FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 26 maj 2011(1)
Mål C‑275/10
Residex Capital IV CV
mot
Gemeente Rotterdam
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden, Nederländerna)
”Konkurrens – Statligt stöd – Ogiltigförklaring av statligt stöd som strider mot unionsrätten – Garanti för ett lån – Rättshandlingars ogiltighet enligt nationell rätt vid åsidosättande av tvingande lagbestämmelser – Nationella domstolars befogenheter – Artikel 108.3 tredje meningen FEUF”
I – Inledning
1. Kan krav ställas på en offentlig myndighet på grund av en garanti, om myndigheten själv dessförinnan har ställt ut denna garanti i strid med de unionsrättsliga bestämmelserna om statligt stöd och utan Europeiska kommissionens godkännande? Detta är i huvudsak det rättsliga problem som domstolen har att ta ställning till i det aktuella fallet.
2. En myndighet i den nederländska kommunen Rotterdam ställde år 2003 under omständigheter som är höljda i dunkel ut en garanti för ett lån på drygt 23 miljoner euro, vilket företaget Residex beviljade företaget Aerospace. När Aerospace inte betalade tillbaka lånet i dess helhet, ställde Residex krav på kommunen med anledning av garantin och begärde vid slutet av år 2004 att kommunen skulle betala mer än 10 miljoner euro. Inför rätta har kommunen i synnerhet försvarat sig med argumentet att den omtvistade garantin hade beviljats i strid med unionsrätten och därmed var civilrättsligt ogiltig.
3. Nu har domstolen ombetts klargöra huruvida en nationell domstol enligt Europeiska unionens konkurrenslagstiftning – närmare bestämt förbudet att genomföra statligt stöd enligt artikel 108.3 tredje meningen FEUF – har rätt eller till och med skyldighet att ogiltigförklara en kommunal garanti som inte har anmälts till Europeiska kommissionen och som denna inte har godkänt.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De unionsrättsliga bestämmelserna
4. Den unionsrättsliga ramen i detta fall bestäms av artikel 108.3 tredje meningen FEUF (tidigare artikel 88.3 tredje meningen EG). Dessutom hänvisas till de meddelanden och tillkännagivanden i vilka Europeiska kommissionen i egenskap av EU:s konkurrensmyndighet tillkännager sin förvaltningspraxis och sin rättsuppfattning beträffande vissa frågeställningar när det gäller stödbestämmelser. I det aktuella fallet har tillkännagivandet om garantier och tillkännagivandet om nationella domstolars roll betydelse.
Tillkännagivandet om garantier
5. Av ”Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG‑fördraget [numera artiklarna 107 och 108 FEUF] på statligt stöd i form av garantier”(2) (nedan kallat tillkännagivandet om garantier), som offentliggjordes år 2008, framgår att en garanti som har ställts ut av en offentlig myndighet för ett lån eller en annan finansiell förpliktelse kan anses utgöra stöd både för låntagaren och för långivaren.
6. I avsnitt ”2.2 Stöd till låntagaren” anges följande:
”Vanligtvis är det låntagaren som är stödmottagare. … Om låntagaren inte behöver betala en avgift, eller betalar en låg avgift, får denne en fördel. … Utan statlig garanti skulle låntagare i vissa fall inte kunna hitta ett finansinstitut som är redo att bevilja ett lån. ...”
7. I avsnitt ”2.3 Stöd till långivaren” läggs dock följande till:
”2.3.1 Även om det i regel är låntagaren som är stödmottagare kan det inte uteslutas att också långivaren under vissa omständigheter gynnas direkt av stödet. Om till exempel en statlig garanti beviljas i efterhand för ett lån eller en annan finansiell förpliktelse som redan har ingåtts, utan att villkoren för lånet eller den finansiella förpliktelsen anpassas, eller om ett garanterat lån används för att betala tillbaka ett annat lån utan garanti till samma kreditinstitut, kan det också vara fråga om stöd till långivaren, eftersom lånens säkerhet ökas. ...
2.3.2 Garantier skiljer sig från andra statliga stödåtgärder, såsom bidrag eller skattebefrielser, genom att staten när den beviljar en garanti även ingår en rättslig förbindelse med långivaren. Därför måste eventuella följder för tredje man av statligt stöd som har beviljats olagligen beaktas. ... Frågan om huruvida stödets olaglighet påverkar den rättsliga förbindelsen mellan staten och tredje man ska bedömas enligt nationell lagstiftning. Nationella domstolar kan behöva pröva om nationell lagstiftning utgör ett hinder för att infria garantiavtalen, och kommissionen anser att de vid en sådan bedömning bör beakta överträdelsen av [unionsrätten]. ...”
8. Beträffande de ”omständigheter som utesluter förekomsten av stöd” anges följande i avsnitt 3.1 i tillkännagivandet om garantier, under rubriken ”Allmänna överväganden”:
”Om en enskild garanti ... som ingåtts av staten inte ger ett företag någon fördel utgör den inte statligt stöd.
...”
9. Den tidigare versionen av tillkännagivandet om garantier(3) från år 2000 innehåller i stort sett likalydande formuleringar.
Tillkännagivandet om nationella domstolars roll
10. I ”Kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna om statligt stöd”(4) (nedan kallat tillkännagivandet om nationella domstolars roll) finns ett avsnitt 2.2 om ”olagligt statligt stöd”.
11. Där anges följande i avsnitt ”2.2.1 Hindra utbetalning av olagligt stöd”:
”28. De nationella domstolarna är förpliktade att skydda de enskilda rättigheter som har påverkats av brott mot genomförandeförbudet. De måste därför se till att en överträdelse av [artikel 108.3 FEUF] får alla lämpliga rättsliga konsekvenser enligt den nationella lagstiftningen. ... De nationella domstolarnas skyldigheter omfattar inte bara olagligt stöd som redan betalats ut, utan också fall där man är på väg att göra en olaglig utbetalning. ... Om olagligt stöd är på väg att utbetalas är den nationella domstolen därför skyldig att hindra utbetalningen.
...”
12. I avsnitt ”2.2.2 Återkrav av olagligt stöd” förklaras dessutom följande:
”30. Om en nationell domstol ställs inför olagligen beviljat stöd måste den se till att överträdelsen får alla de rättsliga konsekvenser som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Den nationella domstolen måste därför i princip kräva att stödmottagaren betalar tillbaka hela det olagliga statliga stödet. ...”
B – Den nationella lagstiftningen
13. I den nederländska lagstiftningen är artikel 3:40 andra stycket i Burgerlijk Wetboek(5) (BW) relevant. Den har följande lydelse:
”Om en tvingande lagbestämmelse åsidosätts medför detta att rättshandlingen blir ogiltig, och om bestämmelsen endast är avsedd att skydda den ena av parterna i en rättshandling med flera parter medför det enbart att den kan överklagas. Båda alternativen gäller bara om inget annat framgår av bestämmelsens syfte.”
III – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
14. Residex Capital IV CV (nedan kallat Residex) förvärvade år 2001 en andel i MD Helicopters Holding NV (nedan kallat MDH), ett dotterbolag till RDM Aerospace NV (nedan kallat Aerospace).(6) Samtidigt fick Residex en säljoption som gjorde att det senare kunde sälja tillbaka sin andel i MDH till Aerospace på vissa villkor.
15. Denna säljoption utnyttjade Residex i februari 2003. Därefter lät Residex dock inte betala ut den försäljningssumma till sig som det hade rätt till. Residex omvandlade i stället i mars 2003 sin fordran på cirka 8,5 miljoner euro till ett lån till Aerospace. Dessutom ställde Residex ytterligare 15 miljoner USD(7) till förfogande för Aerospace i form av ett lån. Därmed uppgick hela lånet som Aerospace fick av Residex till omräknat cirka 23 miljoner euro.
16. Anledningen till att lånet beviljades var tydligen den dåvarande chefen för den kommunala hamnmyndigheten i Rotterdam(8) och dennes agerande. Han lovade att hamnmyndigheten skulle ställa ut en garanti till förmån för Residex om Residex beviljade Aerospace ett lån. I mars 2003 ställde hamnmyndigheten i Rotterdam ut en garanti till förmån för Residex på högst 23 012 510 euro plus lånekostnader och ränta.
17. Utan denna garanti, som inte anmäldes till Europeiska kommissionen och följaktligen inte heller godkändes av denna, skulle Aerospace enligt den hänskjutande domstolen inte ha kunnat få ett sådant lån.
18. Enligt Residex har Aerospace bara betalat tillbaka 16 000 000 euro av lånet. I december 2004 åberopade Residex garantin och krävde att Rotterdams kommun skulle betala 10 240 252 euro plus ränta och indrivningskostnader. Kommunen vägrade dock att betala detta belopp.
19. Residex och Rotterdams kommun är nu oense om huruvida den garanti som ställdes ut av den kommunala hamnmyndigheten över huvud taget är giltig. Tvisten avser dels hamnmyndighetens chefs befogenhet att företräda kommunen och garantins förenlighet med de kommunalrättsliga reglerna, dels har kommunen gjort gällande att garantin är ogiltig på grund av att det unionsrättsliga förbudet mot statligt stöd har åsidosatts. Dessutom har kommunen bestritt Residex fordran också när det gäller beloppet.
20. Residex argument godtogs inte vare sig i förfarandet i första instans vid Rechtbank Rotterdam eller i förfarandet för överklagande vid Gerechtshof te’s-Gravenhage. Båda domstolarna utgick med stöd av artikel 3:40 andra stycket BW från att garantin var ogiltig, eftersom den utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF) och, i strid med artikel 88.3 EG (nu artikel 108.3 FEUF), inte hade anmälts till Europeiska kommissionen.
21. Residex har överklagat avgörandet till Hoge Raad der Nederlanden, det vill säga den hänskjutande domstolen.
IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid EU‑domstolen
22. Genom avgörande av den 28 maj 2010, som inkom till domstolen den 2 juni 2010, har Hoge Raad hänskjutit följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:
”Innebär bestämmelserna i artikel 88.3 sista meningen EG (nu artikel 108.3 sista meningen FEUF) att den nationella domstolen, inom ramen för sin skyldighet att förhindra följderna av ett rättsstridigt stöd, i förevarande mål – där det rättsstridiga stödet genomfördes genom att långivaren beviljades en garanti tack vare vilken låntagaren kunde få ett lån av långivaren som låntagaren under normala marknadsvillkor inte skulle ha kunnat få – är tvungen eller åtminstone har befogenhet att ogiltigförklara garantin, även om detta inte samtidigt leder till en ogiltigförklaring av det lån som beviljades tack vare garantin?”
23. I förfarandet vid domstolen har Residex, Rotterdams kommun, den danska, den tyska och den nederländska regeringen samt Europeiska kommissionen avgett skriftliga och muntliga yttranden.
V – Bedömning
24. Med sin fråga har Hoge Raad huvudsakligen sökt klarhet i huruvida en nationell domstol enligt artikel 108.3 tredje meningen FEUF är tvungen eller åtminstone har befogenhet att ogiltigförklara en kommunal garanti som inte har anmälts till Europeiska kommissionen och inte har godkänts av denna.
25. Deltagarna i förfarandet har olika uppfattningar i detta avseende. Medan Residex i egenskap av klagande i målet vid den nationella domstolen naturligtvis har hävdat att garantin är giltig, och Rotterdams kommun i egenskap av motpart lika bestämt motsätter sig detta, presenteras nyanserade förslag till lösningar med olika schatteringar i de yttranden som har avgetts av de flesta av regeringarna och även från kommissionen.
26. Själv vill jag också föreslå en sådan differentierad lösning för domstolen.
A – Inledande anmärkning
27. Allt som är känt beträffande omständigheterna i målet vid den nationella domstolen tyder på att den omtvistade garantin utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (tidigare artikel 87.1 EG) som inte hade anmälts till kommissionen och inte heller hade godkänts av denna. Det rör sig således om stöd som formellt sett är otillåtet och som beviljats i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF (tidigare artikel 88.3 tredje meningen EG). Ingen av deltagarna i förfarandet har ifrågasatt detta vid domstolen.
28. Till skillnad från vad som är fallet i EU:s konkurrensregler (se artikel 101.2 FEUF) regleras i bestämmelserna om statligt stöd i de europeiska fördragen visserligen inte uttryckligen vilka civilrättsliga följder som ett åsidosättande av anmälningsskyldigheten och förbudet att genomföra stöd medför (artikel 108.3 tredje meningen FEUF), men detta betyder ingalunda att en överträdelse av artikel 108.3 tredje meningen FEUF inte ska få konsekvenser.
29. Den nationella domstolen är nämligen skyldig enligt unionsrätten att förordna om effektiva åtgärder för att komma till rätta med verkan av att stödet är rättsstridigt.(9) Enligt fast rättspraxis ska de nationella domstolarna därför, i enlighet med deras nationella rätt, säkerställa att samtliga konsekvenser dras av ett åsidosättande av artikel 108.3 tredje meningen FEUF, både vad gäller giltigheten av de rättsakter som utfärdats för genomförandet av stödåtgärderna och vad gäller återkrävande av sådant finansiellt stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse.(10)
30. Detta leder i normala fall till att alla rättshandlingar – inte minst civilrättsliga avtal – som ingås i samband med statligt stöd som formellt sett är otillåtet ska anses vara verkningslösa eller ogiltiga. Domstolen har fastslagit att ”giltigheten av rättsakter om genomförande av stödåtgärder [påverkas] av om nationella myndigheter överträder förbudet att genomföra stödåtgärder utan föregående godkännande från kommissionen”.(11)
31. På detta sätt ska i första hand säkerställas att ett med den inre marknaden oförenligt stöd aldrig verkställs.(12) Om stöd ändå har beviljats i strid med anmälningsskyldigheten och förbudet att genomföra stöd, ska det åtminstone säkerställas att stödmottagaren åter fråntas den fördel han har fått genom detta och att följderna av att stödet är rättsstridigt undanröjs, så att inte snedvridning av konkurrensen uppkommer eller till och med befästs.(13) Den situation som förelåg dessförinnan ska återställas.(14)
32. Det är dock tveksamt huruvida det, när en garanti har ställts ut av en offentlig myndighet för ett privat lån, alltid är lämpligt och nödvändigt att den nationella domstolen ogiltigförklarar garantin, för att bidra till att förverkliga dessa mål.
33. Såsom redan antyddes i beslutet om hänskjutande beror detta i hög grad på om långivaren – Residex i det aktuella fallet – själv (också) ska anses vara stödmottagare (se i detta avseende nedan avsnitt C) eller om stödet endast kommer låntagaren – alltså Aerospace i det aktuella fallet – till godo (se i detta avseende avsnitt B).(15)
B – Rättsläget för den händelse att garantin inte ger långivaren någon egen fördel
34. Den hänskjutande domstolen tycks – liksom Residex, Rotterdams kommun och den danska regeringen – utgå från att Aerospace i det aktuella fallet har fått en ekonomisk fördel genom den kommunala garantin och därmed är stödmottagare.
35. Man kan utgå från att låntagaren får en sådan fördel om han inte har behövt betala någon avgift eller har betalat en lägre avgift än som är normalt på marknaden.(16) Om låntagarens finansiella ställning är så svår att han över huvud taget inte skulle kunna få något lån på marknaden måste till och med hela det belopp som täcks av garantin anses utgöra en ekonomisk fördel.(17)
36. Det saknar betydelse om man i det aktuella fallet anser att enbart fördelen i fråga om avgiften jämfört med en marknadsmässig garanti, eller hela det belopp som täcks av garantin, är en fördel för Aerospace.(18) Om den hänskjutande domstolen fastställde att garantin var ogiltig skulle detta i sig inte leda till att det gynnade företaget – alltså Aerospace i det aktuella fallet – fråntogs den fördel som erhållits genom garantin. Om garantin var ogiltig skulle detta nämligen inte nödvändigtvis leda till att Aerospace förlorade lånebeloppet, och Aerospace skulle inte heller automatiskt behöva betala avgift till Rotterdams kommun om garantin var ogiltig.
37. Under dessa omständigheter uppkommer frågan huruvida en så allvarlig rättsföljd för långivaren som ogiltigförklaring av garantin är motiverad enligt syftet med artikel 108.3 tredje meningen FEUF. I förfarandet vid domstolen har denna problematik diskuterats ur olika synvinklar som jag ska behandla kortfattat i det följande.
1. Domen i målet kommissionen mot Portugal: ”Avskaffande genom återkrav”
38. För det första har den hänskjutande domstolen själv i detta sammanhang hänvisat till domen i målet kommissionen mot Portugal.(19) Den har uttryckt tvivel om hur domen ska tolkas. Enligt några deltagare i förfarandet innebär domen att en statlig garanti som strider mot unionsrätten ska anses vara ogiltig och ogiltigförklaras.
39. Detta argument är inte övertygande.
40. Det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal avsåg företaget EPAC(20), ett statsägt aktiebolag som är verksamt inom jordbruk. År 1996 lät Republiken Portugal EPAC ta ett lån med ett högsta belopp på 50 miljarder PTE(21) hos ett privat bankkonsortium, varvid en statlig garanti ställdes ut för 30 miljarder PTE(22). Genom beslut 97/762/EG av den 9 juli 1997 ålade kommissionen Republiken Portugal att avskaffa det stöd som hade beviljats EPAC.(23) När Portugal inte följde beslutet fastslog domstolen i domen i målet kommissionen mot Portugal, på yrkande av kommissionen, att det förelåg fördragsbrott.
41. Det är riktigt att det både i kommissionens beslut 97/762 och i domen i målet kommissionen mot Portugal var tal om att ”avskaffa stödet”(24), varvid med ”stöd” avsågs portugisiska statens garanti.(25) Vid närmare betraktande visar det sig dock att man med ”avskaffande” av garantin i själva verket menade återkrav av räntefördelen som EPAC hade fått genom den statliga garantin jämfört med den marknadsmässiga räntan.(26)
42. I domen i målet kommissionen mot Portugal var det således till sist bara fråga om att portugisiska staten borde ha vidtagit åtgärder gentemot låntagaren – alltså gentemot EPAC – för att frånta detta dess rättsstridiga ekonomiska fördel, det vill säga räntefördelen.(27) Några skyldigheter därutöver för Portugal att avskaffa eller ogiltigförklara den statliga garantin som sådan, vilken stod i strid med unionsrätten, är det ingenstans tal om i domen i målet kommissionen mot Portugal, och något fördragsbrott från Portugals sida fastställdes inte i detta avseende.
43. Allmänt sett följer det av fast rättspraxis att ”[a]vskaffandet av ett rättsstridigt stöd genom återkrav är en logisk följd av att det har slagits fast att stödet är rättsstridigt”.(28) Återkrav av en fördel är dock inte alls detsamma som ogiltigförklaring av de rättshandlingar som ligger till grund för återkravet.
44. Mot bakgrund av ovanstående går det inte att mot bakgrund av hittillsvarande rättspraxis, och framför allt inte mot bakgrund av domen i målet kommissionen mot Portugal, dra slutsatsen att det föreligger en skyldighet att ogiltigförklara en garanti som har beviljats i strid med EU:s stödregler och där enbart låntagaren ska anses vara stödmottagare.
2. Likvärdighetsprincipen
45. För det andra har kommissionen gjort gällande likvärdighetsprincipen. Det krävs nämligen enligt denna princip att alla regler avseende en talan ska tillämpas på samma sätt på en talan som grundar sig på ett åsidosättande av unionsrätten som på en liknande talan som grundar sig på ett åsidosättande av nationell rätt.(29) För att genomföra unionsrätten vid de nationella domstolarna får med andra ord inte mindre fördelaktiga villkor gälla än för genomförandet av motsvarande bestämmelser i den nationella lagstiftningen.(30)
46. Enligt kommissionen kräver likvärdighetsprincipen att en garanti som har ställts ut i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF ska anses vara ogiltig om det visar sig att det finns tvingande bestämmelser i den nationella lagstiftningen vilkas åsidosättande enligt artikel 3:40 andra stycket BW också kan leda till att en garanti blir ogiltig.
47. Denna argumentation är inte välgrundad. Det förutsätts att en omständighet gäller som i själva verket fortfarande är föremål för diskussion, nämligen att artikel 108.3 tredje meningen FEUF mot bakgrund av dess skyddssyfte innebär att en stödåtgärd som strider mot unionsrätten ska vara ogiltig.
48. I den nationella rätten kan det finnas lagar mot bakgrund av vars skyddssyfte en lagöverträdelse leder till ogiltighet i civilrättsligt avseende, och det kan finnas andra lagar enligt vars skyddssyfte en lagöverträdelse inte ska medföra en sådan rättsföljd. På samma sätt förhåller det sig med åsidosättande av unionsrättsliga bestämmelser. Det har avgörande betydelse vilka nationella bestämmelser man jämför artikel 108.3 tredje meningen FEUF med: med bestämmelser enligt vars skyddssyfte ett åsidosättande medför ogiltighet, eller med bestämmelser som inte medför någon sådan rättsföljd.
49. Bara om det redan stod fast att en överträdelse av artikel 108.3 tredje meningen FEUF ur unionsrättslig synvinkel nödvändigtvis måste leda till ogiltighet skulle likvärdighetsprincipen få de följder som kommissionen har beskrivit. Eftersom det i förevarande mål emellertid först ska klargöras huruvida det enligt unionsrätten krävs att en garanti är ogiltig, kan artikel 108.3 tredje meningen FEUF inte från första början jämställas med annan nationell förbudslagstiftning i den mening som avses i artikel 3:40 andra stycket BW.
50. Att hänvisa till likvärdighetsprincipen är således inte relevant i det aktuella fallet.
3. Villkorssambandet mellan garanti och lån
51. För det tredje finns det enligt Rotterdams kommun ett villkorssamband mellan garantin och lånet, nämligen att om garantin blir ogiltig ska lånet omgående betalas tillbaka och den situation som förelåg dessförinnan återställas.(31) Även detta talar för att en garanti som står i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF är ogiltig om den nationella bestämmelsen i artikel 3:40 andra stycket BW tillämpas.
52. Mot det ovanstående kan invändas att om garantin är ogiltig kan detta visserligen eventuellt leda till att lånet omedelbart ska betalas tillbaka, men att det i regel inte får exakt den konsekvensen att låntagaren fråntas den fördel som strider mot unionsrätten.
53. För det första är det nämligen inte enbart genom den omständigheten att lånet ska betalas tillbaka säkerställt att lånet faktiskt också betalas tillbaka omgående, i synnerhet om låntagaren redan har ekonomiska svårigheter. För det andra skulle en återbetalning av lånet i de flesta fall gå utöver vad som är nödvändigt för att frånta låntagaren den fördel som strider mot unionsrätten. Denna fördel består, såsom nämnts ovan,(32) i regel bara i att avgiften skiljer sig från den marknadsmässiga avgiften, och den omfattar bara i undantagsfall hela det belopp som täcks av garantin. Det ska slutligen påpekas att låntagarens fördel som strider mot unionsrätten härigenom inte skulle återbördas till den offentliga myndighet som beviljat fördelen i form av en garanti, utan till en tredje part – långivaren – som alls inte har rätt till en sådan fördelning av fördelen och hos vilken ny snedvridning av konkurrensen skulle kunna uppkomma.
54. Ett eventuellt villkorssamband mellan en garanti och det lån som garanteras genom denna leder följaktligen inte till att garantin nödvändigtvis ska anses vara ogiltig om artikel 108.3 tredje meningen FEUF har åsidosatts.
4. Förhindrande av fortsatt genomförande av stödet
55. För det fjärde har Rotterdams kommun hävdat att det fortsatta genomförandet av stödet kan förhindras genom att garantin är ogiltig.
56. Detta argument är dock inte övertygande i ett fall som det förevarande där lånet redan har betalats ut i sin helhet.
57. Om nämligen enbart låntagaren – alltså Aerospace i det aktuella fallet – ska anses vara stödmottagare, har den omtvistade stödåtgärden genomförts fullständigt så snart som det lån som säkerställs genom garantin har betalats ut. Om det på grund av garantin senare kan ställas krav på den offentliga myndigheten i egenskap av garant ändrar detta inte det faktum att låntagaren har fått hela sin konkurrensbegränsande fördel och också behåller den. Att det fastställs att garantin är ogiltig kan i ett sådant fall inte bidra till att förhindra att stödet som strider mot unionsrätten genomförs.
5. Långivarens eventuella omsorgsplikt vad gäller iakttagande av artikel 108.3 tredje meningen FEUF
58. För det femte har några deltagare i förfarandet erinrat om långivarens omsorgsplikt som är nödvändig för att på bästa sätt garantera att artikel 108.3 tredje meningen FEUF får ändamålsenlig verkan. Långivaren kan inte ha berättigade förväntningar på garantin förrän Europeiska kommissionen har bekräftat att den är förenlig med den inre marknaden. Om långivaren betalar ut lånet som säkerställs genom garantin i förtid gör han det på egen risk.
59. Inte heller detta argument är emellertid särskilt övertygande.
60. Enligt domstolens fasta praxis ska en omsorgsfull ekonomisk aktör försäkra sig om att tillvägagångssättet enligt artikel 108.3 tredje meningen FEUF iakttas.(33) En sådan skyldighet att iaktta omsorg enligt unionsrätten förefaller hittills endast ha gällt för den faktiska mottagaren av stödet, däremot inte för tredje parter som – vilket ofta är fallet när det gäller långivare(34) – bara har medverkat i genomförandet av stödet utan att själva vara stödmottagare.(35)
61. Det måste medges att Europeiska unionens förstainstansrätt, i samband med den ovannämnda portugisiska statliga garantin(36) i domen i målet EPAC mot kommissionen, förklarade att det även ålåg borgenärsbankerna att förfara med tillbörlig försiktighet och aktsamhet och försäkra sig om att stödet var lagligt(37) Förstainstansrätten angav dock inte några skäl för detta påstående(38) och gjorde framför allt inte någon prövning med avseende på alla de punkter som varit föremål för diskussion i förevarande mål om förhandsavgörande.
62. Man skulle säkerligen kunna åstadkomma största möjliga avskräckande verkan om man i samband med en garanti som beviljas av en offentlig myndighet alltid utökade omsorgsplikten enligt stödreglerna till att också gälla för en långivare som inte själv är stödmottagare. Jag anser att man därmed skulle gå utöver vad som är nödvändigt för att effektivt genomföra artikel 108.3 tredje meningen FEUF.
63. Att belasta långivaren med den nämnda omsorgsplikten när det gäller att iaktta unionsrätten skulle vara detsamma som att den med den ekonomiska risken förknippade garantin tydligt överförs från de offentliga myndigheterna till ett privat företag som inte självt är stödmottagare. Inte de offentliga myndigheterna, som har ställt ut garantin, utan långivaren skulle då få bära låntagarens risk för insolvens. Därmed skulle det föreligga ett olämpligt incitament för de offentliga myndigheterna att alltför lättvindigt ställa ut garantier som eventuellt inte är förenliga med unionsrätten och övervältra den ekonomiska bördan av en eventuell ogiltigförklaring av garantin på de privata långivarna.(39)
64. Samtidigt skulle ett sådant övervältrande av risken på privata långivare kunna få avskräckande verkan (”chilling effect”) och därmed få negativa effekter när det gäller att förse företagen med kapital – särskilt i form av banklån. Den senaste finanskrisen har på ett särskilt påtagligt sätt visat vilka allvarliga problem som kan uppkomma för den makroekonomiska utvecklingen i Europeiska unionen om långivarna tvekar att låna ut kapital till företag som är verksamma på den inre marknaden.
65. Mot denna bakgrund ser jag inte att det föreligger några skäl för domstolen att på denna punkt godta förstainstansrättens bedömning i den ovannämnda domen i målet EPAC mot kommissionen.(40) Om statligt stöd beviljas i form av en garanti bör en långivare som inte själv är stödmottagare inte ha någon omsorgsplikt enligt unionsrätten.
6. Slutsats i denna del
66. Såsom visats ovan krävs det följaktligen för att effektivt genomföra bestämmelserna i unionsrätten om statligt stöd inte att en statlig garanti ska anses vara ogiltig på grund av att artikel 108.3 tredje meningen har åsidosatts, såvida inte långivaren själv är stödmottagare.
67. Jag vill tillägga att den nationella domstolen i ett sådant fall inte heller efter eget skön får fastställa att garantin ändå är ogiltig på grund av nämnda åsidosättande av artikel 108.3 tredje meningen FEUF. Unionens konkurrenslagstiftning får nämligen inte medföra att rättigheter och skyldigheter för företag som är verksamma på den inre marknaden skiljer sig åt mellan medlemsstaterna och de behöriga nationella domstolarna. Den europeiska konkurrenslagstiftningen ska tvärtom tolkas och tillämpas så, att likvärdiga konkurrensvillkor gäller för alla företag som är verksamma på den inre marknaden genom en enhetlig rättslig ram (”level playing field”).(41)
68. Till skillnad från den uppfattning som flera deltagare i förfarandet har framgår inget annat av domen i det ovannämnda målet CELF. Där förklarade domstolen bara att nationella domstolar kan förordna om återkrav av stöd som har betalats ut i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF, även om det senare har godkänts av kommissionen.(42) Såsom visats ovan(43) är emellertid återkrav av den ekonomiska fördelen inte alls detsamma som att de rättshandlingar som är förknippade med stödåtgärden är civilrättsligt ogiltiga.
C – Rättsläget för den händelse att garantin ger långivaren en egen fördel
69. Det återstår att diskutera rättsläget för den händelse att (även) långivaren själv är mottagare av det statliga stöd som en garanti utgör.
1. Tecken som tyder på att långivaren har en fördel
70. Den tyska regeringen och kommissionen har helt riktigt påpekat att det inte nödvändigtvis bara är låntagaren som drar nytta av en garanti som har ställts ut av en statlig myndighet. Även långivaren, vars fordringar gentemot låntagaren säkerställs genom en statlig garanti, kan få omfattande ekonomiska fördelar av garantin.
71. Den hänskjutande domstolen ska därför noga undersöka huruvida inte bara låntagaren Aerospace, utan även långivaren Residex, ska anses vara stödmottagare i det aktuella fallet.(44) Till skillnad från vad Residex har hävdat finns det nämligen i det som har fastställts i målet vid den nationella domstolen beträffande de faktiska omständigheterna tydliga tecken på att detta företag i sin egenskap av långivare faktiskt har fått en ekonomisk fördel genom den kommunala garantin i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd.
72. Det står klart att en sådan fördel inte uteslutande följer av den omständigheten att en myndighet i Rotterdams kommun har ställt ut garanti för lånet som beviljats Residex. Många företagare ingår avtal med offentliga myndigheter – det kan avse offentliga upphandlingar, lånetransaktioner eller garantier – och alla sådana rättshandlingar innehåller inte nödvändigtvis något förbjudet inslag av statligt stöd.(45) Speciellt i samband med en statlig myndighets garanti för ett privat lån ska det erinras om att långivaren visserligen på detta sätt får en trygghet genom vilken risken minskar, men samtidigt torde också den låneränta som långivaren har avtalat med låntagaren i ett sådant fall vara betydligt lägre än för ett lån utan säkerhet.
73. Dock ska enligt de riktlinjer som kommissionen offentliggjorde i tillkännagivandet om garantier(46) en långivare särskilt anses vara mottagare av statligt stöd i två fall:
– när garantin beviljas som säkerhet i efterhand för en redan existerande fordran från långivaren utan att villkoren för lånet eller den ekonomiska skyldigheten anpassas därefter, eller
– när en skuldkonvertering företas på sådant sätt att ett garanterat lån används för att återbetala ett annat, ej garanterat lån till samma långivare.
74. Såsom den hänskjutande domstolen har meddelat(47) hade Residex, när den kommunala garantin beviljades, en fordran motsvarande miljonbelopp gentemot Aerospace avseende inlösenlikviden för andelar i MDH som Residex hade återlämnat till Aerospace när Residex utnyttjade sin säljoption. Residex omvandlade denna fordran till ett lån till Aerospace, till vilket den garanti som hade ställts ut av hamnmyndigheten i Rotterdam bidrog på ett avgörande sätt.
75. Allt detta tyder i hög grad på att den kommunala garantin i det aktuella fallet beviljades som säkerhet i efterhand och inom ramen för en skuldkonvertering, vilket fick till följd att Residex drog egen ekonomisk fördel av den kommunala garantin i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd. Det finns dessutom inget som tyder på att Residex betalade marknadsmässig avgift för garantin som kompensation för dess fördel genom garantin. Därmed skulle inte bara Aerospace, utan också Residex, anses vara stödmottagare.
2. Följder vad beträffar garantins verkan
76. Till skillnad från den situation som först diskuterades(48) är ogiltigförklaring av garantin ett lämpligt och även nödvändigt medel för att uppnå syftet med artikel 108.3 tredje meningen FEUF, om inte bara låntagaren utan också långivaren ska anses vara stödmottagare.
77. Om garantin är civilrättsligt ogiltig är detta för det första ägnat att uppnå syftet med artikel 108.3 tredje meningen FEUF, eftersom ogiltigheten bidrar till att frånta långivaren den ekonomiska fördel som han i sin egenskap av en av två stödmottagare har fått av en offentlig myndighet i strid med unionsrätten.
78. Varje betalning från Rotterdams kommun enligt garantin skulle bidra till att överträdelsen av det unionsrättsliga förbudet att genomföra stöd blir mer omfattande och att den otillåtna fördel som Residex eventuellt har genom den icke godkända garantin förstärks. Om den nationella domstolen däremot fastställer att garantin är ogiltig förhindrar detta att Residex gynnas ytterligare. På så sätt fullgör den nationella domstolen sin uppgift att förhindra att statligt stöd som strider mot unionsrätten betalas ut.(49)
79. Om Residex har haft berättigade förväntningar på att garantin gäller förtjänar dessa förväntningar inte att skyddas. Det kunde nämligen förväntas att Residex som stödmottagare inom ramen för sin omsorgsplikt försäkrade sig om att förfarandet enligt artikel 108.3 tredje meningen FEUF iakttogs.(50) Eventuella rättsutlåtanden som tydligen inhämtats av Rotterdams kommun(51), och i vilka man uppenbarligen utgick från att artikel 108.3 tredje meningen FEUF inte var tillämplig, påverkar inte heller denna bedömning. Berättigade förväntningar kan inte uppkomma förrän det finns ett lagakraftvunnet beslut som har antagits av kommissionen i dess egenskap av europeisk konkurrensmyndighet, enligt vilket garantin inte utgör stöd eller genom vilket det i vart fall fastställs att garantin är förenlig med den inre marknaden.(52)
80. Eftersom Residex ska iaktta nämnda omsorgsplikt kan företaget inte gentemot kommunen åberopa förbudet att handla i strid med sitt eget tidigare handlande (venire contra factum proprium).(53) Om man vidhöll att Rotterdams kommun hade ställt ut en garanti i strid med unionsrätten, skulle detta stå i diametral motsats till skyddssyftet enligt den europeiska konkurrenslagstiftningen och i synnerhet till artikel 108.3 tredje meningen FEUF. En offentlig myndighet måste inför rätta kunna göra gällande att den fördel eller den betalning som ett företag begär av myndigheten står i strid med unionens konkurrensrätt.(54) Omvänt får ett företag göra gällande inför rätta att en betalning som begärs av företaget inte är förenlig med konkurrenslagstiftningen.(55)
81. För det andra krävs det också att en garanti som inte har godkänts av kommissionen är ogiltig för att syftet med artikel 108.3 tredje meningen FEUF ska uppnås.
82. Rent teoretiskt skulle det visserligen vara tänkbart att bara delvis ogiltigförklara garantin, nämligen i den mån den innebär en konkurrensbegränsande fördel för långivaren. I ett fall som det förevarande skulle detta få till följd att kommunen som garant skulle vara tvungen att göra utbetalningar på grund av garantin, och eventuellt dessutom, från den garanterade summan, få dra av det belopp som skulle ha motsvarat en marknadsmässig avgift för att ställa ut garantin.
83. För att uppnå syftet med artikel 108.3 tredje meningen FEUF skulle det dock vara klart mindre lämpligt att utgå från att garantin delvis är ogiltig än från att den är ogiltig i sin helhet.
84. För det första skulle nämligen den nationella domstolen stå inför den svåra uppgiften att undersöka vilken avgift som var marknadsmässig när garantin beviljades, och därmed rimlig. Om låntagaren – som i det aktuella fallet – över huvud taget inte hade kunnat få något lån på marknaden, skulle ändå hela lånet, det vill säga hela det belopp som täcktes av garantin, anses utgöra en fördel för långivaren. Utan garantin skulle ju lånetransaktionen över huvud taget inte ha kommit till stånd.(56)
85. För det andra skulle den genom garantin gynnade långivaren, om garantin (bara) delvis var ogiltig, i stor utsträckning befrias från sitt medansvar för att reglerna i unionens konkurrensrätt iakttas.(57) Långivare som är stödmottagare skulle på detta sätt felaktigt förledas att alltför lättvindigt medverka i projekt för vilka inte tillstånd har getts enligt EU:s stödregler.
86. Domstolen kräver visserligen inte alltid att en stödåtgärd som har vidtagits i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF ska ogiltigförklaras i sin helhet. I domen i det ovannämnda målet CELF fann domstolen till exempel att det var tillräckligt att det stödmottagande företaget dömdes att betala en rimlig ränta för den period då det åtnjutit den fördel som det fått av offentliga myndigheter, och det var inte tvunget att återbetala stödet som sådant.(58) Denna rättspraxis gäller emellertid endast i sådana fall då stöd som har beviljats i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF senare har godkänts genom kommissionens ”positiva beslut”.(59) Det kriterium som är avgörande för huruvida en stödmottagare får ett stöd eller får behålla ett stöd som redan har betalats ut för en period före ett positivt beslut är således att kommissionen fastslår att stödet är förenligt med den inre marknaden.(60)
3. Slutsats i denna del
87. Sammanfattningsvis gäller följande:
En statlig garanti som har beviljats för ett privat lån i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF och som kommissionen inte heller har godkänt i efterhand ska anses vara ogiltig om långivaren själv är stödmottagare.
VI – Förslag till avgörande
88. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågan från Hoge Raad der Nederlanden på följande sätt:
En statlig garanti som har beviljats för ett privat lån i strid med artikel 108.3 tredje meningen FEUF och som kommissionen inte heller har godkänt i efterhand ska inte anses vara ogiltig, såvida inte långivaren själv är stödmottagare.