ĢENERĀLADVOKĀTA
Pedro Krusa VILJALONA [PEDRO CRUZ VILLALÓN] SECINĀJUMI,
sniegti 2011. gada 16. novembrī (1)
Lieta C‑357/10
Duomo Gpa Srl
pret
Comune di Baranzate
Lieta C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
pret
Comune di Baranzate
Lieta C‑359/10
Irtel Srl
pret
Comune di Venegono Inferiore
(Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itālija) lūgumi sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Pakalpojumi iekšējā tirgū – Brīvība veikt uzņēmējdarbību – Pakalpojumu sniegšanas brīvība – Nodokļu aprēķināšanas, pārbaudes un iekasēšanas pakalpojumu koncesija – Valsts tiesību akti, saskaņā ar kuriem koncesionārsabiedrībai ir noteikts minimālais kapitāla apmērs – Direktīvas 2006/123/EK piemērojamība – Direktīvas 2006/123/EK 15. un 16. pants – Samērīgums
I – Ievads
1. Šīs trīs apvienotās lietas attiecas uz tādas valsts tiesību normas atbilstību Savienības tiesībām, saskaņā ar kuru uzņēmumu, kuri vēlas iegūt tiesības sniegt pakalpojumus saistībā ar pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu, apmaksātajam kapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā, pretējā gadījumā, vienkāršoti izsakoties, liedzot tiem piedalīties konkrētajā procedūrā vai, attiecīgā gadījumā, pasludinot piešķirtās tiesības slēgt līgumu par spēkā neesošām.
2. Konkrētāk, iesniedzējtiesa jautā, pirmkārt, par minētās valsts tiesību normas atbilstību Eiropas Parlamenta un Padomes 2006. gada 12. decembra Direktīvas 2006/123/EK par pakalpojumiem iekšējā tirgū (2) 15. un 16. pantam un, otrkārt, par tās atbilstību primārajām tiesībām.
3. Šīs direktīvas iekļaušana Savienības tiesībās ir izvirzījusi vairākus jautājumus – pirmām kārtām par tās saskaņojošo raksturu (3), bet arī par tās piemērojamību pilnībā iekšējās situācijās (4) un cita starpā arī par 16. panta piemērojamību un spēkā esamību (5). Tomēr šajā lietā nav jāizskata visas un pat ne lielākā daļa šo problēmu. Citstarp, pamatojoties uz pieņēmumu par pakalpojumu sniegšanu un neizskatot brīvības sniegt pakalpojumus gadījumu, es ierosināšu Tiesai, lai tā, šajā gadījumā “neizejot cauri” visiem iepriekš minētajiem aspektiem, tieši iztirzātu attiecīgās valsts tiesību normas atbilstību Savienības tiesībām no samērīguma principa viedokļa.
II – Atbilstošās tiesību normas
A – Savienības tiesības: Direktīva 2006/123/EK
4. Direktīvā 2006/123/EK jeb tā sauktajā Pakalpojumu direktīvā ir paredzēti “vispārīgi noteikumi, lai atvieglinātu pakalpojumu sniedzēju uzņēmējdarbības veikšanas brīvības un pakalpojumu brīvas aprites īstenošanu, vienlaikus saglabājot augstu līmeni pakalpojumu kvalitātei” (1. panta 1. punkts).
5. Tās III nodaļa attiecas uz pakalpojumu sniedzēju brīvību veikt uzņēmējdarbību. Tās 15. panta 2. punktā ir noteikts, ka “dalībvalstis pārbauda, vai to tiesību sistēmā kā nosacījums, lai atļautu piekļuvi pakalpojumu darbībai vai tās veikšanu, ir paredzēta atbilstība” virknei prasību, tostarp tādām, “kas saistītas ar kapitāla daļu vai akciju turēšanu uzņēmumā” (c) apakšpunkts).
6. Direktīvas 15. panta 3. punktā ir noteikts:
“Dalībvalstis pārbauda, vai 2. punktā minētās prasības atbilst šādiem nosacījumiem:
a) nediskriminēšana: prasības nedrīkst ne tieši, ne netieši būt diskriminējošas saistībā ar valstspiederību vai uzņēmumu gadījumā – saistībā ar juridiskās adreses atrašanās vietu;
b) nepieciešamība: prasībām ir jābūt pamatotām [attaisnotām] ar sevišķi svarīgu iemeslu saistībā ar sabiedrības interesēm [kādu primāru vispārējo interešu apsvērumu];
c) samērīgums: prasībām ir jābūt piemērotām, lai sasniegtu noteikto mērķi; tās nedrīkst būt augstākas, nekā ir nepieciešams šā mērķa sasniegšanai, un nedrīkst pastāvēt iespēja šīs prasības aizstāt ar citiem mazāk ierobežojošiem pasākumiem, ar kuriem sasniedz to pašu rezultātu.”
7. Direktīvas IV nodaļa attiecas uz pakalpojumu brīvu apriti. Tajā ietvertā 16. panta, kura virsraksts ir “Pakalpojumu sniegšanas brīvība”, 1. punktā ir noteikts:
“Dalībvalstis ievēro pakalpojumu sniedzēju tiesības sniegt pakalpojumus dalībvalstī, kas nav valsts, kurā tie veic uzņēmējdarbību.
Dalībvalsts, kurā sniedz pakalpojumu, tās teritorijā nodrošina brīvu piekļuvi pakalpojumu darbībai un brīvību veikt pakalpojumu darbību.
Dalībvalstis nenosaka, ka – lai attiecīgās dalībvalsts teritorijā piekļūtu pakalpojumu darbībai vai to veiktu – jāizpilda jebkādas prasības, kas neatbilst[u] šādiem principiem:
a) nediskriminēšana – prasība nedrīkst būt ne tieši, ne netieši diskriminējoša attiecībā uz valstspiederību vai – juridisko personu gadījumā – attiecībā uz dalībvalsti, kurā tās veic uzņēmējdarbību;
b) nepieciešamība – prasībai jābūt pamatotai [attaisnotai] ar sabiedriskās kārtības, valsts drošības, veselības aizsardzības vai vides aizsardzības iemesliem;
c) samērīgums – prasībai jābūt piemērotai, lai sasniegtu noteikto mērķi, un tā nedrīkst būt augstāka, nekā ir nepieciešams šā mērķa sasniegšanai.”
B – Itālijas tiesiskais regulējums
8. 2008. gada 29. novembra Dekrētlikuma Nr. 185 (6) 32. panta 7.a punktā, kas tika apstiprināts ar 2009. gada 28. janvāra Likumu Nr. 2 (7), bija noteikts:
“Saskaņā ar 1997. gada 15. decembra Dekrētlikuma Nr. 446 53. panta 3. punktu, ar tā vēlākajiem grozījumiem, sabiedrības pilnībā apmaksātā kapitāla apmēram ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā, lai tā tiktu reģistrēta attiecīgajā tādu privātu uzņēmumu reģistrā, kuriem ir tiesības veikt provinču un pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu. Iepriekšējā teikumā minētais limits neattiecas uz sabiedrībām, kurās lielākā kapitāla daļa pieder valstij. Par spēkā neesošu ir atzīstama tāda līguma slēgšanas tiesību piešķiršana attiecībā uz pakalpojumiem saistībā ar pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu, kuru iegūst sabiedrības, kas neatbilst minētajai finansiālajai prasībai. Sabiedrībām, kas ir reģistrētas minētajā reģistrā, savs pamatkapitāls ir jāpalielina līdz norādītajam minimumam. Katrā ziņā līdz brīdim, kamēr tas nav izdarīts, tās nevar iegūt tiesības uz jaunu līgumu noslēgšanu vai šajā sakarā piedalīties publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrās.”
9. Šis noteikums tika atcelts ar 2010. gada 25. marta Dekrētlikuma Nr. 40 (8) 3.a panta 3. punktu, kas tika apstiprināts ar 2010. gada 22. maija Likumu Nr. 73 (9). Jaunais tiesiskais regulējums nosaka dažādus minimālā pamatkapitāla līmeņus atkarībā no attiecīgās pašvaldības iedzīvotāju skaita.
III – Pamata lietas un prejudiciālie jautājumi
10. Lietu C‑357/10 un C‑358/10 rašanās pamatā ir Baranzate [Baranzates] pašvaldības (Itālija) rīkotais konkurss par koncesijas piešķiršanu attiecībā uz pakalpojumiem saistībā ar dažu pašvaldības nodokļu un citu ieņēmumu pārvaldību, aprēķināšanu un iekasēšanu uz pieciem gadiem laika periodā no 2009. gada 1. maija līdz 2014. gada 30. aprīlim. Pakalpojumu vērtība visam laika periodam tika lēsta EUR 57 000 apmērā. Savus piedāvājumus iesniedza seši privāti uzņēmumi, kuri visi bija reģistrēti Itālijā. To starpā bija uzņēmumi Duomo Gpa Srl (turpmāk tekstā – “Duomo”), Gestione Servizi Pubblici Srl (turpmāk tekstā – “GSP”) un Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (turpmāk tekstā – “AIPA”). 2009. gada 1. un 3. aprīlī Baranzate pašvaldība paziņoja Duomo un GSP, ka tie ir izslēgti no procedūras, jo nav izpildījuši Dekrētlikuma Nr. 185/08 32. panta 7.a punktā noteikto prasību.
11. Lietas C‑359/10 rašanās pamatā ir uzaicinājums iesniegt piedāvājumu līdzīgā procedūrā, ko rīkoja Venegono Inferiore [Venegono Inferiores] pašvaldība. Šajā gadījumā runa bija par koncesijas piešķiršanu attiecībā uz pakalpojumiem saistībā ar maksas par reklāmas paziņojumu izvietošanu un pašvaldības reklāmas nodokļa aprēķināšanu un iekasēšanu parastās un piespiedu procedūras ietvaros uz četriem gadiem laika periodā no 2009. gada 23. februāra līdz 2012. gada 31. decembrim, kopumā par EUR 48 765. Uzņēmumu, kuri iesniedza savus piedāvājumus, vidū bija Irtel SpA (turpmāk tekstā – “Irtel”) un AIPA. 2009. gada 9. martā līgumslēdzēja iestāde lēma par Irtel izslēgšanu no procedūras, jo uzņēmums neatbilda Dekrētlikuma Nr. 185/08 32. panta 7.a punktā noteiktajai prasībai.
12. Duomo, GSP un Irtel iesniedza prasības pret lēmumiem, ar kuriem tie tika izslēgti no minētajām līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrām.
13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia [Lombardijas Reģionālā administratīvā tiesa] apturēja attiecīgās procedūras, saistībā ar katru no tām uzdodot šādus prejudiciālus jautājumus:
“A) Vai ar Direktīvas 2006/123/EK 15. un 16. pantu tiek pieļautas tādas valsts tiesību normas, kādas ir paredzētas 2008. gada 29. novembra Dekrētlikuma Nr. 185 32. panta 7.a punktā, kas tika apstiprināts ar 2009. gada 28. janvāra Likumu Nr. 2 un pēc tam grozīts ar 2009. gada 27. februāra Likumu Nr. 14, saskaņā ar kurām, izņemot attiecībā uz tām sabiedrībām, kuru lielākā kapitāla daļa pieder valstij:
– nav spēkā visas tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumus par pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas pakalpojumu sniegšanu, kas ir piešķirtas personām, kuras nav izpildījušas finansiālo prasību, atbilstoši kurai pilnībā apmaksātajam kapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā;
– personām, kas ir reģistrētas to privāto personu sarakstā, kurām ir atļauts veikt pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas darbības, ir pienākums pielāgot savu pamatkapitālu, [to palielinot] līdz iepriekš norādītajam minimālajam apmēram;
– kamēr nav izpildīts pienākums par pamatkapitāla pielāgošanu, ir aizliegts piešķirt tiesības noslēgt jaunus līgumus vai piedalīties publiskā iepirkuma procedūrās, kuri attiecas uz pakalpojumiem saistībā ar pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu?
B) Vai ar EKL 3., 10., 43., 49. un 81. pantu tiek pieļautas tādas valsts tiesību normas, kādas ir paredzētas 2008. gada 29. novembra Dekrētlikuma Nr. 185 32. panta 7.a punktā, kas tika apstiprināts ar 2009. gada 28. janvāra Likumu Nr. 2 un pēc tam grozīts ar 2009. gada 27. februāra Likumu Nr. 14, saskaņā ar kurām, izņemot attiecībā uz tām sabiedrībām, kuru lielākā kapitāla daļa pieder valstij:
– nav spēkā visas tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumus par pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas pakalpojumu sniegšanu, kas ir piešķirtas personām, kuras nav izpildījušas finansiālo prasību, atbilstoši kurai pilnībā apmaksātajam kapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā;
– personām, kas ir reģistrētas to privāto personu sarakstā, kurām ir atļauts veikt pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas darbības, saskaņā ar 1997. gada 15. decembra Dekrētlikuma Nr. 446, kā tas tika grozīts, 53. panta 3. punktu ir pienākums pielāgot savu pamatkapitālu, [to palielinot] līdz iepriekš norādītajam minimālajam apmēram;
– kamēr nav izpildīts pienākums par pamatkapitāla pielāgošanu, ir aizliegts piešķirt tiesības noslēgt jaunus līgumus vai piedalīties publiskā iepirkuma procedūrās, kuri attiecas uz pakalpojumiem saistībā ar pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu?”
IV – Tiesvedība Tiesā
14. Lūgumi sniegt prejudiciālu nolēmumu Tiesas kancelejā ir reģistrēti 2010. gada 19. jūlijā.
15. Rakstveida apsvērumus iesniedza Baranzate pašvaldība, Itālijas un Nīderlandes valdības, kā arī Komisija.
V – Prejudiciālo jautājumu izvērtējums
16. Šajos lūgumos sniegt prejudiciālu nolēmumu uzdotie divi jautājumi attiecas, kā jau es to esmu norādījis, uz vienas un tās pašas valsts tiesību normas atbilstību brīvībai veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvībai, kā tās ir regulētas, pirmkārt, Pakalpojumu direktīvā un, otrkārt, kā tās tieši izriet no Līguma.
17. Lai arī otrais jautājums formāli nav pakārtots pirmajam, nebūs pārdroši izdarīt pieņēmumu, ka tieši iespējamās grūtības saistībā ar direktīvas piemērojamību šiem gadījumiem ir likušas iesniedzējtiesai otrām kārtām lūgt attiecīgās valsts tiesību normas izvērtēšanu saistībā ar minētajām brīvībām, kā tās tieši izriet no Līguma.
A – Pirmais prejudiciālais jautājums
18. Pirmais prejudiciālais jautājums ir par to, vai Pakalpojumu direktīvas 15. un 16. pantam atbilst atkārtoti minētā Itālijas tiesību norma, saskaņā ar kuru uzņēmumu, kuri plāno iegūt tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu attiecībā uz pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu, pilnībā apmaksātajam kapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā, pretējā gadījumā liedzot tiem piedalīties attiecīgajā procedūrā vai, attiecīgā gadījumā, pasludinot piešķirtās tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu par spēkā neesošām.
19. Minētās direktīvas normas ir daļa no tiesiskā regulējuma, ar kuru – katrā gadījumā atšķirīgi – tiek reglamentētas divas iespējamās “situācijas”, kurās var atrasties pakalpojumu sniedzējs – situācija, kad tam tiek nodrošināta brīvība veikt uzņēmējdarbību, un situācija, kad tam tiek nodrošināta pakalpojumu sniegšanas brīvība, uz katru no kurām attiecas nedaudz atšķirīgas juridiskās prasības (10). Bet, pirms es pievērsīšos jautājumam par to, vai uz šo lietu ir attiecināms viens vai otrs noteikums, vai tie abi, neizbēgami ir jāaplūko jautājums par to, vai direktīva ir vispār tai piemērojama.
1) Jautājums par Pakalpojumu direktīvas piemērojamību
20. Pakalpojumu direktīvas piemērojamība ir tikusi apšaubīta galvenokārt no divām dažādām perspektīvām – laika ziņā un pēc būtības.
a) Iebildumi laika ziņā: valsts tiesību norma, kas pieņemta pirms transponēšanas termiņā beigām
21. Gan strīdīgās tiesību normas pieņemšana, gan līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras uzsākšana, gan lēmumu pieņemšana par prasītāju uzņēmumu izslēgšanu notika pirms 2009. gada 28. decembra, kas ir Pakalpojumu direktīvas transponēšanas termiņā beigu datums (44. panta 1. punkts).
22. Tomēr šis apstāklis nav būtisks saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību, jo direktīvas 15. panta 6. punktā ir noteikts, ka “no 2006. gada 28. decembra dalībvalstis neievieš nevienu tāda veida jaunu prasību, kas minēts 2. punktā, izņemot gadījumus, kad šī prasība atbilst 3. punktā minētajiem nosacījumiem”. Tādējādi apstrīdētais nosacījums, kas ieviests pēc šā datuma, ir jāvērtē atbilstīgi direktīvas 15. pantam.
23. To normu gadījumā, kuras attiecas uz pakalpojumu sniegšanas brīvību, direktīvā nav iepriekš minētajam paralēla stand still noteikuma; tomēr iepriekšējais secinājums var tikt attiecināts arī uz šo gadījumu. Saskaņā ar 1997. gada 18. decembra spriedumu lietā Inter-Environnement Wallonie (11) un 2011. gada 5. aprīļa spriedumu lietā Société fiduciaire nationale d'expertise comptable (12) transponēšanas periodā dalībvalstīm ir jāatturas no tādu noteikumu pieņemšanas, kas “varētu nopietni apgrūtināt [direktīvā] paredzētā rezultāta sasniegšanu”.
24. Turklāt jāņem vērā, ka šajā gadījumā nešķiet, ka valsts tiesību norma būtu tikusi pieņemta pagaidu kārtā (faktiski tā tika pieņemta, kad līdz direktīvas transponēšanas termiņa beigām bija atlicis tikai gads) (13). Strīdīgās tiesību normas īsais spēkā esamības termiņš tādējādi nav pietiekams iemesls, lai uzskatītu, ka runa bija tikai par direktīvas transponēšanas “posmu” (14), ne arī lai apgalvotu, ka tā nevarēja “nopietni apgrūtināt [direktīvā] paredzētā rezultāta sasniegšanu” – ja pievēršam uzmanību divu minēto spriedumu formulējumam, būtiski ir nevis tas, ka pasākums galu galā ir kaitējis direktīvā paredzētajam rezultātam, bet gan tas, ka (paliekot spēkā) tas būtu varējis tam kaitēt.
b) Iebildumi pēc būtības: gadījumi, kas ir “izslēgti” no Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomas
25. Kā pamatoti atgādina Komisija, pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas darbības Itālijā ir “pakalpojums” direktīvas 4. panta 1. punkta nozīmē un tādējādi tās ietilpst direktīvas piemērošanas jomā (2. panta 1. punkts).
26. Tomēr pret Pakalpojumu direktīvas piemērojamību tika izvirzīti arī daži substantīva rakstura iebildumi, kas ir saistīti ar dažādiem izņēmumiem no tās piemērošanas jomas. Kā izņēmuma klauzulas šīs atkāpes ir jāinterpretē šauri un katrā ziņā – nepamatojoties uz analoģiju. Nevienai no šajā lietā minētajām atkāpēm, manuprāt, nav nozīmes šajā lietā.
27. Vispirms – ir jānorāda, ka, neraugoties uz tās acīmredzamo saistību ar nodokļa uzlikšanas kompetences īstenošanu, minēto nodokļu aprēķināšanas un iekasēšanas darbību nevar uzskatīt par darbību, kas ir izslēgta no direktīvas piemērošanas jomas, tāpēc ka tā būtu “saistīta ar valsts varas īstenošanu” LESD 51. panta nozīmē (Pakalpojumu direktīvas 2. panta 2. punkta i) apakšpunkts). Saskaņā ar plašu judikatūru šajā Līguma pantā noteikto izņēmumu nevar attiecināt uz funkcijām, kam ir tikai palīgraksturs un sagatavošanas raksturs attiecībā uz iestādi, kas faktiski īsteno valsts varu, pieņemot galīgo lēmumu. Turklāt Tiesa ir atzinusi, ka iespēja atsaukties uz LESD 51. pantu ir izslēgta, ja attiecīgās privātās organizācijas veic valsts varas funkcijas “kompetentās valsts iestādes aktīvā pārraudzībā” (15). Ir skaidrs, ka Itālijas tiesību sistēmā nodokļa uzlikšanas kompetenci šā vārda tiešā nozīmē īsteno tikai valsts iestādes, un noteiktu nodokļu iekasēšana ir uzskatāma par palīgdarbību, kura var tikt veikta netiešas pārvaldības ietvaros minēto valsts iestāžu pārraudzībā, un līdz ar to tā ietilpst direktīvas piemērošanas jomā.
28. Šeit aplūkoto gadījumu tāpat arī nevar izslēgt no Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomas saistībā ar tās 2. panta 3. punktu, kurā ir noteikts, ka direktīvu nepiemēro “nodokļu jomai”. Kā izriet no tās preambulas 29. apsvēruma, ar šo atkāpi mēģina izslēgt direktīvas piemērošanu dalībvalstu pieņemtiem nodokļu pasākumiem, kurus regulē īpaši Līguma noteikumi. Turpretim administratīva rakstura darbības, kuras līdzīgi šajā lietā aplūkojamajai darbībai tiek īstenotas “nodokļu uzlikšanas” jomā, ietilpst direktīvas piemērošanas jomā, tāpat kā nodokļu konsultācijas, kuras īpaši minētas direktīvas preambulas 33. apsvērumā.
29. Visbeidzot, saistībā ar šo lietu nešķiet būtiska arī direktīvas 17. panta 5. punktā minētā atkāpe, saskaņā ar kuru tās 16. pantu nepiemēro “parādu piedzīšanai tiesas ceļā”, jo [apstrīdētā] darbība tiek īstenota, neiesaistot tiesu iestādes.
30. Ņemot vērā visu iepriekš teikto, ir jāsecina, ka Pakalpojumu direktīva ir piemērojama šai lietai.
2) Attiecīgās brīvības: divas iespējamās situācijas, kurās var atrasties pakalpojumu sniedzējs
31. Apstrīdētā valsts tiesību norma noteikti ir “prasība” Pakalpojumu direktīvas nozīmē, kas adresēta attiecīgajiem pakalpojumu sniedzējiem. Citiem vārdiem sakot, tās pakalpojumu sniegšanas nosacījumu regulējumā ir ietverts obligāts noteikums, kuram kā “prasībai” ir jāiziet atbilstības direktīvai kontrole. Tomēr direktīvā šīs “prasības” ir noteiktas atsevišķi attiecībā uz divām situācijām, kurās var tikt īstenota pakalpojumu sniegšana – situācija, kad runa ir par “brīvību veikt uzņēmējdarbību”, un situācija, kad runa ir par “pakalpojumu sniegšanas brīvību”. Tas izpaužas jau pašā iesniedzējtiesas pirmajā jautājumā, kurā tā atsaucas gan uz direktīvas 15. pantu, gan 16. pantu. Tādējādi ir jānoskaidro, vai strīdīgā tiesību norma ir jāizvērtē tikai un vienīgi saistībā ar vienu vai otru brīvību.
32. Pirmajā brīdī šķiet – šis gadījums atbilst nosacījumiem, kuri judikatūrā ir noteikti saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību (16). No vienas puses, apstrīdētajām koncesijām bija diezgan ilgs darbības termiņš (attiecīgi četri un pieci gadi), un, no otras puses, ir grūti iedomāties, ka tāda darbība kā nodokļu iekasēšana varētu tikt īstenota bez uzņēmuma vai “pastāvīga dibinājuma” attiecīgajā pašvaldībā vai vismaz valsts teritorijā.
33. Attiecībā uz darbības ilgumu ir jāņem vērā, ka pakalpojumu jēdziens Līguma nozīmē var ietvert tādus pakalpojumus, “kas tiek sniegti ilgākā laikposmā” (17). Tikai tāda “nodarbošanās, kas tiek veikta pastāvīgi vai vismaz bez paredzama tās ilguma ierobežojuma, neietilpst Kopienu normu par pakalpojumu sniegšanu piemērošanas jomā” (18). Tādējādi prognozējamais darbības īstenošanas ilgums, kas ir četri vai pieci gadi, nav pietiekams.
34. Tāpat arī par absolūti noteicošu nav uzskatāms apstāklis, ka [pakalpojumu sniedzējam] ir noteikta fiziskā bāze dalībvalstī, kurā tiek īstenota attiecīgā darbība. Saskaņā ar spriedumu lietā Gebhard, nevar izslēgt “iespēju, ka Līguma izpratnē pakalpojumu sniedzējs uzņēmējvalstī sev nodrošina kādu infrastruktūru (tostarp biroju, prakses vai pieņemšanas telpas) tiktāl, ciktāl tā nepieciešama attiecīgo pakalpojumu sniegšanai” (19).
35. Ņemot vērā iepriekš teikto un to, ka nevar izslēgt, ka šajā gadījumā pakalpojumu sniegšana var tikt īstenota gan vienā, gan otrā situācijā, uzskatu, ka strīdīgā tiesību norma ir jāizvērtē tā, kā to lūdz Itālijas tiesa – gan saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību, gan pakalpojumu sniegšanas brīvību (Pakalpojumu direktīvas 15. un 16. pants) (20).
3) Strīdīgās tiesību normas analīze saistībā ar Pakalpojumu direktīvas 15. pantu (brīvība veikt uzņēmējdarbību)
36. Pakalpojumu direktīvā attiecīgi ir uzskaitīti brīvības veikt uzņēmējdarbību ierobežojumi, kuri, lietojot Tiesas klasisko terminoloģiju, nevar tikt attaisnoti un tie, kuri var būt attaisnoti, ja vien tie atbilst virknei nosacījumu. Tādējādi 14. pantā ir uzskaitītas tā sauktās “aizliegtās prasības”, kuru starpā ir, piemēram, diskriminējošās prasības, proti, tās, kas attiecas uz valstspiederību vai dzīvesvietu. Dalībvalstis kā nosacījumu piekļuvei pakalpojumu darbībai vai tās veikšanai nevar paredzēt nevienu no šīm prasībām. Turpretim 15. panta 2. punktā ir noteikta virkne prasību, kuras dalībvalstis var saglabāt, ja vien tiek izpildīti 3. punktā ietvertie nosacījumi.
37. Kā vienas no prasībām, kuras ir pakļautas “novērtējumam” jeb pārbaudei, 15. panta 2. punkta c) apakšpunktā ir minētas “prasības, kas saistītas ar kapitāla daļu vai akciju turēšanu uzņēmumā”. Prasība, kas ar strīdīgo tiesību normu tiek noteikta kandidātiem, kuri lūdz piešķirt pamatlietā aplūkojamo koncesiju (par to, ka sabiedrības pilnībā apmaksātajam kapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā), viegli var tikt iekļauta šajā formulējumā. Tādējādi ir jāizvērtē, vai tā atbilst direktīvas 15. panta 3. punktā paredzētajiem nosacījumiem: nediskriminēšanai, nepieciešamībai un samērīgumam.
a) Nediskriminēšana
38. Kā jau norādīts, strīdīgā tiesību norma attiecas gan uz valstspiederīgajiem, gan ārvalstniekiem. Tādējādi šī prasība ne tieši, ne netieši nav diskriminējoša saistībā ar valstspiederību (ne arī ar juridisko adresi) (21).
b) “Nepieciešamības” nosacījums jeb izvirzītais mērķis
39. Ar “nepieciešamību” Pakalpojumu direktīvā ir formulēts tradicionālais nosacījums, ka prasība var būt attaisnota ar leģitīmu mērķi (22). Konkrētāk, saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību atbilstoši šim “nepieciešamības” nosacījumam “prasībām ir jābūt pamatotām [attaisnotām] ar sevišķi svarīgu iemeslu saistībā ar sabiedrības interesēm [kādu primāru vispārējo interešu apsvērumu]” (15. panta 3. punkta b) apakšpunkts). Saskaņā ar direktīvas 4. panta 8. punktu “sevišķi svarīgi iemesli saistībā ar sabiedrības interesēm [primāri vispārējo interešu apsvērumi]” ir iemesli, “kas par tādiem atzīti Tiesas judikatūrā”, tostarp turpinājumā minētie (23). Tomēr šis saraksts ir sniegts tikai piemēram – šķiet skaidrs, ka direktīvas mērķis ir bijis nevis ierobežot primāro vispārējo interešu apsvērumu uzskaitījumu tikai ar tās 4. pantā minētajiem, bet gan norādīt uz vispārīgu kategoriju, kas judikatūrā vienmēr ir tikusi uzskatīta par atvērtu.
40. Šajā lietā Itālijas iestādes apgalvo, ka apstrīdētā prasība par minimālo pamatkapitālu ir nepieciešama, lai pasargātu to pašvaldību, kuras izmanto ārpakalpojumus saistībā ar nodokļu aprēķināšanu un iekasēšanu, finanšu intereses no riska, ka koncesionārsabiedrības brīdī, kad tām būs jāieskaita iekasētās summas publiskajos līdzekļos, nevarēs to izdarīt, jo atradīsies maksātnespējas stāvoklī.
41. Šis Itālijas iestāžu pamatojums tādējādi varētu tikt uzskatīts par “sevišķi svarīgu iemeslu saistībā ar sabiedrības interesēm [primāro vispārējo interešu apsvērumu]” Pakalpojumu direktīvas 15. panta nozīmē, proti, apsvērumu, kas principā varētu attaisnot apstrīdēto prasību saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību.
c) Samērīguma pārbaude
42. Cits jautājums ir par samērīguma nosacījumu.
43. Atbilstoši judikatūrai, kas attiecas uz Līgumā noteikto brīvību ierobežojumu attaisnošanu, direktīvas 15. panta 3. punkta c) apakšpunktā ir noteikts, ka prasībām ir jābūt piemērotām, lai nodrošinātu noteiktā mērķa sasniegšanu, ka tās nedrīkst pārsniegt to, kas ir nepieciešams šā mērķa sasniegšanai, un nedrīkst pastāvēt iespēja šīs prasības aizstāt ar citiem, mazāk ierobežojošiem pasākumiem, ar kuriem sasniedz to pašu rezultātu.
44. Nav nekādu iebildumu saistībā ar apstrīdētās prasības piemērotību attiecībā uz Itālijas iestāžu iepriekš minēto mērķi, proti, pašvaldību finanšu interešu aizsardzību. Nedrīkst aizmirst, ka iekasētās summas pašvaldībai netiek pārskaitītas uzreiz, bet no to iekasēšanas brīža līdz naudas ieskaitīšanai paiet laiks (24), kurā koncesionārs var izmantot naudas līdzekļus, lai veiktu finanšu darījumus, no kuriem tas gūst peļņu un kuri eventuāli ir saistīti ar risku. Šādos gadījumos koncesionārsabiedrības pamatkapitāls būtu atbilstoša garantija kreditorei pašvaldībai.
45. Tomēr, neraugoties uz šo “piemērotību” mērķim, apstrīdētais pasākums ir nesamērīgs, kas izpaužas divos dažādos veidos.
46. Pirmkārt, prasība par pilnībā apmaksāto kapitālu, kam jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā, pārsniedz to, kas ir nepieciešams, lai sasniegtu mērķi aizsargāt valsts pārvaldes iestādes no koncesionārsabiedrības iespējamās saistību neizpildes. Manuprāt, problēma nav tik daudz augstajā noteiktajā summā, cik pasākuma absolūti nediferencētajā raksturā, saskaņā ar kuru kvantitatīvi tā pati prasība tiek noteikta neatkarīgi no iekasējamām summām un – līdz ar to – neatkarīgi no riska, kam ir pakļauta kreditore pašvaldība, ekonomiskā aprēķina.
47. Faktiski ir grūti in abstracto noteikt, vai summa EUR 10 miljonu apmērā ir atbilstoša finanšu “garantija”, kas privātajam koncesionāram ir jāsniedz pašvaldībai, tomēr katrā ziņā šķiet acīmredzami, ka, ja mērķis, ko vēlas sasniegt, ir sniegt valsts pārvaldes iestādei sava veida “ķīlu” saistībā ar risku, ka koncesionāra faktiski iekasētās summas noteiktajā termiņā netiek ieskaitītas publiskajos līdzekļos, minētās ķīlas jeb garantijas summai vajadzētu būt atšķirīgai atkarībā no minētā riska lieluma. Ņemot vērā, ka subjektīvā riska, kas saistīts ar koncesionāra saistību neizpildi, novērtējums nav viegli izmērāms vai paredzams lielums (25), pareizākais būtu ņemt par izejas punktu objektīvā riska novērtējumu, t.i., attiecīgās pašvaldības [nodokļu] iekasēšanas kapacitāti, tāpēc ka, jo lielāka ir summa, ko koncesionārs var iekasēt, jo lielāki zaudējumi var rasties pašvaldībai nemaksāšanas vai maksājumu kavējuma gadījumā.
48. Ņemot to vērā, šīs [nodokļu] iekasēšanas kapacitātes aprēķināšana (un galu galā objektīvā riska, ko uzņemas pašvaldība, aprēķināšana) var tikt veikta vairāk vai mazāk precīzi, ņemot vērā vai nu tikai attiecīgās pašvaldības nodokļu maksātāju skaitu, vai arī pievienojot [šajā aprēķinā] citus faktorus (piemēram, aplēses par ieņēmumiem iepriekšējos finanšu gados), ad casum nosakot attiecīgo prasību vai arī operējot ar grupām vai daļām; katrā ziņā ir skaidrs, ka vienā vai otrā gadījumā par samērīgu var tikt uzskatīta tikai tāda garantija, kuras apmērs ir noteikts proporcionāli potenciālajam riskam, ko šī garantija sedz.
49. Paredzams, ka, izmantojot šāda veida risinājumu, secinājums būs, ka garantija EUR 10 miljonu apmērā nav nepieciešama visos gadījumos (26). Ja tā būtu, apstrīdētā prasība būtu nesamērīga, jo tā liegtu maziem uzņēmumiem jebkādu iespēju piekļūt šai darbībai.
50. Otrkārt, es uzskatu, ka mērķis, kas ir attiecīgo pašvaldību ekonomisko interešu nodrošināšana, varētu tikt sasniegts ar mazāk ierobežojošiem pasākumiem, kas turklāt jau šķiet esam noteikti Itālijas tiesību aktos attiecībā uz publisko iepirkumu jomu. Iesniedzējtiesa atsaucas uz 2006. gada 12. aprīļa Dekrētlikumu Nr. 163 (27), kurā ir noteiktas vispārīgas prasības dalībai publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrās, saskaņā ar kurām par garantiju, līdzās nodrošinājuma iesniegšanai, var kalpot arī tehniskās un finanšu kapacitātes, maksātspējas un uzticamības apliecinājums u.c.
51. Ņemot vērā iepriekš teikto, ir jāsecina, ka šajā lietā aplūkojamā valsts tiesību norma ir pretrunā Pakalpojumu direktīvas 15. pantam.
4) Strīdīgās tiesību normas izvērtējums saistībā ar Pakalpojumu direktīvas 16. pantu (pakalpojumu sniegšanas brīvība)
52. Strīdīgās tiesību normas analīze saistībā ar pakalpojumu sniegšanas brīvību, kuru regulē Pakalpojumu direktīvas 16. pants, zināmā mērā ir paralēla tai, kas tika veikta saistībā ar brīvību veikt uzņēmējdarbību, un liek secināt to pašu – par tās neatbilstību direktīvai nesamērīguma dēļ. Tomēr noteikumos, kas attiecas uz brīvību veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvību, ir zināmas atšķirības, kuras ir jāatgādina.
53. Pirmā atšķirība ir saistīta ar to, ka – atšķirībā no Pakalpojumu direktīvas 15. panta – 16. panta 2. punktā ir uzskaitītas tikai sešu veidu prasības (28), kuru starpā nav prasības par pamatkapitālu. Tomēr nekas neliedz uzskatīt, ka tā ir iekļauta to prasību vidū, kas vispārīgā veidā ir formulētas šā panta 1. punktā, kura trešajā daļā ir noteikts, ka “dalībvalstis nenosaka, ka – lai attiecīgās dalībvalsts teritorijā piekļūtu pakalpojumu darbībai vai to veiktu – jāizpilda jebkādas prasības, kas neatbilst” nediskriminēšanas, nepieciešamības un samērīguma principiem. Tādējādi šī analīze atkal būtu saistīta ar šo trīs nosacījumu pārbaudi.
54. Otrā atšķirība ir saistīta ar “nepieciešamības” nosacījuma definīciju, kas attiecībā uz pakalpojumu sniegšanas brīvību ir daudz striktāka nekā attiecībā uz brīvību veikt uzņēmējdarbību. Atšķirībā no 15. panta 3. punkta 16. panta 1. punkta b) apakšpunktā nav norādes uz judikatūrā atzītiem “sevišķi svarīgiem iemesliem saistībā ar sabiedrības interesēm [primāriem vispārējo interešu apsvērumiem]”, tā vietā iekļaujot šķietami ierobežotu to iemeslu sarakstu, kuri var attaisnot attiecīgo prasību – “sabiedriskās kārtības, valsts drošības, veselības aizsardzības vai vides aizsardzības iemesli” (29).
55. Šāds formulējums liek uzdot jautājumu, vai tāds mērķis, kāds izvirzīts saistībā ar apstrīdēto prasību, varētu tikt iekļauts kādā no četrām minētajām kategorijām. Tāpat kā zem jautājuma zīmes varētu būt 16. panta 1. punkta b) apakšpunktā ietverto nosacījumu ierobežotais raksturs vai pat tā atbilstība Līguma noteikumiem un tādējādi – pašas direktīvas spēkā esamība šajā punktā (30).
56. Tātad, veicot samērīguma pārbaudi, būtība nemainās atkarībā no tā, vai runa ir par pakalpojumu sniegšanas brīvību vai “brīvību veikt uzņēmējdarbību”, paturot prātā, ka – kā jau minēts iepriekš – strīdīgā tiesību norma neiztur pārbaudi saistībā ar šo pēdējo aspektu. Ņemot vērā iepriekš teikto, es ierosinu Tiesai, lai tā saistībā ar pakalpojumu sniegšanas brīvību uzreiz veic samērīguma pārbaudi tā, kā tas norādīts šo secinājumu 45.–50. punktā, iepriekš neizvērtējot jautājumu, vai minētais mērķis ir leģitīms.
57. Katrā ziņā šajā lietā aplūkojamā valsts tiesību norma tādējādi ir pretrunā arī Pakalpojumu direktīvas 16. pantam.
5) Secinājums saistībā ar pirmo prejudiciālo jautājumu
58. Ņemot vērā iepriekš teikto, ir jāsecina, ka ar Pakalpojumu direktīvas 15. un 16. pantu netiek pieļautas tādas valsts tiesību normas, saskaņā ar kurām sabiedrību, kas plāno iegūt tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu attiecībā uz pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu, pilnībā apmaksātajam pamatkapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā.
B – Otrais prejudiciālais jautājums
59. Savā otrajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa atsaucas uz primārajām tiesībām kā likumības kritēriju, jautājot, vai strīdīgā tiesību norma atbilst EKL 3., 10., 43., 49. un 81. pantam.
60. Manuprāt, tā otrā prejudiciālā jautājuma daļa, kas attiecas uz EKL 3. pantu (31), EKL 10. pantu (32) un EKL 81. pantu (LESD 101. pants), ir nepieņemama, jo tajā nav pietiekami precīzi definēts faktiskais konteksts un normatīvā sistēma, kas ļautu sasaistīt strīdīgo tiesību normu ar tām Līguma normām, kas attiecas uz konkurenci. Šīs no pastāvīgās judikatūras izrietošās prasības “īpaši attiecas uz konkurences jomu, ko raksturo faktiski un tiesiski sarežģītas situācijas” (33). Izslēdzot šos pantus, otrs prejudiciālais jautājums būtu tikai par EKL 43. un 49. pantu (LESD 49. un 56. pants), proti, par strīdīgās tiesību normas atbilstību brīvībai veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvībai.
61. Šādi to strikti ierobežojot un ņemot vērā, ka esam secinājuši, ka Pakalpojumu direktīva ir piemērojama šai lietai, nav jāsniedz atbilde uz šo otro prejudiciālo jautājumu. Nedrīkst arī aizmirst, ka saskaņā ar plašu judikatūru (34) Līguma noteikumi par brīvībām vairs nav piemērojami tajās jomās, ko ir saskaņojis Savienības likumdevējs (35).
62. Katrā ziņā, ja apstiprinātos, ka Pakalpojumu direktīva nav piemērojama [šai lietai], strīdīgās tiesību normas analīze saistībā ar Līgumu būtībā neatšķirtos no iepriekšējā punktā minētās – problēma joprojām būtu saistīta ar pieņemtā ierobežojošā pasākuma samērīgumu.
63. Ir skaidrs, ka pret Līguma “tiešu” piemērošanu nevarētu iebilst, pamatojoties uz pamatlietu pilnībā iekšējo raksturu. Ir zināms, ka uz valsts tiesību normu “noteikumi par Līgumā garantētajām pamatbrīvībām vispārīgi var attiekties tikai tiktāl, ciktāl tā ir piemērojama situācijām, kurām ir saikne ar tirdzniecību starp dalībvalstīm”. Tomēr judikatūrā ir atzīts, ka Tiesas atbilde uz jautājumu par šāda veida tiesību normu atbilstību Līgumam var būt noderīga iesniedzējtiesai, ja strīdīgā tiesību norma tiek piemērota bez izšķirības valstspiederīgajiem un ārvalstniekiem (36).
64. Turklāt fakts, ka strīdīgā valsts tiesību norma jau ir tikusi atcelta, manuprāt, neatspēko iepriekšējo secinājumu, jo nevar izslēgt, ka laikā, kamēr tā bija spēkā, tā ir ietekmējusi kādā citā dalībvalstī reģistrētos subjektus. Atbildot uz Itālijas valdības izvirzītajiem apgalvojumiem par prejudiciālā jautājuma nepieņemamību, es uzskatu, ka Tiesas atbilde ir nepieciešama, lai atrisinātu valsts tiesā izskatāmos strīdus, tostarp Duomo, GSP un Irtel ierosinātās lietas.
65. Līdz ar to katrā ziņā – pakārtoti, es uzskatu, ka ar LESD 49. un 56. pantu netiek pieļauta tāda valsts tiesību norma kā strīdīgā tiesību norma, jo tā ir nesamērīga, kā tas izklāstīts šo secinājumu 45.–50. punktā.
VI – Secinājumi
66. Tāpēc es ierosinu Tiesai uz Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia uzdotajiem jautājumiem atbildēt šādi:
1) ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2006. gada 12. decembra Direktīvas 2006/123/EK par pakalpojumiem iekšējā tirgū 15. un 16. pantu netiek pieļauta tāda valsts tiesību norma, saskaņā ar kuru, izņemot attiecībā uz tām sabiedrībām, kurās lielākā kapitāla daļa pieder valstij:
– nav spēkā visas tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumus par pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas pakalpojumu sniegšanu, kas ir piešķirtas personām, kuras nav izpildījušas finansiālo prasību, atbilstoši kurai pilnībā apmaksātajam pamatkapitālam ir jābūt vismaz EUR 10 miljonu apmērā,
– uzņēmumiem, kas ir reģistrēti to privāto uzņēmumu sarakstā, kuriem ir atļauts veikt pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanas un iekasēšanas darbības, ir pienākums savu pamatkapitālu palielināt līdz iepriekš norādītajam minimālajam apmēram,
– kamēr nav izpildīts iepriekš minētais pienākums attiecībā uz pamatkapitāla palielināšanu, ir aizliegts piešķirt tiesības noslēgt jaunus līgumus vai piedalīties publiskā iepirkuma procedūrās, kuri attiecas uz pakalpojumiem saistībā ar pašvaldību nodokļu un citu ieņēmumu aprēķināšanu un iekasēšanu;
2) pakārtoti, tāda valsts tiesību norma kā 1) punktā minētā ir pretrunā LESD 49. un 56. pantam.