ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н J. MAZÁK
представено на 3 март 2011 година(1)
Дело C‑439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
срещу
Président de l’Autorité de la Concurrence
и
Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
(Преюдициално запитване, отправено от Cour d’appel de Paris (Франция)
„Член 81, параграф 1 ЕО — Конкуренция — Селективна дистрибуция — Обща и абсолютна забрана за продажба на козметични продукти и продукти за лична хигиена на крайни потребители чрез интернет — Ограничаване на конкуренцията с оглед на целта — Регламент № 2790/1999 — Член 4, буква в) — Ограничаване на активните и пасивните продажби — Тежко ограничаване — Индивидуално освобождаване — Член 81, параграф 3 ЕО“
I – Въведение
1. Необходимостта от настоящото преюдициално запитване възниква по повод на жалба на Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (наричано по-нататък „PFDC“), с която се иска отмяна и при условията на евентуалност изменение на Решение № 08‑D‑25 от 29 октомври 2008 г. (наричано по-нататък „Решението“) на Conseil de la concurrence (Съвет по конкуренцията на Франция, наричан по-нататък „Съветът“). В Решението се приема, че като налага в споразуменията за селективна дистрибуция със своите оторизирани дистрибутори обща и абсолютна забрана за продажба на козметични продукти и продукти за лична хигиена на крайни потребители чрез интернет, PFDC нарушава член L.420‑1 от Търговския кодекс (Code de Commerce) и член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС). Съветът счита, че забраната за продажбите чрез интернет произтича от съдържащото се в споразуменията за дистрибуция на PFDC изискване продажбата на разглежданите продукти да се извършва в реален търговски обект в присъствието на квалифициран фармацевт.
II – Спорът в главното производство и преюдициалния въпрос
2. Групата Pierre Fabre предлага на пазара множество разнообразни фармацевтични, хомеопатични и парафармацевтични продукти. PFDC произвежда и предлага на пазара козметични продукти и продукти за лична хигиена и има няколко дъщерни дружества, включително козметичните лаборатории Avène, Klorane, Galénic и Ducray. През 2007 г. групите Pierre Fabre и Cosmétique Active France (дъщерно дружество на L’Oréal) са основните участници на този пазар с пазарни дялове от съответно 20 % и 18,6 %, извоювали са утвърдени позиции и разполагат с богат „портфейл“ от марки.
3. Сключените от PFDC споразумения за дистрибуция на козметични продукти и продукти за лична хигиена за марките Avène, Klorane, Galénic и Ducray предвиждат, че продажбите на тези продукти трябва да се извършват в реален търговски обект и задължително в присъствието на фармацевт(2). Запитващата юрисдикция посочва, че между страните не се спори, че тези изисквания изключват de facto всички форми на продажба чрез интернет.
4. С решение от 27 юни 2006 г. Съветът започва служебно разследване на практиките в сектора за дистрибуция на козметични продукти и продукти за лична хигиена. С Решение № 07‑D‑07 от 8 март 2007 г. Съветът одобрява и придава задължителен характер на предложените от разследваните предприятия ангажименти (с изключение на групата Pierre Fabre) да променят споразуменията си за селективна дистрибуция, за да дадат възможност на членовете на дистрибуторските си мрежи да извършват продажби на техните продукти чрез интернет. На 30 октомври 2006 г. Rapporteur général [главният докладчик] решава, че практиките на групата Pierre Fabre ще бъдат предмет на отделно разследване.
5. Стоките, с които е свързано разследването, са козметични продукти и продукти за лична хигиена, разпространявани чрез системи за селективна дистрибуция и предлагани за продажба по съвет на фармацевт. За тези стоки, които попадат в обхвата на по-широкия отрасъл на козметичните и предназначените за личната хигиена продукти, има различни изисквания във връзка с техния състав и етикетиране. Те обаче не са класифицирани като лекарства и следователно фармацевтите нямат монопол по отношение на тях. Поради това няма никаква пречка за свободното предлагане на тези стоки на пазара извън фармацевтичната мрежа.
6. Конкуренцията между производителите на пазара на козметични продукти и продукти за лична хигиена е ожесточена преди всичко поради естеството на стоките, по отношение на които основна роля имат новостите. Дистрибуцията се извършва основно чрез аптеки, независими „пара-аптеки“ и пара-аптеки, разположени в големи супермаркети за хранителни стоки, както и чрез парфюмерии. Аптеките обаче към момента остават основният канал за дистрибуция с над две трети от продажбите поради монопола върху дистрибуцията до края на 80-те години, географското им покритие, както и благодарение на положителния имидж, благодарение на присъствието на фармацевт и на близостта на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти. Същевременно продажбите на стоки чрез интернет нарастват рязко. Според Съвета, макар да е твърде рано да се измерва тенденцията в онлайн продажбите на козметични продукти и продукти за лична хигиена, основните луксозни марки в сферата на парфюмерията, бижутерията и аксесоарите неотдавна са разработили собствени сайтове за онлайн продажби във Франция и чужбина.
7. По време на изслушването им от докладчика на 11 март 2008 г. представителите на (inter alia) PFDC обясняват причините, довели до решението на групата Pierre Fabre да наложи забрана за продажба на продуктите си чрез интернет. Те изтъкват, че „предназначението на тези продукти изисква съвет от квалифициран фармацевт поради начина им на действие, тъй като те са разработени като продукти за грижа за здравето. […] Нашите продукти са подходящи за конкретни кожни проблеми, например при чувствителна кожа, при която съществува риск от алергична реакция. Поради това смятаме, че продажбите чрез интернет не биха отговорили на очакванията на потребителите и здравните специалисти за нашите продукти и следователно — на изискванията, които се съдържат в нашите общи условия за продажба. Освен това тези продукти се препоръчват от представителите на медицинската професия […]“.
8. Тъй като е възможно тези практики да имат съществено въздействие върху търговския обмен в Общността(3), Съветът ги разглежда в светлината на разпоредбите на член L.420‑1 от Търговски кодекс и на член 81 ЕО. В Решението Съветът приема, че с наложената на оторизираните дистрибутори забрана за продажба на продукти чрез интернет PFDC ограничава търговската свобода на своите дистрибутори, изключвайки едно от средствата за пазарна реализация на предлаганите от групата козметични продукти и продукти за лична хигиена. Освен това PFDC ограничава избора на потребителите, които желаят да извършат покупка онлайн. Съветът отбелязва още, че забраната по отношение на оторизираните дистрибутори ги лишава от възможността да осъществяват контакт с потребителите чрез изпращането на съобщения или да удовлетворяват достигнали до сайта им спонтанни искания и заключава, че поради това разглежданата практика е равнозначна на ограничаване на активните или пасивните продажби на дистрибуторите.
9. Съветът посочва, че забраната непременно има за цел ограничаването на конкуренцията, което се наслагва към ограничаването на конкуренцията, вътрешно присъщо на самия избор от производителя на система за селективна дистрибуция, която ограничава броя на дистрибуторите, оторизирани да разпространяват продуктите, и не им позволява да продават стоките на неоторизирани дистрибутори. Предвид обстоятелството, че пазарният дял на продуктите на Pierre Fabre е под 30 %, Съветът проверява дали ограничителната практика попада в приложното поле на Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики(4), по силата на който тя не представлява тежко ограничение. Съветът намира, че макар практиката да се забраняват продажбите чрез интернет да не се споменава изрично в общностния регламент, тя е равносилна на забрана на активните и пасивните продажби. Поради това, когато е приложена в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, забраната представлява ограничение по член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999, което не може да бъде автоматично освободено въз основа на този регламент.
10. PFDC поддържа по-специално, че има право да забрани продажбите чрез интернет, така както организаторът на мрежа си запазва правото да налага забрана на оторизиран дистрибутор да извършва продажби „от неразрешено място на установяване“. PFDC посочва, че дори ако забраната за продажби чрез интернет представлява тежко ограничение, компетентният орган следва да докаже целта или резултата от практиката, като извърши самостоятелно разследване на тази практика, което докладчикът не е направил в разглеждания случай. PFDC твърди също, че предвид изключителното и равномерно покритие, обезпечено от реалните търговски обекти на дистрибуторите, всеки потребител има достъп до продавачите на дребно на PFDC и така разглежданата практика не се отразява на конкуренцията между дистрибуторите в рамките на марката.
11. Съветът приема, че уебсайтът не е място, където стоките се предлагат за пазарна реализация, а алтернативно средство за продажба. Съветът приема по-специално, че практиките, които водят до тежки ограничения, по смисъла на Регламент № 2790/1999 са ограничения на конкуренцията с оглед на целта и не е необходимо да се доказва детайлно по какъв начин тази цел ограничава конкуренцията или да се анализират последиците от практиките.
12. Що се отнася до въпроса за индивидуалното освобождаване по силата на член 81, параграф 3 ЕО (понастоящем член 101, параграф 3 ДФЕС) и член L.420‑4 от Търговския кодекс, Съветът приема, че PFDC не е доказало икономически прогрес или че ограничаването на конкуренцията е необходимо поради обстоятелства, които дават право на индивидуално освобождаване на дружеството. Съветът отбелязва по-конкретно, че PFDC не е установило, че разглежданата практика допринася за подобряване на разпространението на дермокозметични продукти, като при това способства за избягването на рисковете от фалшифициране и от паразитизъм между регистрираните аптеки, нито че тя гарантира благосъстоянието на потребителя чрез физическото присъствие на фармацевта на мястото на продажба на продукта.
13. Наред с констатацията, че PFDC е извършило нарушение на член L.420‑1 от Търговския кодекс и на член 81 ЕО, Решението задължава PFDC — в срок до три месеца от съобщаването на Решението — да премахне от споразуменията си за селективна дистрибуция всички условия, равносилни на забрана за продажби на стоките му (козметични продукти и продукти за лична хигиена) чрез интернет, и да включи изрична клауза, даваща възможност на дистрибуторите му да използват този метод на разпространение. PFDC е задължено също да изпрати в срок от три месеца от съобщаването на решението писмо до всички свои обекти, с което да ги уведоми за измененията в споразуменията им за селективна дистрибуция, както и да упражни надзор (ако прецени за целесъобразно) върху изграждането на уебсайтовете за дистрибуторската мрежа, като определи правилата за общото им оформление или конфигурация, и да уведоми Съвета относно предприетите действия в срок от три месеца от съобщаването на Решението. На PFDC е наложена глоба в размер от 17 000 EUR.
14. На 24 декември 2008 г. PFDC подава жалба до запитващата юрисдикция с искане за отмяна и при условията на евентуалност — за изменение на Решението. В подкрепа на жалбата си PFDC, на първо място, твърди, че Решението не е достатъчно мотивирано в частта, в която се установява антиконкурентна цел. PFDC поддържа наред с другото, че Съветът не е анализирал правния и икономически контекст на разследваната практика, което е задължително, за да се установи наличието на нарушение с оглед на целта. На второ място, PFDC твърди, че Решението е опорочено от грешка при прилагане на правото, доколкото в него се сочи цел, която е „непременно“ антиконкурентна. PFDC отбелязва по-конкретно, че целта на неговите споразумения за селективна дистрибуция не е да се ограничи конкуренцията, а напротив — да се гарантира удовлетворително ниво на обслужване на потребителите. Споразуменията целят просто да дадат възможност на потребителя да поиска и да получи по всяко време мнението на специалист относно най-подходящия избор на продукти на Pierre Fabre. PFDC твърди, че класифицирането на оспорваната практика като нарушение per se противоречи на общата тенденция в правото на конкуренцията. Според PFDC Решението го лишава от възможността да докаже, че въпросната антиконкурентна практика е законосъобразна, като изложи обективни основания. На трето място, PFDC твърди, че Решението е опорочено от грешка при прилагане на правото и от явна грешка в преценката, доколкото то изключва възможността разглежданата практика да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999. На последно място, PFDC твърди, че Решението е опорочено от грешка при прилагане на правото, тъй като в него се приема, че разглежданата практика не подлежи на индивидуално освобождаване, каквото се предвижда в член 81, параграф 3 ЕО, въпреки че забраната за продажби чрез интернет гарантира благосъстоянието на потребителя чрез физическото присъствие на квалифициран фармацевт при продажбата на продукта, като същевременно способства за избягването на рисковете от фалшифициране и паразитизъм. Освен това отмяната на тази забрана не би довела до засилване на конкуренцията или по-конкретно до някакво намаление на цените.
15. С документ от 11 юни 2009 г. Комисията представя писмено становище до Cour d’appel de Paris съгласно член 15, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета(5). Според запитващата юрисдикция Комисията отбелязва, че всяка обща и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на крайните потребители на стоки — предмет на споразумение за дистрибуция, наложена на оторизираните дистрибутори от техния доставчик в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, представлява тежко ограничение на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, независимо от размера на притежавания от този доставчик пазарен дял. Комисията приема, че класифицирането на извършваните онлайн продажби като пасивни или активни е без значение при селективната дистрибуция, доколкото всяко ограничение за препродажба, независимо дали става дума за активна или пасивна продажба, представлява тежко ограничение. Освен това, ако разпространението на стоки — предмет на споразумение за дистрибуция, не е регламентирано, Комисията счита, че обективно обосноваване на тежко ограничение е възможно само при изключителни обстоятелства. Що се отнася до прилагането на груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999, Комисията счита, че споразумение за селективна дистрибуция, което съдържа тежко ограничение на конкуренцията (каквото е споразумението, забраняващо на оторизираните дистрибутори продажбата чрез интернет на стоки — предмет на споразумение за дистрибуция), не попада в обхвата на груповото освобождаване съгласно посочения регламент, тъй като това използване на интернет не е равнозначно на откриване от доставчик на реален търговски обект в място на установяване, за което доставчикът не е дал разрешение. Не може обаче непременно да се изключи възможността ограничението да отговаря на четирите кумулативни условия, свързани с индивидуалното освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО, и така да попадне в обхвата на това освобождаване. Съгласно член 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 доказването на изпълнението на четирите условия е в тежест на предприятието, което претендира за такова освобождаване.
16. При тези обстоятелства с акт от 29 октомври 2009 г. Cour d’appel de Paris решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Общата и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на крайните потребители на стоки — предмет на споразумение за дистрибуция, наложена на оторизираните дистрибутори в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, съставлява ли в действителност тежко ограничение на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, което не се ползва от предвиденото в Регламент № 2790/1999 групово освобождаване, но което евентуално може да се ползва от индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 от Договора за ЕО?“
III – Производство пред Съда
17. PFDC, Френският орган по конкуренцията (наричан по-нататък „Органът по конкуренцията“(6)), френското, полското и италианското правителство, Комисията и Надзорният орган на ЕАСТ представят писмени становища. Съдебно заседание се проведежда на 11 ноември 2010 г.
IV – Уводни бележки
18. Смятам, че преюдициалният въпрос, отправен от Cour d’appel de Paris, може (както твърдят Органът по конкуренцията и Комисията) за удобство да се раздели на три въпроса. Първо, има ли общата и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на крайните потребители на стоки — предмет на споразумението за дистрибуция, наложена на оторизираните дистрибутори в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО? Второ, може ли такова ограничение да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999? Трето, ако ограничаването не може да се ползва от груповото освобождаване, може ли то да се ползва от индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО?
V – Въпрос I: Антиконкурентна цел
19. PFDC поддържа, че тежко ограничение по смисъла на Регламент № 2790/1999 само по себе си не представлява нарушение с оглед на целта съгласно член 81, параграф 1 ЕО и следователно не може да освободи съответния орган или съд от задължението да докаже в конкретния случай наличието на такова нарушение. Съгласно практиката на Съда органите по конкуренция трябва задължително да извършат във всеки отделен случай in concreto анализ на споразумението или практиката в светлината на техния правен и икономически контекст. PFDC счита, че такъв анализ не е извършен в Решението, в което просто се констатира, че тежкото ограничение представлява нарушение с оглед на целта. PFDC посочва още, че целта на споразумението е полезна за конкуренцията и е насочена към осигуряване на най-добрия възможен съвет за потребителите при закупуване на някой от неговите продукти. За да осигури най-добрия възможен съвет, фармацевтът трябва да извърши пряко наблюдение върху кожата, косата и скалпа на клиента. При продажбите чрез интернет не е възможно да се осигури такъв съвет с равностойно качество. Освен това PFDC смята, че ако разреши продажбите чрез интернет, изискването за присъствието на фармацевт в реалния търговски обект може да се разглежда като дискриминационно. PFDC отбелязва също, че споразуменията за селективна дистрибуция не трябва да се изследват единствено въз основа на фактора цена, но и с оглед на услугите, предоставяни на потребителите. Освен това предвид изключително високото ниво на конкуренция между дистрибуторите на марката, дължащо се на големия брой търговски обекти (23 000) във Франция, проверката in concreto показва, че целта на споразумението не е ограничаване на конкуренцията.
20. Органът по конкуренцията смята, че забраната — предвид нейната антиконкурентна цел — е тежко ограничение по смисъла на член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 и е забранена в съответствие с член 81, параграф 1 ЕО. Забраната ограничава активните и пасивните продажби по член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999. Органът по конкуренцията отбелязва, че интернет е нов канал за дистрибуция и важен инструмент за засилване на конкуренцията, който трябва да се съчетае с по-традиционните канали (като селективната дистрибуция), което може да обоснове налагането на някои условия. Все пак общата и абсолютна забрана на продажбите чрез интернет и пълното премахване на техните очевидни предимства от гледна точка на конкуренцията е непорционална с оглед на целения резултат мярка. Забраната има неблагоприятен за конкуренцията и потребителите ефект и възпрепятства интеграцията на вътрешния пазар, с което нарушава една от най-съществените цели на Договора. Икономическият и правен контекст на главното производство не променя това заключение. Макар системата за селективна дистрибуция да е допустима, ако е съобразена със съответната съдебна практика, тя води до ограничаване на конкуренцията и поради това оставащата конкуренция придобива още по-голямо значение.
21. Френското правителство смята, че в настоящия случай са възможни две тълкувания на член 81, параграф 1 ЕО. Първо, забраната може да се разглежда като ограничение на конкуренцията с оглед на целта, което не само има неблагоприятен ефект върху структурата на конкуренцията — поради налагането по същество на териториални ограничения на дистрибуторите, — но и вреди на интересите на потребителите и не е обективно обосновано. Второ, според френското правителство понастоящем липсва достатъчно опит, за да може да се прецени дали разглежданата забрана по самото си естество има за цел ограничаване на конкуренцията. Затова извършването на оценка на положителните и отрицателните последици от разглежданата забрана е абсолютно необходимо. Френското правителство отбелязва, че забраната би могла да допринесе за подобряване на имиджа на търговската марка на продукта в полза на конкуренцията между марките. Италианското и полското правителство смятат, че общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет представлява нарушение с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
22. Комисията смята, че забраната представлява ограничение с оглед на целта, тъй като поради самото си естество може да намали съществено възможността дистрибутор да продава на клиенти извън отредената му по договор територия или сфера на дейност. Това е така особено в контекста на селективната дистрибуция, която поражда риск от сегментация на пазара. Комисията посочва обаче, че това тълкуване не се отразява на правото на производител да избира своите дистрибутори въз основа на конкретни критерии и да налага условия във връзка с качеството, свързани с рекламата, представянето и продажбата на съответните продукти. Надзорният орган на ЕАСТ счита, че наложената на оторизираните дистрибутори в рамките на мрежа за селективна дистрибуция обща и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на крайните потребители на стоки — предмет на споразумението за дистрибуция, на първо място, може да се разглежда само като пропорционална в съответствие с установената съдебна практика относно селективните дистрибуторски системи и следователно като съвместима с член 101, параграф 1 ДФЕС, ако законните изисквания, на които се основава системата за селективна дистрибуция, не могат да бъдат изпълнени в случая на продажбите чрез интернет, и на второ място, е равносилна на ограничение на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, ако — предвид икономическия и правен контекст — има за цел да разпредели националните пазари или да затрудни взаимното им проникване, по-конкретно като забранява или ограничава паралелната търговия.
А – Тежко ограничение/ограничение с оглед на целта
23. Съгласно акта за преюдициално запитване в Решението се приема по-специално, че изискването в споразуменията за дистрибуция на PFDC продажбите на разглежданите продукти да се извършват в реален търговски обект в присъствието на квалифициран фармацевт представлява de facto забрана за продажба чрез интернет, равносилна на ограничение на активните или пасивните продажби на оторизираните дистрибутори, и непременно има за цел ограничаване на конкуренцията. Освен това се установява, че забраната ограничава търговската свобода на дистрибуторите на PFDC, като изключва едно от средствата за пазарна реализация на неговите продукти, с което се ограничава и изборът на потребителите, желаещи да направят покупка онлайн. Запитващата юрисдикция пита дали, след като в Регламент № 2790/1999 не се споменава забрана на продажбите онлайн, обща и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на крайните потребители на стоки — предмет на споразумението за дистрибуция, наложена на оторизираните дистрибутори в мрежа за селективна дистрибуция, съставлява тежко ограничение на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
24. Смятам, че от представената на Съда преписка личи известно объркване във връзка с различните понятия „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“ и „тежко ограничение“. В своето писмено становище, представено на Съда, PFDC подробно се спира на това объркване. Освен това от писменото становище на Комисията представено на запитващата юрисдикция съгласно член 15, параграф 3 от Регламент № 1/2003, изглежда(7), че Комисията счита, че разглежданата забрана „представлява тежко ограничение на конкуренцията с оглед на целта по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО“(8). В изложеното пред Съда становище Комисията обаче изяснява своята позиция по този въпрос, като заявява, че макар и да са възможни връзки между тях, ограничението с оглед на целта и тежкото ограничение са две отделни правни понятия.
25. От съдебната практика на Съда е видно, че при някои обстоятелства вертикалните споразумения могат да имат за цел ограничаване на конкуренцията(9). Понятието за ограничение с оглед на целта се извежда (както сочи PFDC) от формулировката на член 81, параграф 1 ЕО(10). Когато антиконкурентната цел на споразумението е установена, не е необходимо да се разглеждат последиците, които то има за конкуренцията(11). При все това, макар, когато във връзка с дадено споразумение е установено нарушение с оглед на целта, да не е необходимо доказване на антиконкурентните резултати от него, за да се прецени антиконкурентният му характер, Съдът приема, че следва да се разгледат по-конкретно съдържанието на разпоредбите му, целите, които то се стреми да постигне, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва(12).
26. Следователно антиконкурентната цел на дадено споразумение не може да бъде установена единствено въз основа на абстрактна формула.
27. Така, макар определени форми на споразумения предвид предишния опит на пръв поглед да изглеждат нарушения с оглед на целта, това не освобождава Комисията или националния орган по конкуренцията(13) от задължението за извършване на самостоятелна преценка на дадено споразумение. Смятам, че тази преценка може доста да се съкрати в някои случаи (например, когато има ясно доказателство за хоризонтално споразумение, чиято цел е контрол на производството, за да се поддържа определено равнище на цените), но все пак не може да има пълно освобождаване от задължението да се направи такава оценка.
28. Понятието „тежко ограничение“ не е изведено от Договора за ЕО, нито от общностната правна уредба — то се посочва в Насоките на Комисията за вертикалните ограничения(14) (наричани по-нататък „Насоките“), които в точка 46 предвиждат, че „[ч]лен 4 от [Регламент № 2790/199(15)] съдържа списък на [тежките] ограничения, които водят до изключването на цялото вертикално споразумение от приложното поле на [регламента(16)]“. Такива тежки ограничения следователно включват ограничения на възможността на продавача да определи своята продажна цена, ограничение на територията, на която или на потребителите, на които купувачът може да продава стоките или услугите — предмет на споразумението за дистрибуция, ограничението на активните или пасивните(17) продажби(18) на крайни потребители от страна на членовете на система за селективна дистрибуция, функционираща на равнището на търговията на дребно, както и ограничението на кръстосаните доставки между дистрибутори в рамките на система за селективна дистрибуция. Според мен, макар включването на такива ограничения в споразумение да буди опасения относно съответствието му с член 81, параграф 1 ЕО(19) и да е възможно разглеждането (inter alia) на конкретното споразумение и икономическия и правен контекст, в който то се вписва, да доведе до извода, че е налице ограничение с оглед на целта, няма законова презумпция, че това споразумение нарушава член 81, параграф 1 ЕО.
29. Във връзка с това Съдът неотдавна отново посочи (в Решение от 2 април 2009 г. по дело Pedro IV Servicios, C‑260/07(20)) начина, по който отделните параграфи на член 81 ЕО действат. Така, „когато дадено споразумение не отговаря на всички условия, предвидени в регламент за освобождаване, то попада под предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана само ако има за цел или за резултат ограничаването в значителна степен на конкуренцията вътре в общия пазар и ако може да засегне търговията между държавите членки. В този последен случай и при липса на индивидуално освобождаване по силата на член 81, параграф 3 ЕО това споразумение би било нищожно по право в съответствие с параграф 2 от същия член“. Според мен цитираният пасаж сочи, че споразумение, което не отговаря на всички условия, предвидени в регламент за освобождаване(21), няма непременно за цел или резултат ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО.
30. Следователно, за да се прецени дали едно споразумение има антиконкурентна цел, се изисква разглеждане на всеки отделен случай дори когато то съдържа ограничение, което попада в приложното поле на член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 и по този начин води до невъзможност ограничителната разпоредба да се ползва от освобождаването, предвидено в регламента.
Б – Обективно обосноваване
31. PFDC смята, че разглежданата забрана е обективно обоснована поради естеството на продуктите и тяхната употреба. То твърди, че неправилна употреба на неговите продукти може да има вредни последици за потребителя, като с това обосновава нуждата от услуга, състояща се в осигуряването на висококачествен съвет. Само присъствието на фармацевт може да гарантира най-подходящото ниво на съветите за потребителите. Противно на твърденията на Комисията и Органа по конкуренцията, PFDC поддържа, че съдържанието на понятието „обективно обосноваване“ има по-широк обхват от съображенията за безопасност и обществено здраве. PFDC счита, че ограничителният подход на Комисията и Органа по конкуренцията противоречи на практиката на Съда, който признава — във връзка с други клонове на правото, — че валидността на някои практики трябва да се изследва от гледна точка на императивни съображения, различни от безопасността и общественото здраве. Във връзка с това PFDC цитира точка 37 от Решение на Съда по дело Copad(22), където се приема, че „притежателят на марката може да се позове на предоставените от последната права срещу лицензополучател, който нарушава разпоредба на лицензионния договор, забраняваща по съображения, свързани с престижа на марката, продажбата на търговци на стоки с намалени цени […], при положение че бъде установено, че […] това нарушение засяга елегантния и престижен вид, придаващ луксозен ореол на посочените стоки“.
32. PFDC посочва, че забраната на продажбите чрез интернет във всеки случай е обоснована по причини, свързани с безопасността и общественото здраве. В отговор на въпрос, зададен му от Съда в съдебното заседание, PFDC заявява, че разглежданата забрана цели да гарантира правилната употреба на продуктите му от отделните потребители.
33. Органът по конкуренцията смята, че понятието „обективно обосноваване“ трябва да се тълкува ограничително и че то се прилага само в два случая: първо, когато практиката е изведена пряко от националното законодателство или от законодателството на Общността с цел защита на обществената сфера и второ, когато практиката е обективно необходима за съществуването на съответния тип споразумение. Следователно обективно основаване е възможно само въз основа на фактори, които са външни за съответното предприятие и неговия търговски избор. Посочените два примера не се отнасят до споразуменията за селективна дистрибуция на PFDC. Комисията отбелязва, че (в съответствие с точка 51 от Насоките) ограничаването на продажбите чрез интернет няма да попадне в приложното поле на забраната, предвидена в член 81, параграф 1 ЕО, ако то е обективно обосновано. Ограничение няма да попадне в приложното поле на тази разпоредба в изключителни случаи, когато то е обективно необходимо за съществуването на споразумение от съответния тип. Комисията счита, че когато маркетинга на продуктите, предмет на договора, не е регламентиран, обикновено тежкото ограничение не може да бъде обективно обосновано. Предприятията по принцип не могат да заместват компетентните публични органи при установяването и прилагането на изискванията относно безопасността на продуктите и защитата на общественото здраве. Комисията отбелязва още, че според проведено от Съвета разследване други предприятия, намиращи се в положение, подобно на това на PFDC, успяват да организират своите селективни дистрибуторски системи така, че те да не включват абсолютна забрана за продажби чрез интернет.
34. От преписката, представена на Съда, става ясно, че разглежданите продукти не са лекарствени продукти(23) и че няма нормативно изискване нито на национално равнище, нито на равнище на Съюза, което да налага те да се продават в реален търговски обект и само в присъствието на квалифициран фармацевт(24), като по този начин да бъде обоснована въпросната обща и абсолютна забрана за продажби чрез интернет(25). Следователно твърденията на PFDC за свързани с общественото здраве и безопасност основания са обективно необосновани.
35. Не бих изключил възможността — при някои изключителни обстоятелства — частни доброволни мерки(26), ограничаващи продажбата на стоки или услуги чрез интернет, да бъдат обективно обосновани поради естеството на тези стоки или услуги или на потребителите, на които те се продават. По тази причина изразявам съгласие с твърдението в становището на полското правителство, че е възможно да съществуват други положения, при които забраната за продажба чрез интернет е обективно обоснована дори в отсъствието на национална или общностна правна уредба. Ако са включени в споразумение, частните доброволни мерки може да не попадат в приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО(27), при условие че наложените ограничения са подходящи с оглед на преследваната законна цел и че не надхвърлят необходимото за постигането ѝ в съответствие с принципа на пропорционалност. Според мен преследваната законна цел трябва да има публичноправен характер(28) и следователно да е насочена към защита на обществено благо, като се простира отвъд защитата на имиджа на съответните продукти или на начина, по който предприятието желае да ги предлага на пазара.
36. Ограниченията, които имат за цел защита на имиджа на продуктите или на начина, по който те се предлагат на пазара, според мен трябва да се разгледат в светлината на практиката на Съда относно селективната дистрибуция(29).
37. Поради това смятам, че твърденията на PFDC относно правилната употреба на продуктите му и необходимостта от съвет на фармацевт не обосновават обективно налагането на общата и абсолютна забрана за продажба чрез интернет.
38. Освен това PFDC твърди, че забраната е обективно обоснована поради голямата опасност от увеличаване на фалшифицираните продукти в резултат от продажбите чрез интернет и следващите от това опасности за здравето на потребителите(30), както и поради риска от паразитизъм, който може да доведе до изчезване на услугите и консултациите, предоставяни в аптеките, тъй като собствениците на уебсайтове биха могли да се възползват от инвестициите на дистрибуторите, които нямат такива сайтове.
39. По мое мнение заплахата от фалшифициране и рискът от паразитизъм са повод за основателни опасения в контекста на селективната дистрибуция.
40. Не съм сигурен обаче че разпространението на продуктите на производителя от избран дистрибутор чрез интернет само по себе си може да доведе до увеличаване на фалшифицирането и че на неблагоприятните последици от такива продажби не може да се противодейства чрез подходящи мерки за сигурност. Що се отнася до въпроса за паразитизма, наличието на подобно възползване от страна на търгуващите чрез интернет дистрибутори за сметка на онези, които извършват дейността си от реален търговски обект, не може да се презюмира предвид обстоятелството, че изграждането и управлението на уебсайт при съблюдаване на високи стандарти несъмнено изисква разходи. Освен това смятам, че производител може да наложи пропорционални и недискриминационни условия на своите селективни дистрибутори, извършващи продажби чрез интернет, за да противодейства на такъв паразитизъм, като по този начин гарантира функционирането на дистрибуторската си мрежа по балансиран и „справедлив“ начин. Предвид тези съображения изглежда, че общата и абсолютна забрана е прекомерна и несъразмерна по отношение на разглежданите рискове.
41. Следователно твърденията на PDFC относно фалшифицирането и паразитизма изглеждат — като това следва да се провери от запитващата юрисдикция — необосновани.
В – Ограничаване на активните и пасивните продажби
42. Изглежда, че Решението се основава на обстоятелството, че de facto забраната за продажби чрез интернет(31) е равнозначна на ограничаване на активните или пасивните продажби на дистрибуторите и в рамките на система за селективна дистрибуция не може да не наруши член 81, параграф 1 ЕО(32). Макар (както Комисията правилно отбелязва) Съдът да приема, че по принцип(33) споразуменията, целящи забрана или ограничаване на паралелната търговия(34), имат за предмет да попречат на конкуренцията(35), според мен само по себе си обстоятелството, че споразуменията за селективна дистрибуция, разглеждани в главното производство, може да ограничават паралелната търговия(36), не е достатъчно, за да се приеме, че споразумението има за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО(37). В действителност съгласно постоянната съдебна практика селективните дистрибуторски системи не може да не засягат конкуренцията(38), тъй като те не само ограничават конкуренцията чрез цените(39), но също накърняват паралелната търговия(40), защото дистрибуторите могат да продават единствено на други оторизирани дистрибутори или на крайните потребители. Независимо от тези ограничения обаче Съдът приема, че при някои обстоятелства споразуменията за селективна дистрибуция нямат за цел ограничаване на конкуренцията.
43. Освен това — макар да изглежда, че забраната за продажби чрез интернет ограничава паралелната търговия в по-голяма степен отколкото ограниченията, присъщи на всяко споразумение за селективна дистрибуция, и следователно трябва да бъде взета предвид от запитващата юрисдикция — според мен е необходима и преценка дали клаузите в системата за селективна дистрибуция, предмет на главното производство, имат за цел ограничаване на конкуренцията, която следва да се извърши с оглед на естеството на споразуменията за селективна дистрибуция и съответната съдебна практика, съставляваща част от икономическия и правен контекст, в който са сключени и изпълнявани споразуменията.
Г – Селективна дистрибуция
44. От представена на Съда преписка се установява, че присъствието на фармацевт на мястото на продажба подобрява имиджа на разглежданите продукти(41). В Решение по дело Copad(42) Съдът приема, че характеристиките на стоките се извеждат не само от материалните им качества, но и от придадения им ореол. Съдът отбелязва също, че характеристиките и условията, присъщи на дадена система за селективна дистрибуция, сами по себе си могат да запазят качеството и да гарантират правилната употреба на стоките(43), които в разглеждания по това дело случай са луксозни(44).
45. Когато производител желае да наложи условия относно начина, по който се продават продуктите му (например задължение дистрибуторите и служителите им да са специализирани в областта на продажбите на съответните продукти и да дават на потребителите подходящи съвети във връзка с продажбата или задължения относно представянето на тези продукти по начин, който би подобрил техния имидж), производителят може да създаде и управлява система за селективна дистрибуция, така че да избира своите дистрибутори в съответствие с тези изисквания
46. В Решение по дело Metro I(45) Съдът приема, че естеството и интензивността на конкуренцията може да се менят в зависимост от (inter alia) съответните продукти или услуги. Следователно производителят може да приспособи прилагания от него начин на дистрибуция, за да удовлетвори изискванията на своите клиенти, а системите за селективна дистрибуция при определени обстоятелства могат да съставляват аспект от конкуренцията, който е съобразен с член 81, параграф 1 ЕО. Така в Решение по дело AEG(46) Съдът приема, че поддържането на специализирана търговия, която е в състояние да осигурява специфични услуги по отношение на висококачествени и високотехнологични продукти(47), може да обоснове намаляването на конкуренцията чрез цените в полза на конкуренцията по отношение на фактори, различни от цената. Намаляването на конкуренцията чрез цените обаче ще бъде обосновано само ако се подобри конкуренцията въз основа на други фактори(48).
47. Съгласно постоянната съдебна практика системите за селективна дистрибуция са допустими, при условие че дистрибуторите се избират въз основа на обективни качествени критерии, свързани с техническите квалификации на дистрибутора и служителите му, както и с пригодността на търговските му площи, като тези условия следва да са еднакво определени за всички потенциални препродавачи и да не се прилагат по дискриминационен начин(49). Следователно производителят няма право да откаже да одобри дистрибутори, които отговарят на качествените критерии, предвидени за дистрибуторската система(50).
48. Голяма част от практиката на Съда е посветена на въпроса дали дистрибуторите се избират по еднакъв и недискриминационен начин. Допускането в системата за селективна дистрибуция на групата Pierre Fabre само по себе си не се разглежда в главното производство, тъй като нищо не сочи, че системата за подбор на дистрибутори на групата действа по дискриминационен начин. По-скоро става въпрос за законосъобразността — с оглед на член 81, параграф 1 ЕО — на избраните критерии за подбор. Във връзка с това ще отбележа, че критериите за подбор, които в Решението са определени като нарушаващи член 81, параграф 1 ЕО, всъщност са свързани с техническите квалификации на избраните дистрибутори на групата Pierre Fabre и техните служители(51) и с обстоятелството, че продуктите следва да се продават в реален търговски обект.
49. Съдът приема, че по принцип, когато допускането в система за селективна дистрибуция се обвързва с условия, които излизат от рамките на обикновения обективен качествен подбор, тези условия попадат в приложното поле на забраната, предвидена в член 81, параграф 1 ЕО, особено когато те се основават на количествени(52) критерии за подбор(53). Във връзка с това в съдебната практика се прави ясно разграничение между качествени и количествени критерии.
50. Не всички качествени критерии за подбор на дистрибутори обаче са допустими по член 81, параграф 1 ЕО(54).
51. Следователно производител, който управлява система за селективна дистрибуция, трябва — в съответствие със съдебната практика — да наложи качествени критерии, които са по-високи от националните или общностните норми, уреждащи продажбите на тези продукти(55), характеристиките на стоките трябва да налагат използването на система за селективна дистрибуция, за да се запази качеството им и да се гарантира правилната им употреба(56), а критериите не трябва да налагат нещо повече от обективно необходимото(57) за разпространението на продуктите по подходящ начин с оглед не само на материалните им качества, но и на техния ореол или реноме(58).
52. Според мен качествените критерии в споразумение за селективна дистрибуция, които отговарят на посочените по-горе условия, но водят до по-голямо ограничаване на паралелната търговия от това, до което водят присъщите на всяко споразумение за селективна дистрибуция ограничения, нямат за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
53. Смятам, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция, че за продуктите, разглеждани в главното производство, е подходящо разпространението чрез система за селективна дистрибуция. Освен това според мен (което също следва да се провери от запитващата юрисдикция) изискванията, наложени от групата Pierre Fabre в споразуменията ѝ за селективна дистрибуция, продуктите да се продават в реален търговски обект в присъствието на фармацевт, не са насочени към ограничаване на паралелната търговия, а по-скоро към запазване на имиджа, който продуктите са придобили благодарение на специалните услуги на разположение на потребителите непосредствено и незабавно на мястото на продажба(59).
54. Макар да отчита положителния имидж, който осигурява присъствието на фармацевт и продажбата в съседство на отпускани по лекарско предписание лекарствени продукти, запитващата юрисдикция по мое мнение трябва да прецени дали общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет е пропорционална. Възможно е да има обстоятелства, при които продажбата чрез интернет на определени стоки може да подкопае включително и техния имидж, а така и качеството им, обосновавайки по този начин общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет. От друга страна, като се вземе предвид, че производителят може според мен да наложи подходящи, разумни и недискриминационни условия за продажбите чрез интернет(60) и по този начин да защити реномето на своя продукт, смятам, че общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет, наложена от производител на дистрибутор, е пропорционална само при много извънредни обстоятелства.
55. В случая в главното производство запитващата юрисдикция следва да провери например дали индивидуализираната информация и съвети относно разглежданите продукти могат да бъдат предложени по подходящ начин на потребителите от разстояние чрез интернет при наличие на възможност за потребителите да поставят свързани с продуктите въпроси, без да се налага да посещават аптека(61). В подобни случаи дистрибуторите на Pierre Fabre също биха могли да посочат, че потребителите имат възможност да получат индивидуални и преки съвети в определени реални търговски обекти.
56. Освен това, макар от представената на Съда преписка да личи, че конкуренцията между дистрибуторите на една и съща марка вече е значителна поради продажбите на продуктите в много голям брой реални търговски обекти във Франция, общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет премахва едно модерно средство за дистрибуция, което би позволило на потребителите да се снабдят с тези продукти, пазарувайки извън обичайната зона, обслужвана от съответните търговски обекти, като по този начин евентуално допълнително ще се засили конкуренцията между дистрибуторите на една и съща марка. Продажбите чрез интернет могат да подобрят конкуренцията между дистрибуторите на една и съща марка и с това, че те могат да увеличат прозрачността на цените и така да дадат възможност за сравняване на цените на разглежданите продукти(62).
57. Ето защо смятам, че общата и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на стоки на крайните потребители, наложена на оторизираните дистрибутори в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, която забранява или ограничава паралелната търговия в по-голяма степен от ограниченията, присъщи на всяко споразумение за селективна дистрибуция, и която излизи извън обективно необходимото за разпространението на тези стоки по подходящ начин с оглед не само на материалните им качества, но и на техния ореол или имидж, има за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
VI – Въпрос II: Регламент № 2790/1999
58. Съгласно член 2 от Регламент № 2790/1999 член 81, параграф 1 ЕО не се прилага към някои категории вертикални споразумения или съгласувани практики, установени от две или повече предприятия и отнасящи се до условията, при които страните могат да купуват, продават или препродават определени стоки или услуги(63). Съгласно член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 освобождаването, предвидено в член 2 от регламента, не следва да се прилага към споразумения за селективна дистрибуция, които ограничават активните или пасивните продажби на крайните потребители от членовете на дистрибуторската система, функционираща на етапа на търговия на дребно. Тази разпоредба обаче не изключва възможността да се забрани на член на системата да действа от неразрешено място на установяване.
59. Според мен общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет ограничава както активните, така и пасивните продажби(64), като по този начин води до невъзможност разглежданите клаузи от споразуменията за селективна дистрибуция на PFDC да бъдат освободени по Регламент № 2790/1999, освен ако не е възможно продажбите чрез интернет да се разглеждат като осъществяване на дейност от неразрешено място на установяване.
60. PFDC смята, че продажбите чрез интернет не са равнозначни на продажби от разрешен реален обект и следователно трябва да се разглеждат като продажби от друг (виртуален) обект. Дори самото естество на такива продажби е различно и продажбите в присъствието на фармацевт не може да се приравнят на продажбите чрез интернет. Освен това член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 не се отнася до продажбите чрез интернет и така позволява на производител да се противопостави на възможността оторизиран дистрибутор да продава договорните стоки от неразрешено място на установяване, независимо дали то е материален обект или уебсайт.
61. Член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 не споменава продажбите чрез интернет(65). Според мен обаче интернет не може в настоящия контекст да се разглежда като (виртуално) място на установяване, а по-скоро като модерно средство за комуникации и за пазарна реализация на стоки и услуги. Предвид това, дори да е възможно оторизиран дистрибутор да бъде ограничен в съответствие с член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999 да мести своя търговски обект/помещение без предварителното съгласие на производителя, с което да се гарантира inter alia осъществяването на контрол върху качеството и общия вид на този обект/помещение от страна на производителя, смятам, че общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет в споразумение за селективна дистрибуция ще изключи възможността за освобождаване съгласно член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999. Както бе посочено в точка 54 от това заключение, по мое мнение производителят може да наложи подходящи, разумни и недискриминационни условия във връзка с продажбите чрез интернет, осигурявайки по този начин качеството на представянето и разпространението на стоките и услугите, рекламирани и предлагани на пазара чрез това средство.
62. Поради това считам, че споразумение за селективна дистрибуция, което съдържа обща и абсолютна забрана за продажби чрез интернет, не може да се ползва от груповото освобождаване, предвидено от Регламент № 2790/1999, тъй като такава забрана действа като ограничаване на активните и пасивните продажби по смисъла на член 4, буква в) от този регламент. Продажбата чрез интернет на договорни стоки от оторизиран търговец не представлява осъществяване на дейност от неразрешено място на установяване по смисъла на член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999.
VII – Въпрос III: Индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО
63. Запитващата юрисдикция иска Съдът да отговори дали, в случай че общата и абсолютна забрана за продажби чрез интернет не може да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999, тя може да се ползва от индивидуалното освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО.
64. Запитващата юрисдикция ще трябва да направи анализ с оглед на прилагането на член 81, параграф 3 ЕО само ако установи, че разглежданата забрана ограничава конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО и не може да се ползва от предвиденото в Регламент № 2790/1999 групово освобождаване. Освен това всяко споразумение, което ограничава конкуренцията, по принцип може да се ползва от освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО. Следователно, както Комисията правилно отбелязва в становището си, дори когато е установено, че дадено споразумение има за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1ЕО, възможността то да се ползва от член 81, параграф 3 ЕО не се изключва автоматично.
65. Приложимостта на освобождаването, предвидено в член 81, параграф 3 ЕО, зависи от четири изложени в същата разпоредба кумулативни условия. Първо, съответното споразумение трябва да допринася за подобряване на производството или разпространението на съответните стоки или услуги или за развитието на техническия или икономическия прогрес; второ, то трябва да предоставя на потребителите справедлив дял от получените ползи; трето, на участващите предприятия не трябва да се налагат ограничения, които не са абсолютно необходими; четвърто, не трябва да се дава възможност на такива предприятия да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от съответните стоки или услуги(66).
66. Освен това в съответствие с член 2 („Тежест на доказване“) от Регламент № 1/2003 предприятието, което ще се възползва от възможността по член 81, параграф 3 ЕО, носи тежестта на доказване на изпълнението на посочените в този параграф условия. Фактическите обстоятелства, на които се позовава това предприятие обаче, могат да бъдат такива, че да задължат другата страна да даде обяснение или обосновка, при липсата на което/която може да се заключи, че изискванията във връзка с тежестта на доказване са изпълнени(67).
67. Тъй като в преписката липсват достатъчно доказателства по този въпрос, смятам, че Съдът не е в състояние да даде на запитващата юрисдикция насоки относно приложимостта в конкретния случай на член 81, параграф 3 ЕО към обстоятелствата, предмет на главното производство.
68. Ето защо считам, че споразумение за селективна дистрибуция, което съдържа обща и абсолютна забрана за продажби чрез интернет, може да се ползва от индивидуалното освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО, стига да са изпълнени предвидените в тази разпоредба четири кумулативни условия.
VIII – Заключение
69. С оглед на предходните съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалното запитване на Cour d’appel de Paris, както следва:
1. Обща и абсолютна забрана за продажба чрез интернет на стоки на крайните потребители, наложена на оторизираните дистрибутори в рамките на мрежа за селективна дистрибуция, която забранява или ограничава паралелната търговия в по-голяма степен, отколкото присъщите на всяко споразумение за селективна дистрибуция ограничения и която излиза извън обективно необходимото за разпространението на тези стоки по подходящ начин с оглед не само на материалните им качества, но и на техния ореол или имидж, има за цел ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО.
2. Споразумение за селективна дистрибуция, което съдържа обща и абсолютна забрана за продажба чрез интернет, не може да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики, тъй като подобна забрана действа като ограничение на активните и пасивните продажби по смисъла на член 4, буква в) от този регламент. Продажбата чрез интернет на стоки — предмет на споразумение за дистрибуция от оторизиран търговец, не представлява осъществяване на дейност от неразрешено място на установяване по смисъла на член 4, буква в) от Регламент № 2790/1999.
3. Споразумение за селективна дистрибуция, което съдържа обща и абсолютна забрана за продажби чрез интернет, може да се ползва от индивидуално освобождаване по член 81, параграф 3 ЕО, стига да са изпълнени предвидените в тази разпоредба четири кумулативни условия.