OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 8 lutego 2007 r.(1)
Sprawa C‑321/05
Hans Markus Kofoed
przeciwko
Skatteministeriet
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Østre Landsret (Dania)]
Dyrektywa 90/434/EWG – Wspólny system opodatkowania łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich – Wymiana udziałów – Traktowanie wypłaty zysków pozostającej w ścisłym związku z wymianą udziałów jako wypłaty gotówkowej – Unikanie opodatkowania jako zasadniczy cel
I – Wprowadzenie
1. Niniejsza sprawa podnosi interesujące zagadnienie prawnopodatkowe związane z restrukturyzacją przedsiębiorstw(2).
2. Trybunałowi przedstawiono pytanie dotyczące norm prawa wspólnotowego znajdujących zastosowanie w odniesieniu do traktowania na gruncie podatkowym wypłaty zysków, która jest ściśle związana z przeprowadzoną na krótko przedtem transgraniczną wymianą udziałów. Czy taka wypłata zysków może być traktowana przez właściwy organ podatkowy jako część wynagrodzenia, a zatem jako wypłata gotówkowa dokonana przez spółkę nabywającą za wniesione do jej kapitału udziały, co wiązałoby się dla danego podatnika z niekorzystnymi skutkami podatkowymi?
3. U podstaw niniejszej sprawy leży transakcja, w wyniku której dwóch duńskich podatników wniosło swoje udziały w duńskiej spółce kapitałowej do irlandzkiej spółki kapitałowej, uzyskując w zamian udziały tej irlandzkiej spółki. Kilka dni później, zgodnie z wcześniejszymi ustaleniami, spółka irlandzka dokonała wypłaty zysków na rzecz obu duńskich podatników.
4. Zarówno wymiana udziałów, jak i podjęcie decyzji o wypłacie zysków miały miejsce na krótko przed wejściem w życie nowej duńsko‑irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, która przewidywała mniej korzystne dla duńskich podatników opodatkowanie dywidend niż obowiązująca umowa.
II – Ramy prawne
A – Prawo wspólnotowe
5. Ramy prawne dla niniejszej sprawy wyznacza dyrektywa Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich(3).
6. Wśród przepisów ogólnych zawartych w tytule I dyrektywy 90/434 znajduje się art. 2, w którym określono definicje pojęć na potrzeby dyrektywy:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
d)
»wymiana udziałów« oznacza operację, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce, w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych;
[…]
g) »spółka nabywana« oznacza spółkę, której udziały są nabywane przez inną spółkę poprzez wymianę papierów wartościowych;
h) »spółka nabywająca« oznacza spółkę, która nabywa udziały poprzez wymianę papierów wartościowych;
[…]”.
7. Artykuł 8 zawarty w tytule II dyrektywy 90/434 stanowi w szczególności:
„1. W czasie łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych, reprezentujących kapitał spółki przejmującej, akcjonariuszowi spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi podstawy, jako takiej, opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.
[…]
4. Ustępy 1, 2 i 3 nie stanowią przeszkody dla państw członkowskich w uwzględnianiu, przy opodatkowaniu akcjonariuszy, wszelkich wypłat gotówkowych, które mogą być dokonane w ramach łączenia, podziału lub wymiany udziałów”.
8. Do przepisów końcowych tytułu V dyrektywy 90/434 należy m.in. następujący przepis art. 11:
„1. Państwo członkowskie może odmówić stosowania lub cofnąć przywileje wynikające ze wszystkich lub z części przepisów tytułów II, III i IV, w przypadku gdy łączenie, podział, przekazanie aktywów lub wymiana udziałów:
a) ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów uchylanie się od podatków lub unikanie płacenia podatków; fakt, iż łączenie, podział, przekazanie aktywów lub wymiana udziałów, nie jest dokonywane w uzasadnionych celach gospodarczych, takich jak restrukturyzacja lub racjonalizacja działalności spółek uczestniczących w operacji, może stanowić domniemanie, że zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów tej operacji jest uchylanie się od podatków lub unikanie płacenia podatków;
[…]”.
9. Dyrektywa 2005/19(4) zmieniła tytuł oraz niektóre przepisy dyrektywy 90/434. Zmiany te weszły jednak w życie dopiero w dniu 24 marca 2005 r.(5) Powinny zostać one transponowane do krajowych porządków prawnych przez państwa członkowskie do dnia 1 stycznia 2006 r. lub do dnia 1 stycznia 2007 r.(6), a zatem nie są one istotne dla niniejszej sprawy.
B – Prawo krajowe
1. Traktowanie wymiany udziałów na gruncie podatkowym
10. Dla traktowania na gruncie podatkowym wymiany udziałów w okresie istotnym dla niniejszej sprawy, zgodnie z prawem duńskim, właściwe były przepisy ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji, jak również ustawy o opodatkowaniu łączenia(7).
11. Paragraf 13 ust. 1 i 2(8) ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji(9) w związku z transpozycją dyrektywy 90/434 do prawa duńskiego miał następujące brzmienie:
„1) W przypadku wymiany udziałów posiadaczowi udziałów spółki nabywanej przysługuje możliwość opodatkowania zgodnie z § 9 i 11 ustawy o opodatkowaniu łączenia, jeśli zarówno spółka nabywająca, jak i spółka nabywana jest »spółką państwa członkowskiego« w rozumieniu art. 3 dyrektywy 90/434/EWG. Moment wymiany udziałów uważany jest za moment połączenia, jeśli wymiana udziałów zostanie dokonana najpóźniej w okresie sześciu miesięcy licząc od pierwszego dnia wymiany.
(2) Wymiana udziałów w rozumieniu ust. 1 oznacza operację, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce w zamian za przyznanie udziałów w spółce nabywającej udziałowcom tej drugiej spółki oraz, jeżeli ma to zastosowanie, wypłaty gotówkowej; wypłata gotówkowa nie powinna przekraczać 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, wartości księgowej tych udziałów”.
12. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że pojęcie wymiany udziałów w rozumieniu § 13 ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji odpowiada pojęciu określonemu w art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434(10).
13. Paragraf 9 i 11 duńskiej ustawy o opodatkowaniu łączenia(11), do którego odsyła § 13 ust. 1 ustawy o opodatkowaniu dochodów z akcji, stanowi m.in., co następuje:
㤠9
1) Udziały spółki przekazującej uznaje się za zbyte przez wspólnika na rzecz osoby trzeciej, jeśli zostały zbyte za wynagrodzeniem innym niż udziały spółki przejmującej. Zbycie takie uznaje się za dokonane w trakcie określonego w § 5 momentu połączenia.
[…]
§ 11
1) Udziały spółki przejmującej, które wspólnicy obejmują jako wynagrodzenie za udziały spółki przekazującej, są przy ustalaniu ogólnego lub szczególnego dochodu podlegającego opodatkowaniu traktowane jako nabyte w tam samym czasie i po takiej samej cenie jak wymienione udziały […].”.
14. Według zgodnych oświadczeń wszystkich uczestników postępowania konkretne przepisy, mające na celu transpozycję art. 11 dyrektywy 90/434 dotyczącego wymiany udziałów, nie zostały dotychczas przyjęte w prawie duńskim. Prace nad właściwą ustawą, która wprowadziła wymóg uzyskania zgody Ligningsråd, zostały podjęte dopiero z końcem 1994 r. Ustawa ta została przyjęta w 1995 r.(12).
2. Opodatkowanie dywidend
a) Prawo duńskie
15. Dywidendy, które są wypłacane na rzecz osób fizycznych mających miejsce zamieszkania w Danii, podlegają opodatkowaniu w tym państwie zgodnie z § 16a ust. 1 Ligningsloven (ustawy o wymiarze podatku)(13) i § 4a Personskatteloven (ustawy o podatku dochodowym)(14). Regulacja ta znajduje zastosowanie także do dokonanej w ramach wymiany udziałów wypłaty gotówkowej(15).
16. Paragraf 16a ust. 1 Ligningsloven ma następujące brzmienie:
„Przy obliczaniu ogólnego dochodu podlegającego opodatkowaniu uwzględnia się dochód z akcji, udziałów i podobnych papierów wartościowych. Do dochodów tych zalicza się wszelkie kwoty, które zostały wypłacone przez spółkę akcjonariuszom lub udziałowcom, z wyjątkiem bezpłatnych akcji lub udziałów oraz wpływów związanych z likwidacją spółki, które zostały wypłacone w roku kalendarzowym, w którym spółka została ostatecznie rozwiązana”.
17. Paragraf 4a Personskatteloven stanowi, co następuje:
„1. Przychód z udziału w zysku stanowi łączna kwota
1) dywidend z akcji, zgodnie z § 16a Ligningsloven, które zostały wypłacone przez podlegające opodatkowaniu spółki w rozumieniu […];
[…]
2) Przychody z udziału w zysku nie stanowią dochodu podlegającego opodatkowaniu”.
18. Dodatkowo należy wskazać § 8a Personskatteloven, zgodnie z którym m.in.:
„1) Podatek od dywidend, które nie przekraczają kwoty bazowej 26 400 DKK, ustala się w stałej wysokości 30%. Podatek pobrany u źródła od wypłaty dywidend zgodnie z § 65 ustawy o podatku pobieranym u źródła, które nie przekraczają kwoty bazowej, stanowi ostateczną zapłatę podatku; podatek od dywidendy nie podlega, zgodnie z § 67 ustawy o podatku pobieranym u źródła, odliczeniu od ostatecznego podatku podlegającego zapłacie.
(2) Podatek od wypłaty dywidend, które przekraczają kwotę bazową w wysokości 26 400 DKK, określa się w wysokości 45%. Podatek od wypłaty dywidend, która przekracza kwotę bazową, podlega włączeniu do ostatecznego podatku podlegającego zapłacie, a podatek od dywidend pobrany od tej części zgodnie z § 65 ustawy o podatku pobieranym u źródła podlega zgodnie z § 67 ustawy o podatku pobieranym u źródła odliczeniu od ostatecznego podatku podlegającego zapłacie.
[…]”.
b) Duńsko-irlandzka umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania
19. Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta między Królestwem Danii i Republiką Irlandii(16), która znajduje zastosowanie do stanu faktycznego sprawy przed sądem krajowym, została ratyfikowana w Danii w dniu 15 kwietnia 1964 r.
20. Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a) tej umowy Irlandia była uprawniona do opodatkowania dywidend wypłaconych przez spółkę irlandzką osobie mającej miejsce zamieszkania w Danii. Pobranie dodatkowego podatku w okresie późniejszym było jednak wykluczone.
21. Artykuł 23 ust. 2 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowił:
„W przypadkach, w których osoba, którą dla celów opodatkowania należy uznać za mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w Danii (niezależnie od tego, czy należy ją uznać dla celów opodatkowania w Irlandii za mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w tym państwie), uzyskuje w Irlandii przychody lub posiada majątek, które zgodnie z niniejszą umową podlegają opodatkowaniu w Irlandii, Dania dopuszcza możliwość odliczenia od duńskiego podatku od dochodu lub majątku kwoty, która odpowiada podatkowi, od dochodu lub majątku, który przypada na dochód lub majątek pochodzący z Irlandii”.
22. Przytoczone postanowienia, zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Østre Landsret (zwany dalej „sądem krajowym”), są interpretowane przez sądy duńskie zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa w taki sposób, iż dywidendy wypłacone przez irlandzką spółkę osobie mającej miejsce zamieszkania w Danii były uprzywilejowane na podstawie zasady zwolnienia (nowej metody).
23. W latach 1992–1993 prowadzono ponownie negocjacje w sprawie duńsko‑irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, w wyniku których, od tej pory, dywidenda wypłacona przez irlandzką spółkę osobie mającej miejsce zamieszkania w Danii mogła zostać opodatkowana zarówno w Irlandii, jak i w Danii, a Dania dokonywała odliczenia podatku zapłaconego w Irlandii. Zgodnie z informacjami przedstawionymi prze sąd krajowy rzeczona nowa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania w odniesieniu do dywidend weszła w Danii w życie w dniu 7 listopada 1993 r.
III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
24. Hans Markus Kofoed posiadał pierwotnie 50% udziałów w Cosmopolit Holding ApS, duńskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Pozostałe 50% kapitału tej spółki należało do Nielsa Tofta.
25. Obaj nabyli w dniu 26 października 1993 r. po jednej akcji Dooralong Ltd., „spółki adresowej” („shell company”) utworzonej zgodnie z prawem irlandzkim, w cenie 1 IEP. Kapitał zakładowy spółki wynosił 2 IEP.
26. W dniu 29 października 1993 r. nastąpiła wymiana udziałów, w trakcie której H. Kofoed i N. Toft wymienili swoje udziały w Cosmopolit Holding ApS o wartości nominalnej 120 000 DKK na nowo wyemitowane udziały Dooralong Ltd. o wartości nominalnej 10 500 IEP. W wyniku tej wymiany zarówno H. Kofoed jak i N. Toft posiadali odtąd udział o wartości nominalnej 10 501 IEP lub 50% w Dooralong Ltd., a Dooralong Ltd. stała się posiadaczem całości kapitału zakładowego Cosmopolit Holding ApS. H. Kofoed i N. Toft nie kontrolowali już Cosmopolit Holding ApS bezpośrednio, lecz za pośrednictwem spółki Dooralong Ltd.
27. W trakcie rocznego walnego zgromadzenia Dooralong Ltd., które odbyło się w dniu 3 listopada 1993 r., zostało przedstawione i zatwierdzone sprawozdanie roczne opatrzone datą 2 listopada 1993 r. W sprawozdaniu tym wykazano dochód z działalności nowo nabytej spółki zależnej Cosmopolit Holding ApS w łącznej wysokości 2 742 616 IEP (około 26 milionów DKK), która to spółka przedstawiła swoje sprawozdanie roczne w dniu 31 października 1993 r. Na aktywa Dooralong Ltd. składał się całkowity kapitał zakładowy Cosmopolit Holding ApS, która to spółka – zgodnie ze swoim sprawozdaniem rocznym z dnia 31 października1993 r. – po dokonaniu wypłaty zysku na rzecz Dooralong Ltd. posiadała jeszcze kapitał własny w wysokości 1 709 806 DKK; poprzednio kapitał ten wynosił około 28 milionów DKK.
28. W trakcie rocznego walnego zgromadzenia Dooralong Ltd., mającego miejsce w dniu 3 listopada 1993 r., podjęto uchwałę o dokonaniu wypłaty zysku w wysokości 2 742 116 IEP(17). H. Kofoed otrzymał 50% tej wypłaty, czyli 1 371 058 IEP.
29. Zgodnie z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu głównym, na których opiera się sąd krajowy, podstawą tych transakcji nie były względy gospodarcze, lecz zmniejszenie obciążenia podatkowego. W chwili wymiany udziałów H. Kofoed i N. Toft nie mieli określonych planów co do prowadzenia działalności gospodarczej za pośrednictwem Dooralong Ltd.
30. Chociaż dokonana przez Dooralong Ltd. wypłata zysków nie została uprzednio ustalona w sposób wiążący, to jednak odpowiadała ona wspólnym zamiarom H. Kofoeda i N. Tofta, by uchwalić w trakcie pierwszego walnego zgromadzenia po dokonaniu wymiany udziałów dokonanie wypłaty znacznej części zysków Dooralong Ltd. Zainteresowani działali ze znajomością obowiązującej wówczas umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, byli również świadomi, że umowa ta zostanie zmieniona.
31. W zeznaniu podatkowym za 1993 r., złożonym w Danii, H. Kofoed powołał się na obowiązującą wówczas umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, zgodnie z którą zysk wypłacony na jego rzecz przez Dooralong Ltd. jest w Danii zwolniony od podatku. Zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami duńskimi zwolniona od podatku była także wymiana należących do niego udziałów Cosmopolit Holding ApS na udziały Dooralong Ltd.
32. Duńskie organy podatkowe potraktowały natomiast wymianę udziałów Cosmopolit Holding ApS na udziały Dooralong Ltd. oraz dokonaną przez Dooralong Ltd. w wyniku wymiany udziałów wypłatę zysków jako część jednolitej operacji. W związku z tym dokonana wypłata zysków okazała się w rzeczywistości częścią wynagrodzenia na zbycie, a zatem wypłatą gotówkową dokonaną w ramach wymiany udziałów. Ponieważ rzeczona wypłata gotówkowa wynosiła powyżej 10% wartości nominalnej przeniesionych udziałów, przepisy dotyczące zwolnienia wymiany udziałów od podatku nie znajdują do niej zastosowania.
33. Te odmienne stanowiska co do oceny na gruncie przepisów podatkowych wypłaty zysków i wymiany udziałów są źródłem sporu w sprawie zawisłej obecnie przed Østre Landsret.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
34. Postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2004 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 23 sierpnia 2005 r., Østre Landsret postanowił zawiesić toczące się przed nim postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 należy interpretować w ten sposób, że wymiana udziałów w rozumieniu dyrektywy w sprawie opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia nie zachodzi, jeżeli podmioty uczestniczące w wymianie udziałów jednocześnie z porozumieniem w sprawie wymiany, nie zobowiązując się prawnie, wyrażają wspólną wolę głosowania podczas pierwszego następującego po wymianie walnego zgromadzenia spółki nabywającej za wypłatą zysku, który przekracza 10% wartości nominalnej papierów wartościowych przekazanych przy wymianie udziałów i jeżeli zysk ten rzeczywiście zostanie wypłacony?”.
35. W trakcie postępowania przed Trybunałem uwagi ustne i na piśmie przedstawili H. Kofoed, rząd duński, rząd Zjednoczonego Królestwa i Komisja Wspólnot Europejskich.
V – Ocena
A – Uwagi wprowadzające
36. Dyrektywa 90/434 ma na celu wyeliminowanie ewentualnych niekorzystnych skutków podatkowych w przypadku transgranicznej restrukturyzacji przedsiębiorstw poprzez wprowadzenie w odniesieniu do niektórych operacji, takich jak łączenie lub wymiana udziałów, wspólnej regulacji podatkowej we Wspólnocie(18). Regulacja ta przewiduje przywileje podatkowe. W szczególności art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434 stanowi, że przydział udziałów w spółce nabywającej, następujący w wyniku wymiany udziałów, nie stanowi, jako taki, podstawy opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych. W ten sposób dąży się do zapewnienia neutralności podatkowej takiej restrukturyzacji oraz zapobieżenia temu, by ciche rezerwy lub inne zwiększenie wartości udziałów zostały opodatkowane przed ich rzeczywistym zrealizowaniem.
37. Zgodnie z art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 wymiana udziałów w rozumieniu tej dyrektywy oznacza operację, w wyniku której ewentualna wypłata gotówkowa dokonana przez spółkę przejmującą nie przekracza 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, wartości księgowej przyznanych udziałów. Regulacja ta ma na celu zapobieżenie temu, by w drodze restrukturyzacji przy wykorzystaniu udogodnień podatkowych osiągano w szerokim zakresie zyski, w taki sposób, jak gdyby udziały spółki nabywanej były sprzedawane na rynku. Zyski, które w przypadku sprzedaży udziałów na rynku podlegałyby, jako takie, opodatkowaniu, nie mogą w dowolny sposób być wyłączane z opodatkowania tylko dlatego, że zostały uzyskane w wyniku restrukturyzacji. Pułap w wysokości 10% pozostawia podmiotowi uczestniczącemu w restrukturyzacji pewien zakres swobodnego uznania w odniesieniu do wypłat gotówkowych, które mogą okazać się niezbędne w celu zrekompensowania wartości w przypadku wymiany udziałów.
38. Wreszcie sąd krajowy w przedstawionym pytaniu odnosi się do pojęcia wypłaty gotówkowej, o której mowa w art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434. Sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy wypłatę gotówkową w rozumieniu tego przepisu stanowi również wypłata zysków spółki nabywającej, która pozostaje w ścisłym związku czasowym z nabyciem przez tę spółkę udziałów w spółce nabywanej, która to wypłata, pomimo że nie została uzgodniona w sposób wiążący, to jednak była od początku przewidywana.
39. W niniejszej sprawie pytanie to ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy dokonana w dniu 29 października 1993 r. transakcja, w wyniku której H. Kofoed i N. Toft dokonali na rzecz Dooralong Ltd., jako spółki nabywającej, przeniesienia swoich udziałów w Cosmopolit Holding ApS (spółce nabywanej), otrzymując w zamian udziały w Dooralong Ltd., stanowi wymianę udziałów w rozumieniu dyrektywy 90/434, tak iż podmioty w niej uczestniczące mogą skorzystać ze zwolnienia od podatku przewidzianego w tej dyrektywie.
40. Jeżeli mianowicie wypłata zysków przez Dooralong Ltd. zostanie uznana –uwzględniając łącznie operacje dokonane w okresie od dnia 29 października 1993 r. i do dnia 3 listopada 1993 r. – za wypłatę gotówkową w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, to z uwagi na przekroczenie wskazanego w tym przepisie pułapu 10% nie można przyjąć, że jest to wymiana udziałów w rozumieniu tego przepisu. W konsekwencji określony w art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434 zakaz opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych nie znajdowałby zastosowania w niniejszym przypadku. Wypłata zysków dokonana w dniu 3 listopada 1993 r. przewyższała bowiem 10% wartości nominalnej udziałów Dooralong Ltd., które zostały przekazane H. Kofoedowi i N. Toftowi w dniu 29 października1993 r.
41. Praktyczne skutki niniejszego pytania wykraczają jednakże poza zwykłe wyjaśnienie pojęcia wypłaty gotówkowej. W związku z rzeczonym problemem dotyczącym wykładni powstaje bowiem ostatecznie pytanie, jakie formy działania właściwe prawo wspólnotowe przewiduje dla organów krajowych, by mogły one reagować na zamierzone unikanie opodatkowania, związane z restrukturyzacją spółek kapitałowych.
42. Aby reagować w odpowiedni sposób, w przypadku takim jak niniejszy, na ewentualne unikanie opodatkowania, na gruncie dyrektywy 90/434 można zasadniczo wyobrazić sobie dwa rodzaje działań, które zostaną omówione poniżej. Po pierwsze, należy rozważyć dokonanie stosunkowo szerokiej wykładni pojęcia wypłaty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434(19), a po drugie, skorzystanie z określonej w art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy możliwości odmówienia w danym przypadku stosowania lub cofnięcia znajdujących zastosowanie przywilejów podatkowych(20). Okoliczność, że duńskie organy podatkowe preferują stosowanie działań pierwszego rodzaju, wydaje się wynikać z faktu, iż w okresie istotnym dla niniejszej sprawy prawo duńskie nie zawierało konkretnych przepisów służących transpozycji art. 11 dyrektywy 90/434.
B – Pojęcie wypłaty gotówkowej
43. Strony biorące udział w postępowaniu przed Trybunałem toczą spór o to, czy pojęcie wypłaty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 obejmuje również wypłatę zysków przez spółkę nabywającą, taką jak ta, która została dokonana w niniejszym przypadku. Rząd duński i rząd Zjednoczonego Królestwa udzielają na to pytanie odpowiedzi twierdzącej, natomiast H. Kofoed i Komisja zajmują w tej kwestii stanowisko przeciwne.
44. Pojęcie wypłaty gotówkowej nie zostało bliżej zdefiniowane przez prawodawcę wspólnotowego. Zatem znaczenie tego pojęcia oraz jego zakres powinny zostać określone z uwzględnieniem kontekstu prawnego, jak również celów, których realizacji służy dyrektywa 90/434(21).
45. Rozpatrując kontekst prawny, należy wziąć pod uwagę, że wypłata gotówkowa i nabycie udziałów, z którym wiąże się uzyskanie większości praw głosu w nabywanej spółce(22), stanowią zgodnie z art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434 części składowe tej samej operacji. Aczkolwiek wypłata gotówkowa i nabycie udziału większościowego nie muszą stanowić przedmiotu tej samej czynności prawnej(23), to jednak pozostają one ze sobą w ścisłym związku. Wypłata gotówkowa jest integralną częścią wynagrodzenia, jakie spółka nabywająca przekazuje w zamian za uzyskanie udziału większościowego w spółce nabywanej(24).
46. Toteż nie każda płatność, której spółka nabywająca dokonuje na rzecz udziałowców spółki nabywanej, może zostać uznana za wypłatę gotówkową, nawet jeśli została ona z góry zaplanowana przez zainteresowanych i nastąpiła w ścisłym związku czasowym z nabyciem udziału większościowego. Rozstrzygające jest raczej to, czy taka płatność ma charakter wynagrodzenia za nabycie udziału większościowego oraz czy została w związku z tym ustalona w sposób wiążący jako dodatkowe wynagrodzenie, poza wynagrodzeniem wyrażonym w udziałach spółki nabywającej. Ustalenie tego faktu wymaga dokonania obiektywnej oceny wszystkich okoliczności danego przypadku(25).
47. Toteż w przypadku późniejszej wypłaty zysków, takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, należy również zbadać, czy istnieją konkretne wskazówki świadczące o tym, że płatność taka stanowiła część ustalonego w sposób wiążący wynagrodzenia za nabycie udziału większościowego. Wskazówki tego rodzaju mogą wynikać w szczególności z pisemnych porozumień zainteresowanych, a także z wszelkich pozostałych okoliczności danego przypadku. Jeżeli natomiast nie można w wystarczającym stopniu udowodnić, jak najwyraźniej przyjął to sąd krajowy w niniejszym przypadku, że dokonana w okresie późniejszym płatność stanowi część uzgodnionego w sposób wiążący wynagrodzenia, wówczas należy uznać kwalifikację dokonaną przez zainteresowanych za prawidłową. Płatność, taką jak ta będąca przedmiotem sporu, należy w takim przypadku traktować jako wypłatę zysków, a nie jako wypłatę gotówkową.
48. Za ograniczeniem rozumienia pojęcia wypłaty gotówkowej do rzeczywistego wynagrodzenia za nabycie udziału większościowego przemawiają także cele, których realizacji służy dyrektywa 90/434. Dyrektywa ta ma bowiem na celu wyeliminowanie niekorzystnych skutków podatkowych w odniesieniu do transgranicznej restrukturyzacji przedsiębiorstw – odbywającej się w drodze łączenia lub wymiany udziałów – tak by umożliwić danym przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymagań wspólnego rynku, zwiększenie ich produktywności oraz poprawę ich siły konkurencyjnej(26). Dla skutecznej realizacji tego celu dyrektywy decydujące znaczenie ma nie tylko to, by transgraniczna restrukturyzacja podlegała wspólnej regulacji podatkowej(27), lecz także to, by regulacja ta była przewidywalna dla zainteresowanego podmiotu gospodarczego.
49. Także zasada pewności prawa(28), która stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego i która jako taka powinna być przestrzegana zarówno przez instytucje wspólnotowe, jak i przez państwa członkowskie podczas wykonywania przysługujących im w zakresie stosowania prawa wspólnotowego uprawnień(29), wymaga, by właściwa regulacja podatkowa była przewidywalna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nakaz pewności prawa obowiązuje w szczególnym zakresie w odniesieniu do przepisów, które mogą mieć konsekwencje finansowe(30). Dotyczy to zwłaszcza dyrektywy 90/434, której przepisy mają decydujące znaczenie dla traktowania transgranicznych restrukturyzacji przedsiębiorstw na gruncie podatkowym.
50. Jeżeli zatem przewidywana jest wymiana udziałów, to zainteresowani powinni mieć możliwość przewidzenia z wystarczającą pewnością, jakie skutki podatkowe będzie miała ta transakcja. Tylko wówczas bowiem mogą oni dokonać rozsądnej oceny, czy operacja tego rodzaju jest dla nich korzystna z gospodarczego punktu widzenia. Skutki podatkowe byłyby trudne do przewidzenia, jeśli istniałoby niebezpieczeństwo, że ocena skutków podatkowych wymiany udziałów wymagałaby późniejszego uwzględnienia płatności, które jedynie zostały dokonane w ścisłym związku czasowym z rzeczoną wymianą, lecz nie zostały ustalone przez zainteresowane podmioty w sposób wiążący jako wynagrodzenie za przyznanie udziałów.
51. Po pierwsze, zainteresowani musieliby w takim przypadku obawiać się, że wymiana udziałów nie zostanie objęta zwolnieniem dochodu, zysków lub zysków kapitałowych od podatku zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434. Po drugie, należy wziąć pod uwagę, że opodatkowanie wypłaty zysków, która miała miejsce wkrótce potem zgodnie z prawem krajowym mogłoby mieć zróżnicowaną wysokość w zależności od tego, czy zostałaby ona opodatkowana tak jak dywidendy, czy też uznana za wypłatę gotówkową i opodatkowana zgodnie z zasadami określonymi w art. 8 ust. 4 dyrektywy.
52. Rozszerzającej wykładni pojęcia wypłaty gotówkowej nie uzasadnia także cel dyrektywy 90/434, polegający na ochronie interesów finansowych danych państw członkowskich oraz umożliwieniu im zwalczania uchylania się od podatków lub unikania opodatkowania(31). Po pierwsze, prawodawca wspólnotowy zamieścił w tym celu w dyrektywie 90/434 przepis szczególny, jak wynika z treści art. 11 ust. 1 lit. a). Po drugie, ogólne rozszerzenie pojęcia wypłaty gotówkowej wykraczałoby ponad to, co jest konieczne w celu ochrony interesów finansowych państw członkowskich, jak również zwalczania uchylania się od podatków lub unikania opodatkowania, nie naruszając jednocześnie koniecznej przewidywalności wspólnej regulacji podatkowej dla zainteresowanych przedsiębiorstw.
53. Podobnie Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Leur-Bloem, stwierdzając, że przewidziana w dyrektywie 90/434 wspólna regulacja podatkowa obowiązuje niezależnie od tego, czy przyczyny wymiany udziałów mają charakter finansowy, gospodarczy czy też czysto podatkowy(32). Z powyższego wynika, że w procesie dokonywania wykładni pojęcia wypłaty gotówkowej motywy danej transakcji nie powinny odgrywać żadnej roli, powinny one zostać natomiast uwzględnione zgodnie z art. 11 dyrektywy 90/434 w ramach prowadzonej w danym przypadku kontroli nadużyć(33).
54. Toteż zarówno względy systemowe, jak i teleologiczne przemawiają przeciwko szerokiej wykładni pojęcia wypłaty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, lecz za ograniczeniem tego pojęcia do rzeczywistych płatności za nabycie udziału większościowego. Na tym tle można przedstawić następujące stwierdzenie:
Płatności dokonywane przez spółkę nabywającą, takie jak na przykład wypłata zysków, która nie została ustalona w sposób wiążący jako wynagrodzenie za uzyskane przez nią udziały, które zapewniają jej większość praw głosu w nabywanej spółce, nie stanowią wypłaty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, nawet jeśli zostały zaplanowane z góry przez zainteresowane podmioty i zostały dokonane w ścisłym związku czasowym z nabyciem rzeczonego udziału(34).
C – Możliwość przeciwdziałania zamierzonemu unikaniu opodatkowania
55. Pozostaje zbadać, w jakim zakresie organy administracji krajowej mogą w przypadku takim jak niniejszy przeciwdziałać ewentualnie zamierzonemu unikaniu opodatkowania, związanemu z wymianą udziałów.
56. Jak już wskazano, do celów dyrektywy 90/434 należy ochrona interesów finansowych państw członkowskich oraz umożliwienie im skutecznego zwalczania oszustw podatkowych i unikania opodatkowania(35). Zaproponowana ścisła wykładnia pojęcia wypłaty gotówkowej(36) nie pozostaje w żadnym wypadku w sprzeczności z tym celem. Realizacji tego właśnie celu w znacznie większym stopniu służy art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434.
57. Przepis ten jest wreszcie wyrazem tego, co zostało także uznane w utrwalonym orzecznictwie: nie można powoływać się na normy prawa wspólnotowego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Nie można bowiem rozszerzać zakresu stosowania uregulowania wspólnotowego tak, aby objąć nim nadużycia podmiotów gospodarczych, to znaczy transakcje, które nie są przeprowadzane w ramach zwykłych transakcji handlowych, lecz wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie wspólnotowym(37).
58. Oczywiście samo skorzystanie z możliwości przewidzianych w prawie wspólnotowym – w tym przypadku w dyrektywie 90/434 – nie może uzasadnić podejrzenia popełnienia nadużycia(38). Zgodnie z art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 państwa członkowskie mogą jednak odmówić w całości lub w części stosowania lub cofnąć przywileje wynikające z tej dyrektywy w przypadku wymiany udziałów, jeśli zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów takiej transakcji jest uchylanie się od podatków lub unikanie opodatkowania.
59. Jako typowy przykład istnienia takiego celu wskazano w art. 11 ust. 1 lit. a) zdanie drugie dyrektywy 90/434 brak gospodarczego uzasadnienia transakcji. W przypadku takim jak niniejszy, w którym zgodnie z ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd krajowy wymiana udziałów nie służyła realizacji żadnego konkretnego celu gospodarczego, lecz zmniejszeniu obciążenia podatkowego(39), należy jak najbardziej rozważyć odmowę zwolnienia od podatku przewidzianego w art. 8 ust. 1 dyrektywy 90/434. Wymiana udziałów, która ma na celu jedynie uzyskanie korzyści podatkowych, nie służy realizacji żadnego rozsądnego celu gospodarczego w rozumieniu tej dyrektywy(40). Niezależnie od powyższego, także ścisły związek czasowy między wypłatą zysków i przeprowadzeniem wymiany może wskazywać na ewentualne nadużycie możliwości przewidzianych w dyrektywie 90/434. Podobnie należy ocenić okoliczność, że zainteresowane podmioty działały, posiadając wiedzę na temat mającej wkrótce nastąpić zmiany duńsko-irlandzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
60. To, czy w konkretnym przypadku uzasadniona jest odmowa w całości lub w części lub cofnięcie korzyści podatkowej przewidzianej w dyrektywie 90/434 w odniesieniu do wymiany udziałów, zależne jest od całościowej oceny okoliczności danego przypadku, której dokonanie należy do właściwych organów administracji krajowej. Ocena taka powinna podlegać kontroli sądowej(41).
61. Niniejszy przypadek wyróżnia szczególna okoliczność, iż prawo duńskie w okresie istotnym dla sprawy nie zawierało konkretnego przepisu mającego na celu transpozycję art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W związku z powyższym w szczególności H. Kofoed jest zdania, że odmówiono mu korzyści podatkowych określonych w dyrektywie 90/434 niezgodnie z prawem.
62. Jednakże formalne powtórzenie przepisów dyrektywy w konkretnym przepisie prawa krajowego nie zawsze jest konieczne. Transpozycja dyrektywy, w zależności od jej treści, może zostać dokonana poprzez odwołanie się do ogólnego kontekstu prawnego, w tym poprzez odwołanie się do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem że zostanie zapewnione w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny pełne stosowanie przepisów dyrektywy(42).
63. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy do niniejszego przypadku znajdują zastosowanie przepisy ogólne lub podstawowe zasady prawa krajowego, z których wynika pominięcie czynności pozornych w kontekście skutków podatkowych lub zakaz stanowiącego nadużycie powoływania się na określone korzyści podatkowe. Ponadto możliwe jest stosowanie przepisów ogólnych prawa krajowego dotyczących uchylania się od podatków lub unikania opodatkowania(43). W trakcie procedury ustnej przed Trybunałem stanowiska pełnomocników H. Kofoeda i rządu duńskiego co do tego, jakie możliwości w tym zakresie przewiduje prawo duńskie, były rozbieżne.
64. Oczywiste jest, że wszelkie uregulowania, niezależnie od tego, czy zostały przyjęte w celu transpozycji dyrektywy 90/434, czy też nie, powinny być interpretowane i stosowane zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególności z brzmieniem i celami dyrektywy 90/434, jak również art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy(44).
65. Dokonaniu wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że wykładnia taka może okazać się niekorzystna dla jednostki. Stosowanie prawa wspólnotowego za pośrednictwem przepisów prawa krajowego, czyli pośrednie stosowanie prawa wspólnotowego na niekorzyść jednostki jest dopuszczalne(45).
66. Jedynie bezpośrednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzyść H. Kofoeda i N. Tofta przez organy duńskiej administracji jest zakazane. Państwo członkowskie nie może bowiem powoływać się wobec jednostki na postanowienia dyrektywy, których transpozycji nie dokonało(46). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa nie może sama stanowić podstawy obowiązków dla jednostki i dlatego nie może ona być jako taka wobec niej powołana(47).
67. Właściwe organy administracji także nie mogą powoływać się bezpośrednio wobec jednostki na ogólną zasadę prawa wspólnotowego, zgodnie z którą nadużycie prawa jest zakazane. Zasada taka została bowiem wyraźnie określona i skonkretyzowana w art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 w odniesieniu do przypadków, które podlegają zakresowi stosowania tej dyrektywy(48). Gdyby ponadto dopuszczalne było bezpośrednie stosowanie ogólnej zasady prawa, której treść jest w znacznie mniejszym zakresie jasna i precyzyjna, istniałoby tu niebezpieczeństwo, że określony w dyrektywie 90/434 cel harmonizacji uregulowań zostałby zaprzepaszczony, a pewność prawa w zakresie restrukturyzacji spółek kapitałowych, której zapewnieniu służy dyrektywa, zostałaby zagrożona(49). Ponadto także wspomniany już zakaz bezpośredniego stosowania postanowień dyrektyw, które nie zostały transponowane, na niekorzyść jednostki zostałby w ten sposób podważony(50).
68. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, co następuje:
Aby dokonać w konkretnym przypadku w całości lub w części odmowy stosowania lub cofnąć stosowanie tytułu II dyrektywy 90/434, nie jest konieczny konkretny przepis mający na celu transpozycję art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W tym celu należy raczej odwołać się do przepisów ogólnych prawa krajowego, w tym do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem że będą one interpretowane i stosowane zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególności zgodnie z celami dyrektywy 90/434, jak również z art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Bezpośrednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzyść jednostki jest natomiast niedopuszczalne w takim samym stopniu jak bezpośrednie stosowanie określonego w prawie wspólnotowym ogólnego zakazu nadużycia prawa.
VI – Wnioski
69. W związku z przedstawionymi powyżej rozważaniami proponuję, aby Trybunał udzielił Østre Landsret następującej odpowiedzi:
1) Płatności dokonywane przez spółkę nabywającą, takie jak na przykład wypłata zysków, która nie została ustalona w sposób wiążący jako wynagrodzenie za uzyskane przez nią udziały, które zapewniają jej większość praw głosu w nabywanej spółce, nie stanowią wypłaty gotówkowej w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 90/434, nawet jeśli zostały zaplanowane z góry przez zainteresowane podmioty i zostały dokonane w ścisłym związku czasowym z nabyciem rzeczonego udziału.
2) Aby dokonać w konkretnym przypadku w całości lub w części odmowy stosowania lub cofnąć stosowanie tytułu II dyrektywy 90/434 nie jest konieczny konkretny przepis mający na celu transpozycję art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434. W tym celu należy raczej odwołać się do przepisów ogólnych prawa krajowego, w tym do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem że będą one interpretowane i stosowane zgodnie z prawem wspólnotowym, a w szczególności zgodnie z celami dyrektywy 90/434, jak również art. 11 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Bezpośrednie stosowanie art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434 na niekorzyść jednostki jest natomiast niedopuszczalne w takim samym stopniu jak bezpośrednie stosowanie określonego w prawie wspólnotowym ogólnego zakazu nadużycia prawa.