FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 8 juli 20081(1)
Mål C‑110/05
Europeiska gemenskapernas kommission
mot
Republiken Italien
”Återupptagande av det muntliga förfarandet – Fördragsbrott – Artikel 28 EG – Fri rörlighet för varor – Användningsformer – Nationella bestämmelser som innebär förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar – Kvantitativa restriktioner – Åtgärder med motsvarande verkan – Skäl – Trafiksäkerhet – Proportionalitet”
1. Ska nationella bestämmelser om användningsformer för en vara prövas mot bakgrund av artikel 28 EG eller, på samma sätt som bestämmelser om säljformer, på grundval av de kriterier som domstolen tillämpade i domen i de förenade målen Keck och Mithouard(2)?
2. Detta är den centrala frågeställningen som domstolen har att besvara inom ramen för förevarande talan.
3. Målet gäller ett fördragsbrottsförfarande som Europeiska gemenskapernas kommission inlett mot Republiken Italien med stöd av artikel 226 EG. Kommissionen anser nämligen att Republiken Italien, genom att utfärda bestämmelser i vägtrafikdekretet om förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar,(3) har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 28 EG.
4. Detta är det andra förslaget till avgörande i detta mål.
5. Domstolen beslutade inledningsvis att detta mål skulle tilldelas en avdelning med fem domare(4) och att inte hålla någon muntlig förhandling, eftersom ingen av parterna begärt att få yttra sig muntligen. Generaladvokaten Léger föredrog sitt förslag till avgörande den 5 oktober 2006, vilket avslutade det muntliga förfarandet. Generaladvokaten Léger föreslog att domstolen skulle fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 28 EG genom att anta och bibehålla sådana bestämmelser.
6. Eftersom generaladvokaten Légers förslag aktualiserade nya frågor rörande tillämpningsområdet för artikel 28 EG som inte hade diskuterats av parterna under förfarandet, beslutade domstolen genom beslut av den 7 mars 2007 att återuppta det muntliga förfarandet och att hänskjuta målet till stora avdelningen. Domstolen ombad dessutom parterna liksom alla medlemsstater utöver Republiken Italien att svara på följande fråga:
”I vilken utsträckning och under vilka förutsättningar ska nationella bestämmelser som avser användningen av en vara och inte dess egenskaper, och som är tillämpliga utan åtskillnad på både inhemska och importerade varor, anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i den mening som avses i artikel 28 EG?”
7. Utöver kommissionen och Republiken Italien har yttranden ingetts av Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Republiken Frankrike, Republiken Cypern, Konungariket Nederländerna och slutligen Konungariket Sverige.
8. Förevarande förslag kommer att ges i två led.
9. Jag ska inledningsvis anföra mina synpunkter på hur domstolens fråga ska besvaras.
10. Detta kräver en allmän reflexion över innebörden och räckvidden av bestämmelserna om den fria rörligheten för varor. Det är härvid nödvändigt att, även om det innebär en upprepning av synpunkter som redan lagts fram i detta avseende, göra en bedömning av tillämpningsområdet för artikel 28 EG och kriterierna för att en given nationell bestämmelse ska anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Domstolens fråga ger även tillfälle att precisera räckvidden av domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard. Denna dom har som bekant medfört ett flertal tolkningsproblem som endast har kunnat lösas från fall till fall.
11. Jag kommer inom ramen för detta förslag till avgörande att redogöra för skälen till att nationella bestämmelser om en varas användningsformer enligt min mening inte ska prövas på grundval av de kriterier som domstolen fastställde i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard. Enligt min mening omfattas sådana åtgärder av tillämpningsområdet för artikel 28 EG och kan utgöra åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner som är förbjudna enligt EG‑fördraget om de hindrar de berörda varornas tillträde till marknaden.
12. Mot bakgrund av denna analys kommer jag därefter att bedöma huruvida kommissionens talan om fördragsbrott mot Republiken Italien ska bifallas.
13. En undersökning av den aktuella åtgärdens inverkan på handeln mellan medlemsstaterna visar enligt min mening att den italienska lagstiftningen utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion som är förbjuden enligt artikel 28 EG, eftersom den utgör hinder för tillträde till marknaden för släpvagnar som lagligen tillverkas och saluförs i andra medlemsstater.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
1. EG‑fördraget
14. Enligt artikel 28 EG ska kvantitativa importrestriktioner mellan medlemsstaterna samt åtgärder med motsvarande verkan vara förbjudna.
15. Enligt artikel 30 EG ska artikel 28 EG emellertid inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import som grundas på bland annat hänsyn till allmän ordning och allmän säkerhet, eller intresset av att skydda människors hälsa och liv, förutsatt att sådana förbud eller restriktioner inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.
2. Sekundärrätten
16. Gemenskapslagstiftaren har genom direktiv 92/61/EEG(5) inrättat ett gemenskapsförfarande för typgodkännande av två- och trehjuliga motorfordon.
17. Enligt artikel 1.2 och 1.3 i direktiv 92/61 avses med dessa fordon mopeder,(6) motorcyklar, trehjuliga motorcyklar och fyrhjuliga motorfordon.
18. Det framgår tydligt av skälen i direktivet att detta förfarande har till syfte att säkerställa en bättre fungerande inre marknad genom avskaffande av tekniska handelshinder inom motorfordonssektorn. Förfarandet möjliggör även en förbättrad trafiksäkerhet och ett förbättrat miljö- och konsumentskydd.(7)
19. För att genomföra gemenskapsförfarandet för typgodkännande föreskrivs det i direktiv 92/61 en fullständig harmonisering av de tekniska krav som ett fordon måste uppfylla. I direktivet föreskrivs vidare att de tekniska föreskrifter som är tillämpliga på fordonens delar och kännetecken ska harmoniseras i särdirektiv.(8)
20. Föreskrifter om fordonens vikt, dimensioner liksom kopplings- och fastgöringsanordningar för dessa har sålunda harmoniserats genom direktiv 93/93/EEG(9) respektive direktiv 97/24/EG(10).
21. I ingressen till båda direktiven anges i identiska ordalag att föreskrifterna i dessa inte får ha till verkan att tvinga de medlemsstater som inte tillåter att två‑ eller trehjuliga motorfordon drar släpvagnar att ändra sina regler.(11)
B – Den nationella rätten
22. I artikel 53 i lagstiftningsdekret nr 285 av den 30 april 1992(12) (decreto legislativo nr 285) definieras moped som varje två-, tre-, eller fyrhjuligt motorfordon. Sistnämnda fordonsslag utgör ”fyrhjuliga mopeder”.
23. I artikel 54 i vägtrafikdekretet definieras bilar som motorfordon som är försedda med minst fyra hjul och som inte är att anse som mopeder.
24. Enligt artikel 56 i vägtrafikdekretet är det endast tillåtet för bilar, trådbussar och traktorer att dra släpvagnar.
II – Det administrativa förfarandet
25. Kommissionen ansåg, efter det att skriftväxling ägt rum med Republiken Italien, att denna medlemsstat – genom att utfärda de bestämmelser varom fråga är i målet – underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 28 EG. Kommissionen anmodade därför i skrivelse av den 3 april 2003 Republiken Italien att yttra sig.
26. I sin svarsskrivelse av den 13 juni 2003 åtog sig Republiken Italien att ändra de nationella bestämmelserna för att avskaffa de importhinder som kommissionen påpekat. Republiken Italien angav dessutom att dessa ändringar inte enbart skulle avse typgodkännande av fordon, utan även registrering, trafik och kontroll av släpvagnar som anträffas i trafik (flygande inspektioner).
27. Kommissionen mottog inte någon ytterligare skrivelse avseende antagandet av dessa ändringar. Kommissionen avgav därför den 19 december 2003 ett motiverat yttrande i vilket Republiken Italien anmodades att vidta de åtgärder som krävdes för att uppfylla dess skyldigheter enligt artikel 28 EG inom två månader från delgivning av yttrandet. Då något svar inte erhölls på det motiverade yttrandet, väckte kommissionen med stöd av artikel 226 EG en fördragsbrottstalan genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 4 mars 2005.
III – Talan
28. Kommissionen har yrkat att domstolen ska
– fastställa att Republiken Italien, genom att förbjuda att mopeder används för att dra släpvagnar, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 28 EG, och
– förplikta Republiken Italien att ersätta rättegångskostnaderna.
29. Republiken Italien har yrkat att domstolen ska ogilla talan.
IV – Domstolens fråga
30. Såsom angetts ovan anmodade domstolen, efter det att det muntliga förfarandet hade återupptagits, parterna och medlemsstaterna att besvara följande fråga:
”I vilken utsträckning och under vilka förutsättningar ska nationella bestämmelser som avser användningen av en vara och inte dess egenskaper, och som är tillämpliga utan åtskillnad på både inhemska och importerade varor, anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i den mening som avses i artikel 28 EG?”
A – De svar som parterna och medlemsstaterna föreslagit
31. Skriftliga och muntliga yttranden har lämnats av kommissionen, Republiken Italien, Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Republiken Frankrike, Republiken Cypern, Konungariket Nederländerna och slutligen Konungariket Sverige.
32. Kommissionen har hävdat att användningsformerna för en vara avser de villkor under vilka en vara får användas. Så är fallet när en åtgärd begränsar användningen i rum eller tid för en vara.(13) Detta begrepp omfattar även fall då användningen av en vara förbjuds.
33. För att fastställa om nationella bestämmelser avseende användningen av en vara utgör en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG anser kommissionen att en bedömning måste göras i varje enskilt fall med beaktande av åtgärdens direkta eller indirekta, faktiska eller potentiella verkningar. Enligt kommissionen råder det ingen tvekan om att bestämmelser varigenom användningen av en vara helt, eller praktiskt taget helt, förbjuds utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i den mening som avses i artikel 28 EG.(14)
34. Konungariket Nederländerna har uttalat sig för en tydlig avgränsning av tillämpningsområdet för artikel 28 EG. Konungariket Nederländerna anser att ändamålet med denna bestämmelse, nämligen att den inre marknaden ska fungera väl, inte kan medföra att en nationell lagstiftning avseende exempelvis trafiksäkerheten omfattas av förbudet enligt artikel 28 EG.(15) Konungariket Nederländerna har emellertid även gjort gällande att fritt tillträde till marknaden är av särskild vikt.
35. Konungariket Nederländerna stöder den ståndpunkt som generaladvokaten Kokott gett uttryck för i sitt förslag till avgörande i mål C‑142/05, Mickelsson och Roos, som är anhängigt vid domstolen. Denna ståndpunkt tillåter nämligen att en uppsättning bestämmelser som inte syftar till att skydda ekonomiska intressen undantas från tillämpningsområdet för artikel 28 EG. Konungariket Nederländerna har emellertid påpekat att det finns vissa nackdelar med detta tillvägagångssätt. För det första är det svårt att ge en klar definition av begreppet användningsformer. Om det enligt bestämmelserna krävs en anpassning av varan före användning, föreligger det nämligen ett krav avseende de villkor som varan måste uppfylla.
36. Konungariket Nederländerna anser även att det skulle orsaka förvirring bland de nationella domstolarna med en ny kategori av undantag från tillämpningsområdet för artikel 28 EG. Olika kriterier skulle då vara tillämpliga beroende på i vilken kategori en given bestämmelse ingår.
37. Konungariket Nederländerna har även kritiserat domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard, eftersom det inte fastställs något lämpligt kriterium däri. Konungariket Nederländerna har i detta avseende hänvisat till generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i de förenade målen Alfa Vita Vassilopoulos och Carrefour‑Marinopoulos.(16) Konungariket Nederländerna har vidare påpekat att vissa villkor för användning på samma sätt som villkor för försäljning kan ha allvarliga konsekvenser för handeln inom gemenskapen och har ifrågasatt det ändamålsenliga i att införa ett nytt undantag. Konungariket Nederländerna har föreslagit att man ska anta ett minimikriterium i enlighet med generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Leclerc‑Siplec,(17) även om det också har påpekat vilka svårigheter tillämpningen av detta skulle medföra för de nationella domstolarna.
38. Till skillnad från Republiken Tjeckien anser Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Republiken Cypern och Konungariket Sverige att kriterierna som fastställdes i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard kan tillämpas på åtgärder varigenom användningen av en vara regleras. De har i huvudsak hävdat att nationella bestämmelser som är tillämpliga utan åtskillnad, varigenom användningen av en vara begränsas utan att förbjudas, i princip inte omfattas av begreppet restriktion i den mening som avses i artikel 28 EG. De anser emellertid att undantag från denna princip kan göras om det visas att åtgärderna i fråga medför att användningen av en vara rätt och slätt förbjuds eller att varan endast får användas i marginell omfattning, och att varans tillträde till marknaden därmed begränsas.
39. Republiken Grekland har å sin sida hävdat att bestämmelser om användningen av en vara inte i sig kan hindra handeln mellan medlemsstaterna. Republiken Grekland har emellertid påpekat att om användningen av varan är avgörande för dess omsättning, ska frågan om hur åtgärden ska kvalificeras prövas i varje enskilt fall. Det hinder åtgärden ger upphov till kan då omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
40. Republiken Italien anser slutligen i huvudsak att svaret på domstolens fråga också beror på huruvida varan kan användas för andra ändamål. Republiken Italien har dessutom framhållit intressen som hör samman med trafiksäkerheten och särarten av den italienska topografin.
B – Min bedömning
41. Domstolen har inom ramen för förevarande tvist ombetts fastställa om de italienska bestämmelserna varigenom användningen av en given vara förbjuds i Italien utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG eller huruvida dessa bestämmelser, såvitt ”användningsformerna” för en vara fastställs därigenom, faller utanför tillämpningsområdet för denna bestämmelse i enlighet med kriterierna som fastställdes av domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard.
42. Frågan är desto mer intressant, eftersom en liknande frågeställning också förekommer i det ovannämnda målet Mickelsson och Roos som är anhängigt vid domstolen.
43. I det målet ska domstolen nämligen besvara frågan huruvida artiklarna 28 EG och 30 EG utgör hinder för en svensk bestämmelse som begränsar användningen av vattenskotrar i vissa vatten. Den bestämmelsen skiljer sig från åtgärden i fråga i förevarande mål, eftersom den endast begränsar användningen av en vara, och inte, såsom de italienska bestämmelserna, helt förbjuder användningen av varan.
44. Generaladvokaten Kokott har i sitt förslag till avgörande i det nämnda målet föreslagit att användningsformerna i analogi med säljformerna för en vara ska falla utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG om förutsättningarna som domstolen fastställde i de ovannämnda förenade målen Keck har och Mithouard är uppfyllda.(18)
45. Generaladvokaten Kokott har påpekat att nationella bestämmelser avseende en varas användningsformer och sådana avseende en varas säljformer nämligen har en jämförbar påverkan på handeln, både sett till art och intensitet. Sådana bestämmelser syftar normalt inte till att reglera varuhandeln mellan medlemsstaterna. De har i princip ingen inverkan förrän efter det att en vara har importerats och har bara en indirekt inverkan på försäljningen av denna. Enligt generaladvokaten Kokott är det således följdenligt att utvidga domstolens rättspraxis i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard så att den även omfattar användningsformerna för en vara och, således, lyfta ut dessa åtgärder från tillämpningsområdet för artikel 28 EG.(19)
46. Generaladvokaten Kokott har emellertid anmodat domstolen att renodla och komplettera villkoren i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard, och föreslagit att nationella bestämmelser varigenom användningen av en vara förbjuds eller varigenom endast en marginell användning av en vara är tillåten ska omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG ”[eftersom] de (nästintill) hindrar varans tillträde till marknaden”.(20)
47. Med detta i åtanke förefaller det av vikt att redogöra för huvuddragen i rättspraxis avseende den fria rörligheten för varor.
1. Rättspraxis avseende principen om den fria rörligheten för varor
48. Den fria rörligheten för varor mellan medlemsstaterna utgör en av gemenskapens grundläggande principer.(21)
49. I artikel 3 c EG i första delen av fördraget, under rubriken ”Principerna”, föreskrivs det att gemenskapens verksamhet, för att uppnå de mål som anges i artikel 2 EG, ska innefatta en inre marknad som kännetecknas av att hindren för bland annat fri rörlighet för varor avskaffas mellan medlemsstaterna.
50. I artikel 14.2 EG föreskrivs vidare att den inre marknaden ska omfatta ett område utan inre gränser där fri rörlighet för varor säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget.
51. Denna grundläggande princip genomförs bland annat genom artikel 28 EG.
52. Det ska erinras om att det föreskrivs i denna bestämmelse att kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna.
53. I enlighet med fast rättspraxis alltsedan dom av den 11 juli 1974 i målet Dassonville,(22) ska denna bestämmelse anses innebära att ”[a]lla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen” ska avskaffas.(23)
54. Domstolen godtog vidare uttryckligen i sin dom av den 20 februari 1979 i målet Rewe-Zentral,(24) kallat Cassis de Dijon, att åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad på inhemska och från andra medlemsstater importerade varor kan utgöra hinder för den fria rörligheten när den nationella lagstiftningen inte har harmoniserats.(25)
55. Enligt domstolen kan sådana restriktioner emellertid motiveras av något av de skäl som anges i artikel 30 EG eller av något av de tvingande hänsyn som fastställts i domstolens rättspraxis.(26) I båda dessa fall måste åtgärden vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och den får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(27)
56. I domen i det ovannämnda målet Dassonville gjorde domstolen en mycket vid tolkning av begreppet åtgärd med motsvarande verkan.(28) Med hänsyn till ovannämnda rättspraxis är nämligen det avgörande för gemenskapsdomstolen, även om en åtgärd inte syftar till att reglera varuhandeln mellan medlemsstaterna, åtgärdens faktiska eller potentiella inverkan på handeln inom gemenskapen. Denna tolkning ledde i praktiken till angrepp mot all slags ekonomisk protektionism i medlemsstaterna med utgångspunkt från artikel 28 EG, eftersom alla nationella bestämmelser som kan begränsa handeln, även de som inte har något samband med import, kunde underställas domstolens prövning.
57. För att försöka undvika att artikel 28 EG åberopades alltför ofta, vilket var fallet enligt domstolen, och förhindra en överdriven inblandning i medlemsstaternas normgivningsbefogenheter, intog domstolen en ny linje genom att försöka begränsa räckvidden av denna bestämmelse.
58. Domstolen sökte inledningsvis att från tillämpningsområdet för artikel 28 EG undanta vissa nationella bestämmelser, om det mål som eftersträvas är av allmänintresse och bestämmelserna inte har något samband med handelsverksamhet.
59. I dom av den 14 juli 1981 i målet Oebel,(29) fann domstolen sålunda att en nationell bestämmelse om nattarbete i bagerier och konditorier utgjorde ett berättigat ekonomiskt och socialpolitiskt beslut som överensstämmer med de mål av allmänt intresse som eftersträvas i fördraget. Domstolen ansåg att en sådan bestämmelse ”som, på grundval av objektiva kriterier, gäller för alla företag inom en viss sektor som är etablerade inom den medlemsstatens territorium, utan att leda till olika behandling på grund av näringsidkarnas nationalitet och utan att göra åtskillnad mellan den berörda statens inrikeshandel och exporthandel” inte hade till verkan att begränsa handeln mellan medlemsstaterna och därför uppenbarligen inte utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som är förbjuden enligt artikel 28 EG.(30)
60. På samma sätt ansåg domstolen i sin dom av den 31 mars 1982 i målet Blesgen,(31) att en bestämmelse som begränsade förtäring, försäljning och servering av alkoholhaltiga drycker på offentlig plats inte stred mot artikel 28 EG, eftersom bestämmelsen inte hade något samband med importen av varorna och därför inte kunde utgöra ett hinder för handeln mellan medlemsstaterna. Åtgärden gjorde inte någon åtskillnad grundad på varornas slag eller varifrån de kom och påverkade inte andra former av saluföring av de ifrågavarande alkoholhaltiga dryckerna. Vad gäller åtgärdens begränsande verkan, ansåg domstolen att åtgärden inte verkade mer begränsande än handelsregleringar vanligen gör.(32)
61. Domstolen beslutade i ett senare stadium att ompröva sin rättspraxis. Domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard utgör en vändpunkt i dess tillvägagångssätt. Domstolen ansåg nämligen att det var nödvändigt att ompröva och förtydliga sin rättspraxis på detta område ”[m]ot bakgrund av att näringsidkarna [i domstolens mening] i allt större utsträckning åberopar artikel [28 EG] mot snart sagt varje regel som begränsar deras kommersiella frihet, även när dessa regler inte avser varor från andra medlemsstater”.(33)
62. Det målet avsåg en fransk lagstiftning varigenom återförsäljning av varor till underpris förbjöds. Domstolen medgav att lagstiftningen kunde begränsa försäljningsvolymen av importerade varor genom att näringsidkarna berövades en säljfrämjande metod. Domstolen frågade sig emellertid ”om denna möjlighet [var] tillräcklig för att beteckna reglerna i fråga som en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion” i den mening som avses i artikel 28 EG.(34)
63. För att besvara denna fråga gjorde domstolen en åtskillnad mellan två kategorier av bestämmelser, nämligen sådana som rör de villkor som varor ska uppfylla och sådana som begränsar eller förbjuder vissa säljformer. Domstolen har föreskrivit ett särskilt kontrollsystem för var och en av dessa kategorier.
64. Den första kategorin avser bestämmelser bland annat avseende en varas benämning, form, vikt och storlek, liksom dess sammansättning, utformning, märkning och förpackning som skiljer sig från kraven i ursprungsmedlemsstaten.(35)
65. För denna kategori bekräftade domstolen den klassiska rättspraxis som utvecklades i domen i det ovannämnda målet Cassis de Dijon, enligt vilken sådana bestämmelser, även om de tillämpas utan åtskillnad på alla varor, omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.(36)
66. Handelshindret följer nämligen av kravet på att varor från andra medlemsstater ska anpassas efter villkoren i den medlemsstat där varorna saluförs. Genom att till exempel kräva att en vara ska paketeras om eller att dess sammansättning ska ändras ger sådana bestämmelser upphov till extra kostnader och svårigheter för importören.
67. Den andra kategorin avser bestämmelser som begränsar eller förbjuder ”vissa säljformer”. Domstolen har inte definierat detta begrepp. Det kan emellertid göras en icke-uttömmande förteckning över sådana bestämmelser mot bakgrund av domstolens rättspraxis. Utöver det förbud mot återförsäljning av varor till underpris som avsågs i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard, har domstolen ansett att bestämmelser som rör säljformer är sådana bestämmelser som begränsar vissa slags säljfrämjande metoder, såsom förbud mot TV-reklam inom en viss sektor eller mot TV-reklam som riktas mot en specifik målgrupp,(37) liksom även bestämmelser varigenom försäljningen av en given vara är förbehållen vissa inrättningar(38) eller varigenom till exempel öppettiderna för affärer regleras (39).
68. Förutsatt att det inte föreligger öppen eller dold diskriminering till förmån för den nationella industrin omfattas sådana bestämmelser sedan dess inte längre av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
69. Som framgår riktar sig sådana åtgärder mot utövandet av affärsverksamheten som sådan. De är av allmän karaktär och påverkar inte saluföringen av varor från andra medlemsstater annorlunda än de påverkar saluföringen av inhemska varor. Sådana bestämmelser villkorar inte varornas marknadstillträde. De kan emellertid indirekt påverka importen, såvitt de i praktiken kan medföra en minskad försäljning.
70. Till skillnad från i tidigare rättspraxis ansåg domstolen således att sådana bestämmelser inte utgör åtgärder med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 28 EG förutsatt att bestämmelserna gäller ”för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet” och att de ”såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt”.(40)
71. Domstolen preciserade att när dessa villkor är uppfyllda ”kan tillämpningen av sådana bestämmelser på försäljningen av varor från en annan medlemsstat, vilka uppfyller kraven i denna stat, inte anses hindra varornas tillträde till marknaden eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor”.(41)
72. Av vilken anledning har domstolen skilt mellan dessa två kategorier av bestämmelser?
73. Varor ska i princip kunna exporteras såsom de är med sin sammansättning, benämning, form, märkning och förpackning till alla medlemsstater, om de uppfyller kraven avseende dessa punkter i ursprungslandet. Det är endast tillåtet att tillämpa lagstiftningen i importstaten om detta kan berättigas av ett tyngre vägande skäl av allmänintresse. Varors tillträde till marknaden i importmedlemsstaten ska inte hindras mer än nödvändigt för att på så sätt undvika att den nationella industrin skyddas.
74. När varorna som sådana har tillträde till marknaden i importmedlemsstaten ska de däremot kunna underställas ”regler om saluföring” som är tillämpliga i denna stat. De ska i detta avseende ha samma ställning som nationella varor.
75. Denna distinktion förefaller grunda sig på önskan att säkerställa en balanserad rättsordning. En undersökning av domstolens rättspraxis visar nämligen att det föreligger en dold konflikt mellan å ena sidan gemenskapsdomstolens önskan att artikel 28 EG ska agera ”skyddsräcke” mot olika slag av ekonomisk protektionism i medlemsstaterna och å andra sidan domstolens tydliga omsorg att inte inkräkta på vissa områden av medlemsstaternas interna politik.
76. Förevarande mål befinner sig i centrum för denna problematik.
77. Domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard har gett upphov till bryderi. Många har beklagat att domen är motsägelsefull, saknar motivering och är otydlig.(42) Tillämpningen av kriterierna i den domen har föranlett att domstolen ställts inför ett stort antal tolkningsproblem som endast har kunnat lösas från fall till fall.
78. I synnerhet två invändningar kan göras mot denna rättspraxis.
79. För det första anser jag, som många andra före mig, att det inte lämpar sig att skilja mellan olika kategorier av åtgärder.(43)
80. Även om det är berättigat att söka utveckla presumtioner för vilka verkningar olika kategorier av åtgärder har på marknaden, kan en inskränkning också bero på andra omständigheter såsom hur bestämmelserna i fråga tillämpas och deras faktiska påverkan på handeln.
81. Domstolens distinktion kan således vara konstlad och skiljelinjen mellan dessa olika kategorier av åtgärder oklar.(44) I vissa fall har domstolen bedömt att bestämmelser om en varas egenskaper utgör säljformer.(45) I andra fall har den behandlat åtgärder avseende säljformerna för en vara som bestämmelser om varans egenskaper. Så är fallet bland annat när det gäller åtgärder som reglerar reklam, när de inverkar på varans förpackning.(46) Slutligen har det hänt att domstolen bortser från denna distinktion för att göra en bedömning som helt grundas på vilka verkningar bestämmelserna har.(47) Dessa exempel visar på de problem som kan uppstå när domstolen ska kvalificera vissa åtgärder. Det är således enligt min mening svårt att använda sig av kategorier även om nationella domstolar och gemenskapsdomstolen i praktiken kan ställas inför mycket olika bestämmelser som de måste bedöma med beaktande av omständigheterna i varje enskilt fall.
82. För det andra har denna rättspraxis, genom att den har medfört nya kriterier och ett kontrollsystem som varierar beroende på vilken slags åtgärd som är i fråga, lett till att restriktioner för den fria rörligheten för varor behandlas annorlunda i jämförelse med det system som är tillämpligt på de andra fria rörligheterna.(48)
83. Såsom framgår av det följande grundar sig sättet att behandla restriktioner för de olika friheterna på ett gemensamt kriterium, nämligen marknadstillträde. Att gå annorlunda till väga på området för fri rörlighet för varor är enligt min mening inte konsekvent med hänsyn till de krav som är förenade med upprättandet av en europeisk enhetlig marknad och ett unionsmedborgarskap.
84. Mot bakgrund av vad ovan anförts anser jag att de kriterier som domstolen fastställde i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard inte har möjliggjort att klargöra tillämpningsområdet för artikel 28 EG och underlätta tillämpningen av denna artikel.
85. I likhet med generaladvokaten Poiares Maduro tycker jag emellertid inte att det skulle vara lämpligt att ändra denna rättspraxis i nuläget.(49)
86. Jag anser inte heller att nämnda rättspraxis ska utsträckas till bestämmelser som, liksom de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, avser varors användningsformer.
2. Skälen till varför jag anser att rättspraxis i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard inte ska utsträckas till att omfatta åtgärder som reglerar användningsformerna för varor
87. Enligt min mening finns det ett antal nackdelar med att utsträcka rättspraxis i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard till att omfatta bestämmelser om varors användningsformer, medan domstolens ”klassiska analysmodell” förefaller mig helt tillfredsställande.
88. För det första skulle en sådan lösning innebära att en ny kategori undantag från tillämpningsområdet för artikel 28 EG inrättades. Jag är, av flera skäl, emot detta.
89. En anledning är att jag är osäker på om de skäl som lett domstolen till att undanta bestämmelser avseende varors säljformer från tillämpningsområdet för artikel 28 EG även är giltiga avseende åtgärder som reglerar deras användningsformer. Om jag inte misstar mig har nämligen mål mot sådana slags åtgärder inte anhängiggjorts vid domstolen i särskilt många fall.
90. Vidare anser jag som angetts ovan att det är olämpligt att göra en distinktion mellan olika kategorier av bestämmelser. Ett sådant förfarande är konstlat och kan vara förvirrande för de nationella domstolarna.
91. Slutligen anser jag att det skulle strida mot målen i fördraget, nämligen upprättandet av en inre och gemensam marknad, att utesluta nationella bestämmelser som inte bara reglerar säljformerna för varor utan även deras användningsformer från tillämpningsområdet för artikel 28 EG. En sådan lösning skulle enligt min mening undergräva den ändamålsenliga verkan av artikel 28 EG. Detta skulle nämligen innebära att medlemsstaterna återfick sin möjlighet att lagstifta på områden som gemenskapslagstiftaren tvärtom velat föra upp på gemenskapsnivå. Det är inte en sådan riktning som den europeiska uppbyggnadsprocessen och upprättandet av en europeisk inre marknad ska ta. Varor ska nämligen kunna cirkulera fritt utan några hinder inom den gemensamma marknaden, och medlemsstaterna måste kunna motivera alla nationella åtgärder som medför något slags hinder för handeln mellan medlemsstaterna.
92. För det andra anser jag att det inte finns något intresse av att begränsa domstolens kontroll avseende åtgärder som i praktiken kan utgöra ett allvarligt hinder för gemenskapshandeln.
93. Domstolens prövning enligt den ”klassiska analysmodell” som utformades i domen i det ovannämnda målet Dassonville och i det ovannämnda målet Cassis de Dijon är enligt min mening helt tillfredsställande och jag ser ingen anledning till att frångå denna.
94. En sådan analysmodell möjliggör inte bara för domstolen att kontrollera att medlemsstaterna efterlever bestämmelserna i fördraget utan ger även medlemsstaterna det handlingsutrymme som krävs för att skydda deras berättigade intressen.
95. Det ska nämligen erinras om att gemenskapslagstiftaren och domstolen, genom sin rättspraxis, har föreskrivit undantag från principen om fri rörlighet för varor för att undvika att liberaliseringen av handeln påverkar strävan att tillgodose andra allmänintressen.(50)
96. I artikel 30 EG finns en förteckning över de grunder som medlemsstaterna kan göra gällande för att anta åtgärder som begränsar den fria rörligheten för varor. Denna förteckning är uttömmande och ska tolkas restriktivt.(51)
97. Domstolen har samtidigt i sin rättspraxis definierat ”tvingande hänsyn till allmänintresset”, däribland miljöhänsyn och konsumentskyddet.(52) När det saknas harmonisering på gemenskapsnivå kan en nationell åtgärd som vidtagits för att skydda miljön utgöra ett ”tvingande hänsyn” som, i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Cassis de Dijon, kan begränsa tillämpningen av artikel 28 EG.
98. Att gemenskapslagstiftaren och domstolen medgett att det finns fall då det kan vara berättigat att begränsa den fria rörligheten för varor ger emellertid inte medlemsstaterna fria händer. Även om de åtgärder som medlemsstaterna vidtar kan berättigas av allmänintresse, krävs nämligen att de är nödvändiga och proportionerliga.(53)
99. Denna analysmodell möjliggör även för domstolen att säkerställa en kontroll av samtliga åtgärder som medlemsstaterna vidtar.
100. En sådan kontroll är nödvändig. Det måste nämligen säkerställas att medlemsstaterna tar hänsyn till i vilken utsträckning bestämmelser som de antar kan påverka den fria rörligheten för varor samt möjligheten för marknadens aktörer att utnyttja de olika slagen av rätt till fri rörlighet. De nationella domstolarna ska även förhindra att undantag från förbudet i denna bestämmelse görs för alltför många åtgärder. Begreppet restriktion måste därför ses i vid bemärkelse.
101. Domstolskontrollen måste samtidigt begränsas, eftersom domstolen inte har till uppgift att systematiskt ifrågasätta de skyddsåtgärder som medlemsstaterna antar. Det är således proportionalitetskontrollen som möjliggör för domstolen att göra en avvägning mellan intresset att upprätta en inre marknad och att skydda medlemsstaternas berättigade intressen.(54)
102. Mot bakgrund av vad som anförts ovan, finns det inga skäl att frångå denna analysmodell och att anta en annan lösning som i slutändan skulle innebära att en av fördragets centrala bestämmelser till viss del blev innehållslös.
103. För det tredje anser jag att rättspraxis i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard inte kan utsträckas till att omfatta vare sig bestämmelser genom vilka användningen av en vara förbjuds eller bestämmelser genom vilka användningsformerna för en vara fastställs.
104. Bestämmelserna som är i fråga i förevarande mål utgör nämligen i sig ett hinder för den fria rörligheten för varor, eftersom de helt enkelt förbjuder användningen av en vara och därmed gör den oanvändbar. Även om bestämmelserna är tillämpliga utan åtskillnad på nationella och importerade varor, hindras sistnämnda från tillträde till marknaden. Detta utgör uppenbarligen en inskränkning och det krävs en prövning baserad på förhållandet mellan artiklarna 28 EG och 30 EG.
105. Samma sak gäller enligt min mening för åtgärder varigenom användningsformerna för en vara regleras. Även om dessa åtgärder i princip inte syftar till att reglera handeln med varor mellan medlemsstaterna, kan de ha verkningar på gemenskapshandeln genom att påverka möjligheten för de berörda varorna att tillträda marknaden. Sådana slags åtgärder ska således enligt min mening företrädesvis undersökas mot bakgrund av reglerna i fördraget, snarare än att undantas från tillämpningsområdet för detta.
106. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag således att nationella bestämmelser varigenom användningen av en vara regleras inte ska bedömas på grundval av de kriterier som domstolen fastställde i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard, utan ska prövas mot bakgrund av artikel 28 EG.
107. Domstolens prövning ska enligt min mening baseras på ett kriterium utifrån ändamålet med artikel 28 EG, som är gemensamt för samtliga restriktioner för de fria rörligheterna, nämligen kriteriet om tillträde till marknaden.(55)
3. Domstolskontroll baserad på kriteriet om tillträde till marknaden
108. Det ska erinras om att fördraget enligt artikel 28 EG förbjuder ”åtgärder med motsvarande verkan” mellan medlemsstaterna.(56) Vid domstolskontrollen av nationella bestämmelser är det således mer i enlighet med lydelsen av och andan i fördraget att företa en konkret bedömning av vilka verkningar bestämmelserna har på marknaden.
109. Jag föreslår således ett allmänt kriterium som baseras mer på åtgärdens påverkan på tillträdet till marknaden än på syftet med bestämmelserna i fråga. Detta kriterium ska således tillämpas på alla slags bestämmelser oavsett de rör kraven avseende en varas egenskaper, säljformer eller användningsformer.
110. Nämnda kriterium hänger ihop med i vilken utsträckning en nationell reglering hindrar handeln mellan medlemsstaterna.(57)
111. Enligt detta kriterium ska en nationell lagstiftning anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion som strider mot fördraget om den innebär att tillträdet till marknaden för varor från andra medlemsstater hindras, störs eller försvåras.
112. Med ett sådant kriterium behöver medlemsstaterna enbart motivera de åtgärder som hindrar handeln mellan medlemsstaterna. Detta skulle möjliggöra en bättre balans mellan hänsyn som är knutna till en väl fungerande inre marknad och till upprätthållandet av medlemsstaternas suveräna behörigheter.
113. Jag anser liksom kommissionen att domstolen vid tillämpningen av detta kriterium ska företa en prövning i varje enskilt fall. Domstolen ska vid denna prövning göra en konkret bedömning av omfattningen av det hinder för handeln mellan medlemsstaterna som den åtgärd som begränsar tillträdet till marknaden ger upphov till.
114. En undersökning av domstolens rättspraxis ger viss ledning för tillämpningen av ett sådant kriterium.
115. För det första är hindret för handeln mellan medlemsstaterna uppenbart när det gäller åtgärder som är öppet diskriminerande. Sådana åtgärder är förbjudna i sig enligt artikel 28 EG.
116. Vad därefter gäller de andra kategorierna av åtgärder är det nödvändigt att undersöka deras faktiska påverkan på handeln. Domstolens analys bör dock inte innefatta någon komplicerad ekonomisk bedömning. Enligt domstolen påverkas nämligen inte svaret på frågan om vilka bestämmelser som ska betraktas som åtgärder med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 28 EG av i hur stor grad bestämmelserna påverkar handeln inom gemenskapen.(58)
117. Domstolen måste emellertid ha tillgång till tillräckliga uppgifter för att kunna fastställa huruvida åtgärderna kan hindra eller störa handeln mellan medlemsstaterna. Det följer således av domstolens rättspraxis att en rent hypotetisk(59), helt osäker och indirekt(60) eller helt enkelt obetydlig(61) inverkan inte räcker för att en åtgärd ska anses utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion som är förbjuden enligt artikel 28 EG. Det krävs således inte att hindret är verkligt eller betydande, men det måste åtminstone vara möjligt. Så är fallet till exempel i fråga om åtgärder som är tillämpliga utan åtskillnad varigenom villkoren för en varas egenskaper regleras.
118. Användningen av ett gemensamt och enkelt kriterium avseende tillträdet till marknaden skulle möjliggöra en tillnärmning av kontrollsystemen för hindren för de olika fria rörligheterna. Såsom angetts ovan har nämligen kriterierna som fastställts i rättspraxis i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard medfört en skillnad i hur begränsningar av den fria rörligheten för varor behandlas jämfört med de andra friheterna. Det är emellertid, med hänsyn till de krav som är förenade med upprättandet av en europeisk enhetlig marknad och ett unionsmedborgarskap, nödvändigt med ett gemensamt tillvägagångssätt för dessa olika friheter.
119. Parallellerna mellan den fria rörligheten för varor, för personer, för tjänster och för kapital är uppenbarligen inte perfekta. De sätt på vilket restriktionerna för dessa olika friheter uppfattas har emellertid det gemensamt att de grundar sig på förekomsten av ett hinder för tillträde till marknaden.
120. På områdena för den fria rörligheten för personer, tjänster och kapital, undersöker domstolen huruvida den omtvistade åtgärden innebär att utövandet av friheten i fråga förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt. Bestämmelser som till exempel påverkar tillträde till arbetsmarknaden för en arbetstagare eller hindrar tillträdet till en finansmarknad för kapital anses oförenliga med fördraget.
121. Domstolen erinrade nyligen om detta i domen i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon, där den angav att ”[a]rtiklarna 39 EG och 43 EG utgör … hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapsmedborgarna att utöva de grundläggande friheter som garanteras enligt fördraget”.(62)
122. Till sådana åtgärder hör åtgärder som, samtidigt som de är tillämpliga utan åtskillnad, påverkar en form av utövandet av den berörda verksamheten och medför att en ekonomisk aktör berövas ett effektivt konkurrensmedel för att komma in på en marknad.(63)
123. I domen i det ovannämnda målet CaixaBank France fann domstolen att förbudet enligt fransk lagstiftning mot att lämna ränta på avistakonton utgjorde en sådan inskränkning som avses i artikel 43 EG. Förbudet utgjorde nämligen ett ”allvarligt hinder för bolag från andra medlemsstater än Republiken Frankrike att bedriva sin verksamhet” vilket påverkade deras tillträde till den franska marknaden.(64)
124. Vad vidare gäller friheten att tillhandahålla tjänster fann domstolen även i domen i målet Fidium Finanz,(65) som gällde tyska bestämmelser om krav på förhandstillstånd i den medlemsstat där tjänsten tillhandahölls, att de omtvistade bestämmelserna ledde till att näringsidkare som inte uppfyllde de krav som ställdes enligt den tyska lagen, och särskilt bolag med säte i tredjeland, nekades tillträde till den tyska finansmarknaden.(66)
125. Domstolen angav i samma dom, även om aspekten avseende den fria rörligheten för kapital ansågs vara underordnad, att dessa bestämmelser gjorde det svårare för kunder i Tyskland att köpa finansiella tjänster som erbjuds av bolag med säte utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, vilket innebar att de gränsöverskridande finansiella flödena kopplade till tillhandahållandet av sådana tjänster minskade.(67)
126. Vad slutligen beträffar arbetstagarnas fria rörlighet fann domstolen i domen i målet Graf(68) att en bestämmelse som, även om den är tillämplig utan åtskillnad, hindrar eller avskräcker en medborgare i en medlemsstat från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet utgör hinder för denna frihet. Domstolen påpekade härvid att ”[f]ör att utgöra ett sådant hinder måste [åtgärderna i fråga] uppställa direkta villkor för arbetstagarnas tillträde till arbetsmarknaden”.(69) Detta fastställdes redan i domen i målet Bosman,(70) avseende bestämmelser om professionella fotbollsspelares övergång från en förening till en annan.(71)
127. Dessa bestämmelser utgör inskränkningar som strider mot fördraget, eftersom de objektivt sett hindrar den fria rörligheten genom att hindra nya aktörers tillträde till marknaden. Sådana åtgärder skapar stelhet på marknaden och motverkar således den fria rörlighet och konkurrens som utgör grunden för den gemensamma marknaden.(72)
128. Inom området för fri rörlighet för varor är kriteriet om tillträde till marknaden underliggande domstolens hållning i rättspraxis.
129. Det ska erinras om att domstolen i domen i det ovannämnda målet Dassonville definierade begreppet åtgärd med motsvarande verkan som ”[a]lla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder … för handeln inom gemenskapen”.(73) Därefter fann domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard att nationella bestämmelser som begränsar eller förbjuder vissa säljformer faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 EG, om de inte ”hindra[r] [tillträdet till marknaden för varor från en annan medlemsstat] eller försvåra[r] deras tillträde jämfört med inhemska varor”.(74) Genom att skilja mellan olika kategorier åtgärder har domstolen således sökt fastställa under vilka förhållanden var och en av dessa kategorier kan påverka tillträdet till marknaden.(75)
130. Det finns flera exempel i rättspraxis som i praktiken grundas på detta kriterium. Domstolen fastställde till exempel, i domen i målet Gourmet International Products(76), att bestämmelser om förbud mot att sprida någon som helst reklam för alkoholdrycker som riktar sig till konsumenter utgör ett hinder för handeln mellan medlemsstaterna som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG, eftersom de medför att marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater försvåras i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor.(77) På samma sätt fann domstolen i domen i de ovannämnda förenade målen De Agostini och TV‑Shop avseende ett totalförbud mot TV-reklam som riktar sig till barn, att nationella bestämmelser varigenom en annonsör fråntas den enda formen av marknadsföring som ger bolaget möjlighet att nå ut på marknaden i fråga kan utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion.(78)
131. Såsom generaladvokaten Tizzano påpekade i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet CaixaBank France, finns det således i rättspraxis avseende den fria rörligheten för varor ett kriterium med samma innebörd som i fråga om de andra fria rörligheterna.(79)
132. Att använda samma kriterium för samtliga fria rörligheter underlättar att avgöra de fall där de åtgärder som domstolen har att pröva utifrån den fria rörligheten för varor även kan betraktas som begränsningar av de andra fria rörligheterna.
133. Även om domstolen i de flesta fall har bedömt dessa slags åtgärder endast utifrån en av de grundläggande rättigheterna,(80) har den ibland ansett att till exempel aspekten avseende fri rörlighet för varor och aspekten avseende friheten att tillhandahålla tjänster är intimt förknippade. Begränsningen i fråga har därför undersökts mot bakgrund av artiklarna 28 EG och 49 EG samtidigt.
134. I domen i målet Canal Satélite Digital(81) fann domstolen att bestämmelser som innebar en skyldighet att genomgå ett förfarande för förhandstillstånd för att få saluföra viss utrustning och för att få tillhandahålla anknutna tjänster var oförenliga med principerna om fri rörlighet för varor och om friheten att tillhandahålla tjänster. Förfarandet var nämligen på grund av den tid det pågick och kostnaderna det medförde sådant att det kunde avskräcka berörda operatörer från att genomföra sina planer.(82)
135. Det finns även fall där domstolen har tillämpat kriteriet enligt domen i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard analogt i fråga om de andra fria rörligheterna. I domen i målet Alpine Investments,(83) avseende friheten att tillhandahålla tjänster, betonade domstolen just den omständigheten att förbudet i fråga i det målet, till skillnad från i de ovannämnda förenade målen Keck och Mithouard, ”[uppställde] direkta villkor för tillgången till marknader för tjänster i andra medlemsstater [och därmed kunde] utgöra ett hinder för handeln med tjänster inom gemenskapen”.(84)
136. Mot bakgrund av vad anförts ovan anser jag således att nationella bestämmelser kan utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion som strider mot fördraget, om de innebar hinder för varans tillträde till marknaden, oavsett syftet med åtgärden i fråga.
137. Såvitt avser svaret på den fråga som domstolen ställt inom ramen för detta förfarande anser jag således att nationella bestämmelser som avser villkoren för användningen av en vara och som är tillämpliga utan åtskillnad på både inhemska och importerade varor ska anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i den mening som avses i artikel 28 EG, om de hindrar de berörda varornas tillträde till marknaden.
138. Jag ska mot bakgrund av dessa omständigheter undersöka huruvida den aktuella åtgärden är förenlig med principen om den fria rörligheten för varor som säkerställs genom artikel 28 EG.
V – Fördragsbrottet
139. Det ska erinras om att syftet med kommissionens talan är att domstolen ska fastställa att de italienska bestämmelser som innebär ett förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar innebär ett hinder för den fria rörligheten för varor som står i strid med fördraget.
A – Parternas huvudargument(85)
140. Kommissionen har inledningsvis erinrat om att artiklarna 28 EG och 30 EG är tillämpliga, eftersom reglerna beträffande typgodkännande, registrering och trafik med släpvagnar avsedda för mopeder inte harmoniserats på gemenskapsnivå.
141. Kommissionen har påpekat att de italienska bestämmelserna hindrar användningen av släpvagnar som lagligen tillverkas och saluförs i andra medlemsstater, vilket enligt kommissionen hindrar import och försäljning av sådana släpvagnar i Italien. Ett sådant förbud kan endast vara förenligt med fördraget om det kan rättfärdigas av något av de i artikel 30 EG angivna allmänintressena eller av något av de tvingande hänsyn som har erkänts i domstolens rättspraxis.
142. Kommissionen har härvid påpekat att det faktum att Republiken Italien tillåter att mopeder som är registrerade i andra medlemsstater används på det italienska vägnätet trots att de drar en släpvagn visar att bestämmelserna i fråga inte föranleds av hänsyn till trafiksäkerheten.
143. Kommissionen har avslutningsvis understrukit att skälen i direktiven 93/93 och 97/24 som har åberopats av Republiken Italien till stöd för lagstiftningen i fråga, enligt fast rättspraxis inte är rättsligt bindande. De kan därför inte ha till verkan eller syfte att göra nationella bestämmelser som de i förevarande mål förenliga med gemenskapsrätten.
144. Republiken Italien har häremot genmält att den överträdelse som läggs den till last avser förbudet att använda i Italien registrerade mopeder för att dra släpvagnar, och inte en vägran att registrera mopeder och släpvagnar tillverkade i en annan medlemsstat som förs till Italien i syfte att säljas där.
145. Republiken Italien har vidare hävdat att den omtvistade åtgärden är tillåten genom det förbehåll som görs i de sista skälen i direktiven 93/93 och 97/24. Enligt Republiken Italien föranleds ett dylikt förbehåll av de topografiska skillnader som föreligger mellan medlemsstaternas territorier. Förbehållet kvarstår till dess att de tekniska bestämmelserna avseende typgodkännande, registrering och vägtrafik med släpvagnar dragna av två- eller trehjuliga fordon harmoniserats.(86) Republiken Italien har påpekat att det inte föreligger någon sådan harmonisering enligt gällande gemenskapsrätt. Följaktligen äger medlemsstaterna alltjämt rätt att göra skönsmässiga bedömningar beträffande det ömsesidiga erkännandet av släpvagnar.
146. Republiken Italien har avslutningsvis understrukit att ett fordons tekniska egenskaper är viktiga ur trafiksäkerhetssynpunkt. De italienska myndigheterna anser därvid – i avsaknad av bestämmelser för typgodkännande av fordon som drar släpvagnar – att de erforderliga säkerhetsvillkoren inte är uppfyllda.
B – Bedömning
147. Det ska inledningsvis erinras om att trafikregler som gäller bland annat för fordon till vilket en släpvagn är kopplad inte regleras i gemenskapsrätten.
148. När det saknas bestämmelser om harmonisering på gemenskapsnivå kan medlemsstaterna således fastställa den skyddsnivå för trafiksäkerheten som de anser vara lämplig inom sina territorier och vidta åtgärder för att förbättra den allmänna säkerheten. De kan följaktligen föreskriva begränsningar beträffande användningen av släpvagnar.
149. Denna rätt kan emellertid inte utövas obegränsat.
150. Om det inte föreligger några gemensamma eller harmoniserade bestämmelser, är medlemsstaterna nämligen alltjämt skyldiga att respektera de grundläggande friheterna i fördraget, bland vilka ingår den fria rörligheten för varor.(87) Såsom angetts ovan innebär den fria rörligheten för varor enligt artikel 28 EG ett förbud mot kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan mellan medlemsstaterna.
151. Domstolens definition av begreppet åtgärd med motsvarande verkan i domen i det ovannämnda målet medför att varje nationell bestämmelse som innebär hinder för en importerad varas tillträde till marknaden omfattas av tillämpningsområdet för artikel 28 EG.
152. Mot bakgrund av den analys som gjorts ovan är frågan således huruvida den italienska lagstiftningen kan hindra handeln mellan medlemsstaterna och, i synnerhet, hindra att släpvagnar som lagligen tillverkas och saluförs i andra medlemsstater kan komma in på den italienska marknaden.
153. Bestämmelserna som är aktuella i förevarande mål utgör en politisk åtgärd som den italienska regeringen antagit i syfte att säkerställa säkerheten för förare och vägtrafikanter. De ingår som sådana i vägtrafikdekretet. Bestämmelserna innebär ett förbud mot att använda moped, motorcykel, och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar på hela det italienska vägnätet. Det förefaller inte som om något undantag från detta principförbud görs. Till skillnad från de bestämmelser som var i fråga i det ovannämnda målet Mickelsson och Roos, begränsas inte användningen av en vara genom åtgärden, utan användningen av varan är rätt och slätt förbjuden.
154. Åtgärden i fråga innebär inte att det görs någon åtskillnad mellan släpvagnar som tillverkas och saluförs i Italien och släpvagnar som importeras från andra medlemsstater.(88) Republiken Italien har nämligen i sin duplik påpekat att förbudet avser samtliga släpvagnar, oberoende av tillverknings- och försäljningsort.(89)
155. Såsom kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande,(90) utgör de släpvagnar som omfattas av de ifrågavarande bestämmelserna en särskild marknad. De har nämligen särskilda tekniska egenskaper för att kopplas till motorcyklar.
156. Med beaktande av dessa omständigheter anser jag att de italienska bestämmelserna medför allvarliga begränsningar för tillverkare och distributörer av släpvagnar som är etablerade i andra medlemsstater, även om jag till fullo är medveten om vikten av att skydda trafiksäkerheten och har tagit hänsyn till den ökande medvetenheten om detta i gemenskapen och i medlemsstaterna.
157. Förbudet i fråga gör det nämligen i praktiken omöjligt att komma in på den italienska marknaden.
158. Förbudet har en sådan omfattning att användningen av släpvagnar endast medges i rent marginell utsträckning. Ändamålet med släpvagnar går helt förlorat, eftersom de inte kan användas för det som de normalt är avsedda för, nämligen att öka en motorcykels bagageutrymme. Förbudet hindrar således distributörer från att importera släpvagnar. Det är nämligen knappast någon mening att importera släpvagnar för en detaljhandlare som vet att utrustningen inte kommer att säljas eller hyras ut.(91) Förbudet medför således att importen minskar betydligt.
159. Jag anser följaktligen att de aktuella bestämmelserna, som rätt och slätt innebär ett förbud att använda en vara på hela det nationella vägnätet medför ett väsentligt, direkt och omedelbart hinder för handeln mellan medlemsstaterna. Sådana bestämmelser utgör således enligt min mening en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i den mening som avses i artikel 28 EG.
160. Åtgärden strider emellertid inte nödvändigtvis mot gemenskapsrätten. Den fria rörligheten kan som angetts ovan vara föremål för inskränkningar från medlemsstaternas sida om det finns legitima skäl för dessa, och under förutsättning att åtgärderna är lämpliga och proportionerliga.
161. När det gäller frågan huruvida åtgärden är motiverad följer det av fast rättspraxis att nationella bestämmelser som utgör hinder för den fria rörligheten för varor kan motiveras av något av de skäl som anges i artikel 30 EG eller av något av de tvingande hänsyn som har fastställts genom domstolens rättspraxis om de nationella bestämmelserna tillämpas utan åtskillnad.(92)
162. I förevarande mål har Republiken Italien hävdat att förbudet har införts i syfte att säkerställa trafiksäkerheten.
163. En sådan målsättning utgör enligt fast rättspraxis ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera hinder för den fria rörligheten för varor.(93)
164. Förbudet måste dock vara proportionerligt. I avsaknad av harmoniserade bestämmelser rörande trafik med motorcyklar kopplade till släpvagnar, ankommer det nämligen på medlemsstaterna att besluta hur och i vilken omfattning de avser att garantera säkerheten för förare. Medlemsstaterna måste dock härvid hålla sig inom de gränser som dras upp av fördraget och, i synnerhet, iaktta proportionalitetsprincipen.
165. Vid bedömningen av om nationella bestämmelser står i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen är det viktigt att kontrollera dels att bestämmelserna är nödvändiga för att skydda det intresse som avses med bestämmelserna, dels att de medel som används inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(94)
166. Det är uppenbart att lagstiftningen kan utgöra ett effektivt sätt att skydda vägtrafikanter. Som generaladvokaten Léger påpekade i det första förslaget till avgörande i förevarande mål kan nämligen kopplandet av en släpvagn till en motorcykel, under vissa omständigheter, utgöra en fara för trafiksäkerheten i fall där fordonet är långsamt och det tar stor plats på vägbanan.
167. Jag har emellertid svårt att se hur den angripna åtgärden kan uppfylla kravet på proportionalitet.
168. Den italienska lagstiftningen är nämligen inte begränsad till ett förbud för trafik med motorcyklar med släpvagnar på vissa platser eller särskilda vägavsnitt, utan är tillämplig i hela Italien oberoende av vägnät och trafikförhållanden.
169. De italienska myndigheterna har inte heller nämnt någon konkret omständighet som visar att de krav som ställs står i proportion till det eftersträvade målet. Förbudet i fråga avser dessutom endast motorcyklar som är registrerade i Italien.(95) Det är således tillåtet för fordon registrerade i andra medlemsstater att trafikera de italienska vägarna med släpvagn.
170. Jag anser vidare att den säkerhet för förare som eftersträvas med den italienska lagstiftningen skulle kunna säkerställas genom åtgärder som begränsar den fria handeln i mycket mindre utsträckning. Det skulle exempelvis lämpa sig att definiera de vägavsnitt i landet som bedöms som riskfyllda – såsom de vägar som korsar bergen, motorvägar, eller allmänna vägar som är särskilt hårt trafikerade – för att införa sektoriella förbud eller begränsningar. Ett sådant alternativ skulle minska riskerna med användningen av släpvagnar och begränsa handeln i betydligt mindre utsträckning.
171. Jag finner att det i vart fall ankom på de italienska myndigheterna att, före antagandet av en så radikal åtgärd som ett generellt och totalt förbud, noggrant undersöka möjligheterna att använda åtgärder som i mindre utsträckning begränsar den fria rörligheten och endast avfärda dessa åtgärder om det tydligt visats att de vore otillräckliga med hänsyn till det eftersträvade målet. Det framgår emellertid inte av handlingarna i målet att de nationella myndigheterna företagit någon sådan bedömning.
172. Med beaktande av det ovan anförda anser jag att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina förpliktelser enligt artikel 28 EG, genom att anta och bibehålla bestämmelser vilka innebär ett förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar i Italien.
173. Vad avser Republiken Italiens argument att medlemsstaterna enligt de sista skälen i direktiven 93/93 och 97/24 har rätt att bibehålla sådana bestämmelser, kan detta enligt min mening inte rättfärdiga den restriktion som införs genom åtgärden.
174. Såsom generaladvokaten Léger har påpekat i sitt förslag till avgörande i förevarande mål är ingressen till en gemenskapsrättsakt enligt fast rättspraxis inte juridiskt bindande och kan således inte åberopas till stöd för undantag från bestämmelserna i den aktuella rättsakten eller för att tolka dessa bestämmelser på ett sätt som uppenbart strider mot deras lydelse.(96)
175. Redan av lydelsen av direktiv 93/93 framgår att inget av de skäl som har åberopats av Republiken Italien återfinns i artiklarna i direktivet. Såsom generaladvokaten Léger härvid har påpekat i punkt 65 i sitt förslag till avgörande kan ingressen till ett direktiv i allmänhet ge domstolen en antydan om gemenskapslagstiftarens avsikt och vägledning för att kunna avgöra innebörden av bestämmelserna i direktivet. Det är dock icke desto mindre så att det är innehållet i direktivet som äger företräde när ett begrepp som förekommer i ett skäl i ingressen till direktivet inte används i artiklarna i direktivet.(97)
176. Det ska under alla omständigheter erinras om att en bestämmelse i sekundärrätten, i detta fall ett direktiv, enligt fast rättspraxis ”inte kan tolkas på så sätt att den ger medlemsstaterna rätt att föreskriva villkor som strider mot bestämmelserna i fördraget avseende rörligheten för varor”.(98)
177. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina förpliktelser enligt artikel 28 EG, genom att anta och bibehålla bestämmelser som innebär ett förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar.
VI – Rättegångskostnader
178. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Italien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Italien i huvudsak har tappat målet ska kommissionens yrkande bifallas.
VII – Förslag till avgörande
179. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska
– fastställa att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 28 EG, genom att anta och bibehålla bestämmelser som innebär ett förbud mot att använda mopeder, motorcyklar och tre- och fyrhjuliga motorcykelfordon för att dra släpvagnar, och
– förplikta Republiken Italien att ersätta rättegångskostnaderna.