SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (osmi senat)
z dne 29. marca 2012(*)
„Konkurenca – Zloraba prevladujočega položaja – Španski trgi širokopasovnega dostopa do interneta – Odločba o ugotovitvi kršitve člena 82 ES – Določitev cen – Cenovne škarje – Lojalno sodelovanje – Uporaba člena 82 ES ultra vires – Pravna varnost – Varstvo legitimnih pričakovanj“
V zadevi T‑398/07,
Kraljevina Španija, ki jo zastopa N. Díaz Abad, abogado del Estado,
tožeča stranka,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopajo F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier in K. Mojzesowicz, zastopniki,
tožena stranka,
zaradi razglasitve ničnosti Odločbe Komisije C(2007) 3196 konč. z dne 4. julija 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zadeva št. COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica),
SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat),
v sestavi L. Truchot, predsednik, M. E. Martins Ribeiro (poročevalka), sodnica, in H. Kanninen, sodnik,
sodni tajnik: J. Palacio González, glavni administrator,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 8. junija 2011
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1 Družba Telefónica SA je matična družba skupine Telefónica, ki je imela v sektorju telekomunikacij v Španiji včasih državni monopol. V obdobju, na katerega se nanaša Odločba Komisije C(2007) 3196 konč. z dne 4. julija 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zadeva št. COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), to je od septembra 2001 do decembra 2006, je družba Telefónica zagotavljala storitve širokopasovnega dostopa prek svoje hčerinske družbe Telefónica de España SAU (v nadaljevanju: TESAU) in prek dveh drugih hčerinskih družb, družbe Telefónica Data de España SAU in družbe Terra Networks España SA, ki sta se 30. junija 2006 oziroma 7. julija 2006 združili z družbo TESAU (točke 11, 13 in od 19 do 21 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Telefónica in njene hčerinske družbe (v nadaljevanju: skupaj: Telefónica) so v vsem obdobju, na katerega se nanaša preiskava, tvorile en gospodarski subjekt (točka 12 obrazložitve izpodbijane odločbe).
2 Pred popolno liberalizacijo trgov telekomunikacij leta 1998 je bila Telefónica v državni lasti in je imela na podlagi zakona monopol za zagotavljanje maloprodajnih telekomunikacijskih storitev prek fiksnega omrežja. Zdaj upravlja edino nacionalno fiksno telefonsko omrežje (točka 13 obrazložitve izpodbijane odločbe).
3 Družba Wanadoo España SL (postala France Telecom España SA) je 11. julija 2003 Komisiji Evropskih skupnosti poslala pritožbo, v kateri je trdila, da je razlika med veleprodajnimi cenami, ki jih hčerinske družbe družbe Telefónica zaračunavajo svojim konkurentom za zagotavljanje veleprodajnega širokopasovnega dostopa v Španiji, in maloprodajnimi cenami, ki jih te družbe zaračunavajo končnim uporabnikom, premajhna, da bi lahko konkurenti Telefónici konkurirali (točka 26 obrazložitve izpodbijane odločbe).
4 Komisija je 18. novembra 2004 na Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, španska komisija za trg telekomunikacij) poslala zahtevo za informacije.
5 Komisija je 17. decembra 2004 CMT po elektronski pošti poslala dopis, s katerim je želela poleg tistih informacij, za katere je zaprosila 18. novembra 2004, pridobiti še dodatne informacije. Komisija je 17. januarja 2005 CMT poslala zahtevo za dodatne informacije.
6 CMT je na zahteve Komisije za informacije z dne 18. novembra 2004, 17. decembra 2004 in 17. januarja 2005 odgovorila 20. decembra 2004, 26. januarja 2005 in 2. februarja 2005.
7 Komisija je 20. februarja 2006 Telefónici poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ta pa je nanj odgovorila 19. maja 2006 (točka 27 obrazložitve izpodbijane odločbe).
8 Komisija je 15. maja 2006 obvestila CMT, da mora, če se želi udeležiti zaslišanja, za to zaprositi pooblaščenca za zaslišanje. Komisija je 24. maja 2006 CMT poslala nezaupno različico obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in CMT pozvala, naj pisno predloži svoja stališča.
9 Na podlagi prošnje Telefónice je zaslišanje potekalo 12. in 13. junija 2006. Telefónica, vlagateljice pritožbe in zainteresirane tretje osebe so imele priložnost podati izjave in svoja stališča o navedbah Komisije iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (točka 30 obrazložitve izpodbijane odločbe). CMT je stališča podala ustno. Na več vprašanj, ki jih je vlagateljica pritožbe postavila na zaslišanju, je CMT odgovorila 26. junija 2006.
10 Komisija je 11. januarja 2007 Telefónici poslala dopis, v katerem jo poziva, naj ji sporoči stališča o ugotovitvah, ki jih Komisija namerava sprejeti na podlagi novih dejstev, ki niso bila omenjena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Telefónica je na dopis odgovorila 12. februarja 2007 (točka 31 obrazložitve izpodbijane odločbe).
11 Predsednik CMT je 12. junija 2007 Komisiji poslal dopis, v katerem jo obvešča o zakonskih posledicah izpodbijane odločbe in izraža obžalovanje, ker v postopku med Komisijo in CMT ni prišlo do dejanskega sodelovanja. Komisija je na ta dopis odgovorila z dopisom z dne 21. avgusta 2007.
12 Komisija in CMT sta se sestala 14. junija 2007.
13 CMT je 15. junija 2007 kot izvedenka sodelovala na zasedanju Svetovalnega odbora za omejevalna ravnanja in zlorabe prevladujočega položaja iz člena 14 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205).
Izpodbijana odločba
14 Komisija je 4. julija 2007 sprejela izpodbijano odločbo, ki je predmet te tožbe.
15 Komisija je v izpodbijani odločbi na prvem mestu opredelila tri trge zadevnih proizvodov, to je maloprodajni trg širokopasovnih storitev in dva veleprodajna trga širokopasovnih storitev (točke od 145 do 208 obrazložitve izpodbijane odločbe).
16 Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da upoštevni maloprodajni trg vključuje vse širokopasovne proizvode, ne glede na to, ali se uporabnikom v mestih ali drugje zagotavljajo prek ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, nesimetrični digitalni naročniški vod) ali z uporabo katere koli druge tehnologije, ki se trži na „trgu za široko javnost“. Ne vključuje pa, nasprotno, storitev širokopasovnega dostopa po meri, ki se zagotavlja zlasti „velikim naročnikom“ (točka 153 obrazložitve izpodbijane odločbe).
17 Glede veleprodajnih trgov je Komisija navedla, da so obstajale tri glavne veleprodajne ponudbe, in sicer referenčna ponudba za razvezovanje krajevne zanke, ki jo je tržila le Telefónica, regionalna veleprodajna ponudba (GigADSL, v nadaljevanju: regionalni veleprodajni proizvod), ki jo je prav tako tržila le Telefónica, in več nacionalnih veleprodajnih ponudb, ki so jih tržili tako Telefónica (ADSL‑IP in ADSL‑IP Total, v nadaljevanju: nacionalni veleprodajni proizvod) kot tudi drugi ponudniki na podlagi razvezave krajevne zanke in/ali regionalnega veleprodajnega proizvoda (točka 75 obrazložitve izpodbijane odločbe).
18 Za opredelitev upoštevnih veleprodajnih trgov v obravnavani zadevi je Komisija analizirala, ali veleprodajni proizvodi za dostop, opisani v prejšnji točki, spadajo na isti trg proizvodov ali na različne trge proizvodov (točka 162 obrazložitve izpodbijane odločbe). Glede tega je Komisija menila, da regionalni veleprodajni proizvod in razvezava krajevne zanke nista zamenljiva (točke od 163 do 182 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je menila, da tudi regionalni veleprodajni proizvod in nacionalni veleprodajni proizvod nista zamenljiva (točke od 183 do 195 obrazložitve izpodbijane odločbe), pri čemer je pojasnila, da glede na prevladujoč položaj Telefónice tako na regionalnem veleprodajnem trgu kot tudi na nacionalnem veleprodajnem trgu natančne meje med tema trgoma niso bile odločilne (točka 195 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je nazadnje menila, da za tehnologije širokopasovnega dostopa, ki niso ADSL, zlasti za kabelski dostop, ni mogoče šteti, da so zamenljive s ponudbami ADSL (točke od 196 do 207 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je ugotovila, da veleprodajni trgi, ki so upoštevni za izpodbijano odločbo, vključujejo regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, ne vključujejo pa kabelskih veleprodajnih storitev in tehnologij, drugačnih od ADSL (točki 6 in 208 obrazložitve izpodbijane odločbe).
19 Upoštevna veleprodajni in maloprodajni geografski trg imata v skladu z izpodbijano odločbo nacionalen obseg (špansko ozemlje) (točka 209 obrazložitve izpodbijane odločbe).
20 Na drugem mestu je Komisija ugotovila, da ima Telefónica na dveh upoštevnih veleprodajnih trgih prevladujoč položaj (točke od 223 do 242 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako naj bi imela v upoštevanem obdobju Telefónica monopol nad zagotavljanjem regionalnega veleprodajnega proizvoda in več kot 84 % nacionalnega veleprodajnega trga za proizvod (točki 223 in 235 obrazložitve izpodbijane odločbe). Kot izhaja iz izpodbijane odločbe (točke od 243 do 277 njene obrazložitve), naj bi imela Telefónica prevladujoč položaj tudi na maloprodajnem trgu.
21 Na tretjem mestu je Komisija preizkusila, ali je Telefónica na upoštevnih trgih zlorabila prevladujoč položaj (točke od 278 do 694 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi s tem je Komisija štela, da je Telefónica s tem, da je glede na svoje konkurente zaračunavala nepoštene cene v obliki cenovnih škarij med cenami za maloprodajni širokopasovni dostop na španskem trgu za „široko javnost“ in cenami za veleprodajni širokopasovni dostop na regionalni in nacionalni ravni, v obdobju med septembrom 2001 in decembrom 2006 kršila člen 82 ES (točka 694 obrazložitve izpodbijane odločbe).
22 Da bi v tej zadevi ugotovila obstoj cenovnih škarij, je Komisija, prvič, spomnila na regulativni okvir, v katerem je Telefónica zagotavljala regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, zlasti na obveznost, ki jo Telefónici nalaga špansko pravo, in sicer da pod poštenimi pogoji zagotavlja veleprodajni dostop na regionalni in nacionalni ravni. Komisija je spomnila tudi na obveznost, ki jo je CMT Telefónici naložila z marcem 1999, in sicer da zagotavlja regionalni veleprodajni proizvod, in navedla, da je Telefónica že septembra 1999 na lastno pobudo začela ponujati svoj proizvod ADSL‑IP Total, čeprav je CMT Telefónici naložila, naj zagotavlja dostop do ADSL‑IP šele od aprila 2002 (točki 288 in 289 obrazložitve izpodbijane odločbe).
23 Drugič, glede metode za izračun cenovnih škarij je Komisija štela, kot prvo, da je treba raven učinkovitosti konkurentov Telefónice oceniti na podlagi nabavnih stroškov (metoda „enako učinkovitega konkurenta“) (točke od 311 do 315 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot drugo, da je primerna metoda za vrednotenje stroškov v tem primeru metoda dolgoročnih povprečnih inkrementalnih stroškov (v nadaljevanju: DPIS) (točke od 316 do 324 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot tretje, da je dobičkonosnost nekega obdobja mogoče oceniti na podlagi dveh metod, to je na podlagi metode, imenovane „obdobje za obdobjem“, in na podlagi metode diskontiranih denarnih tokov (točke od 325 do 385 obrazložitve izpodbijane odločbe); kot četrto, da mora biti izračun cenovnih škarij opravljen na podlagi sklopa storitev, ki jih Telefónica trži na upoštevnem maloprodajnem trgu (točke od 386 do 388 obrazložitve izpodbijane odločbe); in kot peto – glede izbire inputov v zvezi s prodajo za izračun ponovljivosti nabavnih cen – da morajo biti cene Telefónice take, da jih lahko enako učinkovit konkurent, ki uporablja vsaj en veleprodajni proizvod Telefónice, na vsakem izmed upoštevnih veleprodajnih trgov ponovi (točke od 389 do 396 obrazložitve izpodbijane odločbe).
24 Tretjič, Komisija je izračunala, ali razlika med nabavno in prodajno ceno Telefónice krije vsaj nabavne DPIS Telefónice (točke od 397 do 511 obrazložitve izpodbijane odločbe). Z uporabo metodologije, opisane v prejšnji točki, je Komisija izračunala, da maloprodajne cene Telefónice od septembra 2001 do decembra 2006 ob upoštevanju nacionalnega veleprodajnega proizvoda ali regionalnega veleprodajnega proizvoda niso bile ponovljive (točke od 512 do 542 obrazložitve izpodbijane odločbe).
25 Četrtič, glede učinkov zlorabe je Komisija štela, da je ravnanje Telefónice verjetno omejilo zmožnost ADSL‑operaterjev za trajnostno rast na maloprodajnem trgu in je končnim potrošnikom verjetno povzročilo škodo. Prav tako je navedla, da je imelo ravnanje Telefónice dejanske izključevalne učinke in da je škodilo potrošnikom (točke od 544 do 618 obrazložitve izpodbijane odločbe).
26 Petič, Komisija je ugotovila, da ravnanje Telefónice ni bilo objektivno utemeljeno in ni povzročilo izboljšanja učinkovitosti (točke od 619 do 664 obrazložitve izpodbijane odločbe).
27 Nazadnje in šestič, Komisija je navedla, da je imela Telefónica manevrski prostor, zaradi katerega bi se lahko izognila cenovnim škarjam. Tako bi lahko Telefónica povečala svoje maloprodajne cene ali zmanjšala svoje veleprodajne cene. Komisija je dodala, da zaradi odločb CMT v zvezi s cenovnimi škarjami, katerih naslovnica je bila Telefónica, odgovornost Telefónice ni prenehala (točke od 665 do 694 obrazložitve izpodbijane odločbe).
28 Na četrtem mestu je Komisija ugotovila, da je v tem primeru obstajal vpliv na trgovanje med državami članicami, saj se je cenovna politika Telefónice nanašala na storitve dostopa, ki jih nudi operater s prevladujočim položajem na celotnem španskem ozemlju, ki je bistven del notranjega trga (točke od 695 do 697 obrazložitve izpodbijane odločbe).
29 Pri določanju zneska globe je Komisija v izpodbijani odločbi uporabila metodo iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) uredbe št. 17 in člena 65(5) [PJ] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171). Komisija je glede na naravo in vpliv spornega ravnanja in glede na velikost upoštevnega geografskega trga štela, da je treba kršitev opredeliti za „zelo resno“, čeprav njena teža v celotnem upoštevanem obdobju ni bila vedno enaka. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je pri izhodiščnem znesku globe 90.000.000 EUR upoštevano dejstvo, da se je resnost ravnanja Telefónice skozi zadevno obdobje jasno izrazila, zlasti po sprejetju Odločbe Komisije 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 ES (Zadeve COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (UL L 263, str. 9) (točke od 738 do 757 obrazložitve izpodbijane odločbe).
30 Za izhodiščni znesek globe je bil, da bi se upoštevala velika gospodarska zmožnost Telefónice in da bi se globi zagotovil zadosten odvračalni učinek, uporabljen množitelj 1,25, tako da se je izhodiščni znesek globe povišal na 112.500.000 EUR (točka 758 obrazložitve izpodbijane odločbe).
31 Ker je kršitev trajala od septembra 2001 do decembra 2006, to je pet let in štiri mesece, je Komisija izhodiščni znesek globe povišala za 50 %. Osnovni znesek globe je tako znašal 168.750.000 EUR (točke od 759 do 761 obrazložitve izpodbijane odločbe).
32 Glede na razpoložljive dokaze je Komisija štela, da je mogoče v tem primeru upoštevati nekatere olajševalne okoliščine, saj so bile v delu upoštevanega obdobja nekatere cene, ki jih je zaračunavala Telefónica, urejene s sektorskimi predpisi. Tako je bila Telefónici globa znižana za 10 % – čeprav je imela Telefónica po mnenju Komisije precej večji manevrski prostor za določitev svojih cen – in je tako znašala 151.875.000 EUR (točki 765 in 766 obrazložitve izpodbijane odločbe).
33 Izrek izpodbijane odločbe se glasi:
„Člen 1
[Družbi Telefónica] in [TESAU] sta s tem, ko sta od septembra 2001 do decembra 2006 uporabljali cene, ki so bile zaradi nesorazmerja med veleprodajnimi in maloprodajnimi cenami za širokopasovni dostop nepoštene, kršili člen 82 ES.
Člen 2
Za kršitev iz člena 1 se družbama [Telefónica] in [TESAU] naloži globa 151.875.000 EUR, za plačilo katere odgovarjata solidarno.
Postopek in predlogi strank
34 Kraljevina Španija je 31. oktobra 2007 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.
35 Kraljevina Španija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– izpodbijano odločbo razglasi za nično;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
36 Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– Kraljevini Španiji naloži plačilo stroškov.
37 Splošno sodišče (osmi senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da bo izvedlo ustni postopek. Stranke so na obravnavi 8. junija 2011 ustno podale stališča in odgovore na vprašanja Splošnega sodišča.
Pravo
38 V podporo tožbi Kraljevina Španija navaja pet tožbenih razlogov. Prvi tožbeni razlog se nanaša na kršitev obveznosti lojalnega sodelovanja iz člena 10 ES in člena 7(2) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349). Drugi tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 82 ES zaradi očitnih napak Komisije pri presoji. Tretji tožbeni razlog se nanaša na uporabo člena 82 ES ultra vires. Četrti tožbeni razlog se nanaša na kršitev načela pravne varnosti. Nazadnje, peti tožbeni razlog se nanaša na kršitev načela varstva legitimnih pričakovanj.
Prvi tožbeni razlog: obveznost lojalnega sodelovanja iz člena 10 ES in člena 7(2) okvirne direktive
39 Kraljevina Španija v prvem tožbenem razlogu trdi, da je Komisija v upravnem postopku kršila obveznost lojalnega sodelovanja s CMT, ki jo zavezuje na podlagi člena 10 ES in člena 7(2) okvirne direktive.
40 Treba je spomniti, da obveznost lojalnega sodelovanja iz člena 10 ES velja za vse organe držav članic, ko delujejo v okviru svojih pristojnosti, in za institucije Unije, ki imajo vzajemne dolžnosti lojalnega sodelovanja z državami članicami (sklep Sodišča z dne 13. julija 1990 v zadevi Zwartveld in drugi, C‑2/88 IMM, Recueil, str. I‑3365, točka 17; glej sodbo Sodišča z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Roquette Frères, C‑94/00, Recueil, str. I‑9011, točka 31 in navedena sodna praksa). Kadar morajo, kot v obravnavani zadevi, organi Unije in nacionalni organi sodelovati pri uresničevanju ciljev Pogodbe z usklajenim izvajanjem svojih pooblastil, je takšno sodelovanje še posebej pomembno (zgoraj navedena sodba Roquette Frères, točka 32).
41 Glede dopustnosti dela tega tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev člena 7(2) okvirne direktive, za katerega Komisija trdi, da je nedopusten, je treba ugotoviti, kot ugotavlja Komisija, da je Kraljevina Španija v okviru tega tožbenega razloga trdila le, da obseg obveznosti sodelovanja ne more biti omejen le na to, da nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju: NRO) obveščajo o osnutkih ukrepov, in na to, da Komisija nato poda stališča, ni pa navedla argumentov, s katerimi bi dokazala, da je bila ta določba kršena.
42 Ko je bila Kraljevina Španija na obravnavi vprašana o upoštevnosti te določbe za to zadevo, je izjavila, da ta določba podrobneje ureja obveznost lojalnega sodelovanja iz člena 10 ES znotraj regulativnega okvira elektronskih komunikacij.
43 Iz člena 21 Statuta Sodišča in člena 44(1)(c) Poslovnika Splošnega sodišča izhaja, da mora vsaka tožba vsebovati navedbo predmeta postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Te navedbe morajo biti dovolj jasne in natančne, da toženi stranki omogočijo pripravo obrambe, Splošnemu sodišču pa, da o tožbi odloči, po možnosti ne da bi potrebovalo nadaljnje podatke. Za zagotovitev pravne varnosti in učinkovito izvajanje sodne oblasti morajo, da je tožba dopustna, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih ta temelji, izhajati vsaj na kratko, vendar koherentno in razumljivo, iz besedila same tožbe (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 17. septembra 2007 v zadevi Microsoft proti Komisiji, T‑201/04, ZOdl., str. II‑3601, točka 94 in navedena sodna praksa).
44 Poleg tega le abstraktna navedba razlogov v tožbi ne zadosti zahtevam Poslovnika, v tožbi pa mora biti natančno navedeno, iz česa sestojijo tožbeni razlogi, na katerih ta temelji (sodba Sodišča z dne 15. decembra 1961 v združenih zadevah Fives Lille Cail in drugi proti Haute Autorité, 19/60, 21/60, 2/61 in 3/61, Recueil, str. 559, 588, in sodba Splošnega sodišča z dne 18. decembra 2008 v zadevi Componenta proti Komisiji, T‑455/05, neobjavljena v ZOdl., točka 45).
45 Ugotoviti je treba, da Kraljevina Španija v podporo delu tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev člena 7(2) okvirne direktive, v upravnem postopku, v katerem je bila sprejeta izpodbijana odločba, ni predložila nobene jasne argumentacije. Zato je treba ta del tega tožbenega razloga razglasiti za nedopusten, ker ne izpolnjuje zahtev sodne prakse, navedene v točkah 43 in 44 zgoraj.
46 Glede utemeljenosti tega tožbenega razloga v delu, v katerem se nanaša na kršitev člena 10 ES, je treba na prvem mestu zavrniti trditev Kraljevine Španije, da je Komisija kršila svojo obveznost lojalnega sodelovanja, ker CMT ni dovolj vključila v upravni postopek.
47 Na eni strani je treba glede razmerij, ki se vzpostavijo v okviru postopkov, ki jih vodi Komisija na podlagi členov 81 ES in 82 ES, poudariti, da so načini izvrševanja dolžnosti lojalnega sodelovanja, ki izhajajo iz člena 10 ES in h katerim je v odnosih z državami članicami zavezana Komisija, podrobneje določeni zlasti v členih od 11 do 16 Uredbe št. 1/2003, ki so v njenem poglavju IV z naslovom „Sodelovanje“. Te določbe pa ne določajo niti obveznosti, da se Komisija posvetuje z NRO, niti možnosti „skupnega delovanja“ s temi organi v okviru postopkov, ki jih Komisija vodi na podlagi členov 81 ES in 82 ES, ki jo navaja Kraljevina Španija.
48 Na drugi strani je treba ugotoviti, da je bila CMT v tej zadevi dejansko vključena v upravni postopek. Prvič, kot namreč izhaja iz točk od 4 do 6 zgoraj, je Komisija CMT poslala tri zahteve za informacije, na katere je CMT odgovorila. Drugič, Komisija je 24. maja 2006 CMT poslala nezaupno različico obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. CMT je tudi obvestila, da ji lahko, če meni, da je to potrebno, pošlje pisna stališča glede obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ali pa na obravnavi ustno izrazi stališča ali postavi vprašanja. CMT pa ni predložila nobenega pisnega stališča. Tretjič, Kraljevina Španija ne ugovarja, da je bilo na zaslišanjih 12. in 13. junija 2006 prisotnih več predstavnikov CMT in da je CMT na njih podala ustna stališča. Četrtič, CMT je 26. junija 2006 tudi pisno odgovorila na več vprašanj, ki jih je na zaslišanju postavila vlagateljica pritožbe. Petič, Kraljevina Španija ne ugovarja trditvi Komisije, da so se člani skupine, ki je bila zadolžena za spis, zaradi pogovora o preiskavi večkrat sestali s CMT. Šestič, Kraljevina Španija ne ugovarja trditvi Komisije, da se je 14. junija 2007 s Komisijo sestalo več predstavnikov CMT, ki so izrazili stališča glede besedila nekaterih točk obrazložitve izpodbijane odločbe, o katerih je potekala razprava pred drugim zasedanjem svetovalnega odbora iz člena 14 Uredbe št. 1/2003. CMT glede tega ni predložila dodatnih stališč. Prav tako je na zasedanju tega svetovalnega odbora, ki je potekalo 15. junija 2007, sodeloval izvedenec CMT. Ugotoviti pa je treba, da Kraljevina Španija v svoji tožbi podrobneje ne pojasnjuje razlogov, iz katerih naj sodelovanje CMT, kakor je opisano zgoraj, v tej zadevi ne bi bilo zadostno.
49 Glede na to tudi argumentov, ki jih Kraljevina Španija navaja, da bi dokazala pomen neizpolnitve obveznosti lojalnega sodelovanja s strani Komisije, ni mogoče sprejeti.
50 Prvič, ni upoštevno dejstvo, da se izpodbijana odločba nanaša na proizvode in storitve, ki jih v skladu z upoštevnimi evropskimi direktivami regulira CMT. Kot pravilno navaja Komisija, se konkurenčno pravo, če izrecne izjeme v tem smislu ni, uporablja za regulirane sektorje (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točke od 65 do 72, in z dne 11. aprila 1989 v zadevi Saeed Flugreisen in Silver Line Reisebüro, 66/86, Recueil, str. 803). Poleg tega uporaba konkurenčnih pravil ni izključena, če upoštevne sektorske določbe puščajo možnost, da bi se lahko konkurenca ovirala, omejevala ali izkrivljala s samostojnim ravnanjem podjetij (glej sodbo Sodišča z dne 11. novembra 1997 v združenih zadevah Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, C‑359/95 P in C‑379/95 P, Recueil, str. I‑6265, točki 33 in 34 ter navedena sodna praksa). Kot pa je Komisija ugotovila v točkah od 665 do 694 izpodbijane odločbe, čemur Kraljevina Španija ni ugovarjala, je imela Telefónica v tem primeru na voljo manevrski prostor, zaradi katerega bi se lahko izognila cenovnim škarjam (glej tudi točko 27 zgoraj). Za ravnanje Telefónice, kaznovano v izpodbijani odločbi, se torej uporablja člen 82 ES (glej v tem smislu tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca J. Mazáka k sodbi Sodišča z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, C‑280/08 P, ZOdl., str. I‑9555, točki 15 in 19).
51 Drugič, tudi trditev Kraljevine Španije, da naj bi Komisija v izpodbijani odločbi „podrobno“ preučila regulativne posege CMT, ni upoštevna. Čeprav iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je Komisija sklicevala na regulativni okvir, v katerem je Telefónica zagotavljala regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, pa je to zaradi tega, ker je za ugotovitev, ali je šlo pri praksi oblikovanja cen za zlorabo, treba presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se je s to prakso poskušalo kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvesti neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj (zgoraj v točki 50 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji, točka 175; glej sodbo Sodišča z dne 17. februarja 2011 v zadevi TeliaSonera Sverige, C‑52/09, ZOdl., str. I‑527, točka 28 in navedena sodna praksa). Sicer je Komisija v izpodbijani odločbi izrecno navedla, da so bili nacionalni predpisi, ki so Telefónici nalagali, naj zagotavlja regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod, skladni z regulativnim okvirom, ki ga je Unija sprejela leta 2002 (točka 294 obrazložitve izpodbijane odločbe), in da ugotovitev kršitve člena 82 ES s cenovnimi škarjami ni bila v nasprotju s politiko CMT (točka 684 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je tudi poudarila, da metodologija, ki je bila uporabljena v izpodbijani odločbi, ni bila v nasprotju z metodologijo, ki jo je CMT uporabila leta 2001 (točka 733 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje je Komisija navedla, da so začasne odredbe, ki jih je sprejela CMT, povzročile bistveno zmanjšanje cen regionalnega in nacionalnega veleprodajnega proizvoda in s tem konec cenovnih škarij (točka 759 obrazložitve izpodbijane odločbe).
52 Tretjič, ni mogoče trditi, da je Komisija Telefónico kaznovala zaradi protikonkurenčnega ravnanja, ki ga je CMT že preučila. Kraljevina Španija namreč niti v svojih pisanjih niti ko je bila na obravnavi o tem vprašana, ni ugovarjala temu, da CMT ni nikoli preučila obstoja cenovnih škarij med nacionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi v obdobju kršitve in da preučitev cenovnih škarij med regionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi ni bila nikoli opravljena na podlagi njenih dejanskih stroškov v preteklosti, temveč na podlagi ocen ex ante (točki 726 in 727 obrazložitve izpodbijane odločbe).
53 Na drugem mestu, v nasprotju s tem, kar trdi Kraljevina Španija, ni mogoče šteti, da izpodbijana odločba ovira regulativno delo CMT in da vpliva na njena prihodnja dejanja ter na njeno regulativno politiko.
54 Prvič, treba je zavrniti argument Kraljevine Španije, da se pri posegu Komisije ni upoštevala sektorska ureditev.
55 Ne da bi se bilo treba izreči o upoštevnosti sodbe Supreme Court of the United States (vrhovno sodišče Združenih držav Amerike) z dne 13. januarja 2004 (zadeva Verizon Communications Inc. proti Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)), na katero se Kraljevina Španija v tem primeru sklicuje pri analizi posega Komisije v zadevni regulirani trg na podlagi člena 82 ES, je treba šteti, da je Komisija v točkah od 287 do 309 obrazložitve izpodbijane odločbe dejansko preučila regulativni okvir, v katerem je Telefónica zagotavljala veleprodajni dostop na regionalni in nacionalni ravni, in da je ta kontekst upoštevala ravno zato, ker je treba – kot je navedeno v točki 51 zgoraj – presoditi vse okoliščine, med drugim tudi obveznost, ki jo Telefónici nalaga španski regulativni okvir, in sicer da od marca 1999 zagotavlja veleprodajni dostop na regionalni ravni in od aprila 2002 veleprodajni dostop na nacionalni ravni (točka 287 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija se je sicer s tem namenom v izpodbijani odločbi večkrat sklicevala na dejanja CMT na španskem trgu. Tudi če domnevamo, da je sektorska ureditev, na katero se sklicuje Kraljevina Španija, posledica sekundarnih pravnih aktov Unije, pa je treba vsekakor poudariti, da glede na načela, ki urejajo hierarhičnost pravnih pravil, taki akti brez določbe Pogodbe, ki bi to omogočala, ne morejo odstopati od določb Pogodbe, v tem primeru od člena 82 ES (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 10. julija 1990 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T‑51/89, Recueil, str. II‑309, točka 25).
56 Zavrniti je treba tudi argument Kraljevine Španije, da naj bi dejstvo, da je Komisija sprejela izpodbijano odločbo, vplivalo na prihodnja dejanja CMT in na njeno regulativno politiko. Poleg tega, da Kraljevina Španija v svojih pisanjih ne pojasnjuje niti teh posledic niti razlogov, iz katerih naj bi to dejstvo vplivalo na njeno regulativno politiko, je treba namreč poudariti, da imata nadzor ex ante, ki ga vrši NRO, in nadzor ex post, ki ga vrši Komisija, različen predmet in različen cilj, saj pravila o konkurenci iz Pogodbe ES z izvajanjem nadzora ex post dopolnjujejo regulativni okvir, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, da bi ex ante uredil trge telekomunikacij (zgoraj v točki 50 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji, točka 92).
57 Drugič, zavrniti je treba argument Kraljevine Španije, ki se opira na Odločbo Komisije z dne 30. aprila 2003 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (zadeva COMP/38.370 – O2 UK Limited/T‑Mobile UK Limited) (UL L 200, str. 59) in na več sporočil Komisije za medije, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je Komisija v drugih zadevah, ki se nanašajo na sektor telekomunikacij, ocenila, da je bila konkurenca zaradi posegov NRO ohranjena v zadostni meri. Komisija namreč izvede presojo na podlagi okoliščin vsake posamezne zadeve, odločbe, ki se nanašajo na druge zadeve, pa lahko služijo le kot pokazatelj, ker okoliščine v posameznih zadevah niso enake (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 21. septembra 2006 v zadevi JCB Service proti Komisiji, C‑167/04 P, ZOdl., str. I‑8935, točki 201 in 205, in z dne 7. junija 2007 v zadevi Britannia Alloys & Chemicals proti Komisiji, C‑76/06 P, ZOdl., str. I‑4405, točka 60). Zato presoje, ki jo je dala Komisija o dejanskih okoliščinah v predhodnih zadevah, ki so v tem primeru poleg vsega v bistvenem delu razvidne le iz navedb v sporočilih Komisije za medije, ni mogoče prenesti na zadevni primer (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 9. julija 2007 v zadevi Sun Chemical Group in drugi proti Komisiji, T‑282/06, ZOdl., str. II‑2149, točka 88).
58 Glede na zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti.
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 82 ES zaradi očitnih napak Komisije pri presoji
59 Kraljevina Španija v tožbenem razlogu navaja, da je Komisija pri uporabi člena 82 ES storila več očitnih napak pri presoji. Glede tega Kraljevina Španija trdi, da zadevni veleprodajni proizvodi za operaterje, ki so sprejeli ponudbe za njihovo uporabo, niso bili nenadomestljivi, da izračun maloprodajnih stroškov hipotetičnih enako učinkovitih konkurentov kot Telefónica ni bil pravilen in da je analiza učinkov protikonkurenčnih ravnanj Telefónice na španski trg napačna.
60 Najprej je treba spomniti, da je na podlagi ustaljene sodne prakse sodišče Unije, čeprav na splošno v celoti preuči vprašanje, ali so pogoji za uporabo določb o konkurenci izpolnjeni ali ne, pri preverjanju zapletenih ekonomskih presoj Komisije nujno omejeno na preverjanje upoštevanja postopkovnih pravil in pravil glede obrazložitve ter pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, neobstoja očitne napake pri presoji in zlorabe pooblastil (sodbe Sodišča z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji, 42/84, Recueil, str. 2545, točka 34; z dne 17. novembra 1987 v združenih zadevah British American Tobacco in Reynolds Industries proti Komisiji, 142/84 in 156/84, Recueil, str. 4487, točka 62, in z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, Recueil, str. I‑123, točka 279; sodba Splošnega sodišča z dne 10. aprila 2008 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, T‑271/03, ZOdl., str. II‑477, točka 185).
61 Prav tako, ker je odločba Komisije rezultat zapletenih tehničnih analiz, so te praviloma tudi predmet omejenega sodnega nadzora, kar pomeni, da sodišče Unije s svojo presojo ne more nadomestiti presoje dejstev, ki jo je opravila Komisija (zgoraj v točki 43 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 88, in sodba Splošnega sodišča z dne 9. septembra 2009 v zadevi Clearstream proti Komisiji, T‑301/04, ZOdl., str. II‑3155, točka 94).
62 Vendar čeprav sodišče Unije Komisiji priznava diskrecijsko pravico na ekonomskem področju, to ne pomeni, da se mora vzdržati nadzora nad njeno razlago takih podatkov. Sodišče Unije mora zlasti preveriti ne samo vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletenega primera, in ali so taki, da potrjujejo na njihovi podlagi izpeljane ugotovitve (sodba Sodišča z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Laval, C‑12/03 P, ZOdl., str. I‑987, točka 39, ter zgoraj v točki 43 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 89, in zgoraj v točki 61 navedena sodba Clearstream proti Komisiji, točka 95).
63 Ali je Komisija storila očitne napake pri presoji, ki jih navaja Kraljevina Španija, je treba presoditi na podlagi načel, ki so navedena zgoraj.
64 Na prvem mestu Kraljevina Španija trdi, da sodna praksa za ugotovitev obstoja zbijanja marž z zmanjševanjem razlike v ceni med veleprodajnim in maloprodajnim proizvodom, ki je v nasprotju s členom 82 ES in je bilo ugotovljeno z izpodbijano odločbo, zahteva, da je veleprodajni proizvod nenadomestljiv pri zagotavljanju storitve v maloprodaji, v tem primeru pa naj ne bi bilo tako.
65 Kraljevina Španija je, ko ji je bilo na obravnavi postavljeno vprašanje o vsebini njene argumentacije, zlasti glede na zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, ponovila trditev, da mora Komisija, kadar na podlagi predpisov obstaja obveznost zagotavljanja veleprodajnega proizvoda, za ugotovitev obstoja zbijanja marž z zmanjševanjem razlike v ceni med veleprodajnim in maloprodajnim proizvodom, ki je v nasprotju s členom 82 ES, dokazati, da je bil ta proizvod nenadomestljiv pri zagotavljanju maloprodajnega proizvoda. Navedla je tudi, da je mogoče zaključke iz te sodbe uporabiti le, kadar so bili zadevni veleprodajni proizvodi dani na trg prostovoljno, brez kakršnekoli pravne obveznosti.
66 V skladu s sodno prakso, ki je navedena v točki 51 zgoraj, je treba za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem s svojo prakso oblikovanja cen ta položaj zlorabilo, presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvesti neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj.
67 Zlasti praksa oblikovanja cen prevladujočega vertikalno integriranega podjetja, ki je nepoštena, ker se z njo zaradi razlike med cenami njegovih veleprodajnih proizvodov in cenami njegovih maloprodajnih proizvodov dejansko zbijajo marže njegovih konkurentov na maloprodajnem trgu, lahko pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ki je v nasprotju s členom 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 30).
68 Zbijanje marž namreč glede na učinek izrinjenja, ki ga ima lahko za vsaj tako učinkovite konkurente, kot je prevladujoče podjetje, ob neobstoju kakršne koli objektivne utemeljitve lahko samo po sebi pomeni zlorabo v smislu člena 82 ES (zgoraj v točki 51 navedena sodba TeliaSonera, točka 31).
69 Glede na to je treba zavrniti tudi argument, ki ga je Kraljevina Španija navedla na obravnavi, in sicer da je mogoče zaključke iz zgoraj v točki 51 navedene sodbe TeliaSonera uporabiti le, kadar so bili zadevni veleprodajni proizvodi dani na trg prostovoljno, brez kakršnekoli pravne obveznosti.
70 V navedeni sodbi je Sodišče dejansko spomnilo, da se člen 82 ES nanaša samo na protikonkurenčna ravnanja, za katera so se podjetja odločila na lastno pobudo. Če je protikonkurenčno ravnanje podjetjem naloženo z nacionalno zakonodajo ali če ta tvori pravni okvir, ki sam odpravlja vsakršno možnost njihovega konkurenčnega ravnanja, se člen 82 ES ne uporablja. V takem položaju omejevanje konkurence ni posledica samostojnega ravnanja podjetij, kar se zahteva za uporabo te določbe (glej zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 49 in navedena sodna praksa).
71 Po drugi strani se člen 82 ES lahko uporablja, če se izkaže, kot v tem primeru (točke od 665 do 685 obrazložitve izpodbijane odločbe) (glej tudi točko 27 zgoraj), da nacionalna zakonodaja pušča možnost, da bi se lahko konkurenca ovirala, omejevala ali izkrivljala s samostojnim ravnanjem podjetij (glej v tem smislu zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 50 in navedena sodna praksa).
72 Sodišče je ugotovilo, da je ne glede na obstoj take zakonodaje mogoče zbijanje marž, tudi če ima vertikalno integrirano podjetje s prevladujočim položajem manevrski prostor za spremembo le maloprodajnih cen, zgolj iz tega razloga pripisati temu podjetju (glej v tem smislu zgoraj v točki 50 navedeno sodbo z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, točka 85, in zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 51).
73 Poleg tega tudi ni mogoče sprejeti argumenta Kraljevine Španije, da bi bilo treba, če bi bila razlika v ceni med nacionalnim in regionalnim veleprodajnim proizvodom na eni strani in maloprodajnim proizvodom na drugi strani tako majhna, da bi bila marža celo negativna, tako da noben drug gospodarski subjekt ne bi mogel uporabljati tega veleprodajnega proizvoda, tako ravnanje preizkusiti z vidika zavrnitve dostopa, ki se lahko šteje za zlorabo le na podlagi meril iz sodbe Sodišča z dne 26. novembra 1998 v zadevi Bronner (C‑7/97, Recueil, str. I‑7791).
74 Sodišče je namreč pojasnilo, da iz te sodbe ni mogoče sklepati, da se morajo pogoji, potrebni za dokaz obstoja zavrnitve dobave, ki pomeni zlorabo, nujno uporabljati tudi v okviru presoje tega, ali ravnanje, ki ga pomeni opravljanje storitev ali prodaja proizvodov, za katero veljajo neugodni pogoji ali pogoji, ki kupcu morda ne bi bili zanimivi, pomeni zlorabo. Tako ravnanje bi namreč lahko samo po sebi pomenilo samostojno obliko zlorabe, ki se razlikuje od zavrnitve dobave (zgoraj v točki 51 navedena sodba TeliaSonera, točki 55 in 56).
75 Drugačna razlaga zgoraj v točki 73 navedene sodbe Bronner bi pripeljala do tega, da bi se za to, da bi bilo mogoče vsa ravnanja podjetja s prevladujočim položajem v zvezi z njegovimi poslovnimi pogoji šteti za zlorabo, zahtevalo, da so vedno izpolnjeni pogoji, ki se zahtevajo za dokaz obstoja zavrnitve sklenitve pogodbe, kar bi neupravičeno zmanjšalo polni učinek člena 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 51 navedeno sodbo TeliaSonera, točka 58).
76 Iz tega izhaja, da Kraljevina Španija ne more trditi, da bi morala Komisija v izpodbijani odločbi dokazati, da so bili zadevni veleprodajni proizvodi nenadomestljivi za operaterje, ki so sprejeli ponudbe za njihovo uporabo, da bi dokazala obstoj zbijanja marž. Prav tako ni mogoče sprejeti argumentov Kraljevine Španije, s katerimi je ta želela dokazati, da je Komisija v izpodbijani odločbi štela, da sta regionalni in nacionalni veleprodajni proizvod nenadomestljiva, ker je napačno razlagala teorijo obsega investicij.
77 Nazadnje, iz sodne prakse Sodišča, ki je navedena v točki 51 zgoraj, je razvidno, da je treba za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem s svojo prakso oblikovanja cen ta položaj zlorabilo, presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvesti neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj.
78 Kot pa je Komisija pojasnila v točkah od 287 do 309 obrazložitve izpodbijane odločbe, sta to, da je Telefónica tržila svoje veleprodajne proizvode, in njena obveznost, določena s španskim regulativnim okvirom, da zagotavlja dostop do svoje infrastrukture, dejstvi, ki sta na španskem trgu že obstajali. Po eni strani, kar zadeva nacionalni veleprodajni proizvod, iz točk 110 in od 287 do 289 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Telefónica že septembra 1999 na lastno pobudo začela ponujati svojo storitev ADSL‑IP Total in da je CMT Telefónici naložila, naj zagotavlja dostop do ADSL‑IP od aprila 2002. Trditev Kraljevine Španije na obravnavi, ki ni bila podkrepljena z dokazi, in sicer da se je storitev ADSL‑IP Total uporabljala le v zanemarljivi meri, je treba v zvezi s tem tudi zavreči, saj je bila ta storitev vsekakor veleprodajni proizvod, ki se je do zadnjega četrtletja leta 2002 uporabljal največ (točka 98 obrazložitve izpodbijane odločbe). Po drugi strani je imela Telefónica obveznost zagotavljanja regionalnega veleprodajnega proizvoda od marca 1999. Komisija torej ni kršila člena 82 ES niti ni, ko je v tem okviru preučila prakso oblikovanja cen Telefónice v upoštevnem obdobju, storila nobene druge očitne napake pri presoji.
79 Iz tega sledi, da je treba prvi del drugega tožbenega razloga Kraljevine Španije, kot je razviden iz točke 64 zgoraj, zavrniti.
80 Na drugem mestu Kraljevina Španija navaja, da analiza stroškov, ki jo je opravila Komisija, vsebuje velike napake, ker precenjuje veleprodajne cene, ki so se uporabljale za druge operaterje, in stroške Telefónice. V podporo temu argumentu Kraljevina Španija navaja le, na eni strani, da drugi operaterji uporabljajo optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki so dostopni na trgu, kar jim omogoča, da minimizirajo svoje stroške, in na drugi strani, da so stroški, ki se uporabljajo v izpodbijani odločbi, drugačni od tistih, ki jih uporablja CMT, in da ne upoštevajo dejstev na španskem trgu. Kraljevina Španija poleg tega navaja, da Komisija ni utemeljila, zakaj „vrednosti“ specifičnih stroškov, ki jih uporablja CMT, ni mogoče šteti za pravilne.
81 Prvič, treba je zavrniti argument Kraljevine Španije, da Komisija ni utemeljila, zakaj „vrednosti“ stroškov, ki jih uporablja CMT in naj bi bili drugačni od stroškov, ki se uporabljajo v izpodbijani odločbi, ni mogoče šteti za pravilne, ker je Komisija to obrazložila v točkah od 492 do 511 izpodbijane odločbe. Glede tega, kot je Komisija ugotovila v teh točkah obrazložitve, pri čemer tem ugotovitvam Kraljevina Španija ne ugovarja, stroški, ki jih je uporabila CMT ne omogočajo presoje skladnosti cen Telefónice na področju širokopasovnega dostopa s členom 82 ES, ker se model CMT ne opira na novejše informacije o dejanskih stroških Telefónice. Poleg tega po mnenju Komisije model stroškov, ki so ga sestavili zunanji svetovalci, bistveno podcenjuje mejne stroške omrežja Telefónice in ne upošteva stroškov, ki jih ima Telefónica z oglaševanjem. Model Komisije pa, nasprotno, temelji na najnovejših historičnih podatkih, kot jih je predložila ta družba, in na poslovnem načrtu Telefónice (točka 511 obrazložitve izpodbijane odločbe).
82 Drugič, treba je zavrniti argument Kraljevine Španije, ki se nanaša na to, da enako učinkoviti konkurenti uporabljajo optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, da bi minimizirali svoje stroške. Najprej je treba namreč ugotoviti, da se ni pokazalo, da so drugi operaterji v obdobju kršitve v vseh svojih omrežjih uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnih proizvodov, ki bi vključevala razvezovanje krajevne zanke. Kot izhaja iz točk 102 in 103 izpodbijane odločbe, vsebini katerih Kraljevina Španija ni oporekala, je družba France Telecom do leta 2002 kupovala skoraj izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice, ki je bil konec leta 2002 nadomeščen z drugo nacionalno veleprodajno ponudbo, ki je temeljila na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice. Šele od februarja 2005 je število razvezanih krajevnih zank družbe France Telecom bistveno naraslo, medtem ko je število drugih veleprodajnih povezav, ki temeljijo na regionalnem veleprodajnem proizvodu Telefónice, upadlo. Poleg tega je do zadnjega četrtletja 2004 družba Ya.com kupovala izključno nacionalni veleprodajni proizvod Telefónice in je šele od julija 2005, ko je kupila družbo Albura, začela postopoma uporabljati razvezavo krajevne zanke.
83 Nato, kot je navedla Komisija, lahko tako optimalno kombinacijo uporabljajo le konkurenti Telefónice, ki razpolagajo z omrežjem, ki jim omogoča razvezavo krajevne zanke, s čimer so izključeni potencialni konkurenti Telefónice.
84 Nazadnje, argumentacija Kraljevine Španije, da morebitna optimalna kombinacija veleprodajnih proizvodov preprečuje nastanek cenovnih škarij, je v nasprotju s pravnimi obveznostmi, ki jih je CMT naložila Telefónici, katerih namen je zlasti, da se poskrbi, da so vse njene maloprodajne ponudbe ponovljive na podlagi njenega regionalnega veleprodajnega proizvoda (točka 114 obrazložitve izpodbijane odločbe). Glede tega Kraljevina Španija v repliki ali na obravnavi tudi ni ugovarjala sklicevanjem na odločbe CMT z dne 8., 22. in 28. julija, 21. oktobra, 11. novembra in 20. decembra 2004, ki jih je Komisija navedla kot primer in s katerimi je CMT Telefónici prepovedala, da daje na trg nove ponudbe, ki ne puščajo zadostne razlike med njenimi maloprodajnimi cenami in cenami regionalnega veleprodajnega proizvoda (glej tudi točko 115 obrazložitve izpodbijane odločbe).
85 Tretjič, kot pravilno ugotavlja Komisija, Kraljevina Španija ne izpodbija njenih ugotovitev, ki se nanašajo na izračun stroškov v izpodbijani odločbi in na raven maloprodajnih cen v Španiji. Kraljevina Španija trdi samo, da je obstoj napak pri izračunu stroškov v izpodbijani odločbi posledica tega, da naj bi bili stroški dostopa do storitve ADSL‑IP Total (med letoma 2001 in 2004) in ADSL‑IP (med letoma 2002 in 2004) nižji od stroškov GigADSL, ki naj bi bila sicer ponudba, h kateri je od zadnjega polletja 2002 pristopilo največ drugih operaterjev (točka 99 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar naj bi bilo „očitno neracionalno“. Kraljevina Španija pa ne navaja, zakaj naj bi taka trditev dokazovala nezakonitost izračunov, ki jih je opravila Komisija, ali neobstoj učinka škarij.
86 Četrtič, čeprav Kraljevina Španija navaja primerjavo veleprodajnih in maloprodajnih cen v Franciji, ne pojasnjuje, zakaj naj bi ta primerjava dokazovala nezakonitost izračunov stroškov, ki jih je opravila Komisija pri ugotavljanju cenovnih škarij na španskem trgu. Zato je treba tak argument zavrniti.
87 Glede na zgoraj navedeno je treba zavrniti tudi drugi del drugega tožbenega razloga, kot je razviden iz točke 80 zgoraj.
88 Na tretjem mestu Kraljevina Španija navaja, da je analiza učinkov protikonkurenčnega ravnanja Telefónice napačna.
89 Treba je opozoriti, da v skladu s sodno prakso člen 82 ES s tem, da prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja, če bi lahko prizadela trgovino med državami članicami, meri na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko na trgu, na katerem je konkurenca že šibka prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, učinkuje tako, da ovira ohranjanje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti gospodarskih subjektov (glej zgoraj v točki 50 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 174 in navedena sodna praksa).
90 Učinek, ki je naveden v sodni praksi, povzeti v prejšnji točki, se ne nanaša nujno na dejanski učinek ugotovljenega spornega ravnanja. Kot dokaz kršitve člena 82 ES zadostuje, da je podjetje s prevladujočim položajem s svojim spornim ravnanjem nameravalo omejiti konkurenco ali, z drugimi besedami, da ima njegovo ravnanje tak učinek ali pa bi ga lahko imelo (sodbi Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T‑203/01, Recueil, str. II‑4071, točka 239, in z dne 17. decembra 2003 v zadevi British Airways proti Komisiji, T‑219/99, Recueil, str. II‑5917, točka 293, ter zgoraj v točki 43 navedena sodba Microsoft proti Komisiji, točka 867). Torej mora imeti zadevna praksa oblikovanja cen protikonkurenčni učinek, vendar ni treba, da je nujno dejanski, ker zadošča dokaz potencialnega protikonkurenčnega učinka, zaradi katerega bi bili lahko izrinjeni vsaj tako učinkoviti konkurenti, kot je podjetje s prevladujočim položajem (zgoraj v točki 51 navedena sodba TeliaSonera, točka 64).
91 Iz sodne prakse Sodišča, navedene v točki 51 zgoraj, je razvidno tudi, da je treba za ugotovitev, ali je podjetje s prevladujočim položajem ta položaj zlorabilo z uporabo svojih praks oblikovanja cen, presoditi vse okoliščine in preučiti, ali se s to prakso poskuša kupcu odvzeti ali omejiti možnost izbire virov dobave, konkurentom preprečiti dostop do trga, uvajati neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in te partnerje tako postavljati v konkurenčno neugoden položaj ali z izkrivljeno konkurenco okrepiti prevladujoči položaj.
92 Člen 82 ES se tako ne nanaša le na ravnanje, ki lahko potrošnikom povzroči takojšnjo škodo, ampak tudi na tisto, ki jih oškoduje tako, da ogroža učinkovito konkurenčno strukturo, zato je s tem členom podjetju, ki ima prevladujoči položaj, naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu (glej zgoraj v točki 50 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 176 in navedena sodna praksa).
93 Torej člen 82 ES podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti prakse oblikovanja cen, ki imajo lahko učinek izrinjenja njegovih prav tako učinkovitih sedanjih ali potencialnih konkurentov, to pomeni prakse, ki tem konkurentom lahko otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga, njegovim sopogodbenikom pa otežijo ali celo onemogočijo izbiro med več viri dobave ali poslovnimi partnerji, in tako okrepitev svojega položaja z uporabo drugih sredstev, in ne sredstev, ki temeljijo na konkurenci na podlagi sposobnosti. S tega vidika ni mogoče vsake cenovne konkurence šteti za legitimno (glej zgoraj v točki 50 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 177 in navedena sodna praksa).
94 Čeprav je sicer Sodišče v sodbi TeliaSonera (točka 69), navedeni v točki 51 zgoraj, ugotovilo, da je to, ali je bil veleprodajni proizvod nenadomestljiv, lahko upoštevno pri presoji učinkov zbijanja marž, pa je treba ugotoviti, kot pravilno navaja Komisija in kot je Kraljevina Španija izrecno potrdila na obravnavi, prvič, da se je zadnja na to, da so bili veleprodajni proizvodi nenadomestljivi, sklicevala le zato, da bi ovrgla obstoj zbijanja marž, ki je v nasprotju s členom 82 ES (glej točko 65 zgoraj), in drugič, da ni ugovarjala zakonitosti točk od 543 do 563 izpodbijane odločbe, v katerih je Komisija štela, da bi ravnanje Telefónice lahko omejevalo konkurenco na upoštevnih trgih.
95 Ker v skladu z ustaljeno sodno prakso velja, da če lahko določeni razlogi v odločbi sami v pravno zadostni meri utemeljijo to odločbo, napake, ki bi bile lahko podane pri drugih razlogih tega akta, nikakor ne vplivajo na njegov izrek (sodba Splošnega sodišča z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji, T‑87/05, ZOdl., str. II‑3745, točka 144; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 12. julija 2001 v združenih zadevah Komisija in Francija proti TF1, C‑302/99 P in C‑308/99 P, Recueil, str. I‑5603, točke od 26 do 29), je treba trditve Kraljevine Španije v zvezi s pomanjkanjem dokazov o dejanskih učinkih ravnanja Telefónice na trgu zavrniti kot brezpredmetne za ugotovitev kršitve, ki je predmet te tožbe.
96 Iz tega izhaja, da je treba zavrniti tretji del drugega tožbenega razloga Kraljevine Španije, kot je razviden iz točke 88 zgoraj, tako kot tudi ta tožbeni razlog v celoti.
Tretji tožbeni razlog: uporaba člena 82 ES ultra vires
97 Kraljevina Španija trdi, da je Komisija člen 82 ES uporabila ultra vires.
98 V odgovoru na tožbo Komisija navaja, da iz navedbe, da je svoje pristojnosti izvajala ultra vires, ni dovolj jasno razvidno, ali se tožbeni razlog Kraljevine Španije nanaša na nepristojnost ali na zlorabo pooblastil. Ta tožbeni razlog naj bi bilo torej mogoče razglasiti za nedopusten zaradi nejasnosti tožbe. S to nejasnostjo naj bi se kršila pravica do obrambe, ker se za nepristojnost in za zlorabo pooblastil uporabljajo različna merila presoje.
99 Glede tega je treba poudariti, da Kraljevina Španija v svojih pisanjih v podporo svojemu tožbenemu razlogu, ki se nanaša na uporabo člena 82 ES ultra vires, navaja pet argumentov. Prvič, trdi, da so španski predpisi skladni s cilji evropskih direktiv. Tako naj Komisija ne bi smela sprejeti odločbe na podlagi člena 82 ES, temveč naj bi morala odločbo sprejeti na podlagi člena 226 ES ali uporabiti mehanizme, ki so predvideni v členu 7 okvirne direktive. Drugič, Kraljevina Španija trdi, da je Komisija španski regulativni okvir nadomestila z novim regulativnim modelom. Tretjič, izpodbijana odločba naj bi povzročala položaj, ki ni skladen s cilji regulativne politike, ki naj bi jo NRO morali izvajati, učinki izpodbijane odločbe pa naj ne bi bili skladni z „mednarodnimi regulativnimi izkušnjami“. Četrtič, Komisija naj bi španskemu NRO de facto preprečevala doseganje ciljev, ki so postavljeni z regulativnim okvirom o elektronskih komunikacijah, izpodbijano odločbo pa naj bi bilo „mogoče razumeti tako, da dejavnost reguliranja ni v skladu s členom 82 ES“. Nazadnje, petič, načelo specialnosti naj bi bilo kršeno, ker so predpisi, ki se nanašajo na elektronske komunikacije, prevladali nad predpisi o konkurenci.
100 Ugotoviti je treba, da se argumenti, ki so navedeni v okviru tega tožbenega razloga, v bistvu nanašajo bodisi na nepristojnost bodisi na zlorabo pooblastil, nekateri med njimi pa tudi na kršitev člena 82 ES.
101 V zvezi s tem je Kraljevina Španija izrecno navedla v repliki in potrdila na obravnavi, da v okviru tega tožbenega razloga Komisiji ne očita niti nepristojnosti niti zlorabe pooblastil, temveč uporabo člena 82 ES, „s katero se prekoračuje njegovo besedilo“. Na obravnavi je Kraljevina Španija navedla tudi, da njen tožbeni razlog v bistvu vsebuje očitek, da je Komisija ravnala ultra vires, ker je prepozno posredovala na trgu, ki je dovolj reguliran.
102 Vendar pa Kraljevina Španija ni navedla nobenih razlogov, zakaj naj bi se Komisija v tem primeru odločila za „uporabo člena 82 ES, s katero se prekoračuje njegovo besedilo“. Kraljevina Španija prav tako ni pojasnila glede česa se argumenti, navedeni v tem tožbenem razlogu, razlikujejo od argumentov iz drugih tožbenih razlogov te tožbe.
103 V skladu s členom 21, prvi odstavek, Statuta Sodišča in členom 44(1)(c) Poslovnika mora vsaka tožba vsebovati navedbo predmeta postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Za zagotovitev pravne varnosti in učinkovito izvajanje sodne oblasti morajo, da je tožba glede na to določbo dopustna, bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih ta temelji, izhajati vsaj na kratko, vendar koherentno in razumljivo, iz same tožbe (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 17. decembra 2010 v zadevi EWRIA in drugi proti Komisiji, T‑369/08, ZOdl., str. II‑6283, točka 48 in navedena sodna praksa).
104 Poleg tega iz sodne prakse izhaja, da mora biti kratek povzetek tožbenih razlogov tožeče stranke dovolj jasen in natančen, da toženi stranki omogoči pripravo obrambe, Splošnemu sodišču pa, da o tožbi odloči, po možnosti ne da bi potrebovalo nadaljnje podatke. Podobno se zahteva za argumente, ki se navajajo v podporo tožbenemu razlogu (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2005 v zadevi Honeywell proti Komisiji, T‑209/01, ZOdl., str. II‑5527, točka 55 in navedena sodna praksa).
105 Glede na zgoraj navedeno in ker je Kraljevina Španija izrecno potrdila, da Komisiji ne očita niti nepristojnosti niti zlorabe pooblastil, je treba šteti, da ta tožbeni razlog ne vsebuje navedbe koherentnih pravnih argumentov, s katerimi bi se jasno kritizirale ugotovitve iz izpodbijane odločbe. Ta tožbeni razlog je preveč nejasen, da bi bilo nanj mogoče odgovoriti, zato ga je treba razglasiti za nedopustnega (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Thyssen Stahl proti Komisiji, C‑194/99 P, Recueil, str. I‑10821, točki 105 in 106).
Četrti tožbeni razlog: kršitev načela pravne varnosti
106 Kraljevina Španija v bistvu trdi, da je Komisija s sprejetjem izpodbijane odločbe kršila načelo pravne varnosti, ker se s to odločbo ex post spreminja zasnova regulativnega okvira, ki je bil določen ex ante. Izpodbijana odločba naj bi kršila regulativni okvir, na podlagi katerega so operaterji iz sektorja elektronskih komunikacij načrtovali pomembne dolgoročne investicije, kar naj bi povzročilo veliko negotovost pri gospodarskih subjektih. Z izpodbijano odločbo naj bi Komisija postala organ, ki lahko spreminja upravna dejanja NRO, zaradi česar naj bi bila uvedena dvojna regulacija cen. V Španiji naj bi v upoštevnem obdobju obstajal obsežen regulativni okvir ex ante, Komisija pa naj bi imela na podlagi člena 7 okvirne direktive nalogo, da nadzira regulativne ukrepe, ki jih sprejema CMT. Komisija naj niti v letnih poročilih o izvajanju niti z uvedbo postopka zaradi neizpolnitve obveznosti proti Kraljevini Španiji ne bi nasprotovala regulativnim ukrepom CMT ali njenim posegom v trg. Kršitev pravne varnosti naj bi imela zaradi razlik, ki so iz izpodbijane odločbe razvidne pri opredelitvi trgov ali pri analitični metodologiji, ki jo lahko NRO uporabljajo pri regulaciji ex ante, tudi „prihodnje posledice“.
107 Treba je spomniti, da načelo pravne varnosti zahteva, da so pravna pravila jasna in natančna, in se nanaša na zagotavljanje predvidljivosti položajev in pravnih razmerij v zvezi s pravom Unije (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 18. novembra 2008 v zadevi Förster, C‑158/07, ZOdl., str. I‑8507, točka 67, ter sodbi Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2007 v zadevi Italija proti Komisiji, T‑308/05, ZOdl., str. II‑5089, točka 158, in z dne 13. novembra 2008 v zadevi SPM proti Svetu in Komisiji, T‑128/05, neobjavljena v ZOdl., točka 147).
108 To načelo v tem primeru ni bilo kršeno. Kot navaja Komisija, namreč tožbeni razlog Kraljevine Španije temelji na napačni domnevi, da naj bi Komisija ex post spremenila regulativni okvir, česar pa ni mogoče ugotoviti.
109 Prvič, ugotoviti je treba, da sektorski predpisi, na katere se sklicuje Kraljevina Španija, nikakor ne vplivajo na pristojnost, ki jo ima Komisija neposredno na podlagi člena 3(1) Uredbe št. 17, Prve uredbe o izvajanju členov 81 [ES] in [82 ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3), in – od 1. maja 2004 – neposredno na podlagi člena 7(1) Uredbe št. 1/2003 pri ugotavljanju kršitev členov 81 ES in 82 ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 60 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 263).
110 Kot je bilo namreč že ugotovljeno v točki 56 zgoraj, pravila o konkurenci iz Pogodbe ES z izvajanjem nadzora ex post dopolnjujejo regulativni okvir, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, da bi ex ante uredil trge telekomunikacij (zgoraj v točki 50 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 92).
111 Ker je imela Telefónica manevrski prostor, zaradi katerega bi se lahko izognila cenovnim škarjam (glej tudi točki 27 in 50 zgoraj), se za ravnanje, za katero je Telefónica kaznovana v izpodbijani odločbi, uporablja člen 82 ES (glej v tem smislu tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca J. Mazáka k zgoraj v točki 50 navedeni sodbi Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točki 15 in 19).
112 Poleg tega ta regulativni okvir ne more omajati, ko gre za uporabo člena 82 ES, delitve pristojnosti na ravni primarne zakonodaje iz členov 83 ES in 85 ES (glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca J. Mazáka k zgoraj v točki 50 navedeni sodbi Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 19).
113 Drugič, Kraljevina Španija ne more trditi, da je na podlagi člena 7 okvirne direktive naloga Komisije, da nadzira regulativne ukrepe, ki jih sprejema CMT. Kot je namreč Komisija navedla v svojih pisanjih, je bila na podlagi postopka, določenega v tem členu, obveščena le o ukrepih, ki so bili sprejeti junija 2006, po tem, ko je CMT uvedla nov regulativni okvir za elektronska komunikacijska omrežja in storitve.
114 Tretjič, ni mogoče šteti, da bi imelo ogrožanje pravne varnosti zaradi razlik, ki so iz izpodbijane odločbe razvidne pri opredelitvi trgov ali pri analitični metodologiji, ki jo lahko NRO uporabljajo pri regulaciji ex ante, tudi „prihodnje posledice“. Kot namreč izhaja zlasti iz člena 15 okvirne direktive, opredelitev trgov proizvodov in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, katerih značilnosti lahko utemeljujejo uvedbo regulativnih obveznosti iz posebnih direktiv, ne posega v trge, ki se lahko v posebnih primerih opredelijo po konkurenčnem pravu. Poleg tega je v točki 28 Smernic Komisije za tržno analizo in oceno tržne moči v skladu z regulativnim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL 2002, C 165, str. 6) pojasnjeno, da so lahko trgi, kot so opredeljeni v novem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve, v nekaterih primerih, tudi če gre za sorodna področja, drugačni od trgov, ki jih opredelijo organi, pristojni za konkurenco.
115 Nazadnje, četrtič, čeprav Kraljevina Španija trdi, da bi morala Komisija, če je ugotovila, da odločitve CMT kot organa države članice ne preprečujejo cenovnih škarij in zato niso v skladu z zgoraj navedenim regulativnim okvirom, proti njej sprožiti tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, je treba ugotoviti, na eni strani, da Komisija v izpodbijani odločbi tega ni trdila. Na drugi strani, tudi če bi CMT kršila pravno pravilo Unije in če bi Komisija zaradi tega proti Kraljevini Španiji lahko sprožila postopek zaradi neizvršitve obveznosti, te okoliščine v nobenem primeru ne bi vplivale na zakonitost izpodbijane odločbe. V tej odločbi je Komisija namreč samo ugotovila, da je Telefónica kršila člen 82 ES, ki ne zadeva držav članic, ampak samo gospodarske subjekte (glej v tem smislu zgoraj v točki 60 navedeno sodbo Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 10. aprila 2008, točka 271). Poleg tega ima Komisija v skladu s sodno prakso Sodišča v sistemu, vzpostavljenem s členom 226 ES, diskrecijsko pravico za vložitev tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, prav tako pa ni naloga sodišč Unije, da presojajo o primernosti izvajanja te pravice (zgoraj v točki 50 navedena sodba Deutsche Telekom proti Komisiji z dne 14. oktobra 2010, točka 47).
116 Iz tega izhaja, da je treba ta tožbeni razlog zavrniti.
Peti tožbeni razlog: kršitev načela varstva legitimnih pričakovanj
117 Kraljevina Španija trdi, da je Komisija s tem, da je na področju, ki ga je CMT že uredila, sprejela izpodbijano odločbo zunaj regulativnega okvira, kršila načelo varstva legitimnih pričakovanj, ne samo glede gospodarskega subjekta, ki mu je bila naložena kazen, temveč tudi glede drugih gospodarskih subjektov na tem trgu, ki so verjeli, da za njihova dejanja velja sektorski okvir zaščite veleprodajnega dostopa, ki ga je določila CMT. Kršitev načela varstva legitimnih pričakovanj naj bi bila še posebej jasna, ker je CMT v zvezi s tržnimi ponudbami Telefónice ustrezno ukrepala. Izpodbijana odločba naj bi kršila načelo varstva legitimnih pričakovanj, ker iz nje izhaja, da dejstvo, da se gospodarski subjekt prilagodi okviru, ki ga je postavil NRO, ne zadostuje za domnevo, da je to ravnanje skladno s pravom.
118 Treba je spomniti, da je možnost sklicevanja na varstvo legitimnih pričakovanj dana vsakemu gospodarskemu subjektu, pri katerem je institucija ustvarila utemeljena pričakovanja. Poleg tega nič ne nasprotuje temu, da bi se država članica v okviru ničnostne tožbe sklicevala na to, da akt institucije krši legitimna pričakovanja nekaterih gospodarskih subjektov (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 19. novembra 1998 v zadevi Španija proti Svetu, C‑284/94, Recueil, str. I‑7309, točka 42, in z dne 10. marca 2005 v zadevi Španija proti Svetu, C‑342/03, ZOdl., str. I‑1975, točka 47 in navedena sodna praksa).
119 Vendar se na načelo varstva legitimnih pričakovanj ni mogoče sklicevati, kadar ti gospodarski subjekti lahko predvidijo sprejetje ukrepa Unije, ki vpliva na njihove interese (glej zgoraj v točki 118 navedeno sodbo Španija proti Svetu z dne 10. marca 2005, točka 48 in navedena sodna praksa).
120 V tem primeru je bilo že v točkah od 109 do 111 zgoraj ugotovljeno, da sektorski predpisi, na katere se sklicuje Kraljevina Španija, nikakor ne vplivajo na pristojnost, ki jo ima Komisija pri ugotavljanju kršitev členov 81 ES in 82 ES, in da se za ravnanje, za katero se Telefónica kaznuje v izpodbijani odločbi, uporablja člen 82 ES. Zato posega Komisije na podlagi člena 82 ES ni mogoče šteti za nepredvidljivega.
121 Poleg tega, čeprav je CMT sicer, kot poudarja Kraljevina Španija, dejansko ustrezno ukrepala v zvezi s tržnimi ponudbami Telefónice, zlasti da bi preprečila učinek škarij, je treba spomniti, da CMT ni organ, pristojen za konkurenco, temveč regulativni organ, in da ni nikoli ukrepala z namenom, da bi zagotovila spoštovanje člena 82 ES, prav tako pa ni sprejela odločb, ki bi se nanašale na ravnanja, za katera je bila naložena kazen v izpodbijani odločbi (točki 678 in 683 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega, kot je bilo ugotovljeno v točki 52 zgoraj, Kraljevina Španija ni ugovarjala temu, da CMT ni nikoli preučila obstoja cenovnih škarij med nacionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi v obdobju kršitve in da preučitev cenovnih škarij med regionalnim veleprodajnim proizvodom Telefónice in njenimi maloprodajnimi proizvodi ni bila nikoli opravljena na podlagi njenih dejanskih stroškov v preteklosti, temveč na podlagi ocen ex ante (točki 726 in 727 obrazložitve izpodbijane odločbe).
122 V teh okoliščinah niti odločbe CMT niti regulativni okvir, ki ga je ta sprejela, pri Telefónici ali pri drugih gospodarskih subjektih nista mogla ustvariti legitimnega pričakovanja, da bo vsako ravnanje, ki spoštuje te odločbe ali ta regulativni okvir, skladno s členom 82 ES.
123 Zato je treba torej ta tožbeni razlog zavrniti, tako kot tudi tožbo v celoti.
Stroški
124 V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
125 Kraljevina Španija s svojimi predlogi ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (osmi senat)
razsodilo:
1. Tožba se zavrne.
2. Kraljevini Španiji se naloži plačilo stroškov.
Truchot | Martins Ribeiro | Kanninen |
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 29. marca 2012.
Podpisi