BENDROJO TEISMO (pirmoji kolegija) SPRENDIMAS

2012 m. kovo 2 d.(*)

„Valstybės pagalba – Finansų sektorius – Dideliam valstybės narės ekonomikos sutrikdymui atitaisyti skirta pagalba – Kapitalo injekcija suteikiant pagalbos gavėjui galimybę pasirinkti vertybinių popierių išpirkimą arba konvertavimą – Išpirkimo sąlygų pakeitimas per administracinę procedūrą – Sprendimas, kuriuo pagalba pripažįstama suderinama su bendrąja rinka – Valstybės pagalbos sąvoka – Pranašumas – Privataus investuotojo kriterijus – Būtinas ir proporcingas ryšys tarp pagalbos sumos ir priemonių, kuriomis siekiama užtikrinti pagalbos suderinamumą, masto“

Bylose T‑29/10 ir T‑33/10

Nyderlandų Karalystė, atstovaujama C. Wissels, Y. de Vries ir M. de Ree, padedamų advokato P. Glazener,

ieškovė byloje T‑29/10,

ING Groep NV, įsteigta Amsterdame (Nyderlandai), iš pradžių atstovaujama advokatų O. Brouwer, M. Knapen ir J. Blockx, vėliau advokatų O. Brouwer ir J. Blockx bei solisitoriaus M. O’Regan,

ieškovė byloje T‑33/10,

palaikomos

De Nederlandsche Bank NV, įsteigto Amsterdame (Nyderlandai), iš pradžių atstovaujamo advokatų B. Nijs ir G. van der Klis, vėliau advokatų G. van der Klis, M. Petite ir S. Verschuur, ir galiausiai advokatų M. Petite bei S. Verschuur,

prieš

Europos Komisiją, atstovaujamą H. van Vliet, L. Flynn ir S. Noë,

atsakovę,

dėl prašymų iš dalies panaikinti 2009 m. lapkričio 18 d. Komisijos sprendimą 2010/608/EB dėl valstybės pagalbos C 10/09 (ex N 138/09), kurią Nyderlandai suteikė ING nelikvidaus turto garantijos priemonei ir restruktūrizavimo planui (OL L 274, 2010, p. 139),

BENDRASIS TEISMAS (pirmoji kolegija),

kurį sudaro pirmininkas J. Azizi, teisėjai S. Frimodt Nielsen (pranešėjas) ir H. Kanninen,

posėdžio sekretorius J. Plingers, administratorius,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2011 m. liepos 12 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

 Faktinės bylos aplinkybės

1        Ieškovė byloje T‑33/10 ING Groep NV (toliau − ING) yra finansų įstaiga, kurios buveinė yra Amsterdame (Nyderlandai) ir kuri teikia bankininkystės, investavimo, gyvybės ir pensijų draudimo paslaugas privatiems, verslo ir instituciniams klientams daugiau nei 40 šalių. ING sudaro du pagrindiniai juridiniai asmenys, t. y. ING Bank NV (toliau − ING bankas) ir ING Verzekeringen NV (toliau − ING draudimas). 2008 m. pabaigoje ING balanse buvo 1 332 mlrd. EUR, iš jų daugiau kaip 75 % priskirtini jos bankininkystės veiklai (2009 m. lapkričio 18 d. Sprendimo 2010/608/EB dėl valstybės pagalbos C 10/09 (ex N 138/09), kurią Nyderlandai suteikė ING nelikvidaus turto garantijos priemonei ir restruktūrizavimo planui (OL L 274, 2010, p. 139, toliau − ginčijamas sprendimas), 12 konstatuojamoji dalis).

2        Siekiant gerai suprasti šį ginčą reikia, pirma, trumpai aprašyti įvairias pagalbos priemones, kurias Nyderlandų Karalystė suteikė ING, siekdama atitaisyti dėl pasaulinės finansų krizės atsiradusį didelį šios šalies ekonomikos sutrikdymą, antra, nurodyti pagrindinius administracinių procedūrų, kurių ėmėsi Europos Komisija dėl šių priemonių, chronologinius etapus, ir, trečia, išdėstyti ginčijamo sprendimo turinį, visų pirma kiek tai susiję su svarbiausiais aspektais nagrinėjant šiuos ieškinius.

1.     Pagalbos priemonės, suteiktos ING

3        Iš ginčijamo sprendimo 2.3 dalies matyti, kad ING naudojosi trimis Nyderlandų Karalystės suteiktomis pagalbos priemonėmis, t. y. kapitalo injekcija (toliau − pirmoji pagalbos priemonė, arba kapitalo injekcija), su nuvertėjusiais aktyvais susijusia priemone (toliau − antroji pagalbos priemonė, arba su nuvertėjusiais aktyvais susijusi priemonė), kuri dar vadinama „nelikvidaus turto“ garantijos priemone, ir keliomis garantijomis, suteiktomis vidutinės trukmės įsipareigojimams (toliau − trečioji pagalbos priemonė).

4        Pirmąją pagalbos priemonę sudarė kapitalo padidinimas 2008 m. lapkričio 11 d., išleidus 1 mlrd. ING vertybinių popierių be balsavimo teisės ir teisės gauti dividendus, kuriuos visus pasirašė Nyderlandų Karalystė, nustačiusi 10 EUR už vieną vertybinį popierių emisijos kainą. Ši operacija leido ING padidinti savo vadinamąjį Core Tier 1 (1 kategorijos) pagrindinį kapitalą 10 mlrd. EUR. Remiantis susitarime dėl kapitalo pasirašymo, kurį šiuo tikslu sudarė Nyderlandų Karalystė ir ING, išdėstytomis išpirkimo sąlygomis vertybiniai popieriai ING iniciatyva turėjo būti išpirkti po 15 EUR už vieną vertybinį popierių (50 % emisijos kainos išpirkimo priemoka) arba po trejų metų jie galėjo būti konvertuoti į paprastąsias akcijas. Jei ING būtų pasirinkusi konvertavimą, Nyderlandų valdžios institucijos vis dėlto galėjo pareikalauti, kad ING išpirktų vertybinius popierius po 10 EUR už kiekvieną su susikaupusiomis palūkanomis. Kuponas už vertybinius popierius Nyderlandų Karalystei būtų mokamas, tik jei ING mokėtų dividendus už paprastąsias akcijas.

5        Po to Nyderlandų Karalystė ir ING pakeitė dalies kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygas. Pagal naujas sąlygas ING galėjo išpirkti iki 50 % vertybinių popierių už emisijos kainą su susikaupusiomis palūkanomis, apskaičiuotomis atsižvelgiant į 8,5 % metinį kuponą, ir ankstyvo išpirkimo priemoka (dar vadinamą „ankstyvo grąžinimo bauda“), jei ING akcijų kursas buvo didesnis kaip 10 EUR. Ši priemoka galėjo būti ne didesnė kaip 705 mln. EUR ir jai nustatyta žemiausia 340 mln. EUR riba užtikrinant, kad vidaus grąžos norma būtų ne mažesnė kaip 15 %.

6        2009 m. gruodžio 21 d. ING išpirko 50 % savo vertybinių popierių, išleistų 2008 m. lapkričio 11 d. padidinus kapitalą, už šių vertybinių popierių emisijos kainą su 8,5 % kuponu ir beveik minimalia ankstyvo išpirkimo priemoka, t. y. už tokią sumą, dėl kurios bendra nuo jų išleidimo Nyderlandų Karalystės gauta grąža pasiekė mažiausią 15 % vidaus grąžos normą. Kitų vertybinių popierių, išleistų padidinus kapitalą, išpirkimo ir konvertavimo galimybės liko nepakitusios.

7        Antroji pagalbos priemonė – tai apsikeitimas grynųjų pinigų srautais (Cashflow-Swap), taikytas nuvertėjusiems aktyvams, susijusiems su vadinamuoju „Alt-A“ portfeliu, t. y. Jungtinėse Amerikos Valstijose išduotais hipoteka užtikrintais būsto kreditais pagrįstų vertybinių popierių portfeliu, kurio vertė labai sumažėjo.

8        Trečioji pagalbos priemonė – garantijos ING įsipareigojimams, siekiantiems 9 mlrd. JAV dolerių (USD) (iš kurių 8,25 mlrd. USD jau suteikta) ir 5 mlrd. EUR (iš kurių 4,15 mlrd. EUR jau suteikta). Nyderlandų Karalystė šias garantijas suteikė už komisinius.

2.     Su šiomis pagalbos priemonėmis susijusios administracinės procedūros

9        2008 m. spalio 22 d. Nyderlandų Karalystė pranešė Komisijai apie pirmąją pagalbos priemonę (byla N 528/08).

10      2008 m. lapkričio 12 d. Komisija priėmė Sprendimą C(2008) 6936 byloje N 528/08 dėl pagalbos, kurią Nyderlandų Karalystė suteikė ING (toliau − pirminis sprendimas). Šiame sprendime, atlikusi analizę atsižvelgiant į „viešosios politikos sumetimus ir ING poreikius“, kuriais buvo grindžiamos Nyderlandų valstybės taikytos priemonės, ir „į kitas priežastis, į kurias visiškai neatsižvelgtų privatus investuotojas“, ji nusprendė, kad Nyderlandų valstybės sudarytame ING vertybinių popierių pirkimo sandoryje yra pagalbos, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, elementas (pirminio sprendimo 36−51 konstatuojamosios dalys). Tačiau Komisija nurodė, kad ši priemonė buvo suderinama su bendrąja rinka, kaip tai suprantama pagal EB 87 straipsnio 3 dalies b punktą, nes ja buvo siekiama atitaisyti dėl pasaulinės finansų krizės atsiradusį didelį valstybės narės ekonomikos sutrikdymą (pirminio sprendimo 52−70 konstatuojamosios dalys). Todėl ji nusprendė nepareikšti prieštaravimų dėl šios priemonės ir ją patvirtino šešių mėnesių laikotarpiui kaip skubią priemonę atsižvelgiant į finansų krizę. Komisija taip pat nurodė, kad pasibaigus minėtam šešių mėnesių laikotarpiui ši priemonė bus vėl patikrinta siekiant visų pirma nustatyti, ar tokia priemone galima užtikrinti ilgalaikį ING gyvybingumą. Galiausiai ji pažymėjo, kad jei per šį šešių mėnesių laikotarpį Nyderlandų valdžios institucijos šiuo atžvilgiu pateiks patikimą planą (toliau − restruktūrizavimo planas), pirminio sprendimo galiojimas bus automatiškai pratęstas iki tol, kol ji priims sprendimą dėl šio plano (pirminio sprendimo 71−74 konstatuojamosios dalys).

11      2009 m. kovo 4 d. Nyderlandų Karalystė pranešė Komisijai apie antrąją pagalbos priemonę (byla C 10/09, ex N 138/09).

12      2009 m. kovo 17 d. įvyko Komisijos, Nyderlandų Karalystės, ING ir De Nederlandsche Bank NV (toliau − DNB), Nyderlandų centrinio banko, kuris taip pat yra Nyderlandų bankų ir draudimo bendrovių priežiūros institucija, susitikimas. Per šį susitikimą Komisija nurodė, be kita ko, jog, jos nuomone, reikėjo plataus masto restruktūrizavimo plano, kad ji galėtų galutinai patvirtinti kapitalo injekcijos ir su nuvertėjusiais aktyvais susijusią priemones.

13      2009 m. kovo 31 d. raštu Komisija pranešė Nyderlandų Karalystei apie savo sprendimą pradėti EB 88 straipsnio 2 dalyje numatytą procedūrą (OL C 158, p. 13, toliau − sprendimas pradėti procedūrą), nes jai kilo abejonių, ar tam tikri su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės aspektai atitinka Komisijos komunikatą dėl sumažėjusios vertės turto tvarkymo bankų sektoriuje (OL C 72, 2009, p. 1). Vis dėlto ši priemonė buvo patvirtinta šešių mėnesių laikotarpiui (sprendimo pradėti procedūrą VI skyrius). Sprendime pradėti procedūrą taip pat nurodyta, kad Nyderlandų valstybė įsipareigojo iki 2009 m. gegužės 12 d. pateikti restruktūrizavimo planą dėl kapitalo injekcijos priemonės ir dėl su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės (sprendimo pradėti procedūrą 83 konstatuojamoji dalis).

14      2009 m. balandžio 24 d. įvyko Komisijos, Nyderlandų Karalystės, ING ir DNB susitikimas. Per šį susitikimą Komisija nurodė, kad šio sprendimo 3 punkte nurodytos pagalbos priemonės nebus patvirtintos, jei ING nesiims svarbių restruktūrizavimo priemonių, kad atkurtų savo gyvybingumą ir sumažintų sukeltus konkurencijos iškraipymus (toliau − kompensuojamosios priemonės). Komisija visų pirma manė, kad ING turi būti taikomas įsigijimo draudimas ir draudimas siūlyti mažiausias kainas, taip pat ING turi atsisakyti turto, kuris viršija jos numatytąjį, įskaitant, be kita ko, jos akcijas trijuose padaliniuose: Nyderlanduose veikiančiame banke, Jungtinėse Amerikos Valstijose veikiančiame padalinyje ir Europoje veikiančiame padalinyje.

15      2009 m. gegužės 12 d. Nyderlandų Karalystė nusiuntė Komisijai ING restruktūrizavimo planą. Šio plano struktūra atitiko 2009 m. balandžio 2 d. Komisijos nurodytą schemą ir jame buvo pateiktas ING pasiūlymas sumažinti savo balanso vertę suma, kuri laikoma reikšminga, palyginti su 2008 m. rugsėjo 30 d. konstatuota balanso verte. ING manė, kad papildomų kompensuojamųjų priemonių nereikėjo, nes dėl šio sprendimo 3 punkte nurodytų pagalbos priemonių konkurencija nebuvo pastebimai iškraipoma. Šis restruktūrizavimo planas buvo papildytas 2009 m. liepos 7 d. atsiųsta papildoma informacija. Kartu ING pateikė išsamių argumentų, kuriais remdamasi tvirtino, kad konkurencija nebuvo iškraipoma.

16      2009 m. liepos 14 d. įvyko pirmasis Komisijos, Nyderlandų Karalystės, ING ir DNB susitikimas siekiant aptarti 2009 m. gegužės 12 d. pateiktą restruktūrizavimo planą. Komisija pradėjo šį susitikimą pristatydama elementus, kurie, jos manymu, buvo būtini šiam planui patvirtinti. Per šį pristatymą, pavadintą „ING restruktūrizavimo planas. Įžanginis pristatymas“, ji nurodė, pirma, kad šis planas nebuvo patikimas, antra, kad jos tarnyboms nepatvirtinus šio plano kapitalo injekcijos priemonė ir su nuvertėjusiais aktyvais susijusi priemonė turėtų būti laikomos neteisėta pagalba, kurią reikia susigrąžinti, ir, trečia, kad toks patvirtinimas turėtų įvykti iki 2009 m. rugpjūčio mėnesio vidurio, kad iki 2009 m. rugsėjo mėnesio pabaigos būtų galima priimti sprendimą. Per šį pristatymą ji taip pat pasinaudojo proga pateikti išsamią, jos manymu, būtinų kompensuojamųjų priemonių apžvalgą „Nustatyti restruktūrizavimo plano pagrindai“. Komisijos reikalaujamos kompensuojamosios priemonės apėmė visišką įsigijimo draudimą, draudimą daryti lemiamą įtaką kainoms mažmeninės bankininkystės sektoriuje Nyderlanduose ir nemenkos turto dalies pardavimą Nyderlanduose, Belgijoje ir grupės viduje.

17      2009 m. liepos 31 d. DNB nusiuntė raštą Komisijai, kuriame ją informavo apie savo teisines pareigas pagal Nyderlandų teisę finansinių institucijų reguliavimo ir priežiūros srityje Nyderlanduose. Šiame rašte jis taip pat rėmėsi Europos Sąjungos teise, kiek ja prisidedama, pasitelkiant Europos centrinių bankų sistemą (ECBS), prie sklandaus politikos, susijusios su rizikos ribojimu pagrįsta kredito įstaigų priežiūra ir finansų sistemos stabilumu, vykdymo (kaip tai suprantama pagal EB 105 straipsnio 5 dalį). Šiomis aplinkybėmis jis nurodė, kad pagal Nyderlandų teisę jis privalėjo pateikti „pareiškimą dėl neprieštaravimo“ (olandų k. Verklaring van geen bezwaar) dėl kiekvienos svarbios finansinio ING reorganizavimo priemonės atsižvelgiant į, be kita ko, šios įstaigos svarbą Nyderlandų ekonomikai ir į būtinybę užtikrinti, jog ji turėtų pakankamai kapitalo savo įsipareigojimams įvykdyti. Galiausiai DNB informavo Komisiją apie savo norą išvengti tokios situacijos, kurioje jis ir Komisija pagal siūlomą restruktūrizavimo planą ING atžvilgiu nustatytų prieštaraujančias priemones.

18      2009 m. rugpjūčio 5 d. įvyko antrasis Komisijos, Nyderlandų Karalystės, ING ir DNB susitikimas ING pateiktam restruktūrizavimo planui aptarti. Šiame susitikime ING nurodė priežastis, dėl kurių Komisija turėjo pritarti 2009 m. gegužės 12 d. pasiūlytam restruktūrizavimo planui. Atsakydama Komisija pakartojo, kad, jos nuomone, šis planas buvo nepakankamas.

19      2009 m. rugpjūčio 10 d. ING ir DNB formaliai pateikė Komisijai savo pastabas dėl su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės, kuri buvo numatytos procedūros dalykas (byla C 10/09, ex N 138/09). DNB pažymėjo, kad Komisija neprašė pateikti pastabų dėl kapitalo injekcijos priemonės ir patikslino, kad jei Komisija nuspręstų atlikti išsamesnį šios priemonės tyrimą, jis, kaip priežiūros institucija, galėtų pateikti pastabų. Jis taip pat atkreipė Komisijos dėmesį į tai, kad, jo manymu, išankstinė pagalbos priemonės tyrimo procedūra nebuvo tinkama imtis kompensuojamųjų priemonių, nes nesudarė sąlygų suinteresuotosioms trečiosioms šalims pateikti atitinkamų pastabų. Kiek tai susiję su pačia su nuvertėjusiais aktyvais susijusia priemone, jis iš esmės nurodė, kad ING buvo gyvybinga bendrovė, kuriai Nyderlandų valstybės pagalbos reikėjo tik dėl pasaulinės finansų krizės, kad veiksniai, susiję su portfelio vertinimu ir Nyderlandų valstybės išlaidomis, buvo įvertinti teisingai, kad nereikėjo garantijos mokesčio ir kad pateiktas restruktūrizavimo planas buvo būtent tai, ko reikėjo šioje situacijoje.

20      2009 m. rugpjūčio 13 d. ING, tarpininkaujant Nyderlandų Karalystei, pateikė Komisijai naują restruktūrizavimo planą. ING šiuo atžvilgiu nurodė, kad šis pasiūlymas pateiktas siekiant išvengti Komisijos veiksmų dėl kapitalo injekcijos susigrąžinimo, kurių, kaip nurodė, ji būtų ėmusis, jei iki 2009 m. rugpjūčio mėnesio vidurio jai nebūtų pateiktas patikimas planas, ir dėl to, kad Komisija galėjo jai vienašališkai nustatyti bet kokius, jos manymu, tinkamus restruktūrizavimo reikalavimus. Šis naujas planas buvo pagrįstas Komisijos nustatytais reikalavimais ir pagal jį buvo numatyta perduoti turtą ir taip sumažinti balansą daugiau nei dvigubai, palyginti su anksčiau pasiūlyta verte. Kaip alternatyvą savo akcijų trijuose Komisijos nurodytuose padaliniuose pardavimui, ING numatė perduoti vieną iš šių padalinių – veikiantįjį Jungtinėse Amerikos Valstijose, o taip pat kitą padalinį, kuris vykdė jos pagrindinę draudimo veiklą Nyderlanduose.

21      2009 m. rugpjūčio 15 d. DNB informavo Komisiją, kad Nyderlanduose veikiančio banko perdavimo, kaip pasiūlė Komisija, rizikos ribojimo padariniai ING buvo tokie, jog buvo labai mažai tikėtina, kad ING gaus DNB pareiškimą, jog jis šiuo atžvilgiu neturi jokių prieštaravimų.

22      2009 m. rugpjūčio 18 d. Nyderlandų valstybė perdavė ING el. laiško, kurį jai atsiuntė už konkurenciją atsakinga Komisijos narė N. Kroes ir kuriame ji nurodė, kaip, jos manymu, būtų galima pasiekti patenkinamą rezultatą, kopiją. Pirma, už konkurenciją atsakinga Komisijos narė manė, kad „kiek tai susiję su valstybės pagalbos tyrimo procedūromis, ING negalėjo būti laikoma iš esmės patikimu banku“, nes ING buvo gavusi pagalbą kapitalo atkūrimo ir su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės forma, o tai sudarė daugiau nei 2 % pagal riziką įvertinto turto (angl. k. risk weighted assets, toliau − RWA). Antra, ji pažymėjo, kad šalys vis dar nesutarė dėl vadinamojo „Alt-A“ portfelio vertės vertinimo ir dėl reikiamo Nyderlandų valstybei mokėtino kompensavimo dydžio. Trečia, ji nurodė, kad reikėjo tolesnės pažangos, kiek tai susiję su restruktūrizavimo planu. Šiuo atžvilgiu ji pabrėžė, kad ING pasiūlymas perduoti savo pagrindinę draudimo veiklą Nyderlanduose buvo teigiamas žingsnis, tačiau reikėjo padaryti daugiau. Jos nuomone, esminis dalykas, be kita ko, buvo būtinybė ištaisyti konkurencijos iškraipymus Nyderlandų mažmeninės bankininkystės rinkoje. Šiuo atžvilgiu ji pažymėjo, kad, atsižvelgiant į ypatingai tvirtą ING poziciją šioje rinkoje, kuri buvo koncentruota, nebuvo kitos išeities ir reikėjo imtis kritinio dydžio turto perdavimo siekiant užtikrinti gyvybingą naujo ūkio subjekto atėjimą į rinką. Galiausiai ji nurodė, kad „jei šią savaitę nebus padaryta aiški pažanga, iki rugsėjo mėnesio pabaigos nebus įmanoma priimti teigiamo sprendimo“.

23      2009 m. rugpjūčio 21 d. už konkurenciją atsakinga Komisijos narė, atsakydama į DNB 2009 m. liepos 31 d. raštą, nusiuntė jam raštą, kuriame nurodė, jog Komisijai buvo ypač svarbu garantuoti finansinį stabilumą, ir kad bus atsižvelgta į priežiūros institucijų nuomonę šiuo klausimu. Kalbant apie restruktūrizavimo priemonių vertinimą, Komisijos narė vis dėlto priminė, kad Komisija turėjo išimtinę kompetenciją vertinti jų poveikį bendrajai rinkai. Galiausiai ji nurodė, kad atsižvelgė į DNB atsiųstas pastabas dėl bylos C 10/09 (ex N 138/09).

24      2009 m. rugsėjo 1 d. Nyderlandų Karalystė pateikė Komisijai ekonomikos eksperto parengtą ataskaitą, paremtą naujausiais duomenimis, dėl Nyderlandų mažmeninės bankininkystės ir draudimo rinkos konkurencingumo, kurioje jos autoriai patvirtino, kad, nors ir buvo palyginti koncentruota, mažmeninės bankininkystės rinka buvo konkurencinga ir veiksminga.

25      2009 m. rugsėjo 8 d. po diskusijų su Komisija Nyderlandų Karalystė pateikė kitokį perdavimo pasiūlymą dėl Nyderlandų mažmeninės bankininkystės rinkos. Ji pasiūlė, kad ING perduotų ne Nyderlanduose veikiantį banką, o hipotekos banką, t. y. Westland Utrecht Hypotheekbank (toliau − WUH), ir visą Interadvies, vieno iš jos padalinių, priklausančių Nationale Nederlanden, veiklą. 2009 m. rugsėjo 14 d. el. laiške Komisija pranešė Nyderlandų Karalystei, kad šis pasiūlymas, jos nuomone, buvo aiškiai nepakankamas.

26      2009 m. rugsėjo 15 d. Komisija pratęsė leidimą su nuvertėjusiais aktyvais susijusiai priemonei (ginčijamo sprendimo 4 konstatuojamoji dalis).

27      2009 m. rugsėjo 25 d. DNB nusiuntė raštą Komisijai, kuriame nurodė, kodėl jis, kaip ING finansinės veiklos priežiūros institucija, nusprendė, jog ši bendrovė buvo finansiškai pajėgi tiek prieš Nyderlandų Karalystei suteikiant pagalbą, tiek ją gavusi. DNB manė, kad toks patikslinimas buvo būtinas siekiant išvengti Komisijos netinkamų sprendimų šiuo klausimu vertinant konkurencijos taisykles.

28      2009 m. spalio 6 d. už konkurenciją atsakinga Komisijos narė nusiuntė ING el. laišką, kuriame, be kita ko, siekė apibendrinti diskusijų dėl restruktūrizavimo plano esamą padėtį. Šiuo atžvilgiu ji pasiūlė keletą galimybių, kad būtų rastas sprendimas, įskaitant Nyderlandų valstybei mokėtinos kompensacijos už su nuvertėjusiais aktyvais susijusią priemonę padidinimą arba Vokietijoje veikiančio ING padalinio ir WUH/Interadvies perdavimą. Galiausiai ji pažymėjo, kad jei ING rimtai nevertins procedūros, Komisija neturės kito pasirinkimo, kaip tik pradėti išsamaus tyrimo procedūrą ir ING dėl to „prarastų savo galimybę“.

29      2009 m. spalio 12 d. ING, tarpininkaujant Nyderlandų Karalystei, pateikė Komisijai dar vieną restruktūrizavimo planą. Šiame plane išreiškus kitokią ING nuomonę dėl kelių aspektų ir pabrėžus nenorą teikti tolesnes kapitalo įdėjimų mažinimo priemones, ypač vidaus rinkoje, keletą kartų nurodyti už konkurenciją atsakingos Komisijos narės 2009 m. spalio 6 d. el. laiške pateikti pasiūlymai. Visų pirma šiame plane buvo numatyta atlikti kapitalo įdėjimų mažinimą taip sumažinant ING balansą 45 %, t. y. beveik tris kartus, nei buvo pasiūlyta 2009 m. gegužės 12 d. pateiktame restruktūrizavimo plane, nustatytas bet kokio įsigijimo draudimas ir veiklos įsipareigojimai, kaip reikalavo Komisija.

30      2009 m. spalio 16 d. Komisija paprašė ING ir DNB atsiimti pastabas, pateiktas 2009 m. rugpjūčio 10 d. pagal EB 88 straipsnio 2 dalyje numatytą procedūrą (byla C 10/09, ex N 138/09).

31      2009 m. spalio 21 d. ING nusiuntė Komisijai raštą, kuriame nurodė, jog sutinka, kaip reikalavo Komisija, atsiimti minėtas pastabas, kad Komisija iki 2009 m. lapkričio 18 d. galėtų priimti galutinį sprendimą dėl šio sprendimo 3 punkte nurodytų pagalbos priemonių. Tačiau šiame rašte ING pažymėjo, kad ir toliau mano, jog su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės sąnaudos buvo įvertintos teisingai. Atsakydama Komisija el. laiške nurodė, kad ji negalėjo priimti iš ING rašto, kuriame nurodyta, kad būtent Komisija pareikalavo atsiimti pastabas. Komisija pažymėjo, kad jai turėjo būti atsiųstas raštas, kuriame paprasčiausiai nurodyta, jog ING atsiėmė savo pastabas, nes jos nebeturėjo reikšmės atsižvelgiant į susitarimą ir laukiamą sprendimą („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision“). Užbaigdama Komisija pažymėjo, kad šis sprendimo priėmimo procesas nebus pradėtas tol, kol ji negaus tokio rašto („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter“). Po šio el. laiško ING 2009 m. spalio 21 d. nusiuntė naują Komisijos lūkesčius atitinkantį raštą.

32      Tą pačią dieną DNB taip pat nusiuntė raštą Komisijai, kuriame nurodė, kad sutiko atsiimti savo pastabas, kaip reikalavo Komisija, tiek, kiek Komisijos manymu tai buvo būtina, kad ji galėtų laiku priimti sprendimą dėl kapitalo injekcijos ir „nelikvidaus turto“ garantijos priemonių. DNB pažymėjo, kad nors jis ir toliau laikosi savo pastabose išdėstytų argumentų, yra pasiruošęs jas atsiimti, kad būtų pašalintas neaiškumas dėl ING ir atitinkamai užtikrintas finansinis stabilumas. Kitą dieną, atsižvelgdamas į Komisijos šiuo atžvilgiu pateiktus reikalavimus, DNB jai dar kartą nusiuntė raštą, kuriame pažymėjo, jog atsiima savo pastabas ir šį kartą nepaminėjo, kad jas atsiimti pareikalavo Komisija ir nenurodė „finansinio stabilumo intereso“.

33      2009 m. spalio 22 d. Nyderlandų Karalystė pateikė peržiūrėtą ING restruktūrizavimo planą. Tą pačią dieną ji taip pat informavo Komisiją apie šio sprendimo 4 punkte nurodytų išpirkimo sąlygų pakeitimą (toliau − išpirkimo sąlygų pakeitimas).

34      Po to vyko intensyvios Komisijos ir ING diskusijos, pirma, dėl veiksnių, į kuriuos buvo atsižvelgta, kiek tai susiję su naujomis išpirkimo sąlygomis, ir, antra, dėl Komisijos reikalauto draudimo siūlyti mažiausias kainas esmės ir geografinės apimties.

35      2009 m. lapkričio 6 d. 4 val. 12 min. ryte Komisija nusiuntė Nyderlandų Karalystei ir ING sprendimo, kurį ketino priimti, pirmos dalies projektą ir paprašė jų patikrinti joje išdėstytus duomenis iki 10 valandos. Šiame projekte buvo 92 konstatuojamosios dalys ir jos apėmė tai, kas vėliau tapo ginčijamo sprendimo 1−4 skyriais, t. y. su procedūra, faktų apibūdinimu, restruktūrizavimo plano pristatymu ir priežastimis pradėti tyrimą susijusiais skyriais. Šio projekto 30 konstatuojamojoje dalyje, kuri tapo ginčijamo sprendimo 34 konstatuojamąja dalimi, paminėjus Nyderlandų Karalystės pateiktą susitarimo dėl grąžinimo pakeitimą, buvo nurodyta, pirma, jog „kitaip tariant, atsižvelgiant į tai, kad ING paprastai turėtų mokėti 2,5 mlrd. EUR išpirkimo priemoką, dėl šio pakeitimo ING gauna papildomą pranašumą, kuris yra nuo 1,79 iki 2,5 mlrd. EUR, atsižvelgiant į ING akcijų rinkos kainas“, ir, antra, jog „Nyderlandų valdžios institucijos paaiškino, kad pakeitimas padarytas dėl to, kad siekta ING suteikti pasitraukimo sąlygas, panašias į tas, kurios suteiktos Nyderlandams skiriant kapitalo injekcijas SNS ir AEGON“.

36      2009 m. lapkričio 6 d. el. laiške, kuris buvo išsiųstas 8 val. 45 min. ryte, ING nurodė Komisijai, kad nurodytas galutinis terminas 23 puslapių dokumentui peržiūrėti buvo per trumpas ir paklausė, ar nebuvo galima šiek tiek pakoreguoti laiką, iki kurio turėjo būti pateiktos pastabos. Tos pačios dienos el. laiške, kuris buvo atsiųstas 11 val. 2 min. ryte, ING nurodė Komisijai, kad pastabos buvo beveik baigtos, ir kad bus netrukus atsiųstos. Tačiau ING pažymėjo, kad atsakingi asmenys dar nebuvo pritarę Komisijos pasiūlymui, susijusiam su draudimu siūlyti mažiausias kainas, ir dėl jo bendrovės viduje toliau vyko diskusijos. Tos pačios dienos el. laiške, kuris buvo atsiųstas 11 val. 15 min., Komisija atsakė, jog tebelaukia ING pastabų, ir patikslino, kad paprašė tik nurodyti, ar perduotame projekte nebuvo faktinių klaidų, o ne pateikti pastabas dėl siūlomo teksto, nors ji jas perskaitytų.

37      Vėliau tą dieną ING perdavė savo pastabas Komisijai, kuri atsakė, kad dauguma jų buvo ne faktinių klaidų taisymas, o greičiau siūlymai keisti teksto formuluotę. Komisija taip pat paprašė patikslinti kai kurias ING pateiktas pastabas, ir ši atsakė el. laišku, atsiųstu 2009 m. lapkričio 6 d. 19 val. 37 min.

38      2009 m. lapkričio 18 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą.

3.     Ginčijamo sprendimo turinys

39      Nepaisant ginčijamo sprendimo pavadinimo, kuriame nurodyta tik antroji pagalbos priemonė (byla N 138/09), Komisija šiame sprendime taip pat pateikia savo poziciją dėl kapitalo injekcijos forma suteiktos pagalbos (byla N 528/08) (žr., be kita ko, ginčijamo sprendimo 1, 32–35, 97–100, 133 ir 156 konstatuojamąsias dalis bei 2 straipsnio pirmą ir antrą pastraipas) ir pagalbos, suteiktos kaip garantijos vidutinės trukmės įsipareigojimams, patvirtintos Komisijos sprendimuose dėl Nyderlandų kreditų garantijų schemos (bylos N 524/08 ir N 379/09).

40      Kalbant apie Nyderlandų Karalystės suteiktas garantijas pagal trečiąją pagalbos priemonę, ginčijamame sprendime nurodyta, kad joms taikoma Nyderlandų kreditų garantijų schema, kuri iš pradžių buvo patvirtinta 2008 m. spalio 30 d. Komisijos sprendimu (byla N 524/08), o vėliau dar kartą patvirtinta 2009 m. liepos 7 d. Komisijos sprendimu (byla N 379/09) (žr. ginčijamo sprendimo 5 konstatuojamąją dalį).

41      Ginčijamo sprendimo įžanginėje dalyje Komisija primena, kad valstybėms narėms ir kitoms suinteresuotosioms šalims suteikė galimybę pateikti pastabas laikantis EB sutartyje nustatytų reikalavimų. Šiuo atžvilgiu ji nurodo sprendimą pradėti procedūrą (žr. šio sprendimo 13 punktą) ir pažymi, kad iš suinteresuotųjų šalių negavo jokių pastabų.

42      Ginčijamo sprendimo 2 skyriuje „Faktų apibūdinimas“ esančiose 33−35 konstatuojamosiose dalyse Komisija taip apibūdina kapitalo injekciją ir išpirkimo sąlygų pakeitimą:

„33) 10 mlrd. EUR pagrindinio pirmo lygio kapitalo [pagrindinio kapitalo („Tier 1“)] injekcijos emisijos kaina buvo 10 EUR už vieną vertybinį popierių. ING iniciatyva vertybiniai popieriai gali būti išpirkti po 15 EUR už vertybinį popierių (50 % išpirkimo priemoka [50 % emisijos kainos išpirkimo priemoka]) arba po trejų metų jie gali būti konvertuoti į paprastąsias akcijas santykiu vienas su vienu. Jei ING pasirinktų konvertavimo variantą, Nyderlandai [Nyderlandų valdžios institucijos] gali [galėtų] rinktis alternatyvų vertybinių popierių išpirkimą po 10 EUR už vieną vertybinį popierių, pridėjus susikaupusias palūkanas. Nominalios palūkanos [Kuponas] Nyderlandams bus mokamos [mokamas,] tik jei už paprastąsias akcijas bus mokami dividendai.

34) Remdamiesi restruktūrizavimo planu Nyderlandai pateikė susitarimo dėl pirmo lygio [Core Tier 1] vertybinių popierių grąžinimo [išpirkimo], atliekamo ING, pakeitimą. Pagal pakeistas sąlygas ING gali išpirkti iki 50 % pagrindinių pirmo lygio [Core Tier 1] vertybinių popierių už emisijos kainą (10 EUR), pridėjus susikaupusias atkarpos, kurios metinė norma yra 8,5 %, palūkanas [susikaupusias palūkanas, apskaičiuotas atsižvelgiant į 8,5 % metinį kuponą] (maždaug 253 mln. EUR), pridėjus ankstyvo grąžinimo baudą, kai ING akcijų kursas yra didesnis kaip 10 EUR. Ankstyvo išpirkimo [grąžinimo] bauda didėja su ING akcijų kursu. Ankstyvo išpirkimo priemokos apskaičiavimo tikslais nustatoma akcijų kurso padidėjimo riba, kuri yra 12,45 EUR. Taigi, bauda yra 13 % per metus. Ankstyvo išpirkimo [grąžinimo] bauda galėtų būti daugiausia 705 mln. EUR manant, kad 5 mlrd. EUR grąžinama praėjus 400 dienų nuo išleidimo. Be to, baudos priemokai [baudai (priemokai)] nustatoma žemiausia riba, kuri yra 340 mln. EUR, ir užtikrinama, kad mažiausia grąžos vidaus norma [vidaus grąžos norma] Nyderlandams būtų 15 %. Kitaip tariant, atsižvelgiant į tai, kad ING paprastai turėtų mokėti 2,5 mlrd. EUR išpirkimo priemoką, dėl šio pakeitimo ING gauna papildomą pranašumą, kuris yra nuo 1,79 iki 2,2 mlrd. EUR, atsižvelgiant į ING akcijų rinkos kainos [kainą]. Nyderlandai [Nyderlandų valdžios institucijos] paaiškino, kad pakeitimas padarytas dėl to, kad siekta ING suteikti pasitraukimo sąlygas, panašias į tas, kurios suteiktos Nyderlandams skiriant kapitalo injekcijas SNS ir AEGON. Tokios ankstyvo išpirkimo sąlygos gali būti taikomos tik 5 mlrd. EUR grąžinimui (t. y. 50 % pradinio kapitalo injekcijos).

35) ING gali nuspręsti išpirkimo galimybe pasinaudoti iki 2010 m. sausio 31 d., bet ta data, susitarus su Nyderlandais, dėl išskirtinių rinkos sąlygų gali būti pratęsta iki 2010 m. balandžio 1 d., jei ING galės įrodyti, kad buvo ekonomiškai neįmanoma gauti pakankamai pagrindinio pirmo lygio kapitalo [pagrindinio kapitalo Core Tier 1], būtino 5 mlrd. EUR anksčiau išpirkti. Tokiam pratęsimui reikia gauti ir Komisijos pritarimą. ING siekia pasinaudoti galimybe išpirkti iki 2010 m. sausio 1 d. Likusių 50 % grąžinimo [išpirkimo] ir konvertavimo galimybės lieka nepakitusios.“

43      Vertindama pagalbą pagal EB 87 straipsnio 1 dalį Komisija ginčijamo sprendimo 5.1 dalyje „Pagalbos buvimas“ esančiose 97−99 konstatuojamosiose dalyse nurodo:

„97) Komisija jau sprendime pradėti tyrimą [procedūrą] nustatė, kad ING kapitalo atkūrimas yra valstybės pagalba, kurios suma – 10 mlrd. EUR suteikto kapitalo.

98) Išpirkimo priemokos pakeitimas taip pat yra valstybės pagalba, nes valstybė atsisako savo teisės gauti pajamas. Kadangi ING jau sutiko su 150 % išpirkimo priemoka, bet koks sumažinimas tikrai yra negautos pajamos. Nyderlandų [Nyderlandų valdžios institucijų] kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra taip pat naudingas ING. Tai yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba, kaip nurodyta 34 konstatuojamojoje dalyje.

99) Kalbant apie sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusią] priemonę, Komisija sprendime pradėti tyrimą [procedūrą] nustatė, kad priemonė yra valstybės pagalba. Pagalbos suma, susidaranti dėl [šios] priemonės, apskaičiuojama kaip perdavimo kainos (pagrįstos realiąja ekonomine verte) ir perduoto portfelio rinkos kainos skirtumas. <....> Susidaręs perdavimo kainos ir perduoto portfelio rinkos kainos skirtumas yra 6,5 mlrd. USD, o tai atitinka maždaug 5,0 mlrd. EUR. Todėl manoma, kad pagalbos suma, susidaranti dėl sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusios] priemonės, yra 5 mlrd. EUR.“

44      Po to Komisija nagrinėjo, kaip aptariama pagalba buvo paskirstyta ING viduje, kad įvertintų jos dydį atsižvelgiant į ING pagal riziką įvertintą turtą:

„100) 10 mlrd. EUR kapitalo injekcija pradžioje grupėje paskirstyta taip: 5 mlrd. EUR skirta ING bankui, 4 mlrd. EUR – ING draudimui ir 1 mlrd. EUR – kontroliuojančiosios bendrovės lygmeniu. ING turi galimybę bet kuriuo metu perkelti kapitalo injekciją ING bankui, ING draudimui ir kontroliuojamosios [kontroliuojančiosios] bendrovės lygmeniu.

101) Be to, 85 % grynųjų pinigų srautų, pervestų Nyderlandams pagal sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusią] priemonę, buvo ING banko turimas turtas ir 15 % – ING draudimo turimas turtas. Todėl iš bendros pagalbos sumos, susidarančios dėl sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusios] priemonės (5 mlrd. EUR), 4,25 mlrd. EUR turi būti skirta ING bankui ir 0,75 mlrd. EUR – ING draudimui.

102) Taigi rezultatas yra toks: bendra ING bankui skirtos pagalbos suma yra 9,25 mlrd. EUR (tai sudaro 2,7 % ING banko pagal riziką įvertinto turto), bendra ING draudimui skirtos pagalbos suma yra 4,75 mlrd. EUR (tai sudaro 50 % ING draudimo mokumo atsargos reikalavimų) ir 1 mlrd. EUR lieka kontroliuojančiosios bendrovės lygmenyje.

103) Aiškumo sumetimais ir siekiant laikytis Komunikate dėl sumažėjusios vertės turto vartojamų sąvokų, bendra pagalbos suma taip pat gali būti išreikšta tik ING banko pagal riziką įvertintu turtu. Tokiu atveju abi priemonės kartu su papildoma pagalba, gauta sumažinus 2 mlrd. EUR išpirkimo priemoką, yra maždaug 17 mlrd. EUR pagalba, kuri sudaro maždaug 5 % ING banko pagal riziką įvertinto turto.“

45      Užbaigdama vertinimą dėl pagalbos buvimo Komisija, atsižvelgdama į visas pagalbos priemones, suteiktas ING, 106 konstatuojamojoje dalyje nurodo:

„106) Todėl iš viso ING gaus iki [12–22] mlrd. EUR restruktūrizavimo pagalbą likvidumo garantijomis ir maždaug 17 mlrd. EUR kitos pagalbos, kuri sudaro maždaug 5 % banko pagal riziką įvertinto turto.“

46      Užbaigdama priemonių, suteiktų ING, analizę Komisija ginčijamo sprendimo 155−157 konstatuojamosiose dalyse nurodo:

„155) Daroma išvada, kad, pirma, remiantis 2009 m. spalio 20 d. Nyderlandų pateiktais pakeitimais, sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusi] priemonė atitinka Komunikatą dėl sumažėjusios vertės turto, taigi turėtų būti laikoma derančia su bendrąja rinka pagal [EB] 87 straipsnio 3 dalies b punktą.

156) Antra, daroma išvada, kad restruktūrizavimo priemonėmis ING sudaromos sąlygos atkurti ilgalaikį gyvybingumą, jos yra pakankamos naštos pasidalijimo požiūriu ir tinkamos bei proporcingos, kad būtų kompensuojamas konkurencijos iškraipymo dėl šios pagalbos priemonės poveikis. Pateiktas restruktūrizavimo planas atitinka Komunikato dėl restruktūrizavimo kriterijus, taigi turi būti laikomas derančiu su bendrąja rinka pagal [EB] 87 straipsnio 3 dalies b punktą. Todėl kapitalo injekcijos priemonės ir garantijos, kurios jau suteiktos, gali būti pratęstos pagal restruktūrizavimo planą. Tačiau laikini balanso apribojimai, nustatyti Sprendime N 528/08, turėtų būti panaikinti.

157) Trečia, daroma išvada, kad papildomos priemonės, pateiktos restruktūrizavimo plane, t. y. pagrindinio pirmo lygio [Core Tier 1] vertybinių popierių išpirkimo iš Nyderlandų sąlygų pakeitimas ir numatytos įsipareigojimų garantijos, taip pat turėtų būti laikomos derančiomis su bendrąja rinka pagal [EB] 87 straipsnio 3 dalies b punktą atsižvelgiant į tai, kaip restruktūrizavimo plane numatytomis priemonėmis bus mažinami rinkos iškraipymai, ir tai, kad pagalba pagalbos gavėjui padedama padidinti gyvybingumą. Tai taip pat susiję su pagalba, gaunama pakeitus Nyderlandų suteikto kapitalo grąžinimo tvarkos sąlygas.“

47      Todėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmoje pastraipoje Komisija nurodo, kad „restruktūrizavimo pagalba, kurią Nyderlandai suteikė ING, yra valstybės pagalba pagal [EB] 87 straipsnio 1 dalį“, o antroje pastraipoje, kad ši „pagalba dera su bendrąja rinka, jei laikomasi II priede nustatytų įsipareigojimų“.

48      Iš II priedo matyti, kad turi būti laikomasi, be kita ko, įvairių įsipareigojimų:

–        ING balansas iki 2013 m. pabaigos turės būti sumažintas 45 %, palyginti su nustatytuoju 2008 m. rugsėjo 30 d., t. y. 616 mlrd. EUR mažiau, palyginti su 1 376 mlrd. EUR (žr. ginčijamo sprendimo 54 konstatuojamąją dalį). Šiuo tikslu ING turės parduoti savo draudimo padalinį, ING Direct US ir kitus padalinius (žr. ginčijamo sprendimo 57 konstatuojamąją dalį), pagal tvarkaraštį numatant etapus 2011 m. pabaigoje, 2012 m. pabaigoje ir galiausiai 2013 m. pabaigoje: sumažinti visą balansą 20 % iki 2011 m. pabaigos; 30 % iki 2012 m. pabaigos ir 45 % iki 2013 m. pabaigos. Nyderlandų prašymu Komisija gali pratęsti galutinį terminą.

–        Nyderlandų Karalystė įsipareigoja, kad ING laikysis įsigijimo draudimo trejus metus nuo sprendimo priėmimo datos arba iki visiško vertybinių popierių grąžinimo. Komisija gali pritarti įsigijimui, jei tai būtina siekiant užtikrinti finansinį stabilumą ar konkurenciją atitinkamose rinkose.

–        Nyderlandų Karalystė įsipareigoja uždrausti ING siūlyti mažiausias kainas. Be išankstinio Komisijos leidimo ING nesiūlys palankesnių kainų už tam tikrus produktus ir tam tikrose rinkose už tris geriausias kainas siūlančius tiesioginius konkurentus. Prieš tai negavęs Komisijos leidimo, ING Direct taip pat nedarys lemiamos įtakos tam tikroms kainoms ir tam tikrose rinkose. Šie įsipareigojimai galioja trejus metus nuo sprendimo priėmimo dienos arba iki visiško vertybinių popierių išpirkimo.

–        Nyderlandų Karalystė įsipareigoja kelių išsamių nuostatų dėl ING atžvilgiu, įskaitant, be kita ko, vadinamojo WUH/InterAdvies veiklos nutraukimą, gyvybingumo atkūrimą, kuponų atidėjimą, vadinamųjų 1 ir 2 kategorijų vertybinių popierių išpirkimą ir kompensavimo bei prekybos politikos apribojimus.

–        Nyderlandų valdžios institucijos įsipareigoja, kad ING restruktūrizavimas bus visiškai įgyvendintas iki 2013 m. pabaigos.

49      Be to, ginčijamo sprendimo 1 straipsnio pirmoje pastraipoje Komisija nurodo, kad „sumažėjusios vertės turto [su nuvertėjusiais aktyvais susijusi] priemonė, kurią Nyderlandai suteikė vadinamajam ING „Alt-A“ portfeliui, yra valstybės pagalba pagal [EB] 87 straipsnio 1 dalį“, o antroje pastraipoje, kad ši „pagalba dera su bendrąja rinka, jei laikomasi I priede nustatytų įsipareigojimų“.

 Procesas ir šalių reikalavimai

50      2010 m. sausio 28 d. Bendrojo Teismo kanceliarijai pateiktu pareiškimu Nyderlandų Karalystė pareiškė ieškinį byloje T‑29/10.

51      Tą pačią dieną Bendrojo Teismo kanceliarijai pateiktu pareiškimu ING pareiškė ieškinį byloje T‑33/10.

52      Atskirais dokumentais, pateiktais kartu su šiais pareiškimais, Nyderlandų Karalystė ir ING pateikė prašymą bylas tiek, kiek jos su jomis susijusios, nagrinėti pagreitinta procedūra ir šios procedūros tikslais nurodyti jas sujungti.

53      2010 m. vasario 16 d. Komisija pateikė savo pastabas dėl šių pareiškimų ir nurodė, kad prieštaravo prašymams taikyti pagreitintą procedūrą ir sujungti bylas.

54      2010 m. kovo 5 d. sprendimu Bendrasis Teismas (trečioji kolegija) nusprendė atmesti prašymus bylas nagrinėti pagreitinta procedūra. Tos pačios dienos sprendimu Bendrojo Teismo pirmininkas trečiosios kolegijos prašymu nusprendė, kad šių bylų nagrinėjimui turi būti suteikiama pirmenybė kitų bylų atžvilgiu pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 55 straipsnio 2 dalies pirmą sakinį.

55      2010 m. kovo 15 d. nutartimi Bendrojo Teismo trečiosios kolegijos pirmininkas sujungė bylas T‑29/10 ir T‑33/10 tam, kad būtų bendrai vykdoma rašytinė ir žodinė proceso dalys.

56      2010 m. balandžio 23 d. DNB paprašė leisti įstoti į bylą T‑33/10 palaikyti ING reikalavimus.

57      2010 m. liepos 14 d. nutartimi Bendrasis Teismas (trečioji kolegija) leido DNB įstoti į bylą ir 2010 m. rugpjūčio 30 d. šis pateikė savo pastabas.

58      Pakeitus Bendrojo Teismo kolegijų sudėtį, iš pradžių paskirtas teisėjas pranešėjas buvo paskirtas į pirmąją kolegiją, todėl ši byla paskirta šiai kolegijai. Kadangi vienas pirmosios teisėjų kolegijos narys negalėjo vykdyti savo pareigų, Bendrasis Teismas pagal Procedūros reglamento 32 straipsnio 3 dalį vietoj trūkstamo teisėjo į kolegiją paskyrė kitą teisėją.

59      Remdamasis teisėjo pranešėjo pranešimu, Bendrasis Teismas (pirmoji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį ir, taikydamas proceso organizavimo priemones, paragino šalis atsakyti į keletą klausimų, susijusių, pirma, su ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmoje pastraipoje vartojama sąvoka „restruktūrizavimo pagalba“, ir, antra, su Nyderlandų Karalystės ir ING reikalavimų apimtimi (toliau − rašytiniai klausimai).

60      Šalys į šiuos rašytinius klausimus atsakė 2011 m. gegužės 18 d.

61      Taikydamas proceso organizavimo priemones Bendrasis Teismas atkreipė šalių dėmesį į tai, kad jos per posėdį turėjo galimybę pateikti savo pastabas dėl šių atsakymų, ir visų pirma dėl tam tikrų aspektų, į kuriuos specialiai dėmesį atkreipė, pirma, Komisija ir, antra, Nyderlandų Karalystė, ING bei DNB.

62      Šalys buvo išklausytos ir atsakė į Bendrojo Teismo žodžiu pateiktus klausimus 2011 m. liepos 12 d. vykusiame posėdyje.

63      Atsižvelgdamas į šalių pastabas (žr. šio sprendimo 52 ir 53 punktus), Bendrasis Teismas, remdamasis savo procedūros reglamento 50 straipsniu, nusprendė šias bylas sujungti, kad būtų bendrai priimtas galutinis sprendimas.

64      Byloje T‑29/10 Nyderlandų Karalystė Bendrojo Teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmą pastraipą, kuri yra grindžiama, be kita ko, ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje padaryta išvada, kad Nyderlandų valdžios institucijų kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba ING,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

65      Komisija Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti ieškinį,

–        priteisti iš Nyderlandų Karalystės bylinėjimosi išlaidas.

66      Byloje T‑33/10 ING, palaikoma DNB, Bendrojo Teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamą sprendimą, nes, jos nuomone, kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba,

–        panaikinti ginčijamą sprendimą tiek, kiek Komisija patvirtino pagalbą su sąlyga, kad sutinkama su draudimais siūlyti mažiausias kainas, kaip tai nurodyta sprendime ir jo II priede,

–        panaikinti ginčijamą sprendimą tiek, kiek Komisija patvirtino pagalbą su sąlyga, kad bus laikomasi restruktūrizavimo reikalavimų, kurie viršija tai, kas yra proporcinga ir reikalaujama pagal Komisijos komunikatą dėl restruktūrizavimo,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

67      Komisija Bendrojo Teismo prašo:

–        atmesti ieškinį, kaip iš dalies nepriimtiną ir iš dalies nepagrįstą,

–        tuo atveju, jei pirmasis reikalavimas nebūtų patenkintas, atmesti ieškinį kaip nepagrįstą,

–        priteisti iš ING bylinėjimosi išlaidas.

68      Kalbant apie argumentus dėl priimtinumo, Komisija neginčija ING pirmojo reikalavimo panaikinti ginčijamą sprendimą, nes, jos nuomone, kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba, priimtinumo. Priešingai, Komisija teigia, jog ji nėra tikra, kad savo antrame ir trečiame reikalavimuose ING gali ginčyti, pirma, ING nustatytus draudimus daryti lemiamą įtaką kainoms ir, antra, ING nustatytus restruktūrizavimo reikalavimus (žr. šio sprendimo 48 punktą). Komisijos teigimu, ginčijamu sprendimu ING leidžiama gauti valstybės pagalbą, dėl kurios Nyderlandų Karalystė paprašė suteikti leidimą, kuris jai buvo suteiktas remiantis šios valstybės prisiimtais įsipareigojimais. Todėl, darant prielaidą, kad pagalbos apibrėžimas yra teisingas, ginčijamas sprendimas nesukelia jokių teisinių pasekmių, galinčių turėti neigiamą poveikį ING interesams. Savo ruožtu ING pažymi, kad ginčijamas sprendimas turi įtakos jos teisinei padėčiai, nes pripažinta, kad valstybės pagalba suderinama su bendrąja rinka, atsižvelgiant į ginčijamo sprendimo II priede nurodytus įsipareigojimus, ir kad šių įsipareigojimų turinį nustatė Komisija, visų pirma kiek tai susiję su įsipareigojimu parduoti tam tikrą turtą ar laikytis tam tikrų apribojimų.

 Dėl teisės

69      Byloje T‑29/10 Nyderlandų Karalystė remiasi trimis pagrindais savo ieškiniui dėl panaikinimo pagrįsti (žr. šio sprendimo 64 punktą). Pirmasis pagrindas susijęs su EB 87 straipsnio pažeidimu, nes ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba ING. Antrasis pagrindas susijęs su gero administravimo principo pažeidimu. Trečiasis pagrindas susijęs su pareigos nurodyti motyvus pažeidimu, nes Komisija nepateikė pakankamai motyvų, pagrįsdama savo nepritarimą kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimui.

70      Byloje T‑33/10 ING taip pat remiasi trimis pagrindais, iš kurių kiekvienas atitinka vieną iš jos trijų reikalavimų dėl panaikinimo (žr. šio sprendimo 66 punktą). Pirmasis pagrindas, kurį sudaro dvi dalys, susijęs, pirma, su EB 87 straipsnio pažeidimu tiek, kiek ginčijamame sprendime nustatyta, kad kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma pagalba, ir, antra, su gero administravimo principo ir pareigos nurodyti motyvus pažeidimu. Antrasis pagrindas susijęs su nuostatų, taikytinų aplinkybėms, kurioms esant galima uždrausti bendrovei siūlyti mažiausias kainas, pažeidimu. Trečiasis pagrindas susijęs su proporcingumo principo pažeidimu, kiek tai susiję su restruktūrizavimo reikalavimais.

71      Nyderlandų Karalystės trijuose pagrinduose, kuriais ji grindžia savo reikalavimą dėl panaikinimo, nurodytus argumentus galima nagrinėti kartu su ING pirmojo pagrindo, kuriuo ji grindžia savo pirmąjį reikalavimą, dviejose dalyse nurodytais argumentais. Visi šie argumentai iš esmės susiję su ginčijamame sprendime Komisijos pateiktu pripažinimu papildoma pagalba po kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimo, apie kurį Nyderlandų Karalystė jai pranešė per administracinę procedūrą.

72      Todėl pirmiausia reikia sujungti ir kartu išnagrinėti šio sprendimo 71 punkte nurodytus argumentus. Iš tiesų šie argumentai skiriasi nuo argumentų, kuriuos savo antrame ir trečiame pagrinduose nurodė ING, kurie susiję su vėlesniu analizės aspektu, t. y. ne su pripažinimu pagalba atsižvelgiant į EB 87 straipsnio 1 dalį, bet su įsipareigojimų, kurių reikia laikytis, kad pagalba būtų laikoma suderinama su bendrąja rinka remiantis EB 87 straipsnio 3 dalies b punktu, pobūdžiu ir apimtimi.

A –  Dėl pripažinimo papildoma pagalba

1.     Šalių argumentai

73      Ieškovės iš esmės remiasi dviejų rūšių argumentais kritikuodamos pripažinimą papildoma valstybės pagalba, kuris buvo atliktas po kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimo, apie kurį pranešta per procedūrą. Kai kurie iš šių argumentų susiję su materialiniu teisėtumu ir materialinės teisės nuostatomis, įtvirtintomis EB 87 straipsnio 1 dalyje, visų pirma kiek tai susiję su pranašumo sąvoka, o kiti argumentai, kurie kartais tapatūs, susiję su procedūriniu teisėtumu ir yra grindžiami rūpestingumo pareiga ir pareiga nurodyti motyvus, įskaitant teisę būti išklausytam ar paprasčiausiai informuotam.

a)     Dėl argumentų, susijusių su EB 87 straipsnio 1 dalimi

74      Nyderlandų Karalystė ir ING tvirtina, kad Komisija neteisingai nusprendė, jog išpirkimo sąlygų pakeitimas yra papildoma valstybės pagalba, kaip tai suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį. Pirma, ieškovės teigia, kad jei kapitalo injekcija yra pagalba, kurios dydis atitinka bendrą suteikto kapitalo sumą, jos išpirkimo sąlygų pakeitimas negali būti laikomas papildoma valstybės pagalba. Antra, Nyderlandų Karalystė pažymi, kad Komisija turėjo atsižvelgti į išpirkimo sąlygų pakeitimą, kai vertino pagalbą, suteiktą kapitalo injekcijos forma, nes apie šį pakeitimą jai buvo pranešta prieš priimant ginčijamą sprendimą. Trečia, ieškovės teigia, jog darant prielaidą, kad Komisija gali atskirai analizuoti išpirkimo sąlygų pakeitimą, savo vertinime ji padarė daug klaidų: visų pirma, ji klaidingai nusprendė, kad nepadarius tokio pakeitimo ING bet kuriuo atveju būtų iš anksto grąžinusi 5 mlrd. EUR; be to, Komisija neatsižvelgė į tai, kad šio pakeitimo dėka susikaupusių palūkanų išmokėjimas grąžinimo momentu nebepriklausė nuo dividendų už paprastąsias akcijas mokėjimo; galiausiai Komisija nepalygino Nyderlandų valdžios institucijų ir privataus investuotojo veiksmų. Ketvirta, ieškovės pažymi, kad Komisija savo argumentuose nenurodė to, kad išpirkimo sąlygų pakeitimu buvo siekiama suvienodinti šias sąlygas su tomis, kurios buvo suderintos su kitomis Nyderlandų finansų įstaigomis.

 Dėl ginčijamame sprendime atlikto vertinimo poveikio, kiek tai susiję su pagalbos, suteiktos kapitalo injekcijos forma, suma

75      Pirma, Nyderlandų Karalystė ir ING, palaikomos DNB, primena, kad valstybės priemonė yra pagalba, jei jos gavėjas gauna pranašumą, kurio jis negautų normaliomis rinkos sąlygomis. Kapitalo injekcijos atveju suteikto pranašumo nustatymo kriterijus iš esmės yra skirtumas tarp sąlygų, kuriomis valstybė suteikė kapitalą, ir sąlygų, kuriomis jį būtų suteikęs privatus investuotojas. Tik tuo atveju, jei, išskirtinėmis aplinkybėmis, nebūtų galima gauti jokios kapitalo injekcijos rinkoje, pagalbos elementas galėtų būti lygus bendrai injekcijos sumai. Tokiu atveju sąlygų, kuriomis buvo suteikta ši injekcija, pakeitimas nebeturi reikšmės vertinant pagalbos apimtį ir negali būti laikomas papildoma valstybės pagalba. Šiuo atveju Komisija ginčijamame sprendime nurodė, kad kapitalo injekcija yra valstybės pagalba, kurios suma lygi bendrai suteikto kapitalo sumai. Taigi ją reikia analizuoti kaip dovanojimą. Todėl Komisija negali manyti, kad kapitalo injekcijos, kurią ji prilygino dovanojimui, išpirkimo sąlygų pakeitimas yra „papildoma pagalba“. Logiškai mąstant, dėl to, kad suteiktas kapitalas gali būti susigrąžintas, turėtų būti padaryta išvada, jog suteiktos pagalbos suma yra mažesnė už tokios injekcijos sumą. Kiek tai susiję su pirminiu sprendimu, ieškovės pažymi, kad jame tik laikinai patvirtinta kapitalo atkūrimo priemonė, ir kad šiame etape Komisija nepriėmė sprendimo dėl pagalbos kapitalo injekcijos priemonės forma sumos.

76      Komisijai klausimas, ar kapitalo injekcija suteikiamas pranašumas, kurio nebūtų buvę galima gauti rinkoje, reiškia sudėtingą ekonominį vertinimą, kuriam taikoma ribota kontrolė. Šiuo atžvilgiu ji pabrėžia, kad iš pirminio sprendimo matyti, kad visa kapitalo injekcija yra valstybės pagalba. Kaip nurodyta minėtame sprendime, ING buvo suteiktas pranašumas, nes be Nyderlandų valstybės pagalbos ING nebūtų galėjęs gauti tokio finansavimo laiku ir panašiomis sąlygomis, visų pirma atsižvelgiant į nestabilią padėtį rinkoje. Ieškovės šios išvados neginčijo ir nepareiškė ieškinio dėl pirminio sprendimo, taigi Komisija ginčijamame sprendime neturėjo jos išsamiau nagrinėti. Komisija taip pat pažymi, kad vertinant valstybės veiksmų ekonominį pagrįstumą reikia atsižvelgti į priemonių priėmimo momentą. Taigi kapitalo injekcijos naujos grąžinimo sąlygos turėtų būti lyginamos su grąžinimo sąlygomis, dėl kurių iš pradžių 2008 m. spalio mėnesį susitarė Nyderlandų valstybė ir ING, o ne su rinkos sąlygomis. Kadangi Nyderlandų valstybė atsisakė dalies iš pradžių numatyto atlyginimo, ING buvo suteiktas naujas pranašumas.

 Dėl būtinybės nagrinėti visus kapitalo injekcijos aspektus

77      Antra, Nyderlandų Karalystė teigia, kad, vertindama kapitalo injekcijos priemonę, Komisija turėjo atsižvelgti į išpirkimo sąlygų pakeitimą, apie kurį jai buvo pranešta prieš jai priimant galutinį sprendimą šiuo klausimu. Komisijos požiūris, pagal kurį pakeistą priemonę būtų galima įvertinti atsižvelgiant ne į jos galutinę formą, bet remiantis pradinių išpirkimo sąlygų ir vėliau pakeistų sąlygų palyginimu, nesuderinamas su EB 87 straipsnio 1 dalimi. Be to, jei Komisija manė, kad išpirkimo sąlygų pakeitimas yra papildoma pagalba, kuri gali būti neteisėta, ji turėjo pradėti formalaus tyrimo procedūrą, kad įvertintų šią priemonę. Tačiau vietoj to Komisija nagrinėjo išpirkimo sąlygų pakeitimą per su kapitalo injekcija susijusią procedūrą.

78      Komisija primena, kad pagalbos buvimą ir jos dydį reikia vertinti atsižvelgiant į aplinkybes, kurios buvo susiklosčiusios jos suteikimo metu, o ne sprendimo priėmimo dieną. 2008 m. spalio mėnesį Nyderlandų Karalystė suteikė ING 10 mlrd. EUR pranašumą, t. y. visą tuo metu padarytą kapitalo injekciją. Be to, 2009 m. spalio mėnesį Nyderlandų valstybė dar kartą suteikė pranašumą ING, pakeitusi ankstesniais metais numatytas išpirkimo sąlygas. Komisija privalo atskirai įvertinti kiekvieną priemonę, kuria skirtingu metu buvo suteiktas pranašumas. Kiek tai susiję su pirmąja iš šių priemonių, Komisija pripažįsta, kad pirminiame sprendime ji ją patvirtino laikinai. Tačiau toks laikinas pobūdis taikytinas tik tokios priemonės patvirtinimui, o ne kapitalo injekcijos pripažinimui pagalba, kuris nuo šio momento yra galutinis. Be to, pirminiu sprendimu negalima remtis tvirtinant, kad bet kuri vėliau priimta ING naudinga priemonė, kiek tai susiję su kapitalo injekcija, negali būti laikoma papildoma pagalba. Tai, kad išpirkimo sąlygų pakeitimas buvo nagrinėtas per procedūrą, kuri pradėta siekiant nagrinėti kapitalo injekciją (byla N 525/08), nereikalaujant oficialaus pranešimo, neturi įtakos dviejų pagalbos priemonių egzistavimui. Nors atliekant šį pakeitimą suteikta pagalba gali būti pripažįstama neteisėta pagalba, vis dėlto šio klausimo nagrinėti nereikia. Šioje byloje Komisija nelaikė būtina pradėti formalaus tyrimo procedūros, nes manė, jog išpirkimo sąlygų pakeitimas buvo susijęs su susitarimu dėl kapitalo pasirašymo, sudaryto tarp Nyderlandų Karalystės ir ING dėl kapitalo injekcijos. Šiuo atžvilgiu ginčijamas sprendimas laikytinas sprendimu nepareikšti prieštaravimų, kaip tai suprantama pagal 1999 m. kovo 22 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 659/1999, nustatančio išsamias [EB] 93 straipsnio taikymo taisykles (OL L 83, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 339), 4 straipsnio 3 dalį.

 Dėl išpirkimo sąlygų palyginimo atsižvelgiant į privataus investuotojo principą

79      Trečia, darant prielaidą, kad Komisija gali atskirai vertinti kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimą, Nyderlandų Karalystė teigia, kad Komisijos vertinimas šiuo atžvilgiu yra klaidingas dėl kelių aspektų, o ING, palaikoma DNB, pažymi, kad šis pakeitimas suderinamas su privataus investuotojo principu.

–       Dėl Komisijos argumentavimo prielaidos

80      Pirma, ieškovės kritikuoja Komisijos argumentavimo prielaidą, kad, nepakeitus išpirkimo sąlygų, ING bet kuriuo atveju būtų iš anksto grąžinusi 5 mlrd. EUR. Iš tiesų ginčijamo sprendimo 34 ir 98 konstatuojamosiose dalyse Komisija konstatavo, kad dėl šio pakeitimo ING buvo suteikta papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba lyginant pakeistas ir pradines sąlygas. Pagal pradines sąlygas ING galėjo išpirkti vertybinius popierius po 15 EUR už vertybinį popierių arba nuo 2011 m. lapkričio mėnesio juos konvertuoti į akcijas, o tokiu atveju valstybė galėjo pasirinkti, kad jie būtų išpirkti už pirkimo kainą su sukauptomis palūkanomis. Taigi ankstyvo išpirkimo atveju valstybė būtų gavusi 2,5 mlrd. EUR priemoką. Tačiau atsižvelgiant į didelę šios priemokos sumą ir į akcijų kurso raidą, mažai tikėtina, kad ING būtų iš anksto grąžinusi kapitalo injekciją, jei valstybė nebūtų pakeitusi pradinių sąlygų. ING turėjo teisę laukti 2011 m. lapkričio mėnesio, kad konvertuotų vertybinius popierius į akcijas ir, jei valstybė dėl to būtų norėjusi užkirsti kelią konvertavimui, vienintelė galimybė buvo reikalauti išpirkti juos už pradinę 10 EUR emisijos kainą su sukauptomis palūkanomis. Taigi valstybė rizikavo, kad ilgu laikotarpiu jos akcijos galėjo neteikti jokios grąžos, nes kuponas priklauso nuo dividendų mokėjimo. Komisijos argumentavimo pagrindas, kuriuo remdamasi ji daro išvadą, kad laikantis pradinių sąlygų valstybė būtų gavusi apie 2 mlrd. EUR daugiau, nei taikant naujas sąlygas, yra nerealus. Komisija neteisingai teigia, kad valstybė atsisakė savo „teisės gauti pajamas“. Pradiniame susitarime numatyta 50 % išpirkimo priemoka jokiu būdu nėra valstybės „teisė“, nes ING galėjo nuspręsti, ar pasirinkti tokią galimybę. Bet kuriuo atveju, nagrinėjant ING akcijų kursą, kuris buvo gerokai mažesnis nei 15 EUR, aiškiai matyti, kad ING nebuvo nei įmanoma, nei tinkama iš anksto grąžinti 5 mlrd. EUR laikantis pradinių sąlygų.

81      Be to, ieškovės neigia nuorodų į įvairius dokumentuos, kuriuos jos galėjo pateikti per administracinę procedūrą, svarbą. Taigi, kai ING nurodė, kad jos prioritetas buvo rasti būdų kuo greičiau grąžinti Nyderlandų valstybei pagalbą, tai buvo atsakymas į Komisijos klausimą, ar ING ketino įvykdyti įsigijimo sandorių per artimiausius penkerius metus. Be to, Komisijai pateiktu restruktūrizavimo planu nebuvo galima remtis tvirtinant, kad ING bet kuriuo atveju būtų grąžinusi pagalbą laikydamasi pradinių sąlygų. Prielaida, kad pagalba bus grąžinta 150 %, jame buvo numatyta tik planavimo tikslais. Darant šią prielaidą taip pat buvo atsižvelgiama į emisijos kainos grąžinimą 150 % 2013 m. pabaigoje, t. y. praėjus 5 metams po išleidimo, o tai visiškai skyrėsi nuo grąžinimo 2009 m. Grąžinimas 150 % 2013 m. suteiktų metinę 12,4 % grąžą, aiškiai mažiau nei 15−21,5 % grąža, kurią valstybė galėtų gauti už 5 mlrd. EUR, anksčiau grąžintus laikantis pakeistų sąlygų. Grąžinti 150 % praėjus metams po išleidimo būtų paprasčiausiai per brangu. Be to, ING atsakymas į Komisijos klausimą, kad grąžinimas iki 2010 m. pabaigos „galimas, jei ekonominė situacija pagerės greičiau nei nagrinėjamu atveju“, nebūtinai reiškia, kad toks grąžinimas galėjo įvykti. Be to, šiame atsakyme ING patikslino, kad grąžinimas per pirmus trejus metus bet kuriuo atveju buvo mažai tikėtinas, atsižvelgiant į mokesčių nuostolio apribojimus Jungtinėse Amerikos Valstijose, dėl kurių buvo mažiau galimybių atlikti didelę emisiją šiuo laikotarpiu arba parduoti dalį bendrovės. Be to, reikia pažymėti, kad pirminiame sprendime Komisija reikalavo, kad Nyderlandų Karalystė nurodytų, ar kapitalo injekcijos grąža buvo mažesnė nei 10 % (žr. pirminio sprendimo 32 ir 67 konstatuojamąsias dalis), o tai aiškiai rodo, kad Komisija žinojo, jog egzistavo galimybė, kad 50 % išpirkimo priemoka bus nesumokėta. Galiausiai Komisija negalėjo pagrįstai teigti, kad rėmėsi prielaida, jog ING laikysis savo dividendų politikos ir dėl to taip pat sumokės 8,5 % metinį kuponą. Dividendai gali būti mokami tik tada, jei tai leidžia rezultatai. Tai, kad dividendai buvo mokami anksčiau, nereiškia, jog taip bus ir ateityje, ypač visiškai neaiškioje situacijoje, kurią lėmė finansų krizė.

82      Komisija pažymi, kad vertinant valstybės pagalbos egzistavimą neatsižvelgiama į tikimybę, kad kapitalo injekcija bus grąžinta laikantis pradinių sąlygų. Iš tiesų, norint įvertinti, ar tokia pagalba egzistuoja, reikia nustatyti, ar valstybė suteikė pranašumą ING, ir, šiuo atveju, ar dėl 2009 m. spalio mėnesį pakeistų išpirkimo sąlygų ING galėjo grąžinti 5 mlrd. EUR palankesnėmis sąlygomis, nei buvo suderintos iš pradžių. Komisija pripažįsta, kad ING iš tiesų turėjo teisę konvertuoti vertybinius popierius į akcijas nuo 2011 m. lapkričio mėnesio. Tačiau ING visada tvirtino, kad norėjo kuo greičiau grąžinti pagalbą valstybei. 2009 m. liepos 7 d. į Komisijos pateiktus klausimus dėl restruktūrizavimo plano ieškovės atsakė taip: „svarbiausias ING prioritetas yra rasti būdų kuo greičiau grąžinti pagalbą Nyderlandų vyriausybei“, „ING vadovybė pagalbos grąžinimui teikia didelį prioritetą ir padarys viską, kad šie mokėjimai būtų atlikti kuo anksčiau“ ir „planavimo tikslais visą pagalbos sumą nuspręsta grąžinti iš karto 2013 m. pabaigoje laikantis išpirkimo galimybės sutartinių nuostatų“. Taigi ING laikėsi nuomonės, kad išpirkimas turi vykti laikantis pradinių sąlygų. ING taip pat nurodė, kad toks ankstyvas dalinis išpirkimas buvo galimas: „ankstyvas arba ankstyvas dalinis vertybinių popierių išpirkimas būtų galimas, jei ekonominė situacija pagerėtų greičiau nei nagrinėjamu atveju“. Komisija taip pat nurodo, kad ING iš tiesų neprivalėjo išpirkti arba konvertuoti vertybinių popierių, ir kad dėl to valstybė rizikavo, jog jos akcijos ilgą laikotarpį galėjo neteikti jokios grąžos, nes valstybei mokamas kuponas priklausė nuo dividendų mokėjimo. Tačiau pirminio sprendimo 31 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodė, kad ING pareiškė, jog laikysis savo dividendų politikos. Pagal šią politiką ir iki finansų krizės ING mokami dividendai buvo bent 0,74 EUR už akciją kiekvienais metais nuo 1999 m. Komisija teigia šio sprendimo 67 konstatuojamojoje dalyje nurodžiusi, kad norint apskaičiuoti galimą vertybinių popierių grąžą valstybei, bet kuriuo atveju kiekvienais metais bus mokami dividendai, ir kad dėl to bus taip pat mokamas 8,5 % metinis kuponas. ING niekada anksčiau neginčijo šio tvirtinimo.

–       Dėl pranašumo, kurį valstybė įgijo dėl naujų sąlygų

83      Antra, Nyderlandų Karalystė teigia, kad vertindama papildomą pagalbą Komisija neatsižvelgė į tai, kad pakeitus išpirkimo sąlygas susikaupusių palūkanų išmokėjimas grąžinimo momentu nebepriklausė nuo dividendų mokėjimo. Šiuo atveju dėl kupono, mokėtino už 2009 m. gruodžio 21 d. grąžintus 5 mlrd. EUR, valstybei buvo sumokėta 258,5 mln. EUR suma, kurios nebūtų reikėję mokėti grąžinimo laikantis pradinių sąlygų atveju. Neatsižvelgusi į šį pranašumą, Komisija bet kuriuo atveju pervertino tariamą pagalbą, kuri buvo ne 1,79−2,2 mlrd., kaip nurodyta ginčijamame sprendime, bet 1,5−1,9 mlrd. EUR. Be to, Nyderlandų Karalystė pažymi, kad šiuo atžvilgiu ji nesureagavo į Komisijos 2009 m. lapkričio 6 d. atsiųstą sprendimo faktinių aplinkybių aprašymo projektą dėl to, kad Komisijos nurodytas galutinis terminas atsakymui pateikti buvo labai trumpas, ir kad tokio neteisingo faktinių aplinkybių išdėstymo padariniai nebuvo akivaizdūs. Neatsižvelgiant į tai, faktas, kad Nyderlandų valdžios institucijos ir ING nereagavo, nereiškia, kad Komisijos ginčijamame sprendime nėra klaidos. Galiausiai būtų klaidinga manyti, kad valstybė galėtų reikalauti sumokėti kuponą 2009 m. laikantis pradinių sąlygų motyvuodama tuo, kad ING sumokėjo dividendus 2008 m. Iš tiesų, kuponai mokami gegužės 12 d. ir galioja atgaline data. Taigi, nors 2009 m. gegužės 12 d. valstybė iš tikrųjų gavo kuponą už laikotarpį nuo 2008 m. lapkričio 12 d. iki 2009 m. gegužės 12 d., nes ING buvo sumokėjusi dividendus už 2008 m., tačiau darant prielaidą, kad pagalba bus grąžinta 150 % 2009 m. gruodžio 21 d., valstybė nebūtų gavusi jokio kupono už laikotarpį nuo 2009 m. gegužės 12 d. iki gruodžio 21 d. laikantis pradinių sąlygų, nes ING nebuvo sumokėjusi jokių dividendų už 2009 m.

84      Komisija pažymi, kad valstybė nenurodė šio tariamo pranašumo, kai pranešė apie išpirkimo sąlygų pakeitimą. Be to, nei Nyderlandų valstybė, nei ING nepareiškė prieštaravimų dėl tariamos klaidos, kai Komisija joms pateikė sprendimo faktinių aplinkybių aprašymo projektą, kuriame buvo minimas 1,79−2,5 mlrd. EUR papildomas pranašumas ING. Be to, net darant prielaidą, kad nurodyta klaida buvo padaryta, tai neturėjo reikšmės, nes pranašumas, atsiradęs dėl išpirkimo sąlygų pakeitimo, pakoregavus svyruotų nuo 1,5 iki 1,9 mlrd. EUR, o ne, kaip nurodyta ginčijamame sprendime, nuo 1,79 iki 2,2 mlrd. EUR. Taigi ginčijamame sprendime ir ieškinyje pateikti skaičiai iš esmės sutaptų. Kadangi ši tariama skaičiavimo klaida neturi esminės įtakos, ji negali būti prašomo panaikinimo pagrindas. Galiausiai, kadangi ING buvo sumokėjusi dividendus už 2008 m., valstybė būtų galėjusi reikalauti sumokėti kuponą tuo atveju, jei vertybiniai popieriai būtų buvę išpirkti 2009 m. laikantis pradinių sąlygų.

–       Dėl privataus investuotojo veiksmų

85      Trečia, Nyderlandų Karalystė ir ING, palaikomos DNB, teigia, kad Komisija išpirkimo sąlygų pakeitimą ir siūlomą atlyginimą turėjo analizuoti atsižvelgdama į privataus investuotojo principą. Ieškovės primena, kad remdamasi pradinėmis sąlygomis valstybė galėjo reikalauti 50 % išpirkimo priemokos ankstyvo grąžinimo atveju. Taigi, atsižvelgiant į akcijų kurso raidą nuo emisijos dienos iki 2009 m. spalio mėnesio pabaigos, o ji visada išliko gerokai mažesnė nei 15 EUR, nebuvo jokios priežasties, dėl kurios ING būtų paskatinta grąžinti kapitalo injekciją prieš pasibaigiant terminui. Šiomis aplinkybėmis ieškovės pabrėžia, kad privatus investuotojas būtų nusprendęs, kad jam naudingiau pasirinkti pakeistas sąlygas, nes pagal jas buvo garantuojama minimali 15 % grąža už pusę investicijų. Valstybė būtų iškeitusi 50 % spekuliatyviąją grąžą, išdėstytą per neapibrėžtą metų skaičių, į žinomą grąžą nuo 15 iki 21,5 % per metus už pusę savo investicijų. Taigi kalbama apie ekonominiu efektyvumu pagrįstą sprendimą, nes visų pirma mažai tikėtina, kad artimiausiu metu ING išpirktų vertybinius popierius 150 %. Galiausiai ieškovės pažymi, kad Komisija pirminiame sprendime nurodė, jog grąžos norma, kurią buvo galima numatyti pagal pirminį susitarimą, buvo didesnė nei 10 %, bet mažesnė nei 15 %. Pakeitus išpirkimo sąlygas ši norma išaugo valstybės naudai. Bet kuriuo atveju, jei ING būtų nusprendusi išpirkti vertybinius popierius remdamasi pirminiu susitarimu, ji tikriausiai nebūtų sumokėjusi jokių dividendų savo akcininkams. ING būtų turėjusi pasilikti pelną, kad galėtų išpirkti vertybinius popierius. DNB taip pat nurodo, kad pakeistos sąlygos tinkamesnės reguliavimo požiūriu, nes palengvina valstybės pasitraukimą ir leidžia greitai grąžinti kapitalo injekciją didesne norma nei ta, kurią Komisija laiko tinkama.

86      Kalbant apie argumentą, jog tai, kad vertybiniai popieriai, išleisti darant kapitalo injekciją, ING kainuoja daugiau nei paprastosios akcijos dėl didesnio kupono ir valstybei suteiktų teisių, paskatintų ING grąžinti pagalbą kuo greičiau, ieškovės teigia, kad galiausiai būtent ING akcijų kursas lemia, ar egzistuoja reali galimybė iš anksto grąžinti kapitalo injekciją laikantis pradinių sąlygų. Už daug mažesnę nei 15 EUR kainą ING negalėjo atlikti akcijų emisijos, kurios reikėjo norint surinkti išpirkimui būtiną sumą. Tai, kad ING nupirko vertybinius popierius po 11,21 EUR už vienetą, o vidutinis ING akcijų kursas ankstesniu laikotarpiu buvo mažesnis nei 10 EUR, nieko nekeičia ir gali būti paaiškinama laiko skirtumu, neišvengiamai susidarančiu nuo tada, kai paskelbiama apie sandorį, iki jo patvirtinimo ir vėliau įvykdymo. Kalbant apie Komisijos abejones dėl ING akcijų kurso raidos, dėl kurios būtų buvęs galimas išankstinis grąžinimas laikantis pradinių sąlygų, ieškovės teigia, kad reikia atsakyti į klausimą, ar, 2009 m. rudenį gavęs galimybę pasirinkti − iš anksto išpirkti vertybinius popierius pagal pakeistas sąlygas, ar palikti galioti pradines sąlygas, privatus investuotojas galėjo realiai tikėtis, kad ING akcijų kursas artimiausiu metu išaugs iki tokio lygio, kad ING taptų naudingas 150 % grąžinimas laikantis pradinių sąlygų. 2009 m. rudenį to tikėtis buvo visiškai nerealu atsižvelgiant į akcijų kurso raidą tuo laikotarpiu ir bendrą suvokimą, kad krizė dar toli gražu nebuvo pasibaigusi. Vėlesnė akcijų kurso raida tik patvirtintų šios prielaidos pagrįstumą. Taigi Komisija negali tvirtinti, nepateikdama kitų patikslinimų, kad buvo visiškai tikėtina, jog „ateinančiais metais“ akcijų kursas vėl išaugs iki 15 EUR. Kalbant apie argumentą, kad egzistavo kiti grąžos scenarijai, Komisija ir toliau klaidingai manė, jog buvo realu išpirkti vertybinius popierius už 15 EUR per pirmus trejus metus, nors privatus investuotojas 2009 m. rudenį taip nebūtų manęs. Atsakydama į Komisijos argumentą, kad dėl trumpo laikotarpio ir santykio tarp pirminio susitarimo ir jo pakeitimo negalima remtis privataus investuotojo principu, Nyderlandų Karalystė pažymi, kad Komisija mano priešingai, vertindama, ar išpirkimo sąlygų pakeitimą buvo galima laikyti pagalba, atskirai nuo kapitalo injekcijos. Šiuo atveju kalbama apie vieną ir tą pačią kapitalo injekciją, kuri buvo suteikta siekiant atitaisyti didelį valstybės narės ekonomikos sutrikdymą, ir buvo pakeistos tik jos išpirkimo sąlygos.

87      Komisija tvirtina, kad valstybės veiksmų negalima lyginti su privataus investuotojo veiksmais. Iš tiesų mažai tikėtina, kad privatus investuotojas būtų patvirtinęs išpirkimo sąlygų pakeitimą, kuriam buvo pritarusi Nyderlandų valstybė. Apskritai Komisija mano, kad privataus investuotojo principas netaikomas papildomai priemonei, kuri suteikiama restruktūrizuojamo valstybės pagalbos gavėjo naudai. Komisijos nuomone, jei restruktūrizavimo pagalba jau suteikta sunkumus patiriančiai įmonei, kitų formų finansinė pagalba paprastai nebeanalizuojama pagal privataus investuotojo principą. Tačiau kadangi pirminis susitarimas ir susitarimas dėl pakeitimo buvo sudaryti per gana trumpą laiko tarpą, atitinkamai 2008 m. lapkričio 11 d. ir 2009 m. spalio 24 d., restruktūrizuojant ING finansinės krizės pagrindu, išpirkimo sąlygų pakeitimo negalima atsieti nuo pirminio susitarimo, kad jį būtų galima įvertinti remiantis privataus investuotojo kriterijumi. Bet kuriuo atveju, ginčijamas pakeitimas šio kriterijaus neatitinka. Svarbiausia išsiaiškinti, ar, atsižvelgiant į tai, kad 2009 m. ING norėjo išpirkti pusę vertybinių popierių, pakeitus išpirkimo sąlygas jai buvo suteiktas pranašumas, palyginti su pirminiu susitarimu, o būtent taip ir yra. Be to, per administracinę procedūrą ieškovės ne kartą patvirtino, kad ING norėjo greitai grąžinti kapitalo injekciją; šie vertybiniai popieriai taip pat turėjo neigiamų pasekmių ING ir jos akcininkams. Faktai netgi patvirtina, kad argumentas, jog mažai tikėtina, kad ING išpirktų vertybinius popierius už didesnę nei paprastųjų akcijų rinkos vertė (t. y. 15 EUR su išpirkimo priemoka) kainą, yra netikslus, nes pakeitus išpirkimo sąlygas ING faktiškai išpirko pusę šių vertybinių popierių po 11,21 EUR už vieną vertybinį popierių, o vidutinis paprastosios akcijos kursas penkias dienas iki šio sandorio buvo mažesnis nei 10 EUR. Komisija taip pat abejoja, kad ankstyvas vertybinių popierių išpirkimas nebuvo savaime suprantamas, atsižvelgiant į akcijų kurso raidą laikotarpiu nuo emisijos datos iki 2009 m. spalio mėnesio pabaigos, per kurį ING akcijų kursas visada buvo gerokai mažesnis nei 15 EUR. Komisija, žinoma, pripažino, kad ING akcijos pasiekė žemiausią ribą per pirmąjį 2009 m. pusmetį, kai jų vertė nukrito iki maždaug 2,5 EUR, tačiau vėliau ji vėl gerokai išaugo. Paskelbimo apie išpirkimo sąlygų pakeitimą ir šiuo tikslu būtinų akcijų emisijos išvakarėse akcijos buvo pardavinėjamos po 11,66 EUR, t. y. daugiau nei keturis kartus brangiau nei prieš šešis mėnesius. Todėl nebuvo galima paneigti, kad ši tendencija tęsis. ING akcijos apie 2001 m. buvo pardavinėjamos net po 43 EUR. Todėl buvo visiškai įmanoma, kad akcijų kursas galėjo vėl išaugti iki 15 EUR, kurį pasiekus, ING teigimu, ji būtų išpirkusi vertybinius popierius pagal iš pradžių numatytas sąlygas. Pagaliau Komisija patikslina savo poziciją dėl argumento, kad privačiam investuotojui gali būti naudinga pasirinkti pakeistas išpirkimo sąlygas, nes jos garantuoja ne mažesnę kaip 15 % grąžą per metus už pusę jo investicijų. Iš tiesų net po šio pakeitimo valstybė nebuvo absoliučiai tikra, kad pagalba jai bus grąžinta. Vis dar buvo rizikos, kad ING nesurinks arba surinks nepakankamai lėšų rinkose, kad galėtų atlikti šį sandorį. Komisija pripažįsta, kad tokia rizika buvo nedidelė, nes situacija rinkoje nuo 2009 m. trečiojo ketvirčio buvo labai palanki pinigų kaupimui dėl turimo perteklinio likvidumo.

88      Kalbant apie Nyderlandų Karalystės pateiktas lenteles siekiant paaiškinti grąžos valstybei perspektyvas pagal pradines ir pakeistas išpirkimo sąlygas, Komisija pabrėžia, kad buvo galima numatyti ir kitokius grąžos variantus. Pirminiame sprendime Komisija pateikė kelis variantus ir pagal kai kuriuos iš jų tikėtina grąža svyravo nuo 16 iki 21 % per metus. Net nemokant kupono, pagal šiuos variantus buvo numatyta metinė 9,3−15 % grąža. Darant prielaidą, kad grąžinimas būtų įvykęs antrųjų metų pabaigoje, o kuponas būtų mokamas kasmet, grąža būtų buvusi maždaug 31 %, t. y. dvigubai daugiau nei minimali grąža, gaunama pagal pakeistas sąlygas. Taigi klaidinga manyti, kad sutikdama laikytis pakeistų sąlygų Nyderlandų valstybė būtų automatiškai gavusi didesnę grąžą nei tuo atveju, jei būtų įpareigojusi ING laikytis pradinių sąlygų. Be to, Komisija pažymi, jog bet kuriuo atveju buvo garantija, kad valstybė kažkada susigrąžins iš pradžių suteiktą sumą.

–       Dėl Nyderlandų Karalystės pateiktų duomenų

89      Ketvirta, grįsdama savo argumentus Nyderlandų Karalystė pateikė du dokumentus, kuriuos parengė Rotšildo investicijų bankas. Pirmasis dokumentas yra ataskaita, kurioje Rotšildo bankas nurodo, kad, atsižvelgiant į ING akcijų kurso raidą, privačiam investuotojui būtų buvę naudingiau iš anksto susigrąžinti pusę savo investicijų su patrauklia grąža, nei tikėtis teorinės grąžos, kuri galėtų būti didesnė, jei būtų pasirinktas išpirkimo po 15 EUR už vieną vertybinį popierių variantas (toliau − Rotšildo ataskaita). Antrajame dokumente pateikta to paties banko atlikta analizė remiantis lentelėmis, kuriose nurodyti įvairūs scenarijai, kuri taip pat leidžia Rotšildo bankui padaryti išvadą, kad valstybei būtų palankesnės naujosios, o ne pradinės sąlygos (toliau − Rotšildo analizė). Atsakydama į dėl šių dokumentų išreikštą kritiką, Nyderlandų Karalystė pabrėžia, kad jų autorius kompetentingas pateikti savo nuomonę dėl klausimo, ar valstybė elgėsi kaip privatus investuotojas. Be to, šiuose dokumentuose tik vertinami faktai, kurie buvo turimi, taigi ir žinomi, tuo metu, kai buvo priimtas ginčijamas sprendimas. Kiek tai susiję su nustatyta 50 % tikimybe, kad ING būtų mokėjusi dividendus, ši tikimybė buvo moksliniu požiūriu patikima ir bet kuriuo atveju pagrįsta, atsižvelgiant į tai, kad buvo sunku prognozuoti, ar ING mokės dividendus.

90      Komisija teigia, kad Rotšildo ataskaita ir analizė buvo parengtos po to, kai buvo pakeistos išpirkimo sąlygos, ir jos buvo skirtos teisminei procedūrai. Taigi jos neturi reikšmės sprendžiant, ar Nyderlandų valstybė veikė kaip privatus investuotojas. Be to, tuo metu, kai priėmė ginčijamą sprendimą, Komisija neturėjo šių dokumentų. Negalima remtis šiose ataskaitose išdėstytomis faktinėmis aplinkybėmis. Be to, Rotšildo bankas šiuose dokumentuose tik tvirtina, kad 15 EUR suma turi būti laikoma ne „pasitraukimo kaina“, bet „viršutine teigiamos grąžos riba“. Tai nekeičia fakto, kad, jei ING norėjo išpirkti vertybinius popierius, ji turėjo sumokėti šią sumą laikydamasi pirminio susitarimo. Be to, reikia šiek tiek skeptiškai vertinti Rotšildo banko tvirtinimą, kad „ING būtų buvę neracionalu pasirinkti šį variantą, nebent paprastosios akcijos kaina būtų viršijusi 15 EUR“. Rotšildo bankas iš esmės teigia, kad ING nebuvo jokios prasmės 2009 m. gruodžio mėnesio pabaigoje išpirkti pusę vertybinių popierių už 11,21 EUR, nes tuo metu paprastosios akcijos buvo daug pigesnės. Tačiau tai nebūtų sutrukdę ING atlikti šio sandorio. Rotšildo banko argumentuose nepakankamai atsižvelgta į tai, kad vertybiniai popieriai ING atžvilgiu buvo privalomi ir jų nebuvo galima lyginti su paprastosiomis akcijomis. Be to, Rotšildo ataskaita nebuvo pakankamai pagrįsta ir joje nebuvo remiamasi aiškia metodika.

 Dėl AEGON ir SNS Reaal suteiktų sąlygų suderinimo

91      Ketvirta, Nyderlandų Karalystė ir ING pažymi, kad Komisija neteisingai savo argumentuose nenurodė to, jog keičiant išpirkimo sąlygas taip pat buvo siekiama užtikrinti šių sąlygų atitiktį toms, dėl kurių buvo susitarusios Nyderlandų valstybė ir kitos Nyderlandų finansų įstaigos, t. y. AEGON ir SNS Reaal. Jei išpirkimo sąlygų pakeitimą buvo galima vertinti atskirai nuo kapitalo injekcijos ir netaikant privataus investuotojo principo, Komisija turėjo padaryti išvadą, kad priemonė, kuria siekiama, kad privačios bendrovės padėtis nebūtų nepalankesnė už kitų bendrovių, nėra valstybės pagalba. Šiuo pakeitimu buvo paprasčiausiai pašalintos nepalankios sąlygos, ING taikomos pagal pirminį susitarimą, t. y. tai, kad ING negalėjo išpirkti vertybinių popierių už finansiškai pagrįstą kainą.

92      Komisija tvirtina, kad skirtumą tarp su ING suderintų sąlygų ir sąlygų, dėl kurių susitarta su AEGON ir SNS Reaal, pateisina aiškus rizikos profilio skirtumas. ING atveju restruktūrizavimo planas buvo privalomas nuo kapitalo injekcijos suteikimo, o iš pradžių suderintą išpirkimo priemoką galima laikyti įprasta ING tenkančia našta. Be to, su ING susijęs išpirkimo sąlygų pakeitimas buvo ne vien paprastas jų derinimas su kitiems minėtiems bankams nustatytomis sąlygomis – šiuo pakeitimu ING buvo sudarytos palankesnės sąlygos. Iš tiesų, palankesnės išpirkimo sąlygos AEGON ir SNS Reaal atveju buvo taikomos tik trečdaliui, o ING atveju − pusei kapitalo injekcijos. Be to, palankesnės sąlygos AEGON ir SNS Reaal atžvilgiu galiojo tik metus, o ING grąžinimą galiausiai atliko praėjus metams ir vienam mėnesiui po kapitalo injekcijos.

b)     Dėl argumentų, susijusių su rūpestingumo pareiga ir pareiga nurodyti motyvus

93      Nyderlandų Karalystė ir ING, palaikomos DNB, teigia, kad Komisija pažeidė rūpestingumo pareigą ir pareigą nurodyti motyvus keliais atžvilgiais. Pirma, Komisija nenagrinėjo, kaip pakeitus išpirkimo sąlygas pagalbos suma galėjo išaugti taip, kad viršytų kapitalo injekcijos sumą. Komisija taip pat nenagrinėjo, ar šis pakeitimas atitiko privataus investuotojo principą. Antra, Komisija neišklausė Nyderlandų valstybės ar ING ir net jų informavo, kiek tai susiję su išpirkimo sąlygų pakeitimo pripažinimu papildoma 2 mlrd. EUR valstybės pagalba. Ji taip pat deramai nepaprašė Nyderlandų valstybės ir ING pareikšti savo nuomonę dėl šio pripažinimo ir nesuteikė joms galimybės jį ginčyti. Tik priėmus ginčijamą sprendimą ieškovės galėjo pirmą kartą padaryti išvadą, kad papildomos grąžinimo galimybės numatymą Komisija laikė papildoma pagalba. Tai, kad ji pateikė su faktinėmis aplinkybėmis susijusio dokumento projektą ir davė kelias valandas pastaboms dėl jo pateikti, nebuvo pakankama. Trečia, Komisija tinkamai nemotyvavo ginčijamo sprendimo, kiek tai susiję su jos argumentu, kad išpirkimo sąlygų pakeitimas yra papildoma valstybės pagalba. Komisija nepaaiškino, kodėl pagalbos priemonė nebuvo įvertinta tokia, kokia buvo sprendimo priėmimo metu, kaip 10 mlrd. EUR kapitalo injekcija gali prilygti 12 mlrd. EUR pagalbai, arba kodėl, darant prielaidą, kad išpirkimo sąlygų pakeitimas yra atskira priemonė, jis neatitinka privataus investuotojo principo. Komisija visų pirma mano, kad ginčijamo sprendimo 34 ir 98 konstatuojamosiose dalyse ji trumpai, bet aiškiai ir nedviprasmiškai nurodė, jog, jos nuomone, papildoma grąžinimo galimybė buvo papildoma pagalba. Tačiau šiose konstatuojamosiose dalyse pateikta tik išvada, kad buvo suteiktas papildomas pranašumas, kurią Komisija padarė remdamasi neteisinga prielaida, jog ING sutiko grąžinti pagalbą už „[50] % išpirkimo priemoką“. Neaišku, kokiu pagrindu Komisija padarė šią išvadą.

94      Komisija tvirtina, kad ji keletą kartų pareiškė Nyderlandų valdžios institucijoms savo abejones dėl išpirkimo sąlygų pakeitimo, visų pirma dėl to, kad pagal iš pradžių numatytą pakeitimą nebuvo atsižvelgiama į tai, kokį vertę mažinantį poveikį turėtų ankstyvam grąžinimui būtinų lėšų surinkimas. Komisija pažymi, kad ji taip pat suteikė Nyderlandų Karalystei galimybę pateikti pastabų dėl ginčijamo sprendimo faktinių aplinkybių aprašymo projekto, kuriame buvo nurodyta, kad dėl pakeitimo ING gavo „papildomą maždaug 1,79−2,5 mlrd. EUR pranašumą“. Todėl Komisija nesutinka su tuo, kad savo veiksmais pažeidė rūpestingumo pareigą. Iš tiesų akivaizdu, kad papildomo pranašumo suteikimas prilygsta papildomos valstybės pagalbos suteikimui. Be to, Komisija mano, kad ginčijamas sprendimas yra pakankamai motyvuotas. Ji tame sprendime nekonstatavo, kad ING grąžintų 5 mlrd. EUR, taikydama 150 % normą, tačiau ji neprivalo padaryti tokios išvados. Svarbus tas aspektas, kad po pakeitimo ING turėjo galimybę grąžinti palankesnėmis sąlygomis, nei tos, dėl kurių buvo iš pradžių susitarta. Motyvai trumpi, tačiau pakankami. Kalbant apie ING padėties suderinimą su kitų finansų įstaigų padėtimi, Komisija teigia, kad akivaizdu, jog pašalinus įprastą bendrovei tenkančią naštą jai suteikiamas pranašumas, todėl ji neprivalėjo aiškiai išdėstyti argumentų dėl AEGON ir SNS Reaal suteiktų sąlygų.

2.     Bendrojo Teismo vertinimas

a)     Pastabos dėl pagalbos sąvokos ir teisminės kontrolės apimties

95      Pirma, kalbant apie argumentų, susijusių su materialiniu teisėtumu, vertinimą, reikia priminti, kad EB 87 straipsnio 1 dalyje nustatyta, jog „išskyrus tuos atvejus, kai ši Sutartis nustato kitaip, valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba, kuri, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, yra nesuderinama su bendrąja rinka, kai ji daro įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai“.

96      Pagal nusistovėjusią teismo praktiką norint pripažinti pagalba, kaip tai suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, reikalaujama, kad būtų tenkinamos visos šioje nuostatoje įtvirtintos sąlygos. Taigi tam, kad priemonę būtų galima pripažinti valstybės pagalba, pirma, tai turi būti valstybės įsikišimas arba įsikišimas panaudojant valstybinius išteklius, antra, šis įsikišimas turi galėti paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą, trečia, juo turi būti suteiktas pranašumas pagalbos gavėjui ir, ketvirta, jis turi iškreipti konkurenciją ar kelti grėsmę, kad ji bus iškreipta (žr. 2010 m. rugsėjo 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Deutsche Post, C‑399/08 P, Rink. p. I‑7831, 38 ir 39 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką). Kalbant apie trečiąją iš šių sąlygų, iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad valstybės pagalba laikomas kišimasis, kuris, kad ir kokia būtų jo forma, gali tiesiogiai ar netiesiogiai suteikti įmonėms pranašumą arba kuris turi būti laikomas ekonomine nauda, kurios ją gaunanti įmonė nebūtų gavusi normaliomis rinkos sąlygomis (žr. minėto Sprendimo Komisija prieš Deutsche Post 40 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

97      Norint nustatyti tokį „pranašumą“ kapitalo injekcijos atveju, reikia įvertinti, ar privatus investuotojas, savo dydžiu prilygstantis viešosios valdžios institucijai, panašiomis aplinkybėmis ir atsižvelgdamas į investavimo metu prieinamą informaciją bei numatomus pokyčius, galėtų investuoti tokio pat dydžio kapitalą (2002 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Komisiją, vadinamojo Stardust Marine, C‑482/99, Rink. p. I‑4397, 70 punktas ir 2003 m. gegužės 8 d. Sprendimo Italija ir SIM 2 Multimedia prieš Komisiją, C‑328/99 ir C‑399/00, Rink. p. I‑4035, 38 punktas). Byloje, kurioje buvo priimtas minėtas Sprendimas Stardust Marine, Teisingumo Teismas pažymėjo, kad norint išnagrinėti, ar valstybė pasirinko protingo rinkos ekonomikoje veikiančio investuotojo vaidmenį, būtina įsivaizduoti tą laikotarpį, per kurį buvo priimtos finansinės įmones palaikančios priemonės, kad būtų įvertinta ekonominė valstybės elgesio logika, ir susilaikyti nuo bet kokio vertinimo, pagrįsto vėlesnėmis aplinkybėmis (minėto Sprendimo Stardust Marine 71 punktas).

98      Tokie principai taikytini, jei, kaip šiuo atveju, nusprendusi pasirašyti bendrovės išleistus vertybinius popierius, kad suteiktų kapitalo injekciją, su tam tikromis grąžinimo sąlygomis, valstybė vėliau sutinka jas pakeisti. Tokiomis aplinkybėmis valstybės pagalba gali būti suteikta tiek skiriant kapitalo injekciją, būtinai nurodant informaciją apie galimo vėlesnio grąžinimo arba galimo atlyginimo už tokį kapitalą mokėjimo sąlygas, tiek pakeičiant šias grąžinimo sąlygas, jei paaiškėja, kad valstybė kiekvienu atveju nesielgė taip, kaip panašioje situacijoje būtų elgęsis privatus investuotojas. Lyginant valstybės ir privataus investuotojo elgesį reikia atsižvelgti į šių priemonių priėmimo metu prieinamą informaciją bei numatomus pokyčius. Taigi norint įvertinti Komisijos atliktą valstybės veiksmų ekonominio pagrįstumo šioje byloje analizę, reikia remtis aplinkybėmis, kurios buvo susiklosčiusios tuo metu, kai buvo priimtos šios priemonės, t. y. šioje byloje atitinkamai 2008 m. ruduo, kai buvo padaryta kapitalo injekcija ir apibrėžtos pradinės grąžinimo sąlygos, ir 2009 m. ruduo, kai buvo pakeistos grąžinimo sąlygos. Šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad pagal nusistovėjusią teismo praktiką sprendimų valstybės pagalbos srityje teisėtumas turi būti vertinamas atsižvelgiant į informaciją, kurią Komisija galėjo turėti priimdama šį sprendimą (žr. 2008 m. balandžio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Nuova Agricast, C‑390/06, Rink. p. I‑2577, 54 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

99      Todėl reikia atmesti Komisijos tvirtinimą, kad grąžinimo sąlygų pakeitimas negalėjo ar neturėjo būti vertinamas remiantis privataus investuotojo kriterijumi, nes toks pakeitimas, padarytas netrukus po kapitalo injekcijos, laikytinas „papildoma priemone, kuri suteikiama restruktūrizuojamo valstybės pagalbos gavėjo naudai“ (žr. šio sprendimo 87 punktą). Atsižvelgiant į šio sprendimo 98 punkte išdėstytus argumentus, Komisija negali nesilaikyti, kaip ji siūlo, pareigos įvertinti grąžinimo sąlygų pakeitimo ekonominį pagrįstumą atsižvelgiant į privataus investuotojo kriterijų vien dėl to, kad grąžintina kapitalo injekcija jau pati savaime yra valstybės pagalba. Iš tiesų tik atlikusi tokį vertinimą Komisija gali padaryti išvadą, ar buvo suteiktas papildomas pranašumas, kaip tai suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį.

100    Antra, kalbant apie ginčijamo sprendimo teisminės kontrolės apimtį, kaip tai suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, iš teismo praktikos matyti, kad valstybės pagalbos sąvoka, kokia apibrėžta šioje nuostatoje, yra teisinė sąvoka ir turi būti aiškinama vadovaujantis objektyviais veiksniais. Dėl šios priežasties Sąjungos teismas iš esmės privalo, atsižvelgdamas tiek į jam pateiktas konkrečias ginčo aplinkybes, tiek į Komisijos padarytus techninius ar sudėtingus vertinimus, vykdyti visapusišką kontrolę, kad galėtų atsakyti į klausimą, ar priemonei taikoma EB 87 straipsnio 1 dalis (2000 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Ladbroke Racing ir Komisiją, C‑83/98 P, Rink. p. I‑3271, 25 punktas ir 2008 m. gruodžio 22 d. Sprendimo British Aggregates prieš Komisiją, C‑487/06 P, Rink. p. I‑10505, 111 punktas).

101    Žinoma, Teisingumo Teismas taip pat nusprendė, kad, jei Komisijos vertinimai yra techninio pobūdžio ar sudėtingi, teisminė kontrolė apsiribojama klausimu, ar priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį (1996 m. vasario 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo Belgija prieš Komisiją, C‑56/93, Rink. p. I‑723, 10 ir 11 punktai ir 100 punkte minėto Sprendimo British Aggregates prieš Komisiją 114 punktas). Tačiau Bendrasis Teismas turi nustatyti, ar taip yra nagrinėjamu atveju (šiuo klausimu žr. 100 punkte minėto Sprendimo British Aggregates prieš Komisiją 114 punktą).

102    Šiuo atžvilgiu taip pat pažymėtina, kad nors valstybės pagalbos srityje Komisija turi didelę diskreciją, kurios įgyvendinimas apima ekonominį vertinimą, privalomą atlikti Europos Sąjungoje, tai nereiškia, kad Sąjungos teismas turi susilaikyti nuo Komisijos ekonominių duomenų aiškinimo kontrolės. Iš tikrųjų pagal Teisingumo Teismo praktiką Sąjungos teismas turi patikrinti ne tik nurodytų įrodymų faktinį teisingumą, patikimumą ir nuoseklumą, bet ir tai, ar šie įrodymai apima visus esminius duomenis, į kuriuos reikia atsižvelgti vertinant sudėtingą padėtį, ir ar jie gali pagrįsti jais remiantis padarytas išvadas (2010 m. rugsėjo 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Scott, C‑290/07 P, Rink. p. I‑7763, 64 ir 65 punktai).

103    Tačiau, vykdydamas šią kontrolę, Sąjungos teismas neturi pakeisti Komisijos ekonominio vertinimo savuoju. Iš tiesų Sąjungos teismų kontrolė, susijusi su sudėtingais Komisijos ekonominiais vertinimais, turi apsiriboti patikrinimu, ar buvo laikytasi procedūrą ir motyvavimą nustatančių taisyklių, ar tiksliai nurodyti faktai, ir ar nebuvo akivaizdžios vertinimo klaidos bei piktnaudžiavimo įgaliojimais (žr. 102 punkte minėto Sprendimo Komisija prieš Scott 66 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

104    Tokiomis aplinkybėmis, Teisingumo Teismas, pavyzdžiui, nusprendė, kad vertindama, ar buvo suteikta valstybės pagalba valdžios institucijoms parduodant žemės sklypą bendrovei, Komisija turi taikyti privataus investuotojo kriterijų, kad būtų galima nustatyti, ar kaina, kurią sumokėjo tariamas pagalbos gavėjas, atitinka kainą, kurią būtų nustatęs privatus investuotojas, veikiantis įprastomis konkurencijos sąlygomis. Paprastai taikydama šį kriterijų Komisija turi atlikti sudėtingą ekonominį vertinimą (žr. 102 punkte minėto Sprendimo Komisija prieš Scott 68 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

105    Taigi šioje byloje klausimą, ar grąžinimo sąlygų pakeitimas yra valstybės pagalba, nes dėl jo jos gavėjui suteikiamas pranašumas atsižvelgiant į šio sprendimo 96 punkte pateiktą apibrėžtį, iš esmės turi išsamiai išnagrinėti Bendrasis Teismas. Tačiau jei Bendrasis Teismas nuspręstų, kad valstybės pagalbos nustatymas kelia abejonių dėl sudėtingo Komisijos ekonominio vertinimo, visų pirma dėl to, ar, sutikusi su grąžinimo sąlygų pakeitimu, Nyderlandų valstybė nesielgė taip, kaip būtų elgęsis savo dydžiu prilygstantis protingas privatus investuotojas, pagal šio sprendimo 102 punkte nurodytas taisykles tokiam klausimui taikoma ribota teisminė kontrolė.

106    Taigi norint įvertinti ginčijamo sprendimo teisėtumą remiantis minėtais principais, reikia atsižvelgti į informaciją, kurią Komisija turėjo ar galėjo turėti 2009 m. lapkričio 18 d., t. y. ginčijamo sprendimo priėmimo dieną. Šiuo atžvilgiu, jei paaiškėtų, kad Komisijos vertinimas prieštarauja informacijai, kurios ji neturėjo per administracinę procedūrą, arba atsižvelgiant į šią informaciją dėl jo kyla abejonių, reikia nustatyti, ar tokia informacija galėjo būti jai žinoma ir ar ji būtų galėjusi laiku į ją atsižvelgti, ir, jei taip, ar Komisija turėjo atsižvelgti į šią informaciją, bent jau kaip į reikšmingus duomenis siekiant taikyti privataus investuotojo kriterijų (žr. šio sprendimo 102–104 punktus).

107    Trečia, kalbant apie argumentų, susijusių su ginčijamo sprendimo procedūriniu teisėtumu, vertinimu, pažymėtina, kad Nyderlandų Karalystė ir ING apskritai nurodo daugelį Sąjungos teisės sistemos užtikrinamų garantijų per administracinę procedūrą, ypač kai dėl jų gali būti priimtas sprendimas, sukeliantis privalomų teisinių padarinių sprendime nurodytoms šalims, kurie gali turėti įtakos jų interesams. Tarp šių garantijų yra Komisijos pareiga rūpestingai ir nešališkai išnagrinėti visas reikšmingas atitinkamos bylos aplinkybes, suinteresuotojo asmens teisė išdėstyti savo nuomonę prieš priimant tokį sprendimą bei teisė į pakankamą sprendimo pagrindimą. Šių garantijų paisymui tenka dar didesnė reikšmė, kai Komisija disponuoja plačia diskrecija (1991 m. lapkričio 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo Technische Universität München, C‑269/90, Rink. p. I‑5469, 13 ir 14 punktai; 1995 m. rugsėjo 18 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Nölle prieš Tarybą ir Komisiją, T‑167/94, Rink. p. II‑2589, 73 punktas; taip pat žr. Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos (OL C 303, 2007, p. 1) 41 straipsnį ir, kiek tai susiję su valstybės pagalba, 2007 m. lapkričio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ispanija prieš Lenzing, C‑525/04 P, Rink. p. I‑9947, 58 punktą).

108    Visų pirma reikia priminti, kad Komisija, siekdama užtikrinti gerą valstybės pagalbą reglamentuojančių taisyklių taikymą, privalo atlikti kruopštų ir nešališką turimos informacijos tyrimą (1998 m. balandžio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Sytraval ir Brink’s France, C‑367/95 P, Rink. p. I‑1719, 62 punktas).

109    Būtent atsižvelgiant į šiuos principus reikia išnagrinėti, ar Komisija ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje teisingai nustatė, kad pakeitus kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygas ING buvo suteiktas papildomas pranašumas, t. y. papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba.

b)     Ginčijamame sprendime išdėstytų argumentų dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo vertinimas

110    Iš šio sprendimo 97−99 punktų matyti, jog šiuo atveju Komisija negalėjo tik konstatuoti, kad kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra valstybės pagalba prieš tai neišnagrinėjusi klausimo, ar po šio pakeitimo ING buvo suteiktas pranašumas, kuriam privatus investuotojas, patekęs į tą pačią situaciją kaip ir Nyderlandų valstybė, nebūtų pritaręs, t. y. neatlikusi tyrimo, pagal kurį visų pirma buvo būtina palyginti pradines ir pakeistas grąžinimo sąlygas.

111    Šio tyrimo tikslais Komisija turėjo atsižvelgti į visą svarbią informaciją ir visų pirma susijusią su pradinėmis ir pakeistomis grąžinimo sąlygomis. Ši informacija, be kita ko, apėmė: pirma, tai, kad pagal pradines sąlygas buvo numatyta ne ING pareiga, bet tik jos teisė išpirkti Nyderlandų valstybės pasirašytus vertybinius popierius per šiuo atžvilgiu nustatytą trejų metų terminą, antra, tai, kad pradinės sąlygos garantavo valstybei tik metinę grąžą, lygią susikaupusioms palūkanoms, ir, trečia, tai, kad pagal pakeistas sąlygas valstybė užtikrinta, jog ji gaus 15 % metinę grąžą.

112    Tačiau iš ginčijamo sprendimo nematyti, kad Komisija būtų atlikusi šio sprendimo 110 punkte nurodytą palyginimą. Komisija tik nurodė, kad dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo Nyderlandų valstybė negavo pajamų.

113    Iš tiesų ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje Komisija pripažino, kad suteikta papildoma pagalba, t. y. atliko vertinimą, kurio teisėtumą ginčija Nyderlandų Karalystė ir ING, ir nurodė, pirma, kad „išpirkimo priemokos pakeitimas taip pat yra valstybės pagalba, nes valstybė atsisako savo teisės gauti pajamas“, ir, antra, kad šis pakeitimas „yra taip pat naudingas ING. Tai yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba“. Šią papildomą pagalbą Komisija konstatavo iš esmės remdamasi tuo, kad ankstyvo pagalbos grąžinimo atveju ING privalo laikytis pradinių sąlygų, kad nustatytų valstybei priklausantį atlyginimą. Pagal pradines sąlygas, ankstyvo 500 mln. EUR ING vertybinių popierių išpirkimo atveju Nyderlandų Karalystė būtų gavusi 2,5 mlrd. EUR priemoką, kuri būtų didesnė nei išmokėta laikantis pakeistų sąlygų. Ši idėja pateikta ginčijamo sprendimo 34 konstatuojamojoje dalyje, kurioje nurodyta, kad „kitaip tariant, atsižvelgiant į tai, kad ING paprastai turėtų mokėti 2,5 mlrd. EUR išpirkimo priemoką, dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo ING gauna papildomą pranašumą, kuris yra nuo 1,79 iki 2,2 mlrd. EUR, atsižvelgiant į ING akcijų rinkos kainą“, ir dar kartą pakartota to sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje, kurioje pažymėta, kad „kadangi ING jau sutiko su [50 % (o ne 150 %, žr. 33 konstatuojamąją dalį)] išpirkimo priemoka, bet koks sumažinimas tikrai yra negautos pajamos“.

114    Todėl Komisija mano, kad dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo Nyderlandų valstybė negavo pajamų, o tai yra papildoma pagalba, kurios suma lygi skirtumui tarp pagal pradines sąlygas iš pradžių numatytos sumos ir sumos, kuri turi būti sumokėta laikantis pakeistų sąlygų. Taigi siekdama įvertinti pagalbos, visų pirma ginčijamo sprendimo 2 straipsnyje nurodytos restruktūrizavimo pagalbos, suderinamumą pagal EB 87 straipsnio 3 dalies b punktą, Komisija atsižvelgė į tai, kad egzistavo papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba.

 Dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo teisinės analizės

115    Vis dėlto pažymėtina, kad grąžinimo sąlygų pakeitimas teisine prasme nereiškė, jog Nyderlandų valstybė negavo pajamų, nes valstybė atsisakė ne garantuotos grąžos, bet paprasčiausios galimybės dalies pasirašytų vertybinių popierių atžvilgiu gauti labai didelę maksimalią metinę grąžą (daugiau nei 50 % per metus).

116    Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad tam, jog konstatuotų papildomos pagalbos egzistavimą, Komisija turėjo būtinai remtis prielaida, kad grąžinimo atveju buvo galima taikyti tik pradines sąlygas (žr. šio sprendimo 113 punktą). Šiuo atžvilgiu pradinėse sąlygose buvo pažymėta, kad tuo atveju, jei ING išpirktų vertybinius popierius, išleistus suteikiant kapitalo injekciją, jie būtų išpirkti po 15 EUR už vieną vertybinį popierių. Tačiau iš paties pirminio susitarimo teksto aiškiai matyti, kad Nyderlandų Karalystė negalėjo įpareigoti ING jai grąžinti, juo labiau grąžinti iš anksto, pusę kapitalo injekcijos su 50 % jame nustatytos 10 EUR emisijos kainos išpirkimo priemoka (žr. šio sprendimo 4 punktą), kaip aiškiai pripažįstama Komisijos rašytinėse pastabose (žr. šio sprendimo 82 punktą) ir per posėdį, apie tai įrašius protokole. Remiantis pradinėmis sąlygomis, galimybė grąžinti kapitalo injekcijos sumą per pirmuosius trejus metus buvo suteikta tik ING, kuri galėjo savo nuožiūra atsižvelgdama į savo interesus nuspręsti, ar ja pasinaudoti. Darytina išvada, kad tik remdamasi pakeistomis sąlygomis Nyderlandų valstybė galėjo būti tikra, kad atgaus dalį kapitalo injekcijos sumos, kuri buvo sumokėta per specialiai šiuo tikslu numatytus trejus metus. Pradinės sąlygos to neužtikrino.

117    Be to, reikia konstatuoti, kad tik savo rašytinėse pastabose (žr. šio sprendimo 87 ir 88 punktus) Komisija nurodė, kad neginčijama, jog laikantis pradinių grąžinimo sąlygų buvo galima gauti 31 % grąžą, pavyzdžiui, jei pagalba būtų grąžinta antrųjų metų pabaigoje ir kasmet būtų mokamas kuponas, ir kad dėl to joks investuotojas nebūtų sutikęs su grąžinimu nereikalaudamas iš pradžių numatytos grąžos. Komisija taip pat teigia, kad klaidinga remtis grąžinimo neužtikrintumu, nes ING visada teigė, kad grąžins pagalbą kuo greičiau. Dėl šių paaiškinimų Komisija savo rašytinėse pastabose patvirtino, kad ING privalėjo ją grąžinti pagal iš pradžių šiuo atžvilgiu numatytas sąlygas. Jei Nyderlandų Karalystė ir ING susitartų dėl ankstyvo dalies kapitalo injekcijos grąžinimo kitomis sąlygomis, nei iš pradžių numatytos, Komisija tokiu atveju neturėtų kitos išeities kaip tik įpareigoti ING sumokėti iš pradžių numatytą priemoką, kitaip būtų pripažinta, jog suteikta papildoma pagalba. Galima numatyti tik pirminiame susitarime apibrėžtą grąžinimo scenarijų. Komisijos teigimu, joks privatus investuotojas nebūtų atsisakęs geriausio, ko galėjo tikėtis.

118    Tokiomis aplinkybėmis, laikantis Komisijos aiškinimo, tarp dviejų šalių konkrečiu momentu sudaryto susitarimo dėl paskolos grąžinimo tvarka nebegalėtų būti vėliau pakeista, pavyzdžiui, siekiant atsižvelgti į vertybinių popierių kurso raidą ar sąstingį biržoje, likvidumo grįžimą į finansų rinkas arba tai, kad baigėsi panika. Tokio požiūrio, pagal kurį remiamasi tik pradinių sąlygų pakeitimu, nepakanka norint pripažinti pagalba pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, nes pagal jį visiškai neatsižvelgiama nei į Nyderlandų valstybės galimybę, o ne teisę, susigrąžinti pagalbą laikantis pradinių sąlygų, nei į ekonominį pagrįstumą, kuriuo galima paaiškinti padarytą pakeitimą.

119    Šiuo atžvilgiu visų pirma reikia pažymėti, kad tai, jog ginčijamame sprendime neatliktas grąžinimo sąlygų pakeitimo ekonominio pagrįstumo tyrimas privataus investuotojo, esančio tokioje pačioje situacijoje kaip ir Nyderlandų valstybė, požiūriu, yra nepriimtina dar ir dėl to, kad pirminiame sprendime Komisija nurodė kelis veiksnius, kurie svarbūs tokiam tyrimui pagal EB 87 straipsnį vertinant pagalbą, suteiktą kapitalo injekcijos forma šioje administracinės procedūros stadijoje. Taigi akivaizdu, kad mažiausia vidaus grąžos norma, numatyta ir suderinta pagal pakeistas sąlygas (15 %, siūloma riba: nuo 15 % iki maždaug 22 %, žr. šio sprendimo 85 punktą), viršijo Komisijos pirminiame sprendime nurodytą normą, kai ji numatė atlyginimą, kurį ING turėjo sumokėti Nyderlandų valstybei kaip atlygį už kapitalo injekciją, kurio dydis svyravo tarp „daugiau nei 10 %“, bet mažiau nei „15 % ar daugiau“. Pirminio sprendimo 63−67 konstatuojamosiose dalyse Komisija šiuo atžvilgiu nurodė:

„63) Iš naujai gautų duomenų matyti, kad, atsižvelgiant į krizę rinkoje, dabartinė grąža už Tier 1 mišrų kapitalą yra apie 15 % ar daugiau. Komisija pripažįsta, kad nustačius tokią grąžinimo normą, kuri atitiktų dabartinį kliringo lygį, bankai negalėtų naudotis tokiomis priemonėmis. Be to, Komisija siekia prisitaikyti prie ilgalaikių rinkos sąlygų, o ne nustatyti bankams dabartines nepalankias sąlygas. Taip pat, neseniai priimtuose sprendimuose dėl kapitalo atkūrimo schemų Jungtinėje Karalystėje ir Vokietijoje Komisija pritarė atitinkamai 12 % ir 10 % grąžinimo normoms, nustačius griežtus veiklos apribojimus.

64) Būtent dėl to, atsižvelgdama į ypatumus ir ypač į vertybinių popierių rizikos profilį, Komisija mano, kad šiuo atveju reikėtų tikėtis bendros didesnės nei 10 % grąžos.

65) Nyderlandų valdžios institucijos mano, kad labai tikėtina, jog tokia grąža bus pasiekta derinant 8,5 % kuponus (galbūt net didesnius, atsižvelgiant į išmokėtų dividendų lygį), konvertavimo į paprastąsias akcijas galimybę arba ING galimybę išpirkti vertybinius popierius, taikant 150 % normą (po 15 EUR už vieną vertybinį popierių). Šiomis aplinkybėmis Komisija mano, kad šis lygis yra būtina žemiausia riba. Nyderlandų valdžios institucijos iš tiesų pateikė įvairius scenarijus, kurie rodo, kad galima grąža gali būti labai didelė, o tai labai priklauso nuo Nyderlandų ir pasaulio ekonomikos rezultatų, taigi ir ING akcijų būsimos vertės. Kiek tai susiję su kuponų mokėjimu, darant prielaidą, jog bendrovės finansiniai rodikliai pagerės ir ING akcijų kaina per ateinančius trejus metus viršys 15 EUR, galima tikėtis, kad ING per trejus metus išmokės šiek tiek dividendų. Kalbant apie išpirkimo galimybę, pažymėtina, kad kuo labiau ING akcijų kaina viršija 15 EUR ribą, tuo labiau akcininkai suinteresuoti išpirkti vertybinius popierius. Šis skatinamasis veiksnys grindžiamas tuo, kad, pirma, vertybiniai popieriai pagal šį scenarijų bus visada brangesni nei paprastoji akcija, ir, antra, jei akcijų kaina yra faktiškai mažesnė nei 15 EUR, tai yra papildoma paskata ING, akcininkų naudai užtikrinti, kad būtų pašalinta sumažėjimo, susijusio su tuo, kad vertybiniai popieriai gali būti konvertuoti į paprastąsias akcijas, rizika.

66) Pagal šį scenarijų, jei bendrovė išperka vertybinius popierius po trejų metų (ir darant prielaidą, kad dividendai mokami kasmet, tačiau valstybė gauna tik 8,5 % kuponą), bendra valstybės gaunama grąža būtų 22,1 % per metus. Jei išpirkimas įvyktų po penkerių metų, grąža sumažėtų iki 16 % per metus, ir jei per šį laikotarpį nebūtų mokami dividendai, grąža taip pat sumažėtų iki atitinkamai 15,9 ir 9,3 %.

67) Atsižvelgdama į 65 ir 66 punktus, Komisija mano, jog tikėtina, kad valstybės investicijų grąža viršys 10 %. Komisija primena, kad griežtai subordinuotam pirmojo lygio kapitalui būdinga tai, jog egzistuoja tam tikras netikrumas dėl grąžos. Būtent dėl šios priežasties ir atsižvelgiant į vertybinių popierių pobūdį, laukiama grąža turi viršyti 10 %. Komisija taip pat palankiai vertina 31 punkte nurodytus ING ir Nyderlandų valdžios institucijų prisiimtus įsipareigojimus dėl dividendų mokėjimo [31 punkte nurodyta: „Nyderlandų valdžios institucijos įsipareigojo imtis visų priemonių, kad pasiektų bent 10 % vertybinių popierių grąžą[;] Nyderlandų valdžios institucijos mano, kad labai tikėtina, jog tokia grąža bus pasiekta derinant 8,5 % kuponus (galbūt net didesnius, atsižvelgiant į išmokėtų dividendų lygį) ir vertybinių popierių išpirkimą; ING taip pat pareiškė, kad ji ir toliau laikysis esamos dividendų politikos“). Komisija taip pat atsižvelgia į tai, kad Nyderlandų valdžios institucijos įsipareigojo dar kartą pranešti, kaip nurodyta 32 punkte, jei laukiama grąža nebus pasiekta, nors ir pripažįsta, kad tokia grąža negali būti garantuota.“

120    Iš pirminio sprendimo 63−67 konstatuojamosiose dalyse nurodytų argumentų, žinoma, analizuojant aptariamos pagalbos suderinamumą, o ne privataus investuotojo principo taikymą, matyti, kad šioje procedūros stadijoje Komisija puikiai žinojo apie įvairius pirminiame susitarime numatytus variantus ir apie šiuo atžvilgiu nurodytą tikimybę, kiek tai susiję su įvairiais numatytais scenarijais. Komisijos rašytinėse pastabose nurodyta 31 % grąža aiškiai yra aukščiausia riba ir jokiu būdu nėra laukiamos grąžos nelanksti ir neatšaukiama sąlyga arba vienintelis vertinimo pagrindas.

121    Be to, iš Komisijos pirminiame sprendime atlikto vertinimo taip pat matyti, kad 2008 m. lapkričio mėnesį ji manė, jog „atsižvelgiant į krizę rinkoje“ tokio tipo vertybinių popierių, kokie buvo išleisti kapitalo injekcijos suteikimo metu, laukiama grąža rinkoje buvo „15 % arba daugiau“. Komisija manė, kad ši grąža buvo per didelė, ir nurodė, kad šioje stadijoje ją patenkintų ir „daugiau nei 10 %“ grąža. Darytina išvada, kad Komisija atsižvelgė į tai, jog privatūs investuotojai galėjo būti suinteresuoti tokiais vertybiniais popieriais. Tuo labiau negalima atmesti galimybės, kad tokie investuotojai galėjo vis dar būti suinteresuoti tokiais vertybiniais popieriais 2009 m. lapkričio mėnesį, kai finansų krizė nebuvo taip stipriai juntama ir buvo galima tikėtis, kad laukiama grąža rinkoje galėjo būti mažesnė, kaip pripažįsta Komisija.

122    Šiuo atžvilgiu Komisija ginčijamame sprendime neatliko tyrimo, kad nustatytų, kodėl Nyderlandų valstybės gauta 15−22 % grąža pakeitus grąžinimo sąlygas neatitiko to, ko gali pagrįstai tikėtis privatus investuotojas, atsidūręs panašioje situacijoje, t. y. tokio tipo vertybinių popierių, kokie buvo išleisti kapitalo injekcijos suteikimo metu ir kuriuos gali išpirkti emitentas, turėtojas.

123    Antra, kalbant apie vykstant teismo procesui ieškovių pateiktus reikšmingus duomenis, visų pirma kiek tai susiję su skirtinga laukiama grąža ir referencinio privataus investuotojo elgesiu, kaip nurodyta Rotšildo ataskaitoje ir analizėje, reikia konstatuoti, kad tai yra informacija, kurią Komisija jau turėjo ar galėjo turėti tuo metu, kai priėmė ginčijamą sprendimą. Iš tiesų Komisija atsisakė atsižvelgti į tokius veiksnius, net ir hipotetiškai, nes jos argumentai grindžiami klaidinga faktine prielaida, kad grąžinimo atveju galėjo būti taikomos tik pradinės sąlygos, o tai ipso facto reiškia, kad Nyderlandų valstybė turėjo realią „teisę gauti pajamas“. Šioje byloje Komisija turėjo atsižvelgti į ir įvertinti tokią informaciją, kai nagrinėjo, ar egzistavo su kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimu susijęs pranašumas, visų pirma informaciją, kuri rodė, kad buvo tikėtina, jog privatus investuotojas galėjo būti paskatintas vietoj neaiškaus rezultato pasirinkti aiškų ir šiuo atžvilgiu vietoj neprognozuojamos grąžos gauti apibrėžtą bei patenkinamą grąžą. Taigi Komisija negalėjo priimti ginčijamo sprendimo neatsižvelgusi į tokius veiksnius ir neišnagrinėjusi jų poveikio savo pagalbos vertinimui (žr. šio sprendimo 99 punktą).

124    Šiuo atžvilgiu Komisija negali tvirtinti, kad suteikė Nyderlandų Karalystei ir ING galimybę pateikti tokius duomenis per administracinę procedūrą, nes leido joms pareikšti nuomonę dėl sprendimo faktinių aplinkybių projekto dalies. Iš tiesų Komisija negali pagrįstai tvirtinti, kad tai, jog 2009 m. lapkričio 6 d. ji joms suteikė kelias valandas, kad šios pareikštų nuomonę dėl faktinių aplinkybių, kuriomis ji ketino remtis ginčijamame sprendime, aprašymo, gali būti laikoma pakankama, kad būtų galima pateikti tokius duomenis. Atsakymui pateikti nustatytas terminas buvo pernelyg trumpas ir nei Nyderlandų Karalystė, nei ING tuo metu negalėjo žinoti, kad Komisija neketino remtis privataus investuotojo kriterijumi, kad įvertintų, ar grąžinimo sąlygų pakeitimas lėmė pagalbos atsiradimą. Visų pirma šiame dokumente Komisija nenurodė, kokia buvo jos pozicija dėl to, kad Nyderlandų valstybė turėjo „teisę gauti“ 2,5 mlrd. EUR „pajamas“, arba kodėl ING privalėjo sumokėti tokią sumą ankstyvo grąžinimo atveju, taip pat dėl to, kokias išvadas reikėjo padaryti atsižvelgiant į numatomą grąžą pagal naujas grąžinimo sąlygas, apie kurią Komisija žinojo. Komisija taip pat neatsakė į argumentą dėl vienodo požiūrio, kurį Nyderlandų valstybė nurodė pranešdama apie grąžinimo sąlygų pakeitimą, kai paaiškino, jog grąžinimo sąlygų pakeitimu buvo siekiama ING suteikti pasitraukimo sąlygas, panašias į suteiktas AEGON ir SNS Reaal.

125    Taigi Komisija klaidingai suprato pagalbos sąvoką, nes neįvertino, ar, sutikusi su grąžinimo sąlygų pakeitimu, Nyderlandų valstybė pasielgė taip pat, kaip būtų pasielgęs panašioje padėtyje atsidūręs privatus investuotojas, visų pirma dėl to, kad Nyderlandų valstybė galėjo susigrąžinti iš anksto, ir kad padarius pakeitimą atsirado didesnė patenkinamo susigrąžinimo galimybė, atsižvelgiant į tuo metu egzistavusias rinkos sąlygas.

 Dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo faktinės analizės

126    Komisija taip pat negali įrodyti, kad buvo negautos pajamos, teigdama, jog ING buvo faktiškai įpareigota išpirkti dalį vertybinių popierių pagal pradines grąžinimo sąlygas, nors teisiškai ji nebuvo įpareigota to daryti, ir šis argumentas visiškai nepatvirtintas ginčijamame sprendime.

127    Be to, pagrindai, kuriais Komisija pirmą kartą Bendrajame Teisme rėmėsi siekdama įrodyti, kad ING buvo faktiškai įpareigota išpirkti dalį vertybinių popierių, išleistų 2008 m. lapkričio 11 d. padidinus kapitalą pagal pradines grąžinimo sąlygas, nėra įtikinami ir jie prieštarauja labiau įtikinamiems Nyderlandų Karalystės, ING ir DNB paaiškinimams.

128    Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad Nyderlandų Karalystė ir ING įtikinamai nurodo, kodėl ING nesinaudojo pirminiame susitarime numatyta grąžinimo galimybe, kol ING akcijų kaina gerokai nepriartėjo prie 15 EUR (žr., be kita ko, šio sprendimo 86 punktą).

129    Iš tiesų, esminė šių duomenų dalis, t. y. informacija apie ING akcijų kurso raidą biržoje iki 2009 m. lapkričio 18 d., kai buvo priimtas ginčijamas sprendimas, kaip ir šio kurso trumpalaikės bei ilgalaikės raidos biržoje prognozės, kurias tuo metu atliko biržos analitikai, buvo prieinamos tuo metu, kai Komisija išdėstė faktines aplinkybes, į kurias reikėjo atsižvelgti vertinant papildomą pagalbą. Komisija negalėjo ignoruoti šios informacijos, nes informacija apie ING akcijų kainą ir jos tikėtiną raidą tuo metu buvo svarbi siekiant nustatyti, kokią reikšmę galėjo turėti pradinės sąlygos vertinant tariamą „teisės gauti pajamas“ ir papildomos pagalbos, suteiktos pakeitus grąžinimo sąlygas, egzistavimą.

130    Remdamosi šia informacija Nyderlandų Karalystė ir ING teigia, kad ING nebuvo racionalu išpirkti vertybinius popierius, išleistus tuo metu, kai buvo suteikta kapitalo injekcija, su pradinėse sąlygose nustatyta išpirkimo priemoka, jei ING akcijų kaina buvo mažesnė nei 15 EUR. Tokį teiginį patvirtina, be kita ko, investicijų banko Goldman Sachs 2009 m. gegužės 12 d. parengtas ING skirtas memorandumas, kuriame išdėstyti keli galimi scenarijai ir jų suteikiami pranašumai ING, dėl, be kita ko, 15 EUR ribinės kainos reikšmės, kuri buvo grąžinimo pagal pradines sąlygas skatinamasis veiksnys. Iš lentelės, kurioje nurodytas ING akcijų kursas biržoje nuo 2008 m. rugsėjo iki 2010 m. gegužės, kurią reaguodama į Komisijos argumentus pateikė Nyderlandų Karalystė, taip pat matyti, kad akcijų kursas visada buvo gerokai mažesnis nei 15 EUR, bent jau iki 2009 m. lapkričio 18 d., kai buvo priimtas ginčijamas sprendimas. Ši informacija neginčijama Komisijos argumentuose, pagal kuriuos būtina atsižvelgti į vertę mažinantį poveikį, kurį ING akcijų kursui padarytų akcijų emisija, reikalinga norint sukaupti lėšas, būtinas ankstyvam pagalbos grąžinimui, kaip matyti iš šiuo tikslu per posėdį Nyderlandų Karalystės pateiktos lentelės, kuri rodo, kad bet kuriuo atveju ribinė vertė, būtina norint sukaupti tokias lėšas ekonomiškai pagrįstomis sąlygomis, niekada nebuvo pasiekta.

131    Be to, kalbant apie galimą ING akcijų kurso raidą tuo metu, kai Komisija priėmė ginčijamą sprendimą, ING nurodo įvairias 2009 m. spalio pabaigoje analitikų paskelbtas ataskaitas, pagal kurias tikslinis ING akcijų kursas per dvylika mėnesių svyravo nuo 9 EUR Nomura atveju iki 12,90 EUR Bank of America Merrill Lynch atveju, o visi kiti analitikai, būtent Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley ir UBS, prognozavo 10,60−11,50 EUR tikslinį kursą, t. y. daug mažesnę nei 15 EUR ribinė vertė. Komisija neginčija pačių šių duomenų.

132    Be to, Nyderlandų Karalystė ir ING teigia, kad jei 2009 m. būtų norėta išpirkti vertybinius popierius, išleistus tuo metu, kai remiantis pradinėmis sąlygomis buvo suteikta kapitalo injekcija, reikėjo, kad ING būtų atlikusi akcijų emisiją, nes tuo metu ji neturėjo lėšų, reikalingų šiems vertybiniams popieriams išpirkti. Taigi būtų buvę nelogiška išleisti akcijas už mažesnę nei 15 EUR kainą siekiant išpirkti 15 EUR vertės vertybinius popierius. Tik daug vėliau ING galėjo išpirkti vertybinius popierius, išleistus naudojant sukauptą pelną, su sąlyga, kad nebus mokami dividendai, arba iš pardavimo gautas pajamas.

133    Komisijos argumentams, kuriais ginčijama šios informacijos svarba, negalima pritarti (žr. šio sprendimo 82 ir 87 punktus). Taigi, to, kad maždaug 2001 m. ING akcijų kursas biržoje pasiekė 43 EUR, nepakanka norint paneigti argumentus, grindžiamus faktine šių akcijų kurso biržoje raida nuo 2008 m. finansų krizės pradžios iki ginčijamo sprendimo priėmimo ir analitikų dokumentais, kuriuose buvo prognozuojama akcijų kurso raida. Taip pat dėl pastabų, susijusių su ING nurodytu ketinimu, jei įmanoma, grąžinti pagalbą, negali būti paneigtas ING suteiktos galimybės ir jos intereso ja pasinaudoti, atsižvelgiant į faktinę akcijų kurso biržoje raidą, nuo kurios priklausė sąnaudos ir dėl to galimybė išpirkti vertybinius popierius remiantis pradinėmis sąlygomis, teisinis poveikis. Be to, Komisijos nurodyti ketinimo pareiškimai galioja tik tiek, kiek jais pasakyta, t. y. kad, jei įmanoma, ING pagalbą grąžins. Tačiau toks sprendimas apima objektyvius ir racionalius duomenis, kuriais šiuo klausimu remiasi ieškovės ir kurių tikrumo Komisija negali paneigti, kaip ji tą daro ginčijamame sprendime, remdamasi klaidinga prielaida.

134    Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, reikia konstatuoti, kad ING būtų pasinaudojusi galimybe grąžinti kapitalo injekcijos sumą per pirmuosius trejus metus tik konkrečiai nurodytomis aplinkybėmis, kurios nesusiklostė ir negalėjo susiklostyti, atsižvelgiant į kursą biržoje ir prognozuojamą ING akcijų kurso raidą 2009 m. rudenį. Kadangi Komisija neišnagrinėjo visų reikšmingų duomenų, į kuriuos reikėjo atsižvelgti vertinant, ar ankstyvo grąžinimo atveju egzistavo „teisė gauti 2,5 mlrd. EUR pajamas“, ginčijamas sprendimas šiuo atžvilgiu yra neteisėtas.

135    Bet kuriuo atveju, net jei Komisija galėjo padaryti išvadą, kad valstybė negavo pajamų, ji neteisingai nustatė tokių negautų pajamų sumą. Taigi, iš Nyderlandų Karalystės ir Komisijos šiuo atžvilgiu pateiktų argumentų (žr. šio sprendimo 83 ir 84 punktus) matyti, kad vertindama papildomos pagalbos sumą Komisija neatsižvelgė į kitą informaciją, kuri buvo svarbi analizuojant pagalbos sąvoką. Iš tiesų, pakeitus grąžinimo sąlygas, kupono, atitinkančio susikaupusias palūkanas, išmokėjimas ankstyvo grąžinimo momentu nebepriklausė, kaip buvo numatyta pagal pradines sąlygas, nuo dividendų mokėjimo paprastųjų akcijų turėtojams. Taigi Nyderlandų valstybė gavo teisę į pinigų sumą, į kurią ji anksčiau nebūtinai būtų turėjusi teisę, nes jos įgijimas priklausė nuo ING sprendimo mokėti dividendus.

136    Tuo metu, kai Komisija priėmė ginčijamą sprendimą, t. y. 2009 m. lapkričio 18 d., jai buvo žinoma ši informacija, kuri aiškiai atsispindėjo pačiose pakeistose sąlygose. Be to, Komisija, nusprendusi palyginti dvi grąžinimo sąlygų versijas, turėjo atsižvelgti į šių versijų skirtumus, kad nustatytų pagalbos egzistavimą pagal EB 87 straipsnio 1 dalį (žr. šio sprendimo 111 punktą). Komisija negalėjo neatsižvelgti į aptariamą skirtumą, t. y. besąlygišką kupono, atitinkančio susikaupusias palūkanas, išmokėjimą ankstyvo grąžinimo momentu, nes jis buvo lemiamas siekiant nustatyti, ar grąžinimo sąlygų pakeitimas reiškė, kad ING buvo suteiktas papildomas pranašumas. Be to, Komisija galėjo pagrįstai laiku gauti dalį svarbios informacijos, kad įvertintų grąžinimo sąlygų pakeitimą, kurią ING viešai pateikė savo 2009 m. rugpjūčio 12 d. pranešime spaudai dėl per antrąjį 2009 m. ketvirtį gautų rezultatų, kuriame buvo nurodyta, kad „ING nusprendė nemokėti tarpinių dividendų už paprastąsias akcijas už 2009 m.“.

137    Šiuo atžvilgiu negalima pritarti Komisijos argumentams, kad Nyderlandų valstybė jai nepranešė apie šį skirtumą arba kad jos klaida nebuvo nustatyta, skaitant 2009 m. lapkričio 6 d. pateiktą faktinių aplinkybių aprašymo projektą (žr. šio sprendimo 84 punktą). Iš tiesų, kaip jau nurodyta šio sprendimo 136 punkte, šis skirtumas yra, kaip mano ir pati Komisija, EB 87 straipsnio 1 dalyje nurodytos pranašumo sąvokos neatsiejamas elementas, kuriuo remdamasi Komisija privalo vertinti faktines aplinkybes atsižvelgdama į bet kokią šiuo atžvilgiu svarbią informaciją. Be to, kaip tvirtina Nyderlandų Karalystė, ji negalėjo įvertinti Komisijos analizės apimties, nes nežinojo, kaip Komisija ketino vertinti grąžinimo sąlygų pakeitimą, ir kaip Komisija ketino reaguoti į argumentus, kuriuos ji pateikė per administracinę procedūrą, kad paaiškintų šį pakeitimą.

138    Kadangi, nesilaikydama šio sprendimo 107 punkte nurodytos pareigos, Komisija šiuo atžvilgiu nepaprašė papildomos informacijos, kaip ji iš pradžių padarė kapitalo injekcijos priemonės atveju, arba, kilus abejonių dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo suderinamumo su bendrąja rinka, nenusprendusi pradėti EB 88 straipsnio 2 dalyje numatytą formalaus tyrimo procedūrą, kaip buvo su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės atveju, Komisija negali kaltinti ieškovių nepateikus jai visos su minėtu skirtumu susijusios svarbios informacijos. Bet kuriuo atveju, šiuo atžvilgiu padarytą klaidą Nyderlandų Karalystė ir ING galėjo nurodyti tik po ginčijamo sprendimo priėmimo.

139    Šiuo atveju, kadangi ING nemokėjo jokių dividendų už 2009 m., Nyderlandų valstybė kaip pranašumą pagal pakeistas sąlygas, palyginti su pradinėmis sąlygomis, gavo 258,5 mln. EUR sumą, 2009 m. gruodžio 21 d. atlikus ankstyvą grąžinimą. Nors ginčijamo sprendimo priėmimo metu Komisija negalėjo žinoti šios sumos, ji bet kuriuo atveju turėjo išnagrinėti, kokį poveikį tokio mokėjimo galimybė galėjo turėti ginčijamame sprendime numatytos papildomos pagalbos sumai. Taip pat dėl Nyderlandų Karalystės pagrįstai nurodytų priežasčių Nyderlandų valstybė nebūtų galėjusi reikalauti sumokėti kupono ankstyvo grąžinimo atveju 2009 m. laikantis pradinių sąlygų, nes ING už tuos metus nemokėjo dividendų (žr. šio sprendimo 83 punktą).

140    Todėl, darant prielaidą, kad Komisija teisingai pripažino sąlygų pakeitimą papildoma pagalba, Nyderlandų valstybės „negautos pajamos“ dėl to, kad buvo pakeistos grąžinimo sąlygos, negali būti lygios maždaug 2 mlrd. EUR, t. y. 1,79−2,2 mlrd. EUR sumai, kaip nurodyta ginčijamame sprendime, bet turi būti neišvengiamai mažesnės, sumažintos proporcingai susikaupusių palūkanų sumai pagalbos grąžinimo momentu.

141    Pagaliau priešingai, nei teigia Komisija (žr. šio sprendimo 84 punktą), skirtumas tarp dviejų sumų negali būti nesvarbus šioje byloje, nes Komisija ketino pati nustatyti pagalbos sumą ginčijamame sprendime. Iš tiesų šis skirtumas gali būti lygus sumai, kuri pati savaime būtų svarbi ir didelė ir galbūt siektų kelis šimtus milijonų eurų. Todėl negalima atmesti galimybės, kad jei būtų buvę atsižvelgta į tokį grąžinimą, kuris buvo numatytas tik pakeistose sąlygose, tai būtų galėję turėti įtakos Komisijos vertinimui, tiek pripažįstant pagalba pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, tiek nagrinėjant jos suderinamumą su bendrąja rinka pagal EB 87 straipsnio 3 dalies b punktą, visų pirma siekiant nustatyti ING įnašą arba priemonių, kuriomis siekiama pašalinti konkurencijos iškraipymus, apimtį.

142    Taigi ginčijamame sprendime padaryta faktinė klaida, kuri lemia Komisijos atlikto pagalbos sąvokos vertinimo negaliojimą. Šios klaidos padariniai Komisijos atliktam aptariamos pagalbos suderinamumo su bendrąja rinka vertinimui bus nagrinėjami toliau 147 ir paskesniuose punktuose.

 Išvada dėl pripažinimo papildoma pagalba

143    Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, jog, kadangi ginčijamame sprendime Komisija neįrodė, kad pakeitus grąžinimo sąlygas ING buvo suteiktas pranašumas, kurio privatus investuotojas, atsidūręs tokioje pačioje padėtyje kaip ir Nyderlandų valstybė, nebūtų suteikęs, ir kadangi Komisija neteisingai nustatė šio pranašumo sumą, ginčijamas sprendimas negalioja tiek, kiek jis dėl to sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje išdėstytų priežasčių grindžiamas išvada, jog kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba.

144    Todėl pagrindas, susijęs su EB 87 straipsnio 1 dalies pažeidimu, yra priimtinas ir nereikia atsakyti į kitus šiuo atžvilgiu Nyderlandų Karalystės ir ING pateiktus argumentus.

145    Tačiau reikia nustatyti, kokias pasekmes toks pažeidimas, kuris turi įtakos akto motyvams, turi jo rezoliucinei daliai.

B –  Dėl pažeidimo, turinčio įtakos ginčijamo sprendimo motyvams, pasekmių jo rezoliucinei daliai

146    Norint įvertinti pažeidimo, turinčio įtakos ginčijamam sprendimui tiek, kiek jis dėl to sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje išdėstytų priežasčių grindžiamas išvada, jog kapitalo injekcijos grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba, mastą, primintina, kad akto rezoliucinė dalis neatsiejama nuo jo motyvuojamosios dalies, todėl prireikus akto rezoliucinę dalį reikia aiškinti atsižvelgiant į akto priėmimo motyvus (1997 m. gegužės 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo TWD prieš Komisiją, C‑355/95 P, Rink. p. I‑2549, 21 punktas ir 2000 m. birželio 13 d. Bendrojo Teismo sprendimo EPAC prieš Komisiją, T‑204/97 ir T‑270/97, Rink. p. II‑2267, 39 punktas). Nors tiesa, kad tik sprendimo rezoliucinė dalis gali sukelti teisinių pasekmių, jo motyvuojamojoje dalyje pateiktiems vertinimams Sąjungos teismų vykdomą teisėtumo kontrolę galima taikyti tiek, kiek jie, kaip nepalankaus akto motyvai, yra būtinas šio akto rezoliucinės dalies pagrindas arba jei šie motyvai gali pakeisti to, kas nuspręsta nagrinėjamo akto rezoliucinėje dalyje, esmę (žr. 2009 m. liepos 1 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo KG Holding ir kt. prieš Komisiją, T‑81/07–T‑83/07, Rink. p. II‑2411, 46 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

147    Šiomis aplinkybėmis pažymėtina, kad šioje byloje Nyderlandų Karalystė prašo panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmą pastraipą, kuri yra, be kita ko, grindžiama to sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje nurodyta išvada, jog grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba, o savo pirmajame pagrinde ING, palaikoma DNB, iš esmės prašo panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmą pastraipą ir jo 2 straipsnio antrą pastraipą bei II priedą tiek, kiek Komisija nusprendė, kad grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba.

148    Nagrinėjant šiuos prašymus dėl panaikinimo reikia nustatyti klaidų, kurias Komisija padarė, kai ginčijamame sprendime nusprendė, kad grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba, padarinius rezoliucinei daliai, o dėl to reikia apibrėžti šių klaidų poveikį, pirma, ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmai pastraipai, ir, antra, to sprendimo 2 straipsnio antrai pastraipai bei II priedui.

1.     Dėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmos pastraipos teisėtumo

149    Šiuo atžvilgiu iš ginčijamo sprendimo motyvų, visų pirma jo 98 konstatuojamosios dalies, aiškiai matyti, kad Komisija nusprendė, jog pakeitus grąžinimo sąlygas, kaip per administracinę procedūrą pranešė Nyderlandų Karalystė, Nyderlandų valstybė suteikė ING „papildomą maždaug 2 mlrd. EUR pagalbą“.

150    Vėliau į šią papildomą pagalbą atsižvelgė Komisija, kai apibrėžė visą pagalbos, kurią Nyderlandų Karalystė suteikė ING „nelikvidaus turto“ garantijos priemonei ir restruktūrizavimo planui (toliau − restruktūrizavimo pagalba), sumą. Ginčijamo sprendimo 106 konstatuojamojoje dalyje, kurioje apibendrinamas pagalbos egzistavimo atsižvelgiant į EB 87 straipsnio 1 dalį vertinimas, Komisija nurodė, kad „todėl iš viso ING gaus iki [12–22] mlrd. EUR restruktūrizavimo pagalbą likvidumo garantijomis ir maždaug 17 mlrd. EUR kitos pagalbos, kuri sudaro maždaug 5 % banko pagal riziką įvertinto turto“.

151    Atsakydama į Bendrojo Teismo rašytinius klausimus Komisija pažymėjo, kad tik 17 mlrd. EUR kitos pagalbos sudarė maždaug 5 % ING banko pagal riziką įvertinto turto, nes šiame svarstymo etape nebuvo atsižvelgiama į suteiktas ar suteiktinas garantijas. Šie atsakymai į rašytinius klausimus taip pat padėjo nustatyti, kad šią 17 mlrd. EUR sumą sudarė: pirma, kapitalo injekcijai lygi pagalbos suma, t. y. 10 mlrd. EUR, kaip nurodyta ginčijamo sprendimo 97 konstatuojamojoje dalyje, antra, pagalbos suma, susijusi su grąžinimo sąlygų pakeitimu, t. y. maždaug 2 mlrd. EUR, kaip nurodyta ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje, ir, trečia, pagalbos suma, susijusi su priemone, susijusia su nuvertėjusiais aktyvais, t. y. 5 mlrd. EUR, kaip nurodyta ginčijamo sprendimo 99 konstatuojamojoje dalyje.

152    Šie patikslinimai leidžia aiškinti ginčijamo sprendimo rezoliucinės dalies 2 straipsnio pirmoje pastraipoje nurodytą „restruktūrizavimo pagalbos“ sąvoką, kurioje nustatyta, kad „restruktūrizavimo pagalba, kurią Nyderlandai suteikė ING, yra valstybės pagalba pagal [EB] 87 straipsnio 1 dalį“. Iš tiesų iš to, kas išdėstyta, aiškiai matyti, kad papildoma pagalba yra toje nuostatoje, kurioje neišskiriami įvairūs šios pagalbos elementai, nurodytos restruktūrizavimo pagalbos sudėtinė dalis.

153    Todėl atsižvelgiant į klaidas, kurios turi neigiamos įtakos ginčijamame sprendime padarytam pripažinimui papildoma pagalba, turi būti panaikinta visa ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirma pastraipa, nes dėl priežasčių, nurodytų, be kita ko, ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje, ji grindžiama išvada, kad grąžinimo sąlygų pakeitimas yra papildoma maždaug 2 mlrd. EUR pagalba.

2.     Dėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnio antros pastraipos ir jo II priedo teisėtumo

154    Pažymėtina, kad ginčijamo sprendimo rezoliucinės dalies 2 straipsnio pirmoje pastraipoje nurodžius, kad bet kokia restruktūrizavimo pagalba, kurią Nyderlandų Karalystė suteikė ING, laikoma valstybės pagalba pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, šios nuostatos antroje pastraipoje teigiama, kad „ši pagalba dera su bendrąja rinka, jei laikomasi II priede nustatytų įsipareigojimų“, kuriame visų pirma pabrėžiama, kad „įgyvendinant restruktūrizavimo pagalbą reikia laikytis tokių įsipareigojimų“. Taigi papildoma pagalba, kuri yra restruktūrizavimo pagalbos sudėtinis elementas, yra Komisijos vertinimo, kurį ji atlieka spręsdama dėl šios pagalbos suderinamumo su bendrąja rinka, neatskiriama dalis.

155    Šią išvadą patvirtina ginčijamo sprendimo motyvai. Iš tiesų 141 konstatuojamosios dalies restruktūrizavimo pagalbos suderinamumo atsižvelgiant į EB 87 straipsnio 3 dalies b punktą vertinimui skirtoje dalyje nurodoma „didelė pagalbos suma, sudaranti 5 % pagal riziką įvertinto turto, jei vertinama pagal ING banko pagal riziką įvertintą turtą. Šis lygis gerokai viršija 2 % pagal riziką įvertinto turto lygį“ siekiant įvertinti pagalbos sumą ir dėl jos atsiradusius konkurencijos iškraipymus. Iš šios 5 % pagal riziką įvertinto turto ribinės vertės nuorodos matyti, kad Komisija atsižvelgė į 17 mlrd. EUR sumą, prieš tai nurodytą ginčijamo sprendimo 106 konstatuojamojoje dalyje (žr. šio sprendimo 150 ir 151 punktus). Komisija ginčijamo sprendimo 157 konstatuojamojoje dalyje taip pat pabrėžė, kad „papildomos priemonės, pateiktos restruktūrizavimo plane, t. y. pagrindinio pirmo lygio [Core Tier 1] vertybinių popierių išpirkimo iš Nyderlandų sąlygų pakeitimas ir numatytos įsipareigojimų garantijos, taip pat [turi] būti laikomos derančiomis su bendrąja rinka pagal EB 87 straipsnio 3 dalies b punktą atsižvelgiant į tai, kaip restruktūrizavimo plane numatytomis priemonėmis bus mažinami rinkos iškraipymai, ir tai, kad pagalba pagalbos gavėjui padedama padidinti gyvybingumą“, ir kad „tai taip pat susiję su pagalba, gaunama pakeitus Nyderlandų suteikto kapitalo grąžinimo tvarkos sąlygas“.

156    Taigi iš ginčijamo sprendimo rezoliucinės dalies ir motyvų matyti, kad nagrinėjant Komisijos atliktą vertinimą dėl pagalbos suderinamumo su bendrąja rinka ir dėl įsipareigojimų, kuriuos reikia prisiimti, kad pagalba būtų pripažinta suderinama, apimties nustatymo, neįmanoma atsieti papildomos pagalbos nuo rezoliucinės dalies ir ją pagrindžiančių motyvų.

157    Atsižvelgiant į tai, iš atsakymų į rašytinius klausimus ir per posėdį pateiktus klausimus matyti, jog šalys nesutaria dėl padarinių, kurių gali turėti prašomas panaikinimas ginčijamo sprendimo II priedui, kuriame nustatyti įsipareigojimai, kurių reikia laikytis, kad to sprendimo 2 straipsnyje nurodyta restruktūrizavimo pagalba būtų pripažinta suderinama su bendrąja rinka. Visų pirma pažymėtina, kad Nyderlandų Karalystė aiškiai nurodė, jog mano, kad patenkinus jos prašymą iš dalies panaikinti ginčijamą sprendimą, netektų galios šio sprendimo II priede nurodytos kompensuojamosios priemonės, nes šis sprendimas, be kita ko, buvo grindžiamas tuo, kad atsižvelgta į papildomos pagalbos sumą. Be to, Nyderlandų Karalystė, ING ir DNB mano, kad egzistuoja būtinas ir proporcingas ryšys tarp valstybės suteiktos restruktūrizavimo pagalbos sumos ir pateiktų priemonių, kuriomis siekiama pašalinti šios pagalbos sukeltus konkurencijos iškraipymus, apimties. Tačiau Komisija mano, kad restruktūrizavimo pagalbos sumos sumažinimas 2 mlrd. EUR – kai, vertinant sukeltiems konkurencijos iškraipymams pašalinti būtinas priemones, iš esmės atsižvelgiama į 10 mlrd. EUR kapitalo injekcijos forma suteiktą pagalbą ir 5 mlrd. EUR su nuvertėjusiais aktyvais susijusios priemonės forma suteiktą pagalbą – neturi jokios įtakos pateiktų priemonių, kuriomis siekiama pašalinti sukeltus konkurencijos iškraipymus, apimčiai.

158    Bendrasis Teismas negali pritarti tokiam požiūriui, kad nustatytų prašomo panaikinimo padarinius ginčijamam sprendimui. Iš tiesų, net jei kompensuojamųjų priemonių apimtis iš esmės tiesiogiai ir proporcingai priklauso nuo suteiktos pagalbos, kurios vertinimas šiuo atveju yra didele dalimi neteisingas, iš ginčijamo sprendimo aiškiai matyti, kad Komisija išnagrinėjo šį klausimą atsižvelgdama į tai, kokį poveikį turėjo restruktūrizavimo pagalba, kurią sudarė pagalba, susijusi su kapitalo injekcija, grąžinimo sąlygų pakeitimu ir su nuvertėjusiais aktyvais susijusia priemone, t. y. atsižvelgdama į bendrą 17 mlrd. EUR pagalbos sumą.

159    Kadangi padarė klaidų, Komisija nebegali tvirtinti, kaip tai daroma ginčijamo sprendimo 106 ir 141 konstatuojamosiose dalyse, kad aptariama pagalba yra „didelė pagalbos suma“, kuri „sudaro 5 % banko pagal riziką įvertinto turto“, kuria remiantis buvo vertinamos kompensuojamosios priemonės.

160    Vadinasi, kadangi ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirma pastraipa yra neteisėta pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, nes joje nustatyta, kad restruktūrizavimo pagalba, kuri apima ginčijamo sprendimo 98 konstatuojamojoje dalyje nurodytą papildomą maždaug 2 mlrd. EUR pagalbą, yra valstybės pagalba, neišvengiamai neteisėta yra ir to sprendimo 2 straipsnio antra pastraipa bei su ja susijęs sprendimo II priedas, nes toje antroje pastraipoje nurodytas pagalbos suderinamumas priklauso nuo analizės ir įsipareigojimų, kurių turinys turi būti vertinamas atsižvelgiant į to sprendimo 2 straipsnio pirmoje pastraipoje apibrėžtą restruktūrizavimo pagalbą, kuri apima papildomą pagalbą.

161    Atsižvelgiant į šią išvadą ir siekiant proceso ekonomijos, Bendrajam Teismui nereikia nagrinėti ING ir Komisijos pateiktų argumentų dėl byloje T‑33/10 nurodytų antrojo ir trečiojo pagrindų, kurie susiję su vėlesne analizės stadija, ir kuriuose daroma prielaida, kad ginčijamo sprendimo 2 straipsnyje nurodyta restruktūrizavimo pagalba buvo kvalifikuota teisingai, o taip šioje byloje nėra.

 Dėl bylinėjimosi išlaidų

162    Pagal Procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi Komisija pralaimėjo šią bylą, ji turi padengti bylinėjimosi išlaidas pagal Nyderlandų Karalystės, ING ir DNB pateiktus reikalavimus.

Remdamasis šiais motyvais,

BENDRASIS TEISMAS (pirmoji kolegija)

nusprendžia:

1.      Sujungti bylas T‑29/10 ir T‑33/10, kad būtų bendrai priimtas sprendimas.

2.      Panaikinti 2009 m. lapkričio 18 d. Komisijos sprendimo 2010/608/EB dėl valstybės pagalbos C 10/09 (ex N 138/09), kurią Nyderlandai suteikė ING nelikvidaus turto garantijos priemonei ir restruktūrizavimo planui, 2 straipsnio pirmą pastraipą ir šio sprendimo 2 straipsnio antrą pastraipą bei II priedą.

3.      Priteisti iš Europos Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

Azizi Frimodt Nielsen Kanninen

Paskelbta 2012 m. kovo 2 d. viešame posėdyje Liuksemburge.

Parašai.

Turinys

Faktinės bylos aplinkybės

1.  Pagalbos priemonės, suteiktos ING

2.  Su šiomis pagalbos priemonėmis susijusios administracinės procedūros

3.  Ginčijamo sprendimo turinys

Procesas ir šalių reikalavimai

Dėl teisės

A –  Dėl pripažinimo papildoma pagalba

1.  Šalių argumentai

a)  Dėl argumentų, susijusių su EB 87 straipsnio 1 dalimi

Dėl ginčijamame sprendime atlikto vertinimo poveikio, kiek tai susiję su pagalbos, suteiktos kapitalo injekcijos forma, suma

Dėl būtinybės nagrinėti visus kapitalo injekcijos aspektus

Dėl išpirkimo sąlygų palyginimo atsižvelgiant į privataus investuotojo principą

–  Dėl Komisijos argumentavimo prielaidos

–  Dėl pranašumo, kurį valstybė įgijo dėl naujų sąlygų

–  Dėl privataus investuotojo veiksmų

–  Dėl Nyderlandų Karalystės pateiktų duomenų

Dėl AEGON ir SNS Reaal suteiktų sąlygų suderinimo

b)  Dėl argumentų, susijusių su rūpestingumo pareiga ir pareiga nurodyti motyvus

2.  Bendrojo Teismo vertinimas

a)  Pastabos dėl pagalbos sąvokos ir teisminės kontrolės apimties

b)  Ginčijamame sprendime išdėstytų argumentų dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo vertinimas

Dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo teisinės analizės

Dėl grąžinimo sąlygų pakeitimo faktinės analizės

Išvada dėl pripažinimo papildoma pagalba

B –  Dėl pažeidimo, turinčio įtakos ginčijamo sprendimo motyvams, pasekmių jo rezoliucinei daliai

1.  Dėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmos pastraipos teisėtumo

2.  Dėl ginčijamo sprendimo 2 straipsnio antros pastraipos ir jo II priedo teisėtumo

Dėl bylinėjimosi išlaidų

** Proceso kalbos: anglų ir olandų.