, kad, nepaisant aplinkybės, jog Telefónica prarado tam tikras rinkos dalis nacionalinio didmeninio produkto lygmeniu (ginčijamo sprendimo 18 schema), ieškovės neginčija Komisijos konstatavimų, pagal kuriuos nacionaliniu didmeninio produkto lygmeniu nuo 2002 m. sausio iki 2004 m. spalio mėnesio Telefónica augo šešis kartus greičiau nei visi jos ADSL konkurentai kartu paėmus, dešimt kartų greičiau nei jos pagrindinė ADSL konkurentė ONO ir 30 kartų greičiau nei jos antra pagal dydį ADSL konkurentė France Telecom (ginčijamo sprendimo 580 konstatuojamoji dalis). Be to, iš ginčijamo sprendimo išplaukia, kad nuo 2004 m. spalio mėnesio Telefónica toliau augo didmeninio nacionalinio produkto lygmeniu tris kartus greičiau nei visi jos ADSL konkurentai kartu paėmus, septynis kartus greičiau nei jos pagrindinė ADSL konkurentė France Telecom ir dešimt kartų greičiau nei antra pagal dydį jos ADSL konkurentė Jazztel. Taip pat pasakytina, kad Auna, kuri buvo pagrindinė Telefónica konkurentė nacionalinėje didmeninėje rinkoje, apimtys per pastarąjį laikotarpį sumažėjo (ginčijamo sprendimo 581 konstatuojamoji dalis). Taigi Telefónica augimas ADSL linijų rinkoje nacionalinio didmeninio produkto lygmeniu ir Auna apimčių sumažėjimas nacionalinėje didmeninėje rinkoje turi būti laikomi konkretaus jos konkurentų išstūmimo poveikio įrodymais.

402    Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, ir nesant reikalo priimti sprendimo dėl ieškovių argumentų, kuriais ginčijamas mažo ir didelio greičio paslaugų palyginimas, kurį Komisija atliko ginčijamo sprendimo 574–578 konstatuojamosiose dalyse, darytina išvada, kad Komisija pateikė pakankamai konkrečių, įtikinamų ir pakankamų įrodymų, jog Telefónica elgesys turėjo rinkoje konkretų išstūmimo poveikį.

403    Ketvirta, ieškovės neigia tariamą vartotojų patirtą žalą. Jos ginčija Komisijos konstatavimą, pagal kurį dėl Telefónica elgesio mažmeninės kainos pakilo iki vienų didžiausių ar net pačių didžiausių Sąjungoje, kai ją sudarė penkiolika valstybių narių, arba net viršijo didžiausias kainas šiose valstybėse narėse.

404    Šiuo klausimu pažymėtina, kad ginčijamo sprendimo 592–602 konstatuojamosiose dalyse Komisija konstatavo:

–        2004 m. birželio 18 d. studijoje Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacija (EBPO) padarė išvadą, kad vidutinis mėnesinis greitaeigės prieigos prie interneto mokestis Ispanijoje buvo vienas brangiausių Europoje pagal kainos ir galingumo santykį, o tai buvo patvirtinta vienos Ispanijos vartotojų asociacijos Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) atliktoje studijoje (ginčijamo sprendimo 594 konstatuojamoji dalis),

–        2004–2006 m. atlikti CMT tyrimai parodė, kad greitaeigės prieigos prie interneto mažmeninės kainos Ispanijoje buvo didelės ir pastebimai didesnės už Europos vidurkį (ginčijamo sprendimo 595 konstatuojamoji dalis),

–        Airijos NRI, Commission for Communications Regulation (ComReg), užsakytoje ir Teligen įmonės atliktoje 2006 m. studijoje (toliau – 2006 m. studija), buvo padaryta išvada, kad Telefónica mažmeninės kainos buvo 85 % didesnės už Europos vidurkį (ginčijamo sprendimo 596–601 konstatuojamosios dalys),

–        remdamasi savo duomenimis, Telefónica apskaičiavo, kad vidutinė mažmeninė kaina Ispanijoje yra 20 % didesnė už mažmeninę kainą Sąjungoje, kai ją sudarė penkiolika valstybių narių (ginčijamo sprendimo 602 konstatuojamoji dalis).

405    Viena vertus, ieškinyje ieškovės teigė, kad ginčijamame sprendime Komisija neįrodė, jog mažmeninės kainos Ispanijoje buvo vienos didžiausių Europoje. Vis dėlto, tai sakydamos, jos tik ginčijo 2006 m. studijos rezultatus, tvirtindamos, kad joje palyginti pasiūlymai buvo pernelyg skirtingi, kad šioje studijoje nebuvo atsižvelgta į specialius pasiūlymus arba į populiariausių produktų kainą ir kad referencinius rodiklius sudarė penkiolikos valstybių situacija konkrečiu momentu. Tačiau jos neginčijo kitų Komisijos cituotų studijų, kurios patvirtina dideles mažmeninių produktų kainas Ispanijoje, todėl jų argumentui negali būti pritarta. Bet kuriuo atveju, kaip ginčijamo sprendimo 602 konstatuojamojoje dalyje pabrėžė Komisija, pati Telefónica bent savo atsakyme į pranešimą apie kaltinimus pripažino, kad paprastas mažmeninių kainų valstybėse narėse palyginimas verčia daryti išvadą, jog „1999–2005 m. laikotarpiu“ mažmeninės kainos Ispanijoje buvo didžiausios Sąjungoje, kai ją sudarė penkiolika valstybių narių.

406    Kita vertus, dublike ir per teismo posėdį ieškovės tvirtino, kad nė vienoje iš Komisijos pacituotų studijų neatsakoma į klausimą, ar Ispanijos vartotojai mokėjo didžiausias plačiajuostės prieigos prie interneto kainas dėl antikonkurencinio maržų mažinimo.

407    Šio sprendimo 390 punkte buvo priminta, kad Komisija turėjo pateikti konkrečių, įtikinamų ir pakankamų įrodymų, leidžiančių įvertinti tikrąjį poveikį, kurį pažeidimas galėjo turėti konkurencijai atitinkamoje rinkoje. Vis dėlto darytina išvada, kad Komisija galėjo pagrįstai nuspręsti, jog aukštas mažmeninių kainų lygis Ispanijoje yra toks konkretaus Telefónica elgesio Ispanijos rinkoje poveikio įrodymas.

408    Penkta, ieškovės teigia, kad Komisijos tvirtinimas ginčijamo sprendimo 603 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurį plačiajuosčio interneto paplitimo laipsnis Ispanijoje buvo mažesnis nei Europos vidurkis, yra neteisingas. Šiuo klausimu jos tvirtina, kad Ispanija buvo tik „šiek tiek“ žemiau Europos vidurkio, kad tokia raida jau buvo prognozuojama 2001 m. dėl vėluojančios greitaeigės prieigos prie interneto Ispanijoje plėtros, arba kad šis konstatavimas paaiškinamas socialiniais ir demografiniais veiksniais.

409    Nors ieškovės iš tiesų pateikia tam tikrų argumentų, kurie galėtų paaiškinti, jog šis paplitimo laipsnis buvo mažesnis nei Europos vidurkis, jos neginčija, kad jis tikrai buvo mažesnis nei aptariamas vidurkis. Vis dėlto darytina išvada, kad nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos Komisija nusprendė, jog mažesnis plačiajuostės prieigos prie interneto paplitimo laipsnis Ispanijoje nei kitose valstybėse narėse yra konkretaus Telefónica elgesio Ispanijos rinkoje poveikio įrodymas.

410    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, antrajam ieškovių kaltinimui, kaip jis išdėstytas šio 388 punkte, negalima pritarti.

411    Ieškovės taip pat tvirtina, kad, atsižvelgiant į tariamai paveiktų rinkų geografinį dydį, buvo nustatyta pernelyg didelė pradinė bauda.

412    Pirma, reikia atmesti argumentus dėl Komisijos sprendimų praktikos, pagal kuriuos sprendimuose, priimtuose dėl piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi telekomunikacijų sektoriuje, Komisija kiekvieną kartą laikėsi nuomonės, jog pažeidimai yra „sunkūs“, jeigu atitinkamų rinkų bruožai buvo panašūs į Ispanijos greitaeigės prieigos prie interneto rinkos bruožus. Kaip pažymėta šio sprendimo 386 punkte, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas.

413    Antra, reikia atmesti ieškovių argumentą dėl aplinkybės, kad pažeidimas turėjo būti kvalifikuotas kaip „sunkus“, nes „atitinkama rinka apsiriboja (maksimaliai) vienos valstybės narės teritorija“. Kaip ginčijamo sprendimo 755 konstatuojamojoje dalyje teisingai pabrėžė Komisija, be aplinkybės, kad nors maržų mažinimo atvejai neišvengiamai susiję su vienintele valstybe nare, jie trukdo operatoriams iš kitų valstybių narių įeiti į sparčiai augančią rinką, Ispanijos greitaeigės prieigos rinka yra penkta pagal dydį nacionalinė greitaeigės prieigos rinka Sąjungoje. Be to, kaip ginčijamo sprendimo 742 konstatuojamojoje dalyje pabrėžė Komisija, Telefónica piktnaudžiavimas buvo aiškus beveik monopolinę padėtį užimančios įmonės piktnaudžiavimas. Kaip tai irgi išplaukia iš šio sprendimo 388–410 punktų, Komisija teisingai nusprendė, jog Telefónica elgesys turėjo didelį poveikį mažmeninei rinkai. Galiausiai iš teismų praktikos matyti, kad geografinės rinkos dydis pagal 1998 m. gaires yra tik vienas iš trijų reikšmingų bendro pažeidimo sunkumo laipsnio įvertinimo kriterijų. Iš šių tarpusavyje susijusių kriterijų svarbiausias vaidmuo tenka pažeidimo pobūdžiui. Geografinės rinkos dydis savo ruožtu nėra savarankiškas kriterijus ta prasme, kad tik tie pažeidimai, kurie susiję su daugeliu valstybių narių, galėtų būti kvalifikuojami kaip „labai sunkūs“. Nei EB sutartis, nei Reglamentas Nr. 17, nei Reglamentas Nr. 1/2003, nei gairės ar teismų praktika neleidžia manyti, kad taip gali būti kvalifikuojami tik geografiniu požiūriu labai paplitę apribojimai (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 319 punkte minėto Sprendimo Raiffeisen Zentralbank Österreich ir kt. prieš Komisiją 311 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Turint omeny šiuos elementus, nagrinėjamu atveju Komisija teisingai kvalifikavo pažeidimą kaip „labai sunkų“, nors atitinkamos geografinės rinkos dydis buvo apribotas Ispanijos teritorija.

414    Todėl trečiasis ieškovių kaltinimas, kaip jis išdėstytas šio sprendimo 411 punkte, atmestinas.

415    Ieškovės, be kita ko, teigia, kad Komisija nepaisė pareigos motyvuoti ir padarė teisės klaidą, kai neatsižvelgė į skirtingą pažeidimo sunkumo laipsnį per pažeidimo laikotarpį.

416    Pirma, kalbant apie pareigą motyvuoti, pasakytina, jog pagal teismų praktiką nustatant baudos už Bendrijos konkurencijos taisyklių pažeidimą dydį, esminiai procedūriniai reikalavimai, tarp kurių yra pareiga motyvuoti, yra įvykdyti, jeigu Komisija savo sprendime nurodo veiksnius, kuriais remdamasi galėjo įvertinti pažeidimo sunkumą ir trukmę (2000 m. lapkričio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Sarrió prieš Komisiją, C‑291/98 P, Rink. p. I‑9991, 73 punktas ir šio sprendimo 150 punkte minėto Sprendimo Atlantic Container Line ir kt. prieš Komisiją 1521 punktas). Šie reikalavimai neįpareigoja Komisijos savo sprendime nurodyti skaičių, susijusių su baudų apskaičiavimo metodu (žr. šio sprendimo 58 punkte minėto Sprendimo Microsoft prieš Komisiją 1361 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

417    Nagrinėjamu atveju ginčijamo sprendimo 750 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad „pažeidimas turi būti pripažintas labai sunkiu“. Be to, ginčijamo sprendimo 756 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, pirma, kad „pirmiausia pažeidimas kvalifikuotinas kaip labai sunkus, nors jis nebuvo vienodo sunkumo per visą ištirtą laikotarpį“, ir, antra, „nustatant pradinę baudą buvo atsižvelgta į aplinkybę, kad Telefónica piktnaudžiavimo sunkumas bet kuriuo atveju tapo aiškesnis, be kita ko, paskelbus Komisijos sprendimą Deutsche Telekom“.

418    Šiuo požiūriu reikia atmesti ieškovių argumentą dėl tariamo sprendimo motyvų prieštaringumo, kylančio iš aplinkybės, kad Komisija nusprendė, jog pažeidimas buvo „labai sunkus“, nors jis galėjo būti mažiau sunkus iki 2003 m. spalio mėnesio, kai buvo paskelbtas Komisijos sprendimas Deutsche Telekom. Kaip išplaukia iš ginčijamo sprendimo 738–758 konstatuojamųjų dalių, Komisija nusprendė, kad pažeidimas buvo „labai sunkus“ per visą aptariamą laikotarpį, nors šis sunkumas nebuvo vienodas per visą šį laikotarpį. Be to, atsižvelgiant į šio sprendimo 416 punkte nurodytą teismų praktiką, argumentai dėl visiškos motyvacijos stokos, kiek tai susiję su „pagrindinės baudos dydžio apskaičiavimo metodu“, taip pat atmestini.

419    Antra, reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Komisija nepadarė pažeidimui kvalifikuoti ar pagrindinės baudos dydžiui nustatyti svarbių išvadų iš šio sprendimo 417 punkte primintų konstatavimų, nes ji tariamai turėjo kvalifikuoti pažeidimą nebent kaip „sunkų“ ir nustatyti daug mažesnį pagrindinės baudos dydį. Šis argumentas grindžiamas klaidinga prielaida, nes, pirma, iš išdėstytų argumentų (žr. šio sprendimo 371–414 punktus) išplaukia, kad Komisija teisingai nusprendė, jog pažeidimas turi būti kvalifikuotas kaip „labai sunkus“ per visą tirtąjį laikotarpį, ir, antra, iš ginčijamo sprendimo 750 ir 760 konstatuojamųjų dalių aiškiai matyti, kad, nepaisant pažeidimo kvalifikavimo kaip „labai sunkaus“ per visą šį laikotarpį, nustatydama pagrindinės baudos dydį Komisija tikrai atsižvelgė į skirtingą pažeidimo intensyvumą (žr. šio sprendimo 27 ir 417 punktus).

420    Todėl ketvirtajam ieškovių kaltinimui, kaip jis išdėstytas šio sprendimo 388 punkte, negali būti pritarta.

421    Iš išdėstytų argumentų išplaukia, kad atmestina visa pirma antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalis.

 Dėl antros antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų bei pareigos motyvuoti pažeidimu, nustatant pradinę baudą

422    Pateikdamos šį papildomą ieškinio pagrindą, ieškovės remiasi Komisijos padarytu proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų bei pareigos motyvuoti pažeidimu, nustatant pradinę baudą.

423    Iš pradžių reikia išnagrinėti ieškovių kaltinimą dėl proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų pažeidimo.

424    Pirma, reikia priminti, kad pagal vienodo požiūrio principą, be kita ko, draudžiama panašias situacijas vertinti skirtingai, nebent toks vertinimas būtų objektyviai pateisinamas (žr. 2006 m. sausio 10 d. Teisingumo Teismo sprendimo IATA ir ELFAA, C‑344/04, Rink. p. I‑403, 95 punktą; 2010 m. birželio 17 d. Sprendimo Lafarge prieš Komisiją, C‑413/08 P, Rink. p. I‑5361, 40 punktą ir 2008 m. liepos 1 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Compagnie maritime belge prieš Komisiją, T‑276/04, Rink. p. II‑1277, 92 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

425    Nagrinėjamu atveju siekdamos įrodyti, kad buvo pažeistas vienodo požiūrio principas, ieškovės pabrėžia baudos dydžio nustatymo skirtumus tarp ginčijamo sprendimo ir visų ankstesnių Komisijos sprendimų. Vis dėlto, kaip buvo priminta šio sprendimo 386 punkte, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas.

426    Be to, pagal nusistovėjusią teismų praktiką tai, kad praeityje Komisija tam tikros rūšies pažeidimams taikė tam tikro dydžio baudas, neatima iš jos galimybės padidinti šį dydį, laikantis Reglamento Nr. 17 ir Reglamento Nr. 1/2003 nustatytų ribų, jeigu tai yra būtina užtikrinti Sąjungos konkurencijos politikos vykdymą (žr. šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 169 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

427    Veiksmingam Bendrijos konkurencijos taisyklių taikymui, atvirkščiai, būtina, kad Komisija galėtų bet kuriuo metu baudų dydį pritaikyti prie šios politikos poreikių. Toks elgesys nereiškia, kad Komisija pažeidžia vienodo požiūrio principą, palyginti su savo ankstesne sprendimų praktika (žr. šio sprendimo 67 punkte minėto Sprendimo Groupe Danone prieš Komisiją 154 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Taigi nagrinėjamu atveju negalima konstatuoti jokio vienodo požiūrio principo pažeidimo.

428    Antra, primintina, jog, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, pagal proporcingumo principą, kuris yra vienas iš bendrųjų Sąjungos teisės principų, reikalaujama, kad Sąjungos institucijų aktai neviršytų to, kas tinkama ir būtina teisėtiems atitinkamuose teisės aktuose numatytiems tikslams pasiekti, todėl kai galima rinktis iš kelių tinkamų priemonių, reikia taikyti mažiausiai suvaržančią, o sukelti nepatogumai neturi būti neproporcingi numatytiems tikslams (žr. 2001 m. liepos 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo Jippes ir kt., C‑189/01, Rink. p. I‑5689, 81 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

429    Apskaičiuojant baudas proporcingumo principas reiškia, kad Komisija privalo nustatyti baudą, proporcingą veiksniams, į kuriuos buvo atsižvelgta vertinant pažeidimo sunkumą, ir šiuo atžvilgiu tuos veiksnius taikyti nuosekliai bei objektyviai pateisinamai (žr. 2006 m. rugsėjo 27 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Jungbunzlauer prieš Komisiją, T‑43/02, Rink. p. II‑3435, 228 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

430    Šiuo klausimu pirmiausia pažymėtina, jog nustatydama baudas Komisija turi diskreciją neperžengiant Reglamente Nr. 1/2003 nustatytų ribų skatinti įmones laikytis konkurencijos taisyklių (žr. šio sprendimo 67 punkte minėto Sprendimo Groupe Danone prieš Komisiją 134 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką).

431    Taip pat svarbu priminti, kad 1998 m. gairių 1 punkto A dalyje įtvirtintas metodas atitinka bendrą logiką, pagal kurią bendra pradinė baudos suma, nustatoma atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą, apskaičiuojama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį, įtaką rinkai, jeigu ji gali būti įvertinta, ir atitinkamos geografinės rinkos dydį (2009 m. gegužės 6 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Wieland‑Werke prieš Komisiją, T‑116/04, Rink. p. II‑1087, 62 punktas).

432    Nagrinėjamu atveju iš šio sprendimo 371–421 punktų išplaukia, kad Komisija teisingai kvalifikavo pažeidimą kaip „labai sunkų“. Atsižvelgiant į aplinkybę, viena vertus, kad Telefónica piktnaudžiavimas laikytinas aiškiu piktnaudžiavimu, kuriam yra precedentų, trukdančiu pasiekti tikslą sukurti telekomunikacijų tinklų ir paslaugų vidaus rinką, ir, kita vertus, kad šis piktnaudžiavimas turėjo didelį poveikį Ispanijos mažmeninei rinkai (ginčijamo sprendimo 738–757 konstatuojamosios dalys), 90 mln. eurų pradinė bauda negali būti laikoma neproporcinga.

433    Trečia, ieškovės negali teigti, kad buvo pažeistas bausmių individualizavimo principas. Siekdama įvertinti tam tikro pažeidimo sunkumą baudos dydžiui nustatyti Komisija turi rūpintis atgrasomuoju savo veiksmų pobūdžiu visų pirma tokių pažeidimų tipų atžvilgiu, kurie ypač kenkia Sąjungos tikslų įgyvendinimui (žr. šio sprendimo 67 punkte minėto Sprendimo Groupe Danone prieš Komisiją 169 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką). Atgrasymas turi būti ir konkretus, ir bendras. Būdama bausmė už individualų pažeidimą, bauda taip pat patenka į bendrąją politiką, siekiant užtikrinti įmonių pagarbą konkurencijos taisyklėms (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 313 punkte minėto Sprendimo Musique Diffusion française ir kt. prieš Komisiją 106 punktą). Nors bauda iš tiesų gali turėti bendrą atgrasomąjį poveikį kitoms įmonėms, kurios būtų linkusios pažeisti konkurencijos taisykles, iš ginčijamo sprendimo išplaukia, kad nagrinėjamu atveju ji buvo apskaičiuota atsižvelgiant į pačios Telefónica situaciją, t. y. į inkriminuojamo pažeidimo sunkumą, turint omenyje jo pobūdį, poveikį rinkai ir atitinkamos geografinės rinkos dydį, jo trukmę ir lengvinančias aplinkybes. Todėl ieškovės negali tvirtinti, kad bendras atgrasomasis baudos poveikis buvo „pirminis ir svarbiausias baudos tikslas“.

434    Kalbant apie kaltinimą dėl pareigos motyvuoti pažeidimo, reikia priminti, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 416 punkte, kad esminiai procedūriniai reikalavimai, tarp kurių yra pareiga motyvuoti, yra įvykdyti, jeigu Komisija savo sprendime nurodo veiksnius, kuriais remdamasi galėjo įvertinti pažeidimo sunkumą ir trukmę, ir ji neprivalo detaliau paaiškinti ar nurodyti skaičių, susijusių su baudų apskaičiavimo metodu. Tokie veiksniai nurodyti ginčijamo sprendimo 713–767 konstatuojamosiose dalyse. Be to, bendra pradinės baudos apskaičiavimo logika buvo priminta šio sprendimo 431 punkte. Taigi reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį ginčijamame sprendime Komisija turėjo detaliau paaiškinti, kaip ji nustatė 90 mln. eurų pradinę baudą.

435    Be to, kadangi, kaip buvo priminta šio sprendimo 386 punkte, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas, ieškovės negali kaltinti Komisijos, kad ši ginčijamame sprendime neišdėstė priežasčių, dėl kurių pradinis Telefónica skirtos baudos dydis smarkiai viršijo pradinį Komisijos sprendimu Wanadoo Interactive skirtos baudos dydį, arba juo labiau kad ji nepatikslino priežasčių, dėl kurių nagrinėjamu atveju pateisinama skirti Telefónica didesnę baudą, nei buvo skirta Komisijos sprendimu Deutsche Telekom (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 268 punkte minėto Sprendimo Michelin prieš Komisiją 255 punktą).

436    Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia atmesti kaltinimą dėl pareigos motyvuoti pažeidimo ir visą antrą antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalį.

 Dėl trečios antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su faktų ir teisės klaidomis bei motyvacijos stoka, padidinus pradinę baudą siekiant atgrasyti

437    Šioje dalyje ieškovės tvirtina, kad Komisija padarė faktų ir teisės klaidų, kai padidino pradinę baudą siekdama atgrasyti.

438    Iš pradžių reikia priminti, kad pagal 1998 m. gairių 1 punkto A dalies ketvirtą pastraipą nustatant pradinę baudą „būtina atsižvelgti į faktinę ekonominę pažeidėjų galimybę padaryti pastebimos žalos kitiems ūkio subjektams ir visų pirma vartotojams bei nustatyti tokio dydžio baudą, kuri turėtų pakankamą atgrasantį poveikį“. Be to, pagal 1 punkto A dalies penktą pastraipą Komisija gali atsižvelgti į aplinkybę, kad „didelės įmonės paprastai turi teisinių ir ekonominių žinių bei išteklių, leidžiančių lengviau pastebėti, kad jų veiksmai sudaro pažeidimą, ir suvokti iš to kylančias pasekmes pagal konkurencijos teisę“.

439    Pirma, kalbant apie ieškovių argumentą dėl nepakankamo baudos siekiant atgrasyti pagrindimo, reikia pažymėti, kad ginčijamo sprendimo 758 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, kad, „atsižvelgiant į didelę Telefónica ekonominę galią, siekiant užtikrinti pakankamą atgrasomąjį poveikį, reikia pakoreguoti pradinę baudą pritaikius dauginimo koeficientą 1,25“. Ginčijamo sprendimo 791 išnašoje Komisija patikslino, kad Telefónica yra didžiausias istorinis telekomunikacijų operatorius Europos pagal kapitalizaciją biržoje ir kad ji turi didelių išteklių ir pelną. Ji taip pat nurodė, kad remiantis United States Securities and Exchange Commission (Jungtinių Valstijų vertybinių popierių ir biržos komisija) pateiktomis deklaracijomis už 2006 m. mokestinius metus 2006 m. gruodžio 31 d. Telefónica turėjo 5 472 mln. eurų grynųjų rezervų ir trumpalaikių finansinių investicijų ir kad 2006 m. mokestiniais metais, gavus 52 901 mln. pajamų, jos pelnas sudarė 6 579 mln. eurų. Tai reiškia, kad baudos padidinimas siekiant atgrasyti yra teisiniu požiūriu pakankamai pagrįstas.

440    Antra, reikia atmesti argumentus, pagal kuriuos, viena vertus, Komisija turėjo patikrinti, ar 90 mln. eurų pradinė bauda jau nėra pakankamai atgrasanti, net be padidinimo, ir, kita vertus, būtinybė padidinti baudą siekiant atgrasyti turėtų būti nustatyta apskaičiavus galutinę baudą. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad ieškovės neginčija 1998 m. gairių teisėtumo, pagal kurias atsižvelgimas į baudos atgrasomąjį poveikį yra vienas iš veiksnių, kurių reikia paisyti nustatant pradinę baudą. Darytina išvada, kad Komisija galėjo pagrįstai nuspręsti, jog didelė Telefónica, kuri priimant ginčijamą sprendimą buvo didžiausia istorinė telekomunikacijų operatorė Europos pagal kapitalizaciją biržoje (ginčijamo sprendimo 758 konstatuojamoji dalis ir 791 išnaša), ekonominė galia pateisina atgrasymo koeficiento taikymą, juo labiau kad ieškovės neginčija, jog pradinė bauda nagrinėjamu atveju sudaro vos 0,17 % Telefónica apyvartos.

441    Trečia, ieškovės remiasi Komisijos sprendimų praktika, siekdamos įrodyti, kad Komisija pažeidė proporcingumo ir vienodo požiūrio principą, kai padidino pradinę baudą siekdama atgrasyti. Anot jų, Telefónica finansinė galia nepateisina to, kad ji būtų traktuojama kitaip nei įmonės Wanadoo Interactive ir Deutsche Telekom, kurioms Komisija netaikė padidinimo siekdama atgrasyti. Vis dėlto toks argumentas atmestinas, nes, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 386 punkte, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas. Todėl paprastas konstatavimas, kad šioje byloje Komisija padidino Telefónica skirtos baudos dydį siekdama atgrasyti, bet netaikė jokio padidinimo savo sprendimuose Wanadoo Interactive ir Deutsche Telekom, negali pagrįsti vienodo požiūrio ir proporcingumo principų pažeidimo.

442    Ketvirta, dėl argumento, susijusio su bausmių individualizavimo principo pažeidimu, pakanka padaryti nuorodą į svarstymus šio sprendimo 433 punkte.

443    Iš to, kas išdėstyta, išplaukia, kad ieškovių argumentai, pagal kuriuos Komisija padarė klaidų, kai padidino pradinį Telefónica skirtos baudos dydį siekdama atgrasomojo poveikio, yra nepagrįsti, todėl trečia antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalis atmestina.

 Dėl ketvirtos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su teisės klaidomis ir akivaizdžiomis vertinimo klaidomis, padarytomis kvalifikavus pažeidimą kaip „ilgos trukmės“

444    Šioje dalyje ieškovės tvirtina, kad Komisija padarė teisės ir akivaizdžių faktų vertinimo klaidų, kai nustatė pažeidimo pradžią ir pabaigą.

445    Reikia priminti, kad pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 3 dalį pažeidimo trukmė yra vienas iš kriterijų, į kuriuos turi būti atsižvelgta nustatant, kokio dydžio baudą skirti konkurencijos normas pažeidusioms įmonėms.

446    Dėl su pažeidimo trukme susijusio veiksnio 1998 m. gairėse numatytas skirstymas tarp trumpalaikių pažeidimų (paprastai trunkančių trumpiau nei metai), už kurių sunkumą skirta pradinė bauda nedidinama, vidutinės trukmės pažeidimų (paprastai nuo trunkančių nuo metų iki penkerių), už kuriuos minėta bauda gali būti padidinta iki 50 %, ir ilgos trukmės pažeidimų (paprastai trunkančių ilgiau nei penkerius metus), už kuriuos bauda gali būti padidinta iki 10 proc. už kiekvienus metus (1998 m. gairių 1 punkto B dalies pirmos pastraipos pirma–trečia įtraukos).

447    Ieškovės ginčija tai, kaip ginčijamo sprendimo 759 konstatuojamojoje dalyje buvo nustatyta pažeidimo pradžios data.

448    Pirma, dėl šio sprendimo 356–369 punktuose išdėstytų priežasčių reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Telefónica iki 2003 m. spalio mėnesio negalėjo žinoti, kad jos elgesys gali pažeisti EB 82 straipsnį.

449    Antra, reikia priminti, kad ieškovių pateikti argumentai dėl to, kad nustatant pradinę baudą nebuvo atsižvelgta į skirtingą pažeidimo intensyvumą, buvo atmesti šio sprendimo 419 punkte.

450    Trečia, ieškovių argumentai, pagal kuriuos skirtingas pažeidimo sunkumas tariamai pateisina papildomą baudos sumažinimą dėl šio pažeidimo trukmės, iš esmės lemtų, kad būtų supainioti pažeidimo sunkumo ir trukmės kriterijai, numatyti Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 3 dalyje ir 1998 m. gairėse. Savo argumentais jos kelia klausimą dėl pradinės baudos padidinimo 10 % už kiekvienus metus, darydamos nuorodą į su pažeidimo sunkumo įvertinimu susijusius veiksnius, kurių, be to, jos neįrodė (žr. šio sprendimo 419 punktą). Kadangi padidinimas dėl trukmės apskaičiuojamas taikant tam tikrą procentinę dalį pradiniam dydžiui, kuris nustatomas pagal viso pažeidimo sunkumą ir jau atspindi įvairius pažeidimo intensyvumo lygius, didinant minėtą sumą pagal pažeidimo trukmę nereikia atsižvelgti į skirtingą pažeidimo intensyvumą nagrinėjamu laikotarpiu (2010 m. balandžio 28 d. Bendrojo Teismo sprendimo Gütermann ir Zwicky prieš Komisiją, T‑456/05 ir T‑457/05, Rink. p. II‑1443, 159 punktas). Dėl tokių pačių priežasčių taip pat reikia atmesti argumentą, susijusį su aplinkybe, kad nuo 2001 m. liepos 26 d. iki 2006 m. gruodžio 21 d. CMT kontroliavo Telefónica maržas, ir argumentą, pagrįstą Ispanijos rinkos augimu ir didelėmis Telefónica investicijomis šioje rinkoje.

451    Toliau, kalbant apie pažeidimo nutraukimo datą, reikia pažymėti, kad vienintelis ieškovių argumentas grindžiamas aplinkybe, jog maržų mažinimui įrodyti Komisija rėmėsi tik duomenimis dėl laikotarpio nuo 2001 m. iki 2006 m. birželio mėnesio. Vis dėlto ieškovės neginčija Komisijos teiginio ginčijamo sprendimo 124 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurį nacionalinio ir regioninio didmeninių produktų kainų lygiui nebuvo daromas joks poveikis nuo 2006 m. birželio 1 d. CMT sprendimo, kai CMT pakeitė kainų reguliavimą, taikytą regioniniam ir nacionaliniam didmeniniams produktams, įpareigodama Telefónica orientuoti jas į sąnaudas (ginčijamo sprendimo 123 konstatuojamoji dalis), iki 2006 m. gruodžio 21 d., kai CMT priėmė laikinąsias priemones, kuriose numatytas didelis šių produktų kainų sumažinimas, regioninio didmeninio produkto kainoms proporcingai sumažėjus nuo 22 iki 54 %, o nacionalinio didmeninio produkto kainoms (ADSL‑IP) – nuo 24 iki 61 %. Be to, jos neginčija konstatavimo ginčijamo sprendimo 62 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurį priimant ginčijamą sprendimą TESAU nebuvo pakitusios nuo 2001 m. rugsėjo mėnesio. Jos taip pat netvirtina, kad sąnaudos, į kurias atsižvelgė Komisija šioje byloje, buvo kaip nors pakitusios. Todėl galima daryti išvadą, kad pažeidimas baigėsi 2006 m. gruodžio 21 d. (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 747 konstatuojamąją dalį).

452    Šiomis sąlygomis, kadangi darytina išvada, kad ieškovės nepagrįstai remiasi ginčijamo pažeidimo trukme, prašydamos sumažinti Telefónica skirtą baudą bent 20 %, reikia atmesti ketvirtą antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalį.

 Dėl penktos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su teisės ir faktų klaidomis, padarytomis atsižvelgiant į lengvinančias aplinkybes

453    Iš pradžių reikia priminti, kad iš 1998 m. gairių išplaukia, jog pagrindinė bauda gali būti sumažinta, kai pažeidimas padarytas dėl aplaidumo arba neatsargumo (3 punkto pirmos pastraipos penkta įtrauka).

454    Taip pat reikia pažymėti, kad pagal teismų praktiką galimo baudos sumažinimo dėl lengvinančių aplinkybių tinkamumą reikia nustatyti globaliniu požiūriu, įvertinus visas reikšmingas aplinkybes (2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Mannesmannröhren‑Werke prieš Komisiją, T‑44/00, Rink. p. II‑2223, 274 punktas).

455    Priėmus 1998 m. gaires netapo nereikšminga teismų praktika, pagal kurią Komisija turi vertinimo diskreciją, leidžiančią jai, be kita ko, pagal atitinkamos bylos aplinkybes atsižvelgti arba neatsižvelgti į tam tikrus elementus, kai ji nustato baudų, kurias ketina skirti, dydį. Taigi, šiose gairėse nesant imperatyvios nuostatos dėl lengvinančių aplinkybių, į kurias galima atsižvelgti, darytina išvada, kad vertindama aplinkybių visumą Komisija turi tam tikrą diskreciją nustatyti baudos sumažinimo dydį dėl lengvinančių aplinkybių (šio sprendimo 319 punkte minėto Sprendimo Raiffeisen Zentralbank Österreich ir kt. prieš Komisiją 473 punktas).

456    Nagrinėjamu atveju ginčijamo sprendimo 765 konstatuojamojoje dalyje Komisija, kiek tai susiję su CMT reguliavimo veiksmais dėl regioninio didmeninio produkto kainų, nusprendė, kad Telefónica elgėsi aplaidžiai, nes net ir tuo palankiu atveju, jeigu iš pradžių ji galėjo manyti, jog CMT modelis grindžiamas realistiniais vertinimais, turėjo arba būtų turėjusi greitai suprasti, kad tikrosios sąnaudos neatitinka vertinimų, kuriais pasinaudojo CMT atlikdama ex ante analizę (taip pat žr. ginčijamo sprendimo 727–730 konstatuojamąsias dalis). Dėl šios priežasties Komisija dėl lengvinančių aplinkybių sumažinto Telefónica baudą 10 % (ginčijamo sprendimo 766 konstatuojamoji dalis).

457    Ieškovės teigia, kad Komisija nepakankamai atsižvelgė į aplinkybę, kad pažeidimas iš dalies galėjo būti padarytas dėl aplaidumo.

458    Pirma, šiuo požiūriu reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį Komisija padarė vertinimo klaidą, kai nusprendė, kad Telefónica aplaidumas buvo susijęs tik su regioniniu didmeniniu produktu. Kaip išplaukia iš šio sprendimo 110–143 punktų, Komisija teisingai nusprendė, kad nacionalinis ir regioninis didmeniniai produktai nepriklauso tai pačiai rinkai. Be to, kadangi nacionalinio didmeninio produkto kainos per pažeidimo laikotarpį niekada nebuvo reguliuojamos, Komisija pagrįstai nusprendė, kad Telefónica aplaidumas susijęs tik su regioniniu didmeniniu produktu. Aplinkybė, kad egzistavo sektorinis reguliavimas, dėl kurio CMT galėjo imtis veiksmų dėl Telefónica nacionalinio didmeninio produkto, nėra reikšminga, nes, kaip išplaukia iš teismų praktikos, nors negalima atmesti galimybės, kad, esant tam tikroms aplinkybėms, kuri nors nacionalinės teisės nuostata arba nacionalinių institucijų elgesys gali būti lengvinanti aplinkybė, negalima atsižvelgti į tai, kad institucijos pritarė pažeidimui arba jį toleravo, jeigu suinteresuotoji įmonė turi būtinų išteklių, kad galėtų gauti tikslios ir teisingos teisinės informacijos (2009 m. rugsėjo 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo Erste Group Bank ir kt. prieš Komisiją, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P ir C‑137/07 P, Rink. p. I‑8681, 228 ir 230 punktai).

459    Antra, dėl šio sprendimo 343–352 konstatuojamosiose dalyse išdėstytų priežasčių reikia atmesti ieškovių argumentą, pagal kurį, turint omeny jos teisėtą pasitikėjimą dėl CMT veiksmų ir bylos sudėtingumą, Komisija padarė klaidą, kai nusprendė, kad Telefónica aplaidumas buvo ypač sunkus.

460    Trečia, kiek ieškovės teigia, kad baudos sumažinimas 10 % dėl lengvinančių aplinkybių, kuris buvo pripažintas suinteresuotai įmonei Komisijos sprendime Deutsche Telekom, nagrinėjamu atveju nėra pakankamas, viena vertus, dėl didesnės Telefónica atveju nustatytos pagrindinės baudos ir, antra vertus, dėl skirtingo sektorinio reguliavimo Ispanijoje, reikia pažymėti, kad tokiam argumentui negali būti pritarta. Pirmiausia pasakytina, kad, kaip išplaukia iš šio sprendimo 386 punkto, Komisijos sprendimų praktika negali būti baudų konkurencijos srityje teisinis pagrindas. Be to, Sąjungos teismas jau yra pabrėžęs, kad paprasčiausia aplinkybė, jog ankstesnėje sprendimų praktikoje Komisija buvo pripažinusi tam tikro procentinio dydžio sumažinimą už tam tikrą elgesį, nereiškia, kad ji privalo pripažinti tokį patį proporcingą sumažinimą, kai per vėlesnę administracinę procedūrą vertina panašų elgesį (šio sprendimo 59 punkte minėto Sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją 192 punktas). Taigi darytina išvada, kad paprasčiausia aplinkybė, jog savo Sprendime Deutsche Telekom už tam tikrus dalykus Komisija sumažino baudą tam tikru procentiniu dydžiu, nereiškia, kad ji privalėjo tiek pat arba netgi proporcingai daugiau sumažinti baudą, kai vertino lengvinančias aplinkybes šioje byloje. Todėl nėra reikšmingi ieškovių argumentai, pagrįsti Komisijos sprendime Deutsche Telekom pritaikytais sumažinimo procentiniais dydžiais, kuriais siekiama įrodyti, kad Telefónica bauda dėl lengvinančių aplinkybių turėjo būti sumažinta daugiau. Galiausiai bet kuriuo atveju reikia priminti, kad pagrindinės baudos dydis, remiantis 1998 m. gairėmis, nustatomas pagal pažeidimo sunkumą ir trukmę. Todėl Komisija negali būti įpareigota atsižvelgti į šį dydį, kai nustato baudos sumažinimo, kuris taikomas įmonei dėl lengvinančių aplinkybių, dydį.

461    Kalbant apie tariamą šios bylos naujumą, pakanka padaryti nuorodą į šio sprendimo 356–368 punktus.

462    Iš išdėstytų argumentų išplaukia, kad penkta antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalis ir visas šis ieškinio pagrindas atmestini.

463    Tai reiškia, kad reikia atmesti papildomus reikalavimus ir visą ieškinį.

 Dėl bylinėjimosi išlaidų

464    Pagal Procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo.

465    Kadangi ieškovės pralaimėjo bylą, be savo bylinėjimosi išlaidų, jos turi padengti Komisijos, France Telecom, Ausbanc ir ECTA patirtas bylinėjimosi išlaidas pagal jų pateiktus reikalavimus.

Remdamasis šiais motyvais,

BENDRASIS TEISMAS (aštuntoji kolegija)

nusprendžia:

1.      Atmesti ieškinį.

2.      Nurodyti Telefónica, SA ir Telefónica de España, SA padengti savo bylinėjimosi ir Europos Komisijos, France Telecom España, SA, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) ir European Competitive Telecommunications Association patirtas bylinėjimosi išlaidas pagal jų pateiktus reikalavimus.

Truchot Martins Ribeiro Kanninen

Paskelbta 2012 m. kovo 29 d. viešame posėdyje Liuksemburge.

Parašai.

Turinys

Ieškovių pristatymas

Administracinė procedūra

Ginčijamas sprendimas

Procesas ir šalių reikalavimai

Dėl teisės

A –  Dėl tariamai prieduose išdėstytų ieškovių argumentų priimtinumo

B –  Dėl esmės

1.  Dėl pagrindinių prašymų panaikinti skundžiamą sprendimą

a)  Dėl Sąjungos teismo kontrolės apimties ir įrodinėjimo naštos

b)  Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės į gynybą pažeidimu

c)  Dėl antrojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis apibrėžiant atitinkamas didmenines rinkas

d)  Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis nustatant tariamą Telefónica dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose

e)  Dėl ketvirtojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės klaidomis taikant EB 82 straipsnį, kiek tai susiję su Telefónica tariamais piktnaud˛iavimo veiksmais

f)  Dėl penktojo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidomis bei teisės klaidomis, kalbant apie tariamus Telefónica piktnaudžiavimo veiksmus ir jų tariamą antikonkurencinį poveikį

Dėl pirmos penktojo ieškinio pagrindo dalies, skirtos faktų ir (arba) faktų vertinimo klaidoms taikant maržų mažinimo testą

–  Dėl pirmojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su klaida pasirenkant didmeninius pirminius išteklius

–  Dėl antrojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su DPS analizės klaidomis ir spragomis

–  Dėl trečiojo kaltinimo pirmoje penktojo ieškinio pagrindo dalyje, susijusio su klaidomis „periodų“ analizėje

Dėl antros penktojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su tuo, kad Komisija teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė tikėtino ar konkretaus nagrinėto elgesio poveikio

g)  Dėl šeštojo ieškinio pagrindo, susijusio su EB 82 straipsniu taikymu ultra vires ir subsidiarumo, proporcingumo, teisinio saugumo, lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu

Dėl pirmos šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su EB 82 straipsnio taikymu ultra vires

Dėl antros šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su subsidiarumo, proporcingumo ir teisinio saugumo principų pažeidimu

Dėl trečios šeštojo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su lojalaus bendradarbiavimo ir gero administravimo principų pažeidimu

2.  Dėl papildomų prašymų panaikinti baudą arba sumažinti jos dydį

a)  Dėl pirmojo papildomo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis bei Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies ir Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies pažeidimu, taip pat teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimu

b)  Dėl antrojo papildomo ieškinio pagrindo, susijusio su faktų ir teisės klaidomis bei su proporcingumo, vienodo požiūrio, bausmių individualizavimo principų ir pareigos motyvuoti pažeidimu nustatant baudos dydį

Dėl pirmos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, pateiktos dėl faktų ir teisės klaidų bei pareigos motyvuoti nepaisymo, kiek tai susiję su pažeidimo kvalifikavimu kaip „labai sunkaus“ ir 90 mln. eurų pradinės baudos nustatymu

Dėl antros antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su proporcingumo, vienodo požiūrio ir bausmių individualizavimo principų bei pareigos motyvuoti pažeidimu, nustatant pradinę baudą

Dėl trečios antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su faktų ir teisės klaidomis bei motyvacijos stoka, padidinus pradinę baudą siekiant atgrasyti

Dėl ketvirtos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su teisės klaidomis ir akivaizdžiomis vertinimo klaidomis, padarytomis kvalifikavus pažeidimą kaip „ilgos trukmės“

Dėl penktos antrojo papildomo ieškinio pagrindo dalies, susijusios su teisės ir faktų klaidomis, padarytomis atsižvelgiant į lengvinančias aplinkybes

Dėl bylinėjimosi išlaidų

* Proceso kalba: ispanų.

1 – Konfidencialūs duomenys įslaptinti.