SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
Juliane Kokott
vom 16. Mai 2013(1)
Rechtssache C‑234/12
Sky Italia s.r.l.
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Italien])
„Richtlinie 2010/13/EU – Audiovisuelle Mediendienste – Begrenzung der Sendezeit für Fernsehwerbung – Strengere innerstaatliche Regeln für Bezahlfernsehen als für frei empfangbares Fernsehen – Allgemeiner unionsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz – Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts – Freiheit und Pluralität der Medien“
I – Einleitung
1. Auf den meisten europäischen Fernsehern flimmert in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen Werbung über den Bildschirm. Diese Fernsehwerbung, die vom Zuschauer zumeist als lästige Unterbrechung des Programms angesehen wird, ist längst zu einem nicht zu unterschätzenden Wirtschaftsfaktor geworden und stellt für die Fernsehveranstalter eine bedeutende Einnahmequelle dar. Es verwundert also nicht, dass sie immer wieder Anlass zu Rechtsstreitigkeiten gibt.
2. Um die Interessen der Zuschauer angemessen zu schützen und möglichst einheitliche Wettbewerbsbedingungen für alle in Europa niedergelassenen Fernsehveranstalter zu schaffen, sieht das Unionsrecht für Fernsehwerbung eine Höchstsendezeit von 20 % pro Stunde vor. Diese Regelung ist in der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (Richtlinie 2010/13/EU)(2) enthalten, welche die alte Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ (Richtlinie 89/552/EWG)(3) ersetzt hat.
3. Innerhalb der vom Unionsrecht gezogenen Grenzen sind strengere innerstaatliche Regelungen zur Fernsehwerbung erlaubt. Von dieser Möglichkeit hat Italien in der Weise Gebrauch gemacht, dass es den Veranstaltern von Bezahlfernsehen und von frei empfangbarem Fernsehen unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung auferlegt. So durften im Jahr 2011 im italienischen Bezahlfernsehen höchstens 14 % Werbung pro Stunde ausgestrahlt werden, wohingegen es im frei empfangbaren Privatfernsehen 18 % waren.
4. Als auf einem der Bezahlfernsehsender von Sky Italia an einem Abend mehr Fernsehwerbung ausgestrahlt wurde als nach innerstaatlichem Recht erlaubt, verhängte die zuständige Aufsichtsbehörde gegen dieses Unternehmen eine Geldbuße. Dagegen geht Sky Italia nun gerichtlich vor und macht insbesondere die Unvereinbarkeit der italienischen Regelung mit dem Unionsrecht geltend. Am Ausgangsverfahren ist auch das zum Mediaset-Konzern gehörende Unternehmen Reti Televisive Italiane (RTI) beteiligt, bei dem es sich um den größten privaten Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen in Italien handelt.
5. Die Beteiligten des Ausgangsverfahrens streiten insbesondere darüber, ob unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung mit dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind und ob sie geeignet sind, die Freiheit und Pluralität der Medien zu beeinträchtigen.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Unionsrecht
6. Den unionsrechtlichen Rahmen dieses Falles bestimmt auf der sekundärrechtlichen Ebene die Richtlinie 2010/13, in deren Kapitel VII „Fernsehwerbung und Teleshopping“ sich folgender Art. 23 Abs. 1 findet:
„Der Anteil von Fernsehwerbespots und Teleshopping-Spots an der Sendezeit darf innerhalb einer vollen Stunde 20 % nicht überschreiten.“
7. Außerdem ist Art. 4 Abs. 1 relevant, der zum Kapitel II „Allgemeine Bestimmungen“ der Richtlinie 2010/13 gehört:
„Die Mitgliedstaaten können Mediendiensteanbieter, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, verpflichten, strengeren oder ausführlicheren Bestimmungen in den von dieser Richtlinie koordinierten Bereichen nachzukommen, sofern diese Vorschriften im Einklang mit dem Unionsrecht stehen.“
8. Ergänzend ist auf die Erwägungsgründe 8, 10, 41, 83 und 87 der Präambel der Richtlinie 2010/13 hinzuweisen, die folgenden Wortlaut haben:
„…
(8) Es ist unerlässlich, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Handlungen unterbleiben, die den freien Fluss von Fernsehsendungen beeinträchtigen bzw. die Entstehung beherrschender Stellungen begünstigen könnten, welche zu Beschränkungen des Pluralismus und der Freiheit der Fernsehinformation sowie der Information in ihrer Gesamtheit führen würden.
…
(10) … In Anbetracht der Bedeutung gleicher Wettbewerbsbedingungen und eines echten europäischen Marktes für audiovisuelle Mediendienste sollten die Grundsätze des Binnenmarkts wie der freie Wettbewerb und Gleichbehandlung respektiert werden, um Transparenz und Vorhersehbarkeit in den Märkten für audiovisuelle Mediendienste zu gewährleisten und niedrige Zutrittsschranken zu erreichen.
…
(41) Die Mitgliedstaaten sollten in der Lage sein, in den durch diese Richtlinie koordinierten Bereichen für die ihrer Rechtshoheit unterliegenden Mediendiensteanbieter detailliertere oder strengere Vorschriften anzuwenden, und gleichzeitig dafür Sorge tragen, dass diese Vorschriften im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts stehen. …
…
(83) Um sicherzustellen, dass die Interessen der Verbraucher als Zuschauer umfassend und angemessen geschützt werden, ist es wesentlich, dass die Fernsehwerbung einer Reihe von Mindestnormen und Kriterien unterworfen wird und die Mitgliedstaaten das Recht behalten, ausführlichere oder strengere Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstalter einzuführen.
…
(87) Es sollte eine Beschränkung bei Fernsehwerbespots und Teleshoppingspots auf 20 % Werbezeit pro voller Stunde, anwendbar auch auf die Hauptsendezeiten, festgelegt werden. …
…“
B – Nationales Recht
9. Aus dem italienischen Recht ist das Decreto legislativo(4) Nr. 177 des Präsidenten der Republik vom 31. Juli 2005 (im Folgenden: Decreto legislativo 177/2005) betreffend den Einheitstext der audiovisuellen und Rundfunk-Mediendienste(5) maßgeblich, dessen Art. 38 („Höchstsendezeit“) mit Wirkung vom 30. März 2010 neu gefasst wurde(6) und seither auszugsweise wie folgt lautet:
„(1) Die Ausstrahlung von Werbemitteilungen durch die Konzessionärin des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehdienstes darf 4 % der wöchentlichen Sendezeit und 12 % pro Stunde nicht überschreiten; eine eventuelle Überschreitung, die jedenfalls nicht mehr als 2 % im Laufe einer Stunde betragen darf, muss in der vorhergehenden oder nachfolgenden Stunde wieder ausgeglichen werden.
(2) Die Ausstrahlung von Fernsehwerbespots durch andere Veranstalter von landesweit frei empfangbarem – auch analogem – Fernsehen als die Konzessionärin des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehdienstes darf 15 % der täglichen Sendezeit und 18 % pro Stunde, gerechnet ab einer vollen Stunde, nicht überschreiten; eine eventuelle Überschreitung, die jedenfalls nicht mehr als 2 % im Lauf der Stunde betragen darf, muss in der vorhergehenden oder nachfolgenden Stunde ausgeglichen werden. …
…
(5) Die Ausstrahlung von Fernsehwerbespots durch die Veranstalter von – auch analogem – Bezahlfernsehen darf für das Jahr 2010 16 %, für das Jahr 2011 14 % und ab dem Jahr 2012 12 % pro Stunde, gerechnet ab einer vollen Stunde, nicht überschreiten; eine eventuelle Überschreitung, die jedenfalls nicht mehr als 2 % im Lauf der Stunde betragen darf, muss in der vorhergehenden oder nachfolgenden Stunde ausgeglichen werden.
…“
III – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
10. Mit Entscheidung Nr. 233/11/CSP vom 13. September 2011 hat die italienische Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM)(7) dem Rundfunkunternehmen Sky Italia s.r.l. wegen Verletzung der Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung eine Geldbuße in Höhe von 10 329 Euro auferlegt(8).
11. Nach den Feststellungen der AGCOM hat Sky Italia am 5. März 2011 in der Zeit zwischen 21 Uhr und 22 Uhr auf seinem Bezahlfernsehsender Sky Sport 1 insgesamt 24 Fernsehwerbespots ausgestrahlt, deren Gesamtdauer 10 Minuten und 4 Sekunden betrug, d. h. mehr als 16 % der stündlichen Sendezeit. Damit wurde in jenem Zeitabschnitt die erlaubte Höchstsendezeit für Fernsehwerbung, die gemäß Art. 38 Abs. 5 des Decreto legislativo 177/2005 seinerzeit 14 % pro Stunde betrug, um mehr als zwei Prozentpunkte überschritten.
12. Gegen die streitige Entscheidung hat Sky Italia nunmehr vor dem Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(9) Klage erhoben. Im Wesentlichen macht Sky Italia geltend, jene Entscheidung sei rechtswidrig, weil sie sich mit Art. 38 Abs. 5 des Decreto legislativo 177/2005 auf eine unionsrechtswidrige Rechtsgrundlage stütze(10).
IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
13. Das Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(11) hat Zweifel an der Vereinbarkeit der innerstaatlichen Rechtslage mit dem Unionsrecht. Mit Beschluss vom 7. März 2012 hat es deshalb sein Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1) Sind Art. 4 der Richtlinie 2010/13/EU, der Gleichheitsgrundsatz und die Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union über den freien Dienstleistungsverkehr, über die Niederlassungsfreiheit und über die Freiheit des Kapitalverkehrs dahin auszulegen, dass sie der Regelung in Art. 38 Abs. 5 des Decreto legislativo 177/2005 entgegenstehen, die für die Veranstalter von Bezahlfernsehen eine kürzere Sendezeit für Werbung vorsieht als für die Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen?
2) Stehen Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ausgelegt im Lichte von Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, sowie insbesondere der Grundsatz der Informationsvielfalt, der Regelung in Art. 38 Abs. 5 des Decreto legislativo 177/2005 entgegen, die für die Veranstalter von Bezahlfernsehen eine kürzere Sendezeit für Werbung vorsieht als für die Veranstalter von frei empfangbarem Fernsehen und dadurch den Wettbewerb verzerrt und die Begründung bzw. den Ausbau einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt der Fernsehwerbung begünstigt?
14. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben Sky Italia, RTI, die italienische Regierung und die Europäische Kommission schriftlich und mündlich Stellung genommen. Die mündliche Verhandlung fand am 10. April 2013 statt.
V – Würdigung
15. Die beiden Vorlagefragen des Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio zielen darauf ab, zu klären, ob das Unionsrecht es den Mitgliedstaaten verwehrt, in ihrem innerstaatlichen Recht unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung vorzusehen, je nachdem, ob diese Werbung im Bezahlfernsehen oder im frei empfangbaren Privatfernsehen ausgestrahlt wird(12). Während die erste Frage diese Problematik unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung der Fernsehveranstalter und unter Rückgriff auf die Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts untersucht, konzentriert sich die zweite Frage auf den Aspekt der Freiheit und Pluralität der Medien.
16. Im Rahmen beider Fragen werde ich mich darauf beschränken, das Verhältnis zwischen den Veranstaltern von Bezahlfernsehen und jenen von frei empfangbarem Privatfernsehen zu erörtern. Auf die besondere Situation der öffentlich-rechtlichen Fernsehveranstalter kommt es hingegen zur Beantwortung des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens nicht an.
A – Erste Vorlagefrage
17. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung, wie sie das italienische Recht vorsieht, mit Art. 4 der Richtlinie 2010/13, mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung und mit verschiedenen Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts vereinbar sind.
1. Zulässigkeit
18. RTI äußert in zweierlei Hinsicht Zweifel an der Zulässigkeit dieser ersten Vorlagefrage.
19. Erstens kann nach Auffassung von RTI von vornherein kein Problem der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen italienischen Regelung mit Art. 4 der Richtlinie 2010/13 und mit dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung auftreten, da Italien mit Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 lediglich von der ihm zustehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, strengere innerstaatliche Vorschriften über Fernsehwerbung zu erlassen. RTI spricht in diesem Zusammenhang von einem „Ermessensfenster“, innerhalb dessen der italienische Staat tätig werde.
20. Dieses Argument ist nicht tragfähig. In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 wird der Spielraum definiert, den das Unionsrecht dem nationalen Gesetzgeber zum Erlass etwaiger strengerer innerstaatlicher Vorschriften einräumt. Sieht sich ein nationales Gericht, wie hier, mit der Frage konfrontiert, ob sich das innerstaatliche Recht in den Grenzen des von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 gezogenen Spielraums hält oder aber diese Grenzen überschreitet, so ist eine Vorlage an den Gerichtshof zur Auslegung eben dieser Richtlinienbestimmung statthaft.
21. Auch zum allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung kann der Gerichtshof in diesem Zusammenhang befragt werden.
22. Zum einen ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13, wonach den Mitgliedstaaten der Erlass strengerer nationaler Vorschriften ausdrücklich nur erlaubt ist, „sofern diese Vorschriften im Einklang mit dem Unionsrecht stehen“. Teil der unionsrechtlichen Vorgaben, mit denen die nationalen Vorschriften gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 im Einklang stehen müssen, sind neben den Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts(13) auch die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts(14), zu denen nicht zuletzt der Grundsatz der Gleichbehandlung gehört(15).
23. Zum anderen gehört die Festlegung von Höchstsendezeiten für die Ausstrahlung von Fernsehwerbung zur Durchführung des Unionsrechts im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta der Grundrechte. Denn die Richtlinie 2010/13 verlangt von den Mitgliedstaaten, solche Höchstsendezeiten im unionsrechtlich vorgegebenen Rahmen von bis zu 20 % einer vollen Stunde vorzuschreiben. Trifft ein nationaler Gesetzgeber Maßnahmen zur Umsetzung dieser Verpflichtung, wie dies im italienischen Recht mit der 14%igen Höchstsendezeit für Werbung im Bezahlfernsehen (für 2011) geschehen ist, so hat er dabei die Unionsgrundrechte einschließlich des allgemeinen unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu beachten.
24. Zweitens bemängelt RTI, dass das vorlegende Gericht seine erste Frage im Hinblick auf die mögliche Verletzung von Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts nur sehr wenig substantiiert habe.
25. Auch dieser Einwand greift jedoch nicht durch. Zwar ist RTI zuzugeben, dass die Ausführungen zu den Grundfreiheiten im Vorlagebeschluss äußerst knapp sind. Jedoch wird aus dem Vorlagebeschluss hinreichend klar, dass das vorlegende Gericht die Grundfreiheiten aus denselben Gründen als verletzt ansieht wie den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Ob dies tatsächlich zutrifft, ist kein Problem der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens, sondern betrifft die inhaltliche Würdigung der vorgelegten Frage.
26. Alles in allem ist folglich die erste Vorlagefrage zulässig.
2. Inhaltliche Würdigung
27. Gemäß Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 darf der Anteil der Fernsehwerbung an der Sendezeit innerhalb einer vollen Stunde 20 % nicht überschreiten. Der 87. Erwägungsgrund der Richtlinie stellt klar, dass diese Grenze auch für die Hauptsendezeiten gilt. Damit wird ein ausgewogener Schutz der finanziellen Interessen der Fernsehveranstalter und der Werbetreibenden einerseits sowie der Interessen der Rechteinhaber, d. h. der Autoren und Urheber, und der Zuschauer als Verbraucher andererseits bezweckt(16).
28. Außerdem ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13, dass die Mitgliedstaaten von dieser Höchstsendezeit für Fernsehwerbung nach unten abweichen dürfen, indem sie vorschreiben, dass die Mediendiensteanbieter, die ihrer Rechtshoheit unterworfen sind, weniger als 20 % Fernsehwerbung pro Stunde ausstrahlen.
29. Entgegen der Auffassung von Sky Italia handelt es sich bei Art. 4 Abs. 1 nicht um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, sondern um eine allgemeine Bestimmung, die für die gesamte Richtlinie 2010/13 prägend ist, was sich schon an ihrer Verankerung im Kapitel II der Richtlinie („Allgemeine Bestimmungen“) zeigt. In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 kommt letztlich zum Ausdruck, dass die unionsrechtliche Regelung der audiovisuellen Mediendienste lediglich den Charakter einer Mindestharmonisierung hat(17). Bestätigt wird dies nicht zuletzt durch die Präambel der Richtlinie 2010/13, insbesondere durch ihren 41. und 83. Erwägungsgrund.
30. Anders als Sky Italia meint, lässt sich der Richtlinie 2010/13 auch kein generelles Verbot abgestufter mitgliedstaatlicher Regelungen zur Höchstsendezeit für Fernsehwerbung entnehmen, in denen zwischen unterschiedlichen Kategorien von Fernsehveranstaltern unterschieden wird. So gestattet Art. 4 Abs. 1 dieser Richtlinie den Mitgliedstaaten ausdrücklich, nicht nur strengere, sondern auch ausführlichere Bestimmungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen Mediendiensteanbieter zu erlassen. Noch deutlicher wird der für die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 maßgebliche 83. Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach speziell im Hinblick auf Fernsehwerbung den Mitgliedstaaten das Recht vorbehalten sein soll, „in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstalter einzuführen“(18).
31. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Richtlinie 2010/13 unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung je nach Art des Fernsehveranstalters kategorisch ausschließt.
32. Zu prüfen bleibt allerdings, ob eine Regelung wie die italienische in Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 im Einklang mit dem sonstigen Unionsrecht steht, wie dies der letzte Halbsatz von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 ausdrücklich vorschreibt. Das vorlegende Gericht hat erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der italienischen Regelung mit dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl. dazu sogleich, Abschnitt a) sowie mit verschiedenen Grundfreiheiten des Binnenmarkts (vgl. dazu unten, Abschnitt b).
a) Der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung
33. Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, der in den Art. 20 und 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert ist(19) und damit den Rang eines Unionsgrundrechts genießt.
34. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt dieser Grundsatz, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist(20).
35. Dabei sind die Merkmale unterschiedlicher Sachverhalte und somit deren Vergleichbarkeit u. a. im Lichte des Ziels und des Zwecks der Regelung, die die fragliche Unterscheidung einführt, zu bestimmen und zu beurteilen(21). Außerdem sind die Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs zu berücksichtigen, dem die in Rede stehende Regelung unterfällt(22).
36. Im vorliegenden Fall ist also unter Berücksichtigung der Ziele von Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 zu erörtern, ob die Ungleichbehandlung, die der italienische Gesetzgeber zwischen den Veranstaltern von Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen im Hinblick auf die Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung vornimmt, auf Unterschieden zwischen den Fernsehveranstaltern und den von ihnen ausgestrahlten Fernsehsendungen beruht oder – falls dies nicht der Fall ist – ob es für diese Ungleichbehandlung eine objektive Rechtfertigung gibt.
37. Soweit ersichtlich, macht das Decreto legislativo 177/2005 als solches zu den mit seinem Art. 38 verfolgten Zielen keine eindeutigen Angaben. Allerdings können sich Hinweise auf die verfolgten Ziele auch aus dem Kontext des Erlasses einer Vorschrift ergeben(23).
38. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts kommen für die in Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 enthaltene Regelung zwei Zielsetzungen in Betracht: zum einen der Verbraucherschutz (vgl. dazu sogleich, Abschnitt i), den insbesondere die AGCOM in der streitigen Entscheidung in den Vordergrund rückt, und zum anderen eine möglicherweise beabsichtigte Besserstellung der Veranstalter von frei empfangbarem Privatfernsehen gegenüber den Veranstaltern von Bezahlfernsehen (vgl. dazu unten, Abschnitt ii). Unter beiden Gesichtspunkten ist deshalb zu prüfen, ob sich Veranstalter von Bezahlfernsehen und von frei empfangbarem Privatfernsehen in einer vergleichbaren Situation befinden und ob ihre Ungleichbehandlung durch eine Regelung wie die italienische einen Verstoß gegen den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung darstellt.
i) Zum Grundsatz der Gleichbehandlung im Hinblick auf den Verbraucherschutz
39. Dem Schutz der Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Werbung kommt im Rahmen der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste, wie schon zuvor in der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“, eine wesentliche Bedeutung zu(24).
40. Wie insbesondere die italienische Regierung und RTI zutreffend ausgeführt haben, ist der Ausgleich, der zwischen den Interessen der Verbraucher auf der einen Seite und den Fernsehveranstaltern und Werbetreibenden auf der anderen Seite gefunden werden muss, im Bezahlfernsehen ein anderer als im frei empfangbaren Privatfernsehen. Denn Bezahlfernsehsender bieten dem Zuschauer in der Regel ein besonderes Programmangebot, insbesondere bestimmte Filme, Unterhaltungssendungen und die Übertragung von Sportveranstaltungen, die im frei empfangbaren Privatfernsehen nicht oder nicht in der gleichen Weise erhältlich sind. Für den Empfang dieser Bezahlfernsehsender hat der Zuschauer bereits im Rahmen seines individuellen Abonnements bei dem jeweiligen Fernsehveranstalter ein vertragliches Entgelt entrichtet. Der Zuschauer darf also vernünftigerweise erwarten, dass er im Bezahlfernsehen mit deutlich weniger Werbung konfrontiert wird als im frei empfangbaren Privatfernsehen, für dessen Empfang er in der Regel kein gesondertes Entgelt zu bezahlen hat und dessen überwiegende – wenn nicht gar die einzige – Finanzierungsquelle die Werbung ist.
41. Dieser objektive Unterschied zwischen dem Bezahlfernsehen und dem frei empfangbaren Privatfernsehen kann im innerstaatlichen Recht legitimerweise zum Ausgangspunkt einer differenzierenden Regelung der Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung gemacht werden.
42. Sky Italia und die Kommission wenden zwar ein, ein solcher besonderer Schutz gegen übermäßige Werbung sei für Zuschauer von Bezahlfernsehsendern nicht nötig. Wenn sich die betroffenen Zuschauer durch die im Bezahlfernsehen ausgestrahlte Werbung belästigt fühlen, so können sie nach Ansicht der Kommission ihre Interessen selbst hinreichend wahren, indem sie von einem Abonnement bei dem jeweiligen Veranstalter von Bezahlfernsehprogrammen Abstand nehmen oder eine bestehende Vertragsbeziehung beenden.
43. Ein solcher Einwand ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht stichhaltig. Denn ob und inwieweit die Mitgliedstaaten auf das bloße Spiel von Angebot und Nachfrage vertrauen oder aus Gründen des Verbraucherschutzes zusätzliche, über die Mindestharmonisierung der Richtlinie 2010/13 hinausgehende Maßnahmen ergreifen, bleibt ihnen überlassen. Dabei obliegt es jedem Mitgliedstaat selbst, das in seinem Hoheitsgebiet anzustrebende Niveau des Verbraucherschutzes zu bestimmen, wobei es in der Natur der Sache liegt, dass dieses Niveau sich von einem zum anderen Mitgliedstaat unterscheiden kann(25).
44. Entscheidet sich ein Mitgliedstaat dafür, gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13 zum Schutz der Verbraucher als Zuschauer strengere Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung zu erlassen, als sie der Unionsgesetzgeber mit der Grenze von 20 % vorgesehen hat, so darf dieser Mitgliedstaat dabei die unterschiedliche Interessenlage einzelner Gruppen von Zuschauern durchaus berücksichtigen.
45. Dass es sich bei den Zuschauern von Bezahlfernsehsendern womöglich nur um eine Minderheit der Fernsehzuschauer handelt, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn es kommt allein auf das Schutzbedürfnis der jeweiligen Zuschauer als Verbraucher an, gleichviel, ob sie zahlenmäßig eine große oder eine kleine Gruppe, eine Minderheit oder eine Mehrheit darstellen.
46. Alles in allem handelt es sich folglich – aus dem Blickwinkel des Verbraucherschutzes – bei der Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen und bei der Fernsehwerbung im frei zugänglichen Privatfernsehen um unterschiedliche Sachverhalte. Werden für solche unterschiedlichen Sachverhalte zum Zweck des Verbraucherschutzes unterschiedliche Regelungen vorgesehen, so steht dies nicht im Widerspruch, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung.
ii) Zum Grundsatz der Gleichbehandlung im Hinblick auf eine etwa bezweckte Besserstellung der Veranstalter von frei empfangbarem Privatfernsehen
47. Zu prüfen bleibt, ob dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung auch im Hinblick auf das zweite mögliche Ziel der italienischen Regelung Genüge getan ist. Dieses Ziel, welches das vorlegende Gericht stellenweise sogar als den „Hauptzweck der betreffenden innerstaatlichen Vorschriften“ bezeichnet, soll darin bestehen, „den Veranstaltern von frei empfangbarem Fernsehen höhere Werbeeinnahmen zu sichern“.
48. Dazu ist zunächst anzumerken, dass sich der Verkauf von Sendezeiten für Fernsehwerbung auf einem gesonderten Markt abspielt. Dieser Markt ist vom Endkundenmarkt zu unterscheiden, auf dem letztlich Fernsehsendungen ausgestrahlt werden. Deshalb lässt sich aus dem Umstand allein, dass auf dem Endkundenmarkt aus der Sicht der Zuschauer objektive Unterschiede zwischen den Fernsehveranstaltern bestehen mögen(26), nicht automatisch schlussfolgern, dass solche Unterschiede auch auf der vorgelagerten Ebene der Vermarktung von Sendezeiten für Fernsehwerbung vorhanden sind. Im Gegenteil bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für derartige Unterschiede, weder aus der Sicht der Fernsehveranstalter selbst noch aus der Sicht der Werbetreibenden.
49. Was die Fernsehveranstalter betrifft, so stehen sie bei der Vermarktung von Sendezeiten für Fernsehwerbung miteinander im direkten Wettbewerb um Werbekunden und damit letztlich um Einnahmen für die Finanzierung ihrer Fernsehprogramme. Dies gilt unabhängig davon, ob Fernsehwerbung ihre einzige Einnahmequelle ist oder nicht. Alle Fernsehveranstalter befinden sich also untereinander hinsichtlich der Vermarktung von Sendezeiten für Fernsehwerbung in einer vergleichbaren Situation.
50. Was die Werbetreibenden anbelangt, so ist es für sie ebenfalls nicht unmittelbar ausschlaggebend, ob ihre Werbespots im Bezahlfernsehen oder im frei empfangbaren Privatfernsehen ausgestrahlt werden. Vielmehr kommt es für die Werbekunden in erster Linie darauf an, welchen Preis sie für die erworbenen Sendezeiten zu entrichten haben und ob sie mit ihrer Werbung die richtige Zielgruppe bei möglichst hohen Einschaltquoten erreichen können.
51. Damit ist die Lage der Fernsehveranstalter hinsichtlich der Vermarktung von Sendezeiten für Fernsehwerbung sowohl aus der Sicht der Fernsehveranstalter selbst als auch aus der Sicht der Werbetreibenden im Kern vergleichbar. Eine Ungleichbehandlung zwischen ihnen, wie sie der italienische Gesetzgeber durch die Festlegung unterschiedlicher Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung vornimmt, bedürfte also aus diesem Blickwinkel einer objektiven Rechtfertigung.
52. Eine solche Rechtfertigung für unterschiedliche Höchstsendezeiten kann nicht allein in dem Anliegen des italienischen Gesetzgebers gesehen werden, „den Veranstaltern von frei empfangbarem Fernsehen höhere Werbeeinnahmen zu sichern“.
53. Zwar mag es Situationen geben, in denen ein Mitgliedstaat zur Sicherung der Angebotsvielfalt im Fernsehen, insbesondere zur Sicherung eines qualitativ hochstehenden frei empfangbaren Fernsehprogramms, in legitimer Weise Fördermaßnahmen zugunsten von benachteiligten Fernsehveranstaltern ergreifen darf.
54. Ein solcher Bedarf an Fördermaßnahmen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht ersichtlich. Laut Vorlagebeschluss gibt es derzeit in Italien keinerlei Wettbewerbsnachteil der privaten Veranstalter von frei verfügbarem, landesweit ausgestrahltem Fernsehen. Ganz im Gegenteil besteht nach den Angaben des vorlegenden Gerichts ohnehin schon eine beherrschende Stellung des größten privaten Anbieters von frei empfangbarem Fernsehen auf dem italienischen Markt für Fernsehwerbung.
55. Beabsichtigt ein nationaler Gesetzgeber unter derartigen Umständen, den Veranstaltern von frei empfangbarem Fernsehen höhere Werbeeinnahmen zu sichern, so steht dieses Ansinnen im Widerspruch zu grundlegenden Zielen der Richtlinie 2010/13, die den freien Wettbewerb und die Gleichbehandlung zwischen Fernsehveranstaltern sicherstellen sowie zur Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen den Fernsehveranstaltern beitragen will(27). Mit diesen vom Unionsrecht vorgegebenen Zielen ist es unvereinbar, eine bestimmte Kategorie von Fernsehveranstaltern hinsichtlich ihrer Finanzierung durch Fernsehwerbung ohne sachlichen Grund gegenüber anderen Fernsehveranstaltern zu bevorteilen(28).
iii) Zwischenergebnis
56. Wie gezeigt, fällt die Prüfung einer Regelung wie der italienischen am Maßstab des allgemeinen unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unterschiedlich aus, je nachdem, welches Ziel mit ihr verfolgt wird.
57. Steht der Schutz der Verbraucher vor übermäßiger Fernsehwerbung im Mittelpunkt, so sind unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen und im frei empfangbaren Privatfernsehen mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar. Steht hingegen das Anliegen im Mittelpunkt, den privaten Fernsehveranstaltern höhere Werbeeinnahmen und damit eine bessere Finanzierung zu sichern, so verbietet der Grundsatz der Gleichbehandlung, zu diesem Zweck unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen und im frei empfangbaren Privatfernsehen vorzusehen.
58. Es ist Aufgabe des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, welches der beiden möglichen gesetzgeberischen Ziele bei Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 im Vordergrund steht, und daraus im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung die notwendigen Schlussfolgerungen zu ziehen.
b) Die Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts
59. Neben dem allgemeinen unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz befragt das Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio den Gerichtshof im Rahmen dieser ersten Frage auch zu verschiedenen Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarkts, und zwar zum freien Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV), zur Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und zum freien Kapitalverkehr (Art. 63 Abs. 1 AEUV). Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts führt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz „zwangsläufig“ zu einer Einschränkung dieser Grundfreiheiten und zu einer Wettbewerbsverzerrung.
60. Grundsätzlich stehen die genannten binnenmarktrechtlichen Bestimmungen jeder nationalen Maßnahme entgegen, die, auch wenn sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen(29). Keine solche Beschränkung liegt allerdings vor, wenn die Auswirkungen einer Maßnahme zu ungewiss und zu mittelbar sind, als dass sie die Ausübung der genannten Grundfreiheiten beeinträchtigen könnten(30).
61. Was zunächst die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr anbelangt, so ist ein Zusammenhang zwischen diesen beiden Grundfreiheiten und Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung, wie sie in Italien gelten, nur schwer erkennbar. Zwar sind diese Höchstsendezeiten für das Bezahlfernsehen in Italien niedriger als für das frei empfangbare Privatfernsehen. Allerdings erscheinen die Auswirkungen eines solchen Unterschieds in der Sendezeit für Werbung – zumindest nach den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen – als zu ungewiss und zu mittelbar, als dass sie etwaige Investitionsentscheidungen ausländischer Fernsehveranstalter oder ausländischer Kapitalgeber auf dem italienischen Fernsehmarkt ernsthaft beeinflussen könnten. Von einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Kapitalverkehrs ist deshalb nicht auszugehen.
62. Hingegen kann eine staatliche Reglementierung der Höchstsendezeit für Fernsehwerbung wie die in Italien geltende eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen, da sie für die italienischen Fernsehveranstalter im Allgemeinen und für die Veranstalter von Bezahlfernsehen im Besonderen die Möglichkeit einschränkt, Werbung für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Werbetreibende auszustrahlen(31).
63. Nach der Rechtsprechung(32) kann eine Beschränkung der in den Verträgen garantierten Grundfreiheiten nur gerechtfertigt sein, wenn mit ihr ein berechtigtes und mit dem Vertrag zu vereinbarendes Ziel verfolgt wird und wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. In einem solchen Fall muss die Beschränkung außerdem geeignet sein, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.
64. Diesbezüglich ist von denselben Erwägungen auszugehen, wie sie oben im Zusammenhang mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz angestellt wurden. So kann eine etwaige Absicht des Gesetzgebers, „den Veranstaltern von frei empfangbarem Fernsehen höhere Werbeeinnahmen zu sichern“, also eine rein wirtschaftliche Erwägung, im Normalfall nicht als legitimes Ziel angesehen werden, das geeignet wäre, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Bereich der Fernsehwerbung zu rechtfertigen(33). Hingegen ist der Schutz der Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Werbung anerkanntermaßen ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann(34). Welchem dieser Ziele eine Regelung wie die italienische dient, hat allein das vorlegende Gericht zu beurteilen.
65. Kommt das vorlegende Gericht, wie schon die AGCOM in der streitigen Entscheidung, zu dem Schluss, dass Art. 38 des Decreto legislativo 177/2005 dem Schutz der Verbraucher als Zuschauer gegen übermäßige Werbung dient, so wird es zu prüfen haben, ob die 2011 geltende Beschränkung der Höchstsendezeit für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen auf 14 % pro Stunde geeignet und erforderlich war, um dieses Ziel zu erreichen.
66. Unter Zugrundelegung der Informationen, über die der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren verfügt, spricht nichts dagegen, die streitige Begrenzung der Höchstsendezeit für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen als verhältnismäßig im Hinblick auf das Ziel des Verbraucherschutzes anzusehen. Insbesondere lässt der Umstand allein, dass die Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen und im frei empfangbaren Privatfernsehen unterschiedlich sind, nicht den Schluss zu, dass eine Regelung wie die italienische inkohärent wäre. Denn der genannte Unterschied beruht, wie bereits erörtert(35), auf objektiven Gegebenheiten.
B – Zweite Vorlagefrage
67. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung, wie sie das italienische Recht vorsieht, mit der Freiheit und Pluralität der Medien vereinbar sind, wenn sie den Wettbewerb verzerren und die Begründung oder die Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für Fernsehwerbung begünstigen.
1. Zulässigkeit
68. Die Kommission und RTI äußern Zweifel an der Zulässigkeit dieser Frage. Ich halte diese Zweifel für berechtigt.
69. Anders als RTI meint, kann zwar die zweite Vorlagefrage nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie betreffe allein das nationale Recht. Denn die Freiheit und Pluralität der Medien ist auch ein unionsrechtlicher Grundsatz, der heute nicht zuletzt in Art. 11 Abs. 2 der Charta der Grundrechte verankert ist. Zur Auslegung dieses Grundsatzes kann der Gerichtshof grundsätzlich im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens befragt werden.
70. Wie aber die Kommission zutreffend hervorhebt, muss jedes Vorabentscheidungsersuchen ein Mindestmaß an Informationen zum Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits enthalten, damit die am Vorabentscheidungsverfahren Beteiligten sinnvoll Stellung nehmen und der Gerichtshof eine sachdienliche Antwort auf die Vorlagefragen geben kann(36). Darauf kommt es ganz besonders an, wenn der Schlüssel zur Lösung des Ausgangsrechtsstreits in der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zwischen Unternehmen liegt.
71. Im vorliegenden Fall enthält das Vorabentscheidungsersuchen zu wenig Informationen zu den betroffenen Märkten und zu den Begebenheiten auf diesen Märkten, als dass dem Gerichtshof eine sachdienliche Antwort auf die zweite Vorlagefrage möglich wäre.
72. Deshalb sollte der Gerichtshof die zweite Vorlagefrage für unzulässig erklären.
2. Inhaltliche Würdigung
73. Hilfsweise erlaube ich mir folgende allgemeine Anmerkungen zur zweiten Vorlagefrage.
74. Dem Grundsatz der Freiheit und Pluralität der Medien, wie er in Art. 11 Abs. 2 der Charta der Grundrechte niedergelegt ist, kommt in einer demokratischen Gesellschaft ein herausragender Stellenwert zu(37). Auch die Richtlinie 2010/13 verfolgt das Ziel, Beschränkungen des Pluralismus und der Freiheit der Fernsehinformation zu verhindern(38).
75. Angesichts der Bedeutung, den die Fernsehwerbung für die Finanzierung der Fernsehtätigkeit hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass es zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwischen Fernsehveranstaltern kommt, wenn einige unter ihnen von dieser Finanzierungsquelle aufgrund der ihnen auferlegten besonderen Sendezeitbeschränkungen weniger gut Gebrauch machen können als andere.
76. Ob allerdings unterschiedliche Höchstsendezeiten für Fernsehwerbung tatsächlich zu einer solchen Wettbewerbsverzerrung zwischen den verschiedenen Arten von Fernsehveranstaltern führen, hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, nicht zuletzt davon, wie stark die jeweiligen Veranstalter auf Werbung als Finanzierungsquelle angewiesen sind und aus welchen weiteren Quellen sie ihr Fernsehprogramm gegebenenfalls finanzieren können.
77. Der Umstand allein, dass ein Fernsehveranstalter bei der Vermarktung von Sendezeiten für Fernsehwerbung eine besonders starke Stellung hat, bedeutet noch nicht, dass andere Fernsehveranstalter sich mit ihm gegenüber den Zuschauern keinen wirksamen Wettbewerb in Bezug auf ihre jeweiligen Fernsehprogramme liefern könnten.
78. Außerdem führt nicht jede Veränderung der Wettbewerbsbedingungen zwischen Fernsehveranstaltern notwendigerweise zu einer Beeinträchtigung der Freiheit und Pluralität der Medien.
79. Art. 11 Abs. 2 der Charta der Grundrechte steht aber einer nationalen Regelung der Fernsehtätigkeit entgegen, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen Fernsehveranstaltern in erheblicher Weise zu verzerren und dadurch die ernsthafte Gefahr einer Beeinträchtigung der Freiheit und Pluralität der Medien entstehen zu lassen.
VI – Ergebnis
80. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio wie folgt zu antworten:
1) Eine nationale Regelung, die unterhalb der in Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie 2010/13/EU festgesetzten Höchstsendezeit von 20 % pro voller Stunde für Fernsehwerbung im Bezahlfernsehen eine kürzere Sendezeit vorsieht als im frei empfangbaren Privatfernsehen, ist mit Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie in Verbindung mit dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung und mit Art. 56 AEUV
– unvereinbar, sofern sie das Ziel verfolgt, Veranstaltern von frei empfangbarem Fernsehen, obwohl diese keinen ersichtlichen Wettbewerbsnachteil haben, höhere Werbeeinnahmen zu sichern,
– vereinbar, sofern sie in verhältnismäßiger Weise das Ziel verfolgt, die Verbraucher als Zuschauer vor übermäßiger Belastung durch Fernsehwerbung zu schützen.
Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, welches dieser beiden Ziele die nationale Regelung verfolgt und, falls sie beide Ziele verfolgt, welches davon im Vordergrund steht.
2) Die Art. 49 AEUV und 63 Abs. 1 AEUV stehen einer solchen Regelung nicht entgegen.